时间：2022-04-05 10:00:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、行政合同的内涵及特征
(一)行政合同的内涵
对于行政合同的概念,学者对此有不同的界定。有认为,行政合同是指行政主体为实现行政目的(或为公共利益目的),而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。①有认为,行政合同又称行政法上的契约,指双方当事人在行政法律关系的基础上,为了实现彼此间的相对应目的,相互意思表示达成一致的协议。①有认为,行政合同是指行政主体与另一方当事人为发生、变更或消灭行政法律关系,基于相反的意思一致而缔结的契约。②有认为,行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。不但行政主体与行政相对人之间可以缔结行政契约,行政主体之问、行政机关和其所属下级机构或者公务员之问亦可能存在行政契约关系。③有认为,行政合同又称行政契约或公法契约,是行政主体(主要是行政机关)之间或行政主体与行政管理相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的明确双方权利和义务的协议。行政合同集合同性与行政性于一身。④另有认为,行政合同是民事合同制度在行政领域中的具体运用,但它作为行政机关行使职权的一种法律手段,在性质上又不同于民事合同。⑤还有认为,行政合同的本质,既是政府用来加强经济干预的手段,又是公民对政府权力进行限制的方式。⑥但有学者否定行政合同的存在,该种观点是值得商榷的。有学者曾指出:“从行政法制度与结构的变革而言,并且从更宽阔的视野去分析公法上的契约现象,行政契约实际上是19世纪以来,特别是20世纪行政法制度和功能发生结构性产物,正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样,是市场经济理念,特别是契约理论向公共领域渗透的结果。”⑦从上述定义可以看出,我国学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体上和功能上的认识差异。笔者认为,行政合同属广义上合同的一种,其兼具有行政性与合同性,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。它的本质是政府用来加强对经济社会进行管理和干预的手段,又是公民对公权力进行制约的方式。
(二)行政合同的特征
纵观各种学说对行政合同特征的论述,可对行政合同具体特征概括如下:第一,合同主体一方是行政主体,另一方是行政相对人;第二,合同内容是法律规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务;第三,行政主体在合同中居于主导地位,在合同的履行过程中依法享有监督、指挥权,在合同的变更、解除上依法享有行政优益权,而另一方则不享有此种权利。这三点是行政合同的行政属性。第四,合同条款内容意思自治;第五,合同双方均同等地受合同约束;第六,合同内容具有可妥协性,行政相对人有权提出修正合同内容的建议,行政主体可根据实际情况做出一定让步。这三点是行政合同的民事属性。这六方面特征也是判断某合同是否属于行政合同的基本标准。
二、行政合同司法审查的必要性和可诉性
(一)行政合同司法审查的必要性
对于行政合同是否可诉,是否纳入司法审查,一直是有争议的问题。笔者认为,从理论角度看,认为行政合同具有可诉性符合法律逻辑和法律规定。从实践角度看,对行政合同的司法审查已经成为现代司法审查制度的重要组成部分。行政合同是行政与合同的混合体,其既具有行政特点,又具有合同的特点。一方面行政合同以当事人意思表示一致为成立要件,行政主体不能强迫当事人签订行政合同;另一方面,行政合同的双方当事人中,行政主体方签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权,可根据国家行政管理需要,依法变更或解除合同,而相对方则不享有单方变更和解除权,尤其是行政主体在利用这种优益权单方变更或解除合同,导致相对人利益受损时,更需要司法审查来维护相对人的利益,以平衡双方当事人合同中的权利与义务,这就需要将行政合同纠纷纳入司法审查范围。诚如有些学者所说:“从根本上说,行政契约是行政机关在公共管理作用的领域,为推行行政政策,实现行政目的而采取的行政手段,在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系,对这种关系的调整必须适用行政法,对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。而且,更为重要的是,如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径,将会助长‘公法遁入私法的趋势’,造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”①因此将行政合同纳入司法审查的范围,既是法的本质属性的体现,也是促进我国市场经济健康平稳发展的必然要求。
(二)行政合同司法审查的可诉性
在国外,法国、德国、英国、美国等国家都建立了行政合同司法审查机制。但近年来,关于行政合同是否能成为行政诉讼的对象,法学界进行了多方面的探讨,提出了一些有益的见解。在此笔者仅就行政合同可诉性的理论和法律依据进行探讨。
1•行政主体享有行政特权和承担特殊义务是行政合同纳入司法审查的理论依据。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同纠纷纳入行政诉讼的依据。这种行政性不只体现在实现行政管理职能的目的上,它更具体地体现在选择合同当事人、指挥和监督合同执行、单方面变更或解除合同以及对合同相对方制裁权和强制执行权等,同时还体现在行政主体的无过错补偿上。这些特权与特殊义务以法律规定或合同性质为根据,无需在合同中约定,并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺。特殊义务不因合同约定而免除。正是这种具有单方意志行使的特权和特殊义务,才可能引发具体的行政行为,才能够使行政合同纠纷具有行政诉讼的可诉性。①
2•现行法律法规的规定是行政合同可诉性的法律依据。首先,根据《行政诉讼法》第2条规定,向法院提起行政诉讼的行为必须是具体行政行为。在现代给付国家里,公民、法人和其他组织已不仅是行政行为的客体,而且可以作为行政行为的共同创造者。行政主体经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式。即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。行政合同是国家行政主体借助“合同”的形式来实现国家公共行政管理的目的,针对特定的相对人就特定的事项实施的能影响相对人的法律地位,产生行政法上的法律后果的行为,应具有可诉性。虽然最高院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的意见(试行)》将“具体行政行为”界定为“单方行政行为”,但最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》对“具体行政行为”不作解释来看,表明司法机关一改往日把具体行政行为仅看做是单方行政行为的态度。在实践中有将行政合同这种特殊的行政行为纳入司法审查的意向。其次,行政合同行为不属于《行政诉讼法》第12条明确规定不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。即行政合同不在《行政诉讼法》的排除之外。再次,行政合同也不属于最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第二款的六类不可诉的行为。①最后,从《行政诉讼法》第11条第一款第8项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”的规定来看,这是一项兜底性条款,在逻辑上使得涉及人身权、财产权的具体行政行为更为周延,从而为行政合同纳入行政诉讼范围提供了法律依据。诚如最高院2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》指出:凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项,不得擅自加以排除;行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的,也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为,应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权,也要顺应权利保障的需要,依法保护法律、法规规定可以提讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。
三、国外行政合同司法审查制度的借鉴
西方的行政合同司法审查制度较为发达,其立法和实践经验值得我们在建立和完善行政合同司法审查制度中借鉴。
(一)行政合同纠纷的解决方式
西方国家对行政契约纠纷的解决方式很多,具体包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法审查途径,但均坚持司法审查为最终原则。在法国,其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重,以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、中止、解除、制裁等单方性特权。因此在法国行政法上,将行政契约视为广义的公共管理行为,就此产生的争讼通过行政诉讼解决。在德国,根据《行政法院法》第40条第二款第1项“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护”,德国行政法院取得行政合同诉讼的管辖权。除合同的履行与遵守外,因“合同签订过错”而产生的请求权也应当通过行政法院主张。英美国家有重程序的法律传统,而对政府合同的规范多从程序方面入手,严格限制政府机关的缔约权限,强调“越权无效”,强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。
(二)行政合同司法审查的主体类型
在西方,行政合同司法审查的主体可以分为两大类:一类是设立专门的行政法院来审理行政合同案件,其中以法国和德国最为典型;另一类是不设立专门法院,而是由普通法院承担审理这类案件的任务,以美英等国为典型。
(三)行政合同司法审查的受案范围
各国行政合同司法审查的受案范围存在差异。在法国,将行政机关为履行职务所缔结的契约解释为公法上的行政契约,为此产生的诉讼通过行政诉讼解决。其中,对于可以和行政合同分离的行为,如上级机关对行政合同的批准行为,则允许提起越权之诉。在德国,因行政合同而引起的争议属于公法争议,包括因履行合同而产生的合同争议和因合同引起的赔偿请求权而产生的争议。而在英国,政府合同纠纷统一由普通法院审理,适用王权诉讼法,并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。
(四)行政合同司法审查的依据
各国关于行政合同司法审查的依据也不尽相同。法国行政合同司法审查的依据,除了行政合同自身、行政法律规范外,还包括民事规则以及欧盟法,从2002年开始,平等原则、透明度原则等宪法原则也适用于行政合同审判。德国行政合同的审理依据以行政法律规范为主,当行政法律规范没有规定时,也可适用民法规则。英美行政合同诉讼,在法律依据上,以一般契约法规则为主,同时根据行政合同的特点,兼采特殊规则。
四、我国行政合同司法审查制度的检讨和修正
由于行政合同的双重属性,加之我国行政诉讼法对行政合同司法审查没有明确规定,使我国司法实践在面对行政合同案件时,处于十分被动的局面,造成了我国行政合同诉讼救济的混乱。因此,行政合同纠纷的解决,需要在我国立法和司法实践的基础上,借鉴国外成熟的经验加以完善。
(一)我国行政合同司法审查混乱的成因
我国行政合同诉讼救济的混乱有多方面原因。首先,立法上对行政合同没有明确规定,直接导致了行政合同司法审查的错位。由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查,相应的诉讼制度也是针对行政主体单方面作出的具体行政行为而设计的,显然不能满足具有行政性和合同性的双重属性的行政合同的争议。而且,从理论上讲,行政合同不属具体行政行为。目前,尽管司法上对具体行政行为重新作出解释,将行政合同涵盖在内,以达受理行政合同之目的,但司法实践的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相对方不服行政主体行使行政特权的情形,其他类型的行政合同纠纷则基本没有进入司法审查的视野①;其次,司法解释仍没有对具体行政行为做出明确的界定②。同时,因行政合同行为本身比较复杂,司法实践对其定性也一直存在争议,正如有些学者所言“行政合同行为,是否是具体行政行为,是否纳入行政诉讼的轨道,是一个有争议的问题。……就其签订合同而言,行为不具备具体行政行为的特征,而就其变更或解除合同而言,又具有具体行政行为的特征。正是这种二重性,使不同的国家对行政合同纠纷采用了不同的解决方式”。③在我国各地不同法院的法官对具体行政行为有不同的理解,导致相同的行政合同案件,经过不同法院的审理会得出不同的裁判结果,这也影响了行政合同的诉讼救济制度的统一。再次,从行政合同纠纷的特点与我国行政诉讼的现实来看,我国现行行政诉讼制度是建立在对单方具体行政行为合法性审查的基础上的,具有明显的单向性,即在司法实践只受理相对方对行政主体提起的行政诉讼,而当相对方违约,行政主体提讼却无法受理,因此,现行行政诉讼制度,无法妥善解决行政合同引起的所有纠纷。
(二)完善我国行政合同司法审查的建议
即使行政合同纠纷在理论上可以纳入行政诉讼救济渠道,就我国现行行政诉讼法制度模式而言,能否容纳解决行政合同纠纷,是一个值得关注的问题。根据《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服,才能提起行政诉讼,因而缺乏针对行政合同纠纷的深入考虑和制度设计。诚如有学者指出:“只要诉讼标的是具体行政行为,将行政行为纳入行政救济途径的障碍永远存在。”①因而从行政合同司法审查的需要来看,应当在借鉴国外有关立法和实践及总结国内的实践经验的基础上,对我国行政诉讼法及有关法律文件进行修改、补充和重新解释,实现我国行政合同诉讼救济制度之重构。在整体架构上,由于我国现行行政诉讼实际上是建立在对行政机关权力的合法性审查的基础之上的,因此,对于因非权力性为特征的行政合同行为引起的争议,在现行行政诉讼中无法得到合理的解决,要将行政合同争议纳入公法救济,必须修正我国现行行政诉讼法,建立完整的行政诉讼制度。具体可以从以下几个方面着手:
1•赋予行政主体原告资格。行政合同自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要,需专门制定解决行政诉讼的特殊规则,“我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴”②。笔者建议,立法机关或司法机关应尽快修订行政诉讼法或以司法解释,针对行政合同纠纷引发的行政诉讼制度进行特别规定,赋予行政主体提起行政合同诉讼的权利及反诉权。有学者认为,行政主体在下列情形下应当享有权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿金的纠纷“当合同相对方违约需要制裁。而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取”。笔者以为,除了对行政诉讼的诉讼结构进行双向性构造之外,行政合同诉讼还应进行特殊的规制,规定双方在诉讼中的权利义务以及诉讼程序。
2•确立案件审查基本原则。现行行政诉讼仅将合法性作为审查的原则,不能解决合法但不合理的问题。行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下作出处理。我们可以借鉴法国的做法。在法国,对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。③这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。
3•合理分配当事人举证责任。举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。所谓举证责任就是诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时,对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。①在行政诉讼中,实行的是举证责任倒置的原则,即由被告对自己具体行政行为的合法性承担举证责任,而相对一方则仅在个别情形下负举证责任②,但在行政合同中若仍依照这种原则则有失公允。因此,建议对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。
合同解除权是指合同有效成立后，当法定或约定的解除条件具备时，因合同当事人一方或双方的意思表示使合同权利义务关系自始消灭或向将来消灭的权利，依其发生的原因可分为法定解除和约定解除。合同解除权在性质上属于形成权。我国有关合同解除的法律规定主要是《合同法》和最高人民法院关于商品房买卖合同、建设工程施工合同、国有土地使用权合同的合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。但是，在司法实践中，合同解除权的行使主体、行使方式及行使后果等问题都存在模糊状态，因此，有必要对这些问题进行深入研究。
一、合同解除权的行使及其后果的司法实务概述
由于各国学理及立法对合同解除权的行使及后果有不同的观点和规定，各国在司法实务中的情况也不相同，在此不再一一罗列，本文重点研究我国合同解除权的行使及其后果的司法实务状况。
我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从合同法这一规定可以看出，不管是约定解除合同还是法定解除合同，享有合同解除权的一方只要通知对方即可使合同解除，无需经过对方同意，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无需由人民法院或者仲裁机构来裁决解除合同的效力。只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或者仲裁机构提出确认之诉时，人民法院或者仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。然而在司法实务中，对合同解除程序的适用却非常复杂，主要存在以下问题：一是享有合同解除权的主体是否仅限于守约方？违约方能否享有合同解除权？二是法院是否有权判决解除合同？三是对方行使异议权应否有期限的限制？对方的异议权是否必须通过人民法院或者仲裁机构行使？等等。对这些程序问题的认识和理解，直接关系到当事人的实体权利的保护，而《合同法》对这些问题并没有作出明确的规定，这必然带来司法实务上的困惑。
我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国承认合同的解除应向将来发生效力，同时可以产生溯及既往的效果，当事人可以选择合同解除，同时也可选择损害赔偿。法律虽然予以了明确规定，但规定是抽象的，可操作性不强，也就导致了在司法实务中对于损害赔偿范围、标准、合同溯及既往的具体情况等问题，出现理论、法律与实践脱节的现象。
二、对合同解除权的行使及其后果的思考
上述论证从理论和实践两个层面对合同解除权的行使及其后果进行了分析介绍，笔者认为：
(一)合同解除权从性质上来说是形成权，依照形成权理论，形成权的行使不必以请求权为基础，享有形成权的当事人可以按照自主的意思行使自己的权利，而且当其意思表示一旦完成，权利义务关系将按照其所期待的发生变化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除当事人都无法决定而要经过法院判定，那实在有违合同的精神。基于此原因，作为形成权的合同解除权的行使不必经过法院的裁判或得到对方的认可，以享有解除权的一方的意思表示为行使方式。但是解除权的行使不是随意的，是有条件和程序要求的：第一，合同解除权行使的条件若有约定，以约定条件为准，若为法定解除，必须出现法律所规定的情形才能予以行使；第二，享有解除权的一方可以明示的方式行使权利，也可以以默示的方式抛弃行使权利，以明示方式行使权利时应通知对方，自通知到达对方之时合同解除；第三，如当事人对解除权有异议，可向仲裁机构或人民法院提出解除合同请求，上述机构应对解除权的存在与否进行确认；第四，解除权和异议权必须在规定的期限内行使。
(二)在依据形成权发生法律关系变更的过程中，相对处于弱势地位，基于公平理念，法律赋予了相对人异议权，但是并没有对异议权行使期限作出明确的规定。对法定解除权的行使提出异议是相对人的权利，相对人一旦行使该权利，则合同解除的效力就会待定。因此，相对人是否提出异议以及何时提出异议不仅涉及相对人的自身利益，也会影响合同法律关系及交易秩序的稳定，因而有必要规定相对人提出异议的期限。设想在没有设定提出异议期限的情况下，合同解除的效力随时都会有因相对人提出异议而待定，不利于合同纠纷及时地解决，不利于对法定解除权人利益的保护，严重背离合同法的公平效率价值。因此，笔者认为，有必要规定相对人的异议期。
(三)对于法院或仲裁机构是否有权裁决解除合同，是一个值得探讨的问题。目前主要存在两种观点：一是法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同；二是，法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院判决解除合同。笔者认为，当事人有权要求法院判决解除合同，这是当时人的民事诉讼权利，法院依据当事人的诉求通过审理作出判决，这也是法院正当履行其工作职责，这并不构成对形成权的侵害或干涉。相对人对解除权行使人行使权利提出异议向法院或仲裁提出确认之诉，上述机构应根据相对人诉求进行审理判决确认解除合同的效力问题。以上这两种诉的法理基础不同，同时也和法国立法规定的必须通过法院解除合同有实质的差别，因为，在法国体例下，法官成为解除合同的决定者，而以上两种诉并没有实质侵占当事人的合同解除权。因此，笔者认为，法院可以判决解除合同，当事人可以请求法院判决解除合同。
(四)由于合同解除权是形成权，一经单方意思表示均可发生法律关系的变更，如果相对人有异议向解除权行使方提出，其结果是无法得到回应和解决，因为自通知到达对方之时起合同解除，合同已经解除了，解除方完全可以忽视对方的反应，在此情况下，异议方采取不予理睬、不予支持合同解除后续事宜的处理等方式与解除方抗衡，造成的结局是两败俱伤，不利于经济秩序的稳定。为了保证有效地行使异议权，只有且必须通过法院或仲裁机构才能实现。
(五)确定合同解除是否有溯及力，至少应遵循以下原则：第一，必须与合同解除的立法目的相符。即尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，有利于取得最佳的宏观经济利益，有利于市场经济的发展。第二，满足被解除的合同之性质与种类的要求，使最终的结果尽量合理。第三，当事人是否主张。对于约定解除权，解除有无溯及力取决于当事人的约定，无约定时视具体情况而定。对于法定解除权，第一，因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同，原则上无溯及力，但如此会造成不公正的后果是则宜有溯及力。第二，对于一方违约导致合同解除，则应具体分析：(1)非继续性合同的解除原则上有溯及力(2)继续性合同的解除原则上无溯及力。(3)合同溯及既往将影响到第三人的既得利益。这种情况下合同解除不应具有溯及既往的效力。
合同解除与损害赔偿，根据解除的不同情况作具体分析：第一、约定解除是否与赔偿损失并存，首先看当事人的约定，此种情况下，赔偿范围和额度也应由当事人约定；第二、因不可抗力造成的损害原则上是不需要赔偿的。但是存在两种例外：一是当事人一方迟延履行后发生不可抗力致使不能实现合同目的。赔偿的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；二是按我国法律规定的精神，在不可抗力发生时，当事人应采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿；第三、一方根本违约导致合同解除的情况，可以与损害赔偿并存。损害赔偿的范围应当包括：不履行合同义务所致的损害包括直接损失和间接损失；因解除合同而发生的损害，包括债权人为订立合同和为履行合同所作准备而支出的必要费用；因失去与他人订立合同的机会而造成的损失；返还给付发生的费用的其他损失。
［参考文献］
［1］王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。
［2］李永军：《合同法》，法律出版社2005年版。
［3］雷欲春：《合同解除权行使的若干问题研究》，《学术论坛》2007年第5期。
【关键词】借款合同；司法分析
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-113-01
一、以哈尔滨市中级人民法院民四庭为例，概述2012年――2014年二审借款合同案件收结案基本情况
哈尔滨市法院民四庭二审借款合同案件收案数量呈大幅度上升趋势，结案趋势平稳。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91个百分点，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96个百分点，比2012年上升13.87个百分点。
二、收案数量呈大幅度上升趋势的主要原因
（一）哈尔滨市经济发展状况良好
三年来，哈尔滨市经济发展呈稳步上升趋势，市场更加活跃，外部投资增加，必然导致合同纠纷增加，法院的借款合同案件也随之增加。
（二）诚信的缺失是借款案件增加的又一重要原因
现实中，很大一部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履行约定的能力，但看到别人住进了楼房，开上了汽车，出于投机和行乐消费心理的支配，随意找人担保大量借贷，对利息多少一概不问，只要能借到钱就行。还有的借款人借款后由于经营亏损而无法按约定偿还借款，使以诚信为基础的民间借贷市场造成混乱，导致诉讼案件频频发生。
（三）担保人法律意识淡薄对民间借贷案件多发起了推波助澜的作用
部分案件当事人不懂的担保人承担连带责任的法律后果，出于意气或面子随意担保，又无财产，一个人又给多人担保的现象；有的原告则认为有担保人怕啥；部分放贷人不但将自有资金用于放贷，而且将亲友、同学、同事、老乡等的积蓄借来再贷出，甚至高利率借出；结果造成借贷白条。特别是当个别人启动法律程序时，很多债权人为了能够参与债务人的财产分配，纷纷到法院诉讼，从而引发群体性案件。
（四）法律、法规不断完善
法律、法规的完善消除了市场交易规则的分歧，把纷繁复杂的市场经济生活纳入了统一、有序的运行轨道。《合同法》颁布后，合同当事人的权利义务进一步得到规范，使得许多从前法律没有规范的合同行为受到了规范，也使得合同当事人能够找到保护自己权益的有效途径。
三、对于借款合同的司法分析
随着我国经济发展水平的不断提升，居民收入持续增长，民间个体闲散资本逐渐增多。但由于金融市场不够发达，投资回报率低，个人理财能力又有所欠缺，正规的金融市场不能有效吸引个人投资。自行创业等其他投资渠道受到政策、财力和能力等因素的影响，一般资金持有人不敢、不能也不愿盲目投资，在无好的投资渠道情况下，民间借贷由于操作简单、回报率高就吸引了部分资金持有人，由此导致民间借贷纠纷持续上升。民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。
（一）社会诚信缺失借贷还款率低
借贷的基础是诚信。而目前我国社会诚信水平不高，多数人只顾追求自身经济利益而丧失道德底线。“欠债还钱，天经地义”演变成了“欠钱的是爷爷，借给钱的是孙子”。实践中，有的当事人在借款之时就已经明知自己没有偿还能力却有意大肆借款，有的当事人擅自改变借款用途，有的当事人为了骗取借款订立自己无法履行的还款期限，诸如此类行为实际已经涉嫌诈骗。
（二）被告不应诉造成客观事实难以查清
虽然大部分案件客观事实与借条等书证记载一致，但由于借款纠纷案件的起因复杂多样，即便双方到庭法院也不一定查清相关客观事实，书面证据的背后是投资还是借款，是赌债还是正常借贷，是真实欠款还是被逼打条，往往很难查清。加上此类案件被告不应诉的多，查明的结果与客观事实有时可能完全相反。公告送达案件多且审理周期长。借款纠纷案件的被告一般都有躲债行为，行踪不定，很难找到。另外，此类案件适用普通程序审理的约占60%，远远高于民事案件整体适用普通程序审理的比例。
（三）借款纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，隐性非法活动多法官却无法作为
部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容有些体现不出高利贷的痕迹。对于赌债以欠条形式加以确认的案件，虽然不受法律的保护，但在证据不充分的情况下，法官一般不会采信被告的抗辩意见。有的为了逃避债务、转移财产，进行虚假诉讼。对于这些隐藏于诉讼背后的非法行为，法院难以查明也无法规制。
（四）要加强公民诚实信用观念和投资风险意识对借款人担保人设定担保或抵押，并要到相关机关办理担保或低押手续，避免可能导致血本无归的后果等方面的教育
【关键词】民营化 行政合同 民事合同 司法救济
一、民营化的兴起
学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。
在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。
在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构? 与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。
二、民营化过程中合同的性质
民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。
在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。
总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
三、民营化中行政合同的司法救济制度
行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议 。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。
在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。
英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大的作用”。
在司法实践上，我国对行政合同纠纷的处理，往往是通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼等方式。行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行，在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?为此学界主要有以下几种看法：
1、对诉讼结构的双向性构造
改变原来的单向结构模式为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为；诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。既然基于合同的争议是在双方平等签订合同的基础下产生，所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，应该还包括行政机关。
因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有权。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有权：当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。
2、将合理性纳入审查原则
我国现行的司法审查制度中一直以“合法性原则”作为基本的审查原则，这在对于传统的单方的具体行政行为当然无可厚非，因为作为代表公共利益的行政机关而言，依法行政是其基本准则，但是行政合同内容的合理性也应成为行政合同理论中的核心问题之一。为此，我们可以借鉴法国的做法。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。二者区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，做出相应的判决。
另外，还有学者认为可以考虑引入调解和和解程序。《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是解决调解过程中双方当事人串通损害国家利益和行政机关力量过大而对相对人造成损害的问题。但是调解也有其必要性，认为只要调解的双方具备：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个条件，是可以进行调解的。
笔者认为，可以采取更温和的解决方式，政府与相对人之间并不是一次性的合作，如果诉诸法院容易产生负面效应。如可能会造成人民对政府的不信任等等。例如可以学习美国，在行政机关内部设立合同申诉委员会，用于专门解决行政合同的救济问题。
民营化在中国方兴未艾，由此引起的诸多行政合同的纠纷问题给已有的行政法带来了挑战。但是不管怎样，这种趋势是锐不可挡的，以政府一元治理结构向社会多元治理结构的转变必将会给我们带来更多的精彩，因此我们应该更好地利用这个新事物，而关键是需要确立好合理的冲突解决机制。我们没必要拘泥于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至是行政法院体系，可以借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益，否则不能废除契约法的原则，同时加强司法的独立性。
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一、认购书为预约合同，违反约定应承担违约责任
现行商品房买卖过程中，一般都采取先签订认购书再签订正式的商品房买卖合同的操作模式。通常来说，商品房买卖双方认购书的目的主要是约定，由买方支付一定数额的定金，以担保买方及时签订商品房买卖合同。由于签订认购书后还要签订一个正式的商品房买卖合同，因此有关认购书法律性质一直存在颇多争议，在理论上存在预约合同说、商品房买卖合同说等观点，在实践中人们的认识也不尽一致。《合同法司法解释三》明确规定了认购书属于预约合同，对于商品房买卖认购书性质的认识大致经历了以下过程。
2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）公布后，司法实践中对具备一定条件的认购书被认定为是商品买卖合同。根据《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对于不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容的认购书的性质，《商品房买卖合同解释》并未作出明确规定。由于对认购书的法律性质，长期以来认识并不统一，进而造成了司法实践中的混乱。
《合同法司法解释三》首次明确了认购书的法律性质，根据该解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，认购书属于预约合同。认购书签订后，一方当事人不履行认购书约定的义务，对方有权要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。笔者认为，在商品房买卖过程中，违反认购书约定应当按照以下两个原则处理：一，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理（即买方违约无权要求退还定金，卖方违约双倍退还定金），同时，若依照定金的规定处理不足以弥补守约方损失的，守约方还可以要求违约方赔偿损失；二，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
通过上述分析，我们不难看出，《合同法司法解释三》规定了认购书属于预约合同，同时，也加大了对违约方的惩戒力度，一旦违反认购书的约定，守约方不但可以要求按照定金法则处理，而且可以要求违约方赔偿损失。因此，对交易双方而言其违约成本都有大幅度提高，在签订认购书时一定要三思而后行。
二、无权处理合同不再是效力待定
根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，无处分权的人与第三人签订买卖合同处理他人财产，只有在得到权利人的追认后方可有效，否则，该买卖合同无效。随着我国司法实践大量案例的提炼和民法理论的深入研究，认定无权处分合同无效的弊端也日渐显现。无权处分被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失，而只能向出卖人主张缔约过失责任，请求赔偿信赖利益，二者之间差距甚大。原本对恶意之人不讲诚信的惩罚和对权利人合法利益的保护，却变成了伤害善意买受人的利器，既无法保障交易安全，也不符合《合同法》鼓励交易的立法目的。
为了解决无权处分合同被认定无效带来的弊端，《合同法司法解释三》对无权处分合同做了重新界定。根据《合同法司法解释三》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”换句话说，今后无权处分合同在未得到权利人追认的情况下法院不再确认该合同无效，除特别约定外，无权处分合同自双方签字（或者盖章）时即发生法律效力。无权处分合同不再确认无效的情况下，善意第三人如何维护自己的合法权益呢？《合同法司法解释三》第3条第2款接着又规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此我们不难看出，无权处分合同不再确认无效，并不代表无权处分人得不到法律处罚，善意第三人完全可以依法追究无权处分人的违约责任。
笔者认为，《合同法司法解释三》第3条针对效力待定合同的新规定，势必将对房地产市场产生深远影响。首先，对于卖方来说，只要能确保不影响交房及产权过户的情况下，可以提前与买方签订商品房买卖合同，这实际上突破了《商品房买卖合同解释》的限制。因为根据《商品房买卖合同解释》的规定，若卖方隐瞒没有预售证、所售房屋已抵押等权利瑕疵与购房人签订商品房买卖合同的，则除购房人可以解除合同外，卖方还应向购房人支付不超过购房款一倍的赔偿金。其次，对于买方来说，今后卖方在签订买卖合同时对标的物没有处分权不影响买卖合同的效力，买方不能再以卖方没有处分权为由主张合同无效。这就要求买方在签订买卖合同时重视违约责任条款的设计，以便在卖方不能办理过户时追究其违约责任。
三、有关分期付款的新规定
在商品房买卖中分期付款是经常采用的付款方式之一，但《合同法》却仅仅规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。至于何为分期付款，分期付款交易中如何保护买方的合法权益等诸多问题《合同法》并未涉及。由于缺少法律规范，分期付款交易中经常出现纠纷就在所难免了，有鉴于此，此次《合同法司法解释三》对分期付款做了较为详尽的规定。笔者归纳起来，大致可分为以下两点。
【关键词】
随着我国经济的不断发展，城镇化进程的不断加快和基础设施的不断完善，工程建设也进入了快速发展时期，而随之而来的有关工程合同纠纷也越来越多，而大多数涉及到有关工程造价的纠纷。工程造价的纠纷可能会影响到施工单位的利润。所以企业要增加利润，节省成本，就必须要加强工程造价管理，避免造价纠纷。
一、工程造价司法鉴定概述
因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的工程造价司法鉴定问题。建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性。工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据[1]，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。
二、工程造价造成纠纷的常见原因
（一）为了获得建筑工程而采取低价投标
现在的建筑工程市场存在着工程少而施工单位多的局部，在这样的市场下，一些施工单位为了为了获得建筑工程而采取低价投标，对招标人在招标文件中提供的招投标项目分部分项工程数量径直编制投标报价，甚至漏估工程数量而欲低价中标。施工单位进行工程量清单计价时以《计价规范》和设计图纸为依据，认真核对所有清单项目，尽管清单是由发包人提供，但一般会约定“甲方不对工程量清单的准确性负责，甲方提供的工程量清单仅供乙方投标报价时参考”。 所以，施工单位应如实地对工程数量进行评估报价，不应为了投中项目而盲目地低于成本报价。
（二）对约定固定总价存在的风险认识不足
建设单位通常会采取固定总价一次性包死的做法，这种做法可以在一定程度上节省成本。而施工单位对约定固定总价存在的风险认识不足，从而会导致矛盾的产生。如工程变更价格计算方法约定不明，如果合同中未约定工程减少、增加、变更工程量引起的价款变动如何计价，这样会导致一方则坚持按承包人投标时的单价进行计价；而另一方主张按市场价或造价部门市场信息计价。所以，采用固定总价时施工单位应考虑到风险因素。
（三）签证索赔问题
工程签证是按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。 工程签证以书面形式记录了施工现场发生的特殊费用，直接关系到业主与施工单位的切身利益，是工程结算的重要依据[2]。特别是对一些投标报价包死的工程，结算时更是要对设计变更和现场签证进行调整。现场签证是记录现场发生情况的第一手资料。通过对现场签证的分析、审核，可为索赔事件的处理提供依据，并据以正确地计算索赔费用。
目前施工单位在签证索赔中存在很多问题，比如：不保留索赔证据原件，不及时签证，不按合同中约定索赔时间进行索赔，对零星工程忘记签证。所以施工单位应严格按照签证、索赔的时间向建设单位提出，同时应注意签证、索赔的约定，如约定向谁签证，索赔文件的内容等。
（四）质量保修金约定不明
一般建设单位约定把工程结算的5%作为工程质量保修金，保修期满两年后30天内甲方再把这5%的工程款支付给乙方。在这里，在约定质量保修金时，应注意区分预留质量保修金和质量保修期的期限。我们通常在合同中约定的其实是预留质量保修金的期限，但因为施工单位不注意，在合同中约定为质量保修金的期限，如上述约定在保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方，那么这保修期满如按质量保修期来理解，将产生纠纷，因为质量保修期针对不同工程项目期限是不同的，最长的为设计文件规定的该工程的合理使用年限，究竟是适用地基基础工程的保修期呢，还是适用装修工程的保修期呢，还是其他保修期将难以确定，一旦产生纠纷，建设单位将以保修期约定不明为由拖延支付施工单位的工程余款，施工单位将处于被动局面。
三、如何处理工程造价鉴定过程中遇到的问题
（一）对鉴定机构出具的鉴定报告认识存在偏差的原因
施工单位与建设单位发生造价纠纷后由法院委托鉴定单位进行鉴定后，对鉴定报告双方往往各持异议。无论是施工单位还是建设单位对鉴定机构出具的鉴定报告需注意如下几点：
（1）鉴定人员认识上的偏差
鉴定人员认识上的偏差主要表现在以下两个方面：（1）鉴定人员在法院未对鉴定材料进行质证、认定的情况下，代替法院认定证据[3]。鉴定材料作应经过法庭举证质证、认可后才能作为有效证据和鉴定依据。而鉴定单位是在未经法庭质证、认定的情况下就作为鉴定材料使用。在这种情况下鉴定人员使用的鉴定材料缺乏关联性、合法性、真实性。（2）另一方面对于法律问题，特别是关于当事人双方约定的理解上，代替法院作出认定，鉴定人员的这种认定往往是建立在未经法庭质证、认定的鉴定材料作为依据而得出的结论，而这种结论缺乏公正性[4。
（2）审判人员认识上的偏差
审判人员的认识偏差主要表现在以下两个方面：（1）审判人员认为工程鉴定是鉴定单位的事，与法院无关。一方或双方当时人对某异议认为是法律问题而需要法院认定时，法院依然要求鉴定人员给出认定。同时有些问题鉴定人员也认为属于法律问题，需要法院院认定时，法院坚持要求鉴定人员给出认定。（2）应当认定的事实没有及时认定，而是通过假设的方式进行后续的程序。如双方当事人各主张一套鉴定方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行鉴定或尚未确定工程质量是否通过竣工验收就委托司法鉴定。按照法律，法院应该对按哪种方案鉴定，按照定额还是按照合同约定，应做出认定[5]。
（二）针对偏差的解决思路
针对以上可能出现的错误，施工单位应及时提出，并对鉴定单位出具的鉴定报告进行质证，从以下几方面解决此问题：
（1）质证意见或质证异议的组成
从纵向角度来看，质证意见主要包括：对鉴定报告的哪个地方、哪个点提出异议；这个地方、这个点存在什么样的问题；这个地方、这个点存在问题的理由；应该是什么才是正确的。从横向角度来看：1）从专业问题的角度提出异议。比如说，定额、取费标准的适用不当、适用错误，工程量计算错误等。2）从法律问题的角度提出异议。如鉴定材料的采用是否得当的问题。没有对方当事人盖章、签字文件或由一方自制的文件，鉴定单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的认定及质证问题。3）对有异议的问题要进行分析总结，并且要提出相应的要求。如要求对错误进行纠正、要求重新鉴定、要求做出说明、要求补充鉴定等。4）有理有据地提出异议。这样从纵向、横向，从不同的角度，有深度地提出异议，这样异议才具体。
（2）质证意见的准备，
质证意见的组成包括专业问题和法律问题[6]。所以质证意见的准备需要专业人员和人员的参与。专业人员主要包括预算员和造价师；人员主要包括公司法务人员和律师。因此法律问题由律师法务人员来准备，专业的问题当然由专业人员来提出异议，并进行准备。一般质证意见的顺序是先由专业人员先提出书面的异议，然后与人员讨论异议，相互之间达成共识，最后，由人员起草书面异议。
（3）质证意见的表达方式
对于质证意见的表达方式一种是直接说明异议，另一种就是质疑，也就是质询。通过对质证意见的表达可以全面掌握审价报告的内容，这样可以更好地提出异议；经过质询，可以针对鉴定人员的回答，再提出异议，同时还可以让法官了解鉴定单位的错误所在。
（4）质证后应当提出要求
鉴定报告质证完了，应当提出相关要求，如视情况要求重新鉴定或补充鉴定；对于一些错误，要求纠正；对未做出正面回答的问题，要求正面回答。
（三）根据解决思路提出的措施
通过书面的质询意见提出鉴定依据属于法律问题，采纳哪些鉴定依据应该由法院决定；质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，避免鉴定单位错误行使审判权并导致鉴定错误；以表达不明或缺乏依据等理由，申请补充鉴定或重新鉴定[7]。通过口头以及书面的形式对鉴定报告进行质证，能较清晰地分清专业问题和法律问题。
为维护好自身的合法权益，施工单位应在日常工作中加强施工过程中的管理，减少造成造价纠纷的因素，如遇到造价纠纷需进行造价鉴定时，一定要区分专业及法律问题，不要让鉴定单位代替法院做出判断，亦不要让法庭错误地做出鉴定决定，同时在庭审中律师应与专业工程造价师紧密配合，减少疏漏，降低损失，最大程度维护自身权益。
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在现实生活中，存在大量的雇用关系。雇用关系是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系。雇用关系存在的基础是雇用合同。雇用合同是雇工按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇工支付劳动报酬的合同。雇用合同的特征表现在三个方面：首先，雇主与雇工之间具有特定的人身关系，即雇工在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束；在执行职务过程中，雇工按照雇主的意志所实施的行为，实际上等于雇主自己所实施的行为。其次，雇主与雇工所致损害之间存在特定的因果关系，损害事实虽系雇工直接造成的，但雇主对雇工选任不当、疏于监督管理等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的一个主要原因。再次，雇工在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益，雇主承受这种利益，雇工据此得到报酬。
雇工在完成雇主交付的工作的过程中，可能使自己受到损害。对这种损害，雇主是否应当承担民事责任？是过错责任还是无过错责任？我国《民法通则》对国家机关工作人员在执行公务中的侵权责任、企业法人对其工作人员在经营活动中的侵权责任都有相关规定，而对雇主的侵权责任，《民法通则》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，都未作规定。关于雇工损害赔偿案件中雇主责任的认定，在审判实践中主要有三种观点：第一种认为，雇主是否承担民事侵权责任，适用《民法通则》关于一般侵权行为的过错责任原则的规定来解决，雇主无过错即无责任；第二种认为，对雇主适用无过错责任原则，对雇工适用过错责任原则，根据雇工过错大小，可相应减轻雇主的责任，部分损失由雇工自己承担；第三种认为，雇主责任的性质是无过错责任，除非雇主能够证明自己具有免责事由外，应承担全部民事责任。笔者同意第三种意见。下面就雇主责任的性质、构成要件进行分析和阐述，以探讨解决审理雇工损害赔偿案件中雇工受有损害的司法救济问题，如有不妥之处，敬请批评指正。
一、雇主对雇工在执行职务活动中受有损害应当承担民事责任
最高人民法院（1988）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中指出：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得任意侵犯。”该批复精神对审理雇工损害赔偿案件具有重大指导意义。雇主对雇工在执行职务活动中所受损害应当承担民事责任，因为：第一，雇工是为雇主完成工作，雇主为受益人，根据公平原则，在受益人与受害人之间的应当维护利益平衡。第二，雇工为雇主完成一定工作，雇主负有提供安全工作环境的义务，应提供适于服务的劳动条件，如提供适当的生产设施、安全的工作场所、提供适当的安全的工作系统等，以保证雇工在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇工安全的义务，导致雇工因工受伤，无疑于雇主致人损害，雇主自应负责。第三，雇用关系虽然是以生产资料私有为基础的，但雇工与雇主之间的地位是完全平等的。雇工是社会主义的劳动者，因而也应享有受劳动保护的权利，任何人不得加以剥夺。
二、雇主责任是侵权民事责任，而非合同责任
雇主对雇工在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。理由是，雇工要求赔偿的权利不是基于合同产生的，而是基于劳动保护所享有的；雇主所应承担的责任也不是因其违反雇用合同的所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切不得损害他人合法权益的普遍义务。雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权，而不是雇工的债权。
三、雇主责任适用无过错责任原则
雇主对雇员在从事雇用合同规定的生产经营活动所受损害具体承担的侵权民事责任，是无过错责任。前述有意见认为，雇主责任适用过错责任原则，其依据的权威案例是最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》。该案受理法院天津市塘沽区人民法院审理认为，由于雇主张学珍人违章强令雇员作业，致雇员受伤后死亡，具有明显的主观过错，侵害了雇员的人身安全，应当承担民事责任。由于该案被告人违章作业，具有明显过错，因此按照过错责任原则也使原告得到了赔偿。但是，现实生活中大量事故，雇主是否有过错很难证明，且有相当的事故其发生与当事人过错无关，或者雇工受到损害，并非是出于自身故意，如若适用过错责任原则，雇员受到损害无法救济，或者救济不到位。又如原告陈某诉被告黄某人身损害赔偿案。陈某受雇于黄某为他人住所安装地板木的过程中，不慎被切割机割伤左手拇指，向陈某索赔。一审法院以陈某在从事雇用合同活动中有过失责任为由，判决陈某自行负担20％的经济损失，此案虽在二审调解结案，但在审判实践中有相当部分的雇工损害赔偿案件，是以雇工自身有过失过错为由，适用过错责任原则来审判的。笔者认为，雇主责任的性质是无过错责任，理由是：
第一、我国《劳动法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员与雇主的民事地位平等。雇工也是社会主义劳动者，无论劳动者的就业形式如何，同样也应当享有受劳动保护的权利。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，同样应按无过错责任的原则处理。
第二、雇主责任为无过错责任有利于保护雇工的利益。从雇主与雇工的经济地位来看，雇主明显优于雇工。雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受到损害，在一般情况下，雇工很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确实也无过错。如果认定雇主不承担责任，将极不利于保护雇工的合法权益，不符合民法的公平原则。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任。但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。因此，雇主承担无过错责任，实际上并不会加重雇主的负担。
第三、雇主承担无过错责任有充分的根据：一是雇主的雇佣行为是意外伤害的来源；二是在一定程度上只有雇主可能控制这些危险；三是由获得利益者负担危险是公平原则的要求；四是雇主虽负担危险责任，但可能通过提高商品价格或责任保险制度予以分散。
第四、雇主责任是无过错责任是现代民法的通例。大陆法国家德国、法国，英美法国家英国、美国的劳工赔偿条例通常都规定雇主对其雇员工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍须负赔偿责任。① 福建省高级人民法院闽高法（2000）361号《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第56条规定：雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受损害的，雇主应当承担民事责任，适用无过错责任原则。上述规定，确立雇工损害赔偿的归责原则是无须考虑或推定雇主和雇工的过错，雇工在受雇过程中遭受损害是归责的最终要件。
四、雇主责任的构成
雇主对雇员所受损害承担民事责任，必须具备下列条件：
（一） 受害人须为雇工
雇工为雇用合同的一方当事人。关于雇工的范围，目前我国法律上没有对雇工的含义作出规定。笔者认为，雇工是按照雇用合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此，判断受害人是否为雇工，决定于雇工合同关系存在与否，不仅要看有无雇用合同关系，并且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇主提供劳务，是否为雇主所监督。雇工必须是为雇主所选任并在其监督下为雇主提供劳务的人，不在其直接监督下为雇主提供劳务的人，不为雇工。例如，定作人与承揽人之间，承揽人虽为定作人选任并为定作人服务，但承揽人系独立工作，不在定作人的直接监督之下，故不为雇工。帮工也不是雇工。帮工不受受帮人的监督。帮工人在帮工中受到损害的，应按一般民事责任处理，如果当事人双方都无过错的，可由当事人分担民事责任。
（二）雇工须在完成受雇工作中因工伤事故而遭受损害
雇主责任的产生以存在雇用关系为前提。所以，雇工只有在完成工作中遭受损害，雇主才能承担责任，雇工不是在完成受雇工作中遭受损害的，不产生雇主责任。即使在完成受雇工作中遭受损害的，但若不是因工伤事故受伤，也不产生雇主责任。如雇工在工作时，因其自身患有心脏病，昏迷住院，其医疗费用自应由其自行负担。关于受雇工作的范围，是确定雇主责任的一个关键问题，判断雇工是否为在受雇工作中受害，主要是看雇工的受害与受雇工作之间的关系，一般可以从以下三个方面的情况来考虑：一是雇工所从事的工作的性质，即雇工所从事的活动与受雇工作的关联程度；二是雇工受害的时间，即雇工是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作时间以外的时间，只要雇工的工作与受雇工作有关；三是雇工受害的地点，即损害发生时，雇工所在的地方是否为其应该出现的地方，这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作之间的关系，而不限于雇工完成受雇工作的地点。
（三）雇主须无免责事由
雇主对雇工损害的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇工在完成受雇工作中的任何损害都应承担责任，如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。关于雇主的免责事由，应包括以下两项：一是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。② 我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。”不可抗力作为一般免责事由，除法律另有规定外，在任何场合，都可以免除致害人的责任。如果雇工在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受损害，雇主不承担责任。二是受害人故意。任何人都应对自己的故意行为承担责任，受害人也不例外。所以，雇工在完成受雇工作中因自己的故意而遭受损害的，自应由其自己承担责任，而雇主不承担责任。关于雇主的免责事由，值得注意的是侵权行为免责条款的效力。在现实生活中，许多雇用合同中都存在着“工伤概不负责”的条款。这类条款从法律上说属于侵权行为免责条款。关于人身伤害免责条款的效力，我国《合同法》第五十三条第〈一〉项明确规定：造成对方人身伤害的免责条款无效。确立免遭条款无效主要有三点理由：一是对于人身的健康安全和生命安全，法律是给予特殊保护的，免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法权利；二是从整体社会利益的角度来考虑，如果允许在雇用合同中免除雇主对雇工人身伤害的责任，那么就无异于纵容雇主利用合同这种形式合法地对雇工的生命健康进行摧残，不仅与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背，并且违背社会主义公德。三是在实践当中，这种免责条款一般都是与雇工的真实意思相违背的。所以合同法对于这类免责条款采取了坚决禁止的态度。
注释：
论文内容摘要：文章指出，司法规制方式有：一是法官直接适用法律将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效；二是自由裁量，两种方式的目的都是为了实现矫正的正义。格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。
从各国对免责条款的规制经验来看，多是从立法、司法、行政以及其他（如行业协会）的途径予以规制，但多有侧重，如英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。司法规制是指司法机构根据法律的授权对格式合同免责条款以裁判的方式肯定或否定其效力的规范方法。
问题提出
立法的局限性决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，有关不公平格式合同免责条款的形式，不可能完全用绝对强制性规定表现出来，甚至在有关立法中会留下一些缺漏和盲区，难以调整周延；而行政规制虽然高效、及时，但在没有有效的监督机制下，同样存在行政权力滥用与不作为两种极端的风险；与立法规制方法相比，司法规制方法出现较早，但早期的司法机关由于片面地、僵硬地坚持契约自由的立场，因此，司法规制方法并未对包括免责条款在内的格式合同条款进行主动、有效的干涉，因而其作用并不明显。只是到了近现代以来，随着立法规制方法的广泛实行，司法规制作为弥补立法规制不足的方法开始发挥日益重要的作用。
格式合同免责条款司法规制的具体形式
（一）法官判决违反强行法或禁止性规定的格式合同免责条款无效
法官直接适用法律对合同的强制或禁止性特别规定，将违反了强行法或禁止性规定的格式合同免责条款判决为无效。强行法也称强制性规范，是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范，此类法律规范依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变或排除。格式合同免责条款违反强制法规定而无效这一原则，已经被各国司法实务所采纳。禁止性规定则是指禁止格式合同免责条款约定以免除人身伤害赔偿责任和以免除因故意或者重大过失违反合同的违约责任的内容。禁止格式合同免责条款以免除人身伤害的赔偿责任为内容，而且无论是出于故意还是过失，是始于对人这一法益的尊重和保护，进而更好地维系整个社会公共道德体系。
（二）法官的自由裁量
在对格式合同免责条款的司法规制上，法官的自由裁量主要体现在如下方面：首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，各国利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，欠缺公平合理性的格式合同免责条款无效；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。
我国司法机构在理论和实务中都相应确立将具有违法性的格式合同免责条款确认为无效。格式合同免责条款说到底还是当事人的法律行为，所以条款有违反法律强制或禁止性规定或有违反诚信原则的无效。《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以，格式合同免责条款违反法律的强行性规定的，为无效条款。而我国《合同法》第53条第1款规定：造成对方人身伤害的免责条款无效；第2款规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。
结论
正如前文所述，任何一种单一的对格式合同免责条款的规制方法都有其缺陷，所以司法规制的方法只有与立法规制、行政规制的方法结合起来，才能更好地达到对格式合同免责条款有效规制的目的。
参考文献：
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1.1司法鉴定人员的选择作为准入的审价机构应挑选业务精干的人员从事司法造价鉴定。司法鉴定人员应具备以下素质：①业务娴熟、专业知识丰富，对当事人提出的专业方面的质询能给出权威性的意见。②面对纠纷、实际解决矛盾的能力。司法审价过程中往往遇到比较多的争议，审价人员要能以客观冷静的态度面对纠纷化解矛盾。③较强的表述能力。司法审价存在一个质证过程，所以要求司法审价人员具有较强的表述能力，包括文字表述与口头表述。文字表述能力具体表现为所出具的审价报告必须条理清晰透彻、阐述明了易懂。口头表述能力具体表现为审价人员在法庭上针对当事人提出的质疑能够作出明确的解释。
1.2判断司法鉴定资料的有效性
1.2.1招标投标文件的有效性判断招标投标文件是发包方和承包方签订工程施工合同的重要依据，是中标后工程造价调整的指导性文件。合理合法的招标投标文件是工程造价司法鉴定的重要参考依据。招标人手续不齐全、招标人主题不合法、招标机构主体不合法、招标行为不合规、招标投标过程中的招标答疑、废标处理以及评标程序不合法、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人等情况，都会导致当事人招标投标文件的无效性。在工程造价司法鉴定过程中，招标投标文件的有效与否，会直接影响到当事人的经济利益。
1.2.2工程施工合同的有效性判断目前建筑市场中“，阴阳合同”的现象屡见不鲜。“阳合同”是合同当事人作为合同备案的一个程序文件，并不真正履行，真正履行的是“阴合同”。对施工方而言“，阴合同”的条款往往更加苛刻，有时甚至实质性违背招标文件和中标价格，一旦发生合同纠纷，诉诸法律，首选需要明确的就是以哪份合同为准。2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）对如何处理“阴阳合同”的问题给予了明确说明。《司法解释》第二十一条规定“，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
1.3司法鉴定的原则工程造价的司法鉴定的必须遵循如下原则：①从约原则。司法鉴定过程中要尊重当事人的约定，只要不违反法律法规的强制性规定，当事人的约定就是有效的。②取舍原则。有些鉴定可能需要不止给出一种结论，而需根据不同的计算原则或标准给出两个结论数据，最终由法官判断取定。③独立原则。鉴定机构与鉴定人员应严格保持中立，不受任何人的干扰，在事实与证据材料的基础上根据有关的技术标准、运用自身的专业知识独立作出鉴定结论。④合法性原则。鉴定方法、鉴定材料的采集、鉴定标准的运用必须符合法律法规的规定。⑤公正原则。作为中介鉴定机构，应站在公正的立场上平等对待当事人，维护各方的利益。⑥回避原则。鉴定人员应适用《民事诉讼法》关于回避的相关规定。（本文来自于《价值工程》杂志。《价值工程》杂志简介详见）
1.4司法鉴定方法与依据的选择
1.4.1应依据“鉴定委托通知书”确定工程量的计算范围大多数鉴定申请人均能表述清楚鉴定范围，也有少数鉴定申请人仅提出对自己有利的鉴定内容和范围，造成工程量计算范围的不确定性。
1.4.2计价办法的选用有合同的，依据双方签订的备案合同为依据，确定采用清单计价办法还是定额计价办法；没有合同或合同中未注明的与原、被告双方沟通确定，并在勘察记录中写明，由原、被告双方签字确认。2.4.3材料价格的选用有合同的，依据双方签订的备案合同为依据，确定材料价格的执行文件，合同没有明确约定或没有合同的，按主要施工日期和定额要求执行的日期范围确定，并在勘察记录中写明，由原、被告双方签字确认。
1.5鉴定结果的确定鉴定意见不是鉴定人就其所了解的案件事实所作的陈述，而是对案件专门问题所作的判断，具有“意见证据”的属性。鉴定意见的科学性、真实性和权威性，在很大程度上不取决于鉴定意见本身，而依赖于鉴定人的主体属性、鉴定过程和判断能力。因此对于鉴定结果，要判定司法签定程序是否合法;鉴定的范围是否符合要求；鉴定的方法、程序及其依据是否得当，鉴定的结论是否正确。
2结论
（一）法条含义。解析《中华人民共和国公司法》第十六条第二款①可知，该条含义为公司对外可以为公司的股东或是实际控制人与第三人签订担保协议，为公司的股东或是实际控制人提供担保，但此类担保必须经公司的股东会或是股东大会决议通过。
（二）立法目的。依据《公司法》第十六条第二款规定可知，立法即肯定公司可为股东或是实际控制人提供担保，同时又为此担保设定了严格准入条件，其目的在于平衡立法目的，具体包括如下两方面立法目的，一方面，考虑到目前公司为其股东或是实际控制人提供担保的案件已经屡见不鲜，立法肯定附条件允许公司为股东或是实际控制人提供担保的行为，能有效维护已有的交易安全，保护交易相对人利益，另一方面公司对外为股东或是实际控制人提供担保，一般情况下与公司正常经营目的不相符合，不会给公司带来盈利，一定程度上还可能会给公司带来较大风险，对此法律就应该设定严格的担保准入条件来规范这种公司担保行为，避免“乱担保”行为的频繁出现，防止发生大股东、公司实际控制人、高级管理人掏空公司资产，损害公司中小股东和其他债权人利益，导致资金短缺的中小企业可能因此而无法从事正常经营活动，因此，这一规定又有保护公司股东、债权人利益，保障公司安全、持续经营的目的。综上所述，《公司法》第十六条第二款具有平衡交易相对人与公司利益的双重立法目的。
二、司法判决结果
在中国裁判文书网中检索“公司法第十六条第二款”，共检索出872个相关结果，分析其中部分文书发现，法院在适用该条款时存在三种不同解释，做出了三种判决结果，具体判决结果如下：
（一）担保合同有效。绝大多数法院认为，该条款仅为规范公司担保行为的一个严格内部决议程序，目的在于防止公司股东或是实际控制人利用对外担保行为获利而损害公司利益，对此该条款性质仅为强制性规定中的管理性规定，而并非《合同法》司法解释中导致合同无效的效力性规定，所以该条款仅是内部条款，不发生对外效力，违反该条款规定公司对外签订的担保合同有效。
（二）担保合同无效。部分法院认为，既然此条已经明确规定公司对外担保必需经公司权力机关决议程序，就表明此条为强制性规定，而不管其是否为效力性规定，一律依据《合同法》②规定，认定对外担保合同无效。
（三）担保合同部分有效部分无效。部分法院认为，公司法第十六条第二款是公司法中客观存在的一部分，因此认定对外担保合同效力不必要区分该条款是管理还是效力性规定，而可以直接适用《公司法》的公示效力来调整对外担保行为，任何人都不能以不懂该条规定而否定其存在，因此在此前提条件下，担保合同双方当事人都应受公示效力约束，双方在订立合同时都应该尽合理注意义务，未尽该义务就应该承担合同无效后果，尽了合同注意义务合同就有效，所以合同是否有效，关键看签订协议时是否尽了注意义务。
三、判决结果的评析
三种判决结果均能解决有关外担保纠纷的个案，但是本文认为前两种判决结果存在明显不合理性，而相对比前两种判决结果，第三种判决较为合理。
第一种判决结果法院之所以认为该条款非为效力性条款，关键在于该条款没有明确违反《公司法》第十六条第二款规定为担保行为的会导致担保合同无效，所以将其认定为管理条款，但是全面剖析公司法可知，目前已有很多规范股东行为与救济股东侵害公司利益的内部条款，其中就包括对内规范公司担保行为的条款，如果此处任认为该条款仅具有对内效力就完全没有必要再单列一条，并且如果一律认定合同无效，很可能会导致股东或是实际控制人滥担保，损害公司利益，导致部分企业因此而陷入瘫痪状态最终破产，这与设定该条平衡利益的立法目的相违背，因此，第一种判决不合理。第二种判决，否定合同效力，表明这部分法院重在维护公司与其他与公司有利害关系的人的利益，但完全认定合同无效明显忽视了交易相对人利益，加重了交易相对人责任，不利维护交易安全，因此，第二种判决也不合理。第三种判决，相比较来说第三种判决可以暂时合理解决平衡利益目的这一问题，其一方面注意保护了善意担保相对人利益，肯定第三人在善意且尽了合理形式审查义务基础上担保合同有效这一结果，实现了维护交易安全目的，另一方面，又通过需尽注意义务这一要求来限制担保行为，限制滥担保或是恶意担保损害公司利益行为，防止公司瘫痪，保护公司利益，在目前法律尚未明确规定公司违法对外担保合同效力的前提下，第三种判决较合理。
四、公司对外担保行为的救济途径
（一）适用注意义务。依据现有法律法规无法明确公司对外担保效力，在此种效力不明的前提下，因公司对外担保而引发的案件纠纷屡见不鲜，并出现同案不同判结果，同案不同判问题无法解决将严重影响法院判决公正、稳定性，因此，在目前尚未修法的前提下，应该肯定第三种法院的判决结果，不明确认定该条款究竟是效力还是管理条款，判断合同是否有效关键看相对人是否已经尽了合理注意义务，尽了合理注意义务就表明合同有效，没有尽到合理注意义务当事人就应该承担合同无效的结果。
但是考虑到相对人在与公司订立担保合同时，其并非公司内部人员，无法准确掌握公司实际现状、公司内部决议程序，同时交易又具有迅速及时性，在此前提下交易相对人不可能在短暂时间内准确把握公司是否已经实际履行了为公司股东或是实际控制人提供对外担保所需的决议程序，所以，此时交易相对人的注意义务不能过重，仅只要尽了形式审查义务即可。具体要求股东或是实际控制人出示公司章程和股东会或股东大会通过担保的决议即可。
（二）明确该条款的效力。当前之所以会存在公司对外担保案件同案不同判结果，关键之处在于公司法并没有明确规定违反《公司法》第十六条第二款时担保合同的效力，而前文所述适用注意义来判断担保合同效力仅为一种临时性救济方式，不能长期稳定规范公司对外担保行为，减少公司对外担保纠纷。同时在当前司法实践中，公司对外为担保行为并非公司正常盈利活动，且通常担保所涉金额较大，因此担保行为对担保双方影响大，就有必要保证担保合同真实有效，维护担保双方当事人利益，对此就只有法律明确规定公司为股东或是实际控制人提供担保合同的效力，才能规范双方当事人行为，保证担保合同效力。综上所述，从长远利益和更好规范担保当事人双方行为两方面来看，公司法就应该明确规定公司对外担保的条件与对外效力，由此来规范对外担保行为，具体可以在《公司法》第十六条中加入未经决议程序担保合同无效的内容。
（作者单位：湘潭大学）
注释：
房地产案件具有标的大、涉及面广、适用法律难、政策性强、处理难度大、处理结果对社会稳定和经济发展有较大影响等特点。商品房买卖合同纠纷案件是房地产案件中的一类。近年来，我国房地产业发展迅猛，但房地产的立法不健全，房地产市场机制也不健全，特别是一些开发商违反诚实信用原则，严重侵害买受人的合法权益，导致商品房买卖合同纠纷成为社会投诉热点和关注焦点。为正确适用法律审理商品房买卖合同纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，保护房地产业的健康发展，最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。《司法解释》的实施对充分保护买受人的合法权益和制裁违法经营行为具有重要意义，所以《司法解释》公布实施后，根据《司法解释》的规定提讼的案件激增。商品房买卖合同纠纷案的特点决定了案件当事人之间矛盾大，审理难度大，不易调解，判后上诉率高。
二、关于《司法解释》的适用范围
我国法律、法规、司法解释和部门规章等均未对商品房的定义作出界定。广义的商品房可指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。根据《司法解释》第1条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《司法解释》调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房屋，《司法解释》调整的商品房买卖合同是专指狭义的。笔者认为在实践中应注意两个问题一是应注意并不是房地产开发企业向社会销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，应是房地产开发企业作为开发商建造的房屋；二是应注意并不是房地产开发企业建造销售的房屋都属《司法解释》规定的商品房，如房改房和经济适用房的买受人有所限制，上市交易也受国家政策的调整，均不具社会化和公开化的条件，不属《司法解释》规定的商品房。
案例：李×诉广州市××实业总公司（以下简称实业公司）、广东省××房产建设公司（以下简称房产公司）房屋买卖纠纷案。讼争房屋所在项目的开发商是广东×城建设集团有限公司，该公司将包括讼争房屋在内的其中两栋出售给实业公司。1995年12月4日，原告与实业公司签订买卖讼争房屋的《购房合同》，约定房屋于1995年9月30日前竣工，在供水供电部门接通室外水电后交付使用，交付使用后实业公司负责为原告办理房产证等手续。同日，原告向房产公司支付房款。后原告入住讼争房屋，并于1996年通过房产公司办理侨汇购房入户手续。广东×城建设集团有限公司正在为实业公司办理房产证。原告以被告未领取商品房预售许可证构成欺诈等为由，依据《司法解释》的规定要求解除合同、两被告返还购房款并赔偿购房款一倍的款项。被告以本案不适用《司法解释》等为由请求驳回原告诉讼请求。法院认为原告与实业公司签订的《购房合同》不属《司法解释》的调整对象，该案不适用《司法解释》，同时也不存在合同目的无法实现的事由，为此，判决驳回原告的诉讼请求。判后原告未提起上诉。
三、关于商品房认购协议中定金的处理
关于商品房认购协议的性质问题，目前有不同观点，第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同；第三种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。笔者同意第三种观点。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。定金从理论上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《中华人民共和国担保法》规定的定金具有违约定金的性质，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。《司法解释》第4条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。
案例：李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。2003年6月1日原告与被告及其商签订《恒康阁认购书》，约定原告认购恒康阁20层04单元，原告须在签署本认购书时付清定金10000元，于2003年6月1日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金10000元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见，原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此，原告请求法院判令被告返还定金10000元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效，原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，为此，判决被告返还原告10000元。判后被告未提起上诉。
四、关于商品房买卖合同的解除
当事人订立合同的目的是通过履行合同达到预期目的和实现预期利益，合同的履行原则是合同法的基本原则。合同的解除是指合同已成立但未履行或未完全履行之前，合同效力被消灭，合同不再履行。合同的解除与合同的履行原则这一合同法的基本原则是相悖的，它不利于当事人权利义务的稳定，不利于交易安全，所以合同的解除一般受到严格限制，非法律规定和当事人约定不得动辄解除。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第93条规定了协议解除和约定解除权，第94条规定了法定解除权，第95条规定了解除权的消灭。
《司法解释》规定了解除商品房买卖合同的具体事由，也属法定解除权，它操作性较强，对司法实践有较大的指导作用，有利于法制的统一。除法律规定或当事人约定解除权行使期限的情形外，目前对解除权行使期限的适用范围还有较大争议。一种观点认为，《司法解释》第15条第2款是基于《合同法》确立的合同解除权行使期限制度制定的，除合同目的根本无法实现或当事人同意解除外，当事人请求解除合同的，均应适用《司法解释》第15条第2款关于解除权行使期限的规定。另一种观点认为，《合同法》第95条只是规定了解除权消灭的事由，而《司法解释》第15条是对《合同法》第94条的解释，不应对《司法解释》的条款再做扩张解释。也就是说，依据《司法解释》第15条第1款请求解除合同的，适用解除权行使期限的规定；依据《司法解释》其他条款请求解除合同的，不适用解除权行使期限的规定。笔者同意第一种观点。
在审判实践中还应注意以下问题：第一，解除权行使期限是除斥期间，应自解除权发生之日起算，不存在期间的中止、中断和延长的情形，但对方当事人在解除权发生之日起一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。第二，审慎审查合同目的是否根本无法实现，合同目的根本无法实现的应不适用解除权行使期限的规定。《司法解释》规定了解除合同的几种情形，它们可能造成合同目的根本无法实现，也可能在障碍消除后能实现合同目的，所以应根据具体案件具体分析和认定。如房屋主体质量不合格或房屋质量问题严重影响正常居住使用的，应审查能否通过修复确保安全使用；逾期办理房屋所有权登记的，应审查是否无法办理或在一定（合理）期间内无法办理；等等。第三，解除合同涉及惩罚性赔偿的，应根据开发商的主观恶意和买受人受损害程度等情况，酌情确定赔偿额，不宜不管具体案情一律按购房款的一倍赔偿。第四，还要注意审查开发商的行为是否涉嫌诈骗，如涉嫌诈骗的应按先刑事后民事的原则处理。
案例一：张×诉广州市××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案。2001年6月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的春江花园春曦阁六G房，被告应在2001年12月31日前，将具备《质量认定书》、《消防验收合格证》，并于2002年3月30日前取得综合验收合格条件并符合本合同约定的商品房交付原告使用，被告逾期交楼超过60日后，原告有权提出解除合同。原告依约向被告交付购房款。2002年2月1日，被告向原告发函一份，确认延期交楼，表示力争于2002年2月28日前将楼宇建成并交付使用，最迟不超过3月31日，逾期交楼的责任由该公司承担，在业主办理交吉时一次性支付违约金，凡对该公司的解释与处理方式不愿接受的业主，可提出退房，该公司将按合同规定予以办理退房和赔偿手续等。原告收件后，未向被告提出退房。2002年3月29日，被告再次发函原告，认为讼争房屋已可办理交吉手续，要求原告预约时间办理收楼手续。原告于2003年6月11日称被告逾期交楼构成违约，请求解除《商品房买卖合同》，由被告退还购房款449945元及利息。被告辩称解除权经过一年多已消灭，且房屋已具备交楼条件，请求驳回原告诉请。一审法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是有效合同，被告逾期交楼超过60天，双方约定发生解除权的条件成就，但原告未在被告催告后三个月内行使解除权，解除权已消灭。同时讼争房产已具备交楼条件，并不存在合同目的无法实现的情形，为此，判决驳回原告诉请。判决后原告提起上诉，二审法院审理后驳回上诉人的上诉，维持原判。
五、关于违约金数额的调整
违约金是一种责任形式，首先是对守约方的补偿，其次还可表现为对违约方的惩罚，补偿性和惩罚性可并存。商品房买卖合同纠纷案违约金数额的确定：一般原则是有约定的从约定，这是合同自由原则的体现；没有约定或损失额难于确定的，根据《司法解释》的规定：逾期付款的，按照应付未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或有资格的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准计算；逾期办证的，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的性质，决定了当事人对违约金的约定并不是绝对的，是依法可作调整的，《合同法》对此已作明确规定，《司法解释》对违约金如何调整作了进一步的规定。
在审判实践中应注意的问题：第一，违约金的调整以当事人的申请为前提，不得依职权主动调整。第二，违约金的调整是对数额的调整，而不是对违约金标准的调整。第三，对于增加违约金问题，只要当事人约定的违约金低于造成损失的，就应予以增加，无需审查是否过分低于造成的损失。对于是否低于造成的损失，应由守约方承担举证责任。第四，对于减少违约金问题，应以违约金是否过高作为是否减少违约金的标准。而违约金是否过高又是以违约金是否超出损失的30％为标准的，如超出30％，则应认定为过高，应酌情调整到30％以内；如超出损失但未超出损失的30％，则不认定为过高，无需调整。一般涉及减少违约金的案件，都是开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书的，现就此类案件如何确定损失和如何减少违约金进行具体阐述。开发商逾期交楼或逾期办理房地产权属证书，必然使买受人不能在预期的时间对房屋充分行使占有、使用、收益和处分的权利，使买受人的利益受损。由于买受人可以各种方式补救，一般很难举证证实具体的损失额，所以可参照《司法解释》对未约定违约金或损失时确定违约金或损失的原则来确定损失。对于逾期交楼，《司法解释》确定了政府部门公布的租金指导价和评估机构评定的市场价并存的标准，但实际上根据上述两种标准得出的结果大相迳庭，这对当事人的权益影响较大，当事人争议较大，这种情况在市场经济较发达的地区尤其明显。笔者认为，租金的指导价不能充分体现不同地段不同房屋的具体情况，而且明显低于未约定违约金情况下适用的法定标准（即中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准），明显不公平合理，有悖市场经济规律，不宜使用，否则会造成有约定不如无约定的现象，产生不好的社会导向。租金市场价较公平合理，但操作困难，影响审判效率。而按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准确定损失，既符合《合同法》和《司法解释》的精神，又比较公平合理，是可行的。所以如确需减少违约金，应减少至不低于按该标准计算的数额为宜一般可减少至按该标准计算。
案例：何××诉广州市××建设有限公司商品房预售合同纠纷案。被告是天诚广场世纪华都的开发商。2002年5月13日，原、被告签订《商品房预售合同》，约定原告购买天诚广场C1幢1807单元，被告应于2002年9月30日前将验收合格商品房交付给原告使用，逾期交楼的，按日向原告支付已付房价款万分之六的违约金等条款。原告依约交付楼款。2002年12月3日，被告将讼争房屋的钥匙交付原告。随后原告对讼争房屋进行装修。原告请求被告按已付房款的每日万分之六支付迟延交楼违约金。被告辩称双方约定的违约金过高，应适当减少。法院认为原、被告签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，被告逾期交楼已构成违约，应承担违约责任。被告按合同约定支付违约金过分高于原告的损失，被告请求适当减少违约金，依法应予采纳。从公平合理的原则考虑，被告应支付的违约金可按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。为此，判决被告按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付逾期交楼违约金。判后双方均未上诉。
六、关于逾期办理房地产权属证书的违约金
物权是物权人对物的排他的支配权，具有对抗不特定人的对世效力。为保护交易安全和第三人利益，物权的变动必须公示。房地产是不动产，我国法律规定其公示方法是进行登记。也就是说，登记虽不作为物权变动合同生效的要件，但未经登记不发生物权变动的法律后果。因此，开发商交付房屋应包括两方面内容：首先是交付房屋给买受人占有和使用；其次是将房屋所有权交付给买受人，即办理或协助办理权属证书。如果未办理登记手续，买受人不能享有物权，不具有法律意义上的处分权，其权利的实现势必受到影响。综上，开发商因自身原因导致逾期办理登记手续的，应承担违约责任。实际上，在未约定违约金情况下，逾期办理房地产权属证书是否支付违约金以及违约金是否以买受人举证证实实际损失为前提的问题，在《司法解释》颁布前是有争议的，尤其是开发商对被判决支付违约金意见很大。《司法解释》第18条明确规定了违约金及其计算方法，为该类案件的处理提供了明确具体的法律依据。在该类案件的审判中，应注意审慎审查逾期办理登记是否属于开发商自身的原因。笔者认为，开发商将合法齐全的办证资料递交给登记主管部门后，登记主管部门办理登记的期间，以及开发商通知买受人提供办理登记所需资料后，买受人不提供资料的期间，均不应由开发商承担责任，开发商对此负举证责任。但在开发商举证存在困难或障碍时，法院应及时行使释明权，使开发商及时申请法院调查，法院应及时到房地产权属登记主管部门调查，这样才能使案件得到公平合理的处理。
下面谈第一个问题，担保法司法解释的规则创新。我认为主要有以下创新：
第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面：
1.明确了反担保的规定
反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。”
2.合同变更对保证责任的影响
关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任；有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。
第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。
3.混合共同担保
混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
4.超值抵押
关于超值抵押，《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不超出其余额部分。”这一规定的不合理性，已为学者所公认。但在实践中，对于超值抵押的效力，存在不同的看法。有人认为，超值抵押将导致整个抵押合同无效；有人认为，超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。这两种观点都不符合抵押权的基本原理。对此，《担保法司法解释》第51条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”这一解释是十分合理的，也不违反法律的规定。
5.明确了动产质权中的交付占有的方式
按照担保法的规定，动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。在物权法上，交付除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。那么，在动产质权的设立中，交付占有的方式有哪些，理论上有不同的看法。对此，《担保法司法解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”这一解释明确了以占有改定的方式为交付的，动产质权不能成立。同时，《担保法司法解释》第88条还承认了以指示交付的方式，也可以设定动产质押。
6.定金罚则的适用
担保法关于违约定金罚则的适用规定得较原则，只是规定了不履行债务的，即可适用定金罚则。但并没有明确不履行债务的意义，因此，实践中认识分歧很大，如不完全履行、迟延履行是否适用定金罚则等。《担保法司法解释》第120条明确了定金罚则的适用条件：
（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这一解释，除法律另有规定或当事人另有约定外，定金罚则的适用条件有两个：一是当事人一方须有违约行为，二是违约行为须导致合同目的不能实现。综合这两个条件，只有当事人的违约行为构成根本违约时，才能适用定金罚则。
（2）在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这就解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。那么，不完全履行是是否以构成根本违约为条件呢？对此，学者的解释不一。我认为，从担保法司法解释的逻辑结构来看，可以认定不完全履行合同也须以根本违约为条件的。
第二个创新是确立了新的担保法规则。
担保法存在着相当多的立法漏洞，为司法实践造成了很大的不便。为解决这种状况，担保法司法解释创立了一些新的规则。但应当说，许多规则的创立具有一定的立法性质，受到了学者们批评。这些规则包括：
1.无效担保合同中担保人的追偿权
根据担保法的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法则没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点，规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题，开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于，担保人所承担的责任原本是债务人的责任，债务人是最终的责任人，担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任，责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，不能改变这种责任为代偿责任的性质。
当然，这一解释也存在一定的问题。第一，按司法解释，在担保合同无效时，确定担保人的责任范围是债务人不能偿的部分。既然债务人不能清偿债务，那么担保人的追偿权又如何能够实现呢？当然，有人主张，当债务人将来有财产时，担保人还可以追偿。第二，在有偿担保的情况下，如果担保人通过担保取得了一定的利益，而同时又可以向债务人追偿，这是不公平的。按照民法的公平、权利义务相一致原则，既然担保人取得了一定的利益，就应当付出一定的代价。这种关系应如何协调，应加以考虑。
2.主合同解除后担保人的担保责任在主合同解除后，担保人是否应当承担担保责任，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人承担的担保责任也随之免除；另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应当承担担保责任，只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于承担担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对此，《担保法司法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人以债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”当然，在主合同被解除情况下发生的担保责任已经不再是原来的担保责任了，其责任内容已经发生了变化。
3.表见代表的担保合同
《担保法司法解释》第11条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这一解释的法律根据是《合同法》第50条。
4.保证人放弃时效利益
关于保证人放弃时效利益的方式，《担保法司法解释》第35条规定了保证人自动履行保证责任和为债务提供担保两种。该条规定的内容是：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”这一解释是合理的，为学者的通说。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保，属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权，其正当性当无疑问。
但有疑问的是，保证人承担保证责任后，能否向债务人追偿，上述解释中没有说明。对此，看法不一。有人认为，依据《担保法》第31条的规定，保证人只要承担保证责任的，就可以向债务人追偿，法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成。保证人对时效完成的债务提供保证的，保证人也享有追偿权。我认为，保证人不应享有追偿权。因为，保证人自愿放弃时效利益，属于对自己权利的放弃，其效力不应及于债务人。同时，如果允许保证人追偿，法律就可以强制债务人向保证人为清偿，这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。而且如果允许保证人追偿，也容易导致债权人与保证人串通的情况。
5.恶意抵押的效力
《担保法司法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为，法律应否定其效力。
6.抵押权的不可分性
抵押权的不可分性是在被担保的债权得到全部清偿前，抵押权人有权对全部抵押物行使权利。关于抵押权的不分性，担保法没有规定，《担保法司法解释》第71、72条则作了规定，主要内容包括：（1）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；（2）抵押物被分割或部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。（3）主债权被分割或部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或部分转让的，抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再担保责任。
7.共同抵押
共同抵押是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押的情况。关于共同抵押，担保法没有规定。《担保法司法解释》第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”这一解释表明，在共同抵押中，抵押权人行使，首先取决当事人的约定。如果对于数个抵押物所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的，每一个抵押物都担保着全部债权额，抵押权人在实现抵押权时，有权就各个抵押权同时行使抵押权，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押权。可见，在共同抵押中，抵押权人享有行使抵押权的选择权，抵押权人可以撇开对债务人抵押物的抵押权而去行使对第三人抵押物的抵押权。从这一解释来看，共同抵押人之间的关系是一种连带责任关系。
8.所有人抵押权
所有人抵押是一种特殊抵押，担保法没有所有人抵押的规定，《担保法司法解释》第77条肯定了这一制度。按照司法解释，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。这一解释只承认嗣后的所有人抵押权，而没有承认原始的所有权人抵押权。同时，通过这一解释也可以看出，司法解释在抵押权顺位上采取了递升主义。
9.动产质权和留置权的善意取得
动产质权能否善意取得，担保法没有明确规定，《担保法司法解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有权人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”这一规定，承认了动产质权的善意取得，是合理的。这一解释符合《担保法》第63条的规定精神，因为该条没有限制债务人或第三人所移交的动产必须为其所有。
《担保法司法解释》第108条肯定了留置权的善意取得，即债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使使留置权。这一解释符合担保法第82条的规定精神，因为该条并没有强调债务人的动产必须是债务人所有的动产。
10.定金的种类
关于定金种类，担保法只规定了一种违约定金，而没有规定其他形式的定金。担保法司法解释肯定了另外三种定金：
（1）订约定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
（2）成约定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。
（3）解约定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解释合同。
上面讲的是创新，下面讲不足。
第一方面的不足表现在有些解释与立法不合。
《担保法》颁布以后，学者们对担保法中的存在明显的理论缺陷的规定提出了许多建议性意见。对于这些缺陷性规定，《担保法司法解释》作了更改，这对于完善担保法是有好处的。但也应当指出，从理论上说，司法解释只能是解释法律，而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下，以司法解释改变法律的规定，是不符合司法解释的原则的。如果说填补担保法的立法漏洞，还有适应实际需要的理由外，那么，以司法解释改变法律的规定，则无论如果也是说不通的。我认为与立法不相吻合的解释包括：
1.保证期间的性质
关于保证期间的性质，理论上意见分歧很大：第一种意见认为，保证期间属于诉讼时效性质，因为《担保法》第2条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”；第二种意见认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的保证责任；第三种意见认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点-除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定；第四种意见认为，保证期间既然非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限；第五种意见认为，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。应当说上述意见都有一定的合理之处。担保法司法解释采纳了除斥期间的观点，并针对引起争议的《担保法》第25条，明确规定了：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”这一解释明显违反了担保法的规定，会给实践带来适用法律上的障碍。而且这一解释是否妥当也值得怀疑。
2.抵押权的成立
《担保法司法解释》第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押权人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”这一解释改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。按照担保法的规定，依法须办理抵押登记的，抵押合同自登记之日起生效。如果抵押物依法须办理登记的，没有办理登记，抵押权应不能成立，无论是何种原因没有登记；如果抵押物是自愿登记的，抵押合同自签订之日起生效，抵押权成立。因此，从法律规定来看，是否交付权利凭证并不是抵押权成立的条件。
3.抵押权的追及效力
应当说，《担保法》第49条的规定，实际上是否认了抵押权的追及效力，这不符合物权法法原理，应当予以改正。对此，《担保法司法解释》明确了抵押权的追及效力，第67条第1款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权追偿。应当说，这一解释是妥当的，但问题在于这一解释明显违反了担保法的规定。
4.数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序
根据《担保法》第54条的规定，数个未登记的抵押权并存的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。这就是“设定在先原则”。对此，《担保法司法解释》第76条作了改正：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“次序平等”主义。应当说，这一解释从理论上讲是妥当的，因为未登记的抵押权没有对抗效力，自然不能在数个抵押人之间确立先后顺序。但是，这一解释是违反担保法的。
5.定金罚则的免除
《担保法司法解释》第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”这一解释中关于意外事件致使合同不能履行的，不适用定金罚则的规定，与合同法关于违约责任的规定不符合。按照合同法的规定，定金制裁属于违约责任的一种，而只有不可抗力才是违约责任的免责事由，意外事件不是免责事由。既然意外事件不是违约责任的免责事由，则因意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则就有些说不去了。
第二方面的不足体现为有些解释欠缺合理性。包括：
1.担保合同无效的责任处理
《担保法》第5第第2条款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。为了便于司法实践操作，司法解释对担保合同无效后的责任处理作了规定，但这种解释存在不合理之处。
（1）主合同有效而担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2.”这种规定的不合理之处在于：没有按照过错大小来确定责任，而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿的部分的1/2，这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说，即使担保人的过错再大，如担保人对担保合同无效存在故意，而债权人对担保合同无效仅存在一般过错，担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2.（2）主合同无效而导致担保合同无效时，担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外，还在于：第一，确定承担责任的根据不合理。按该条解释，担保人承担责任的根据是“债务人不能清偿”。显然这种确定责任的根据是不合理的。因为，在主合同无效的情况下，合同没有履行的效力。而没有履行效力的合同，也就无所谓“清偿”，当然也就不会存在“不能清偿”问题，自然也就不能确定“不能清偿部分”。这一解释以主合同有效情况下的债务人不能清偿部分作为根据确定主合同无效情况下的担保人的责任，实际上是扩大了担保人的责任范围，因为在主合同无效的情况下，责任人所承担的责任范围应为信赖利益损失，而不是履行利益损失。第二，即使以债务人不能清偿为根据确定担保人的责任是合理的，但责任的分担也不合理。因为，债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任，如果三人的过错程度相当，债权人应对自己的过错部分承担1/3的责任，而另外2/3应得到赔偿。但是，按照本条解释，债权人只能得到1/3的赔偿。因为，确定这种责任的根据是债务人不能清偿的部分。既然债务人已经不能清偿，再让其承担1/3的责任将是毫无意义，实际上是让债权人对债务人的过错承担责任，而按照担保法中的责任分配原理，债务人的过错只能由担保人承担。所以，本条的解释明确损害了债权人的利益。
担保法司法解释中还有一种情况没有解释，即主合同无效，担保合同也无效时，担保人应如何承担责任？这种情况与解释第8条规定的情况不同。第8条规定的情况是，担保合同作为从合同因主合同无效而无效。这里所说的主合同无效，担保合同也无效的，是指这两个合同都存在有无效的原因。对此，我认为，担保人的责任应当根据解释第8条的规定处理。因此，担保法司法解释第8条应当修改为：“主合同无效而导致担保合同无效，或者主合同无效，担保合同亦无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3.”
2.保证期间的计算
