时间：2022-06-22 06:26:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律成本，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[关键词]金融可得性；融资成本；法律实施；信任
由于跨时期交易潜在的机会主义和不对称信息下的道德风险，融资方事后可能利用各种方法直接或间接侵占出资方的利益，这将大大减少出资方的“可保证收入”，因此，出资方可能事前就不愿意让渡资金的使用权，这将降低融资方的金融可得性。当融资方试图提高回报率吸引投资时，一方面会增加融资成本，另一方面会面临逆向选择约束。好的投资者保护有助于约束融资方事后损害投资者的行为，反过来有助于融资方事前更好的融资，并降低融资成本。Ld Porta、Lopez-de-silolcs、Shlcifer和Vishny发现普通法系国家较好的有关投资者保护、债权人保护的立法和法律实施有助于缓解融资方事后的掠夺行为，从而能够很好地解释其发达的直接融资和间接融资。
当人们接受了法律显著影响融资的命题以后，就不难理解法律会影响到公司治理、股权分散程度和公司价值的大小；法律会影响到企业融资成本的高低；影响到银行存贷利差，影响到一国的信贷规模；影响到企业的融资能力，从而影响到企业的增长率和企业的规模。
在LLSVV等的影响下，沈艺峰等利用国内的时间序列和横截面数据先后讨论了中国的投资者保护对证券市场发展、企业资本结构、权益资本成本的影响；姜付秀等讨论了投资者保护对股权融资成本的影响；陈冬华等讨论了在法律保护不力时，证监会的准入管制对法律的隐替代；张健华等讨论了法律保护促进融资，却可能影响银行的贷款规模和风险。
但是Allen等的研究却认为LLSV的结论不完全适用于中国，因为在中国转型期间较弱的投资者保护下非正规金融起了很大作用，79.63%的融资来源于银行以外，非正规金融依赖的运行机制是长期关系和声誉，而法律在长期关系中作用较小；卢峰和姚洋进一步认为，在当前金融压抑的背景下银行贷款存在倾向国有企业的歧视性偏好，而效率较高的民营企业的许多融资却是非法的，特别地，国有企业的金融资源漏损成了民营企业重要的融资渠道。如果他们的观点是对的，那么，在中国加强法律实施要么对改善企业融资环境影响是不显著的（法律对非正规金融影响有限），要么不利于企业融资环境的改善，特别是那些参与金融腐败的企业（法律会不完全替代已有的长期关系网络，法律会打击违法融资），我们就应该放缓而不是加快市场经济的法治化进程。
一、研究样本与变量说明
本文主要使用2005年世界银行对中国120个城市共12400家企业的调查数据，该调查所覆盖的城市包括中国大陆除外的所有省份，占到中国GDP总量的百分之七八十。除了4个超大型直辖市（北京、天津、上海、重庆）各抽样了200家企业以外，其他每个城市各抽样100家企业。所调查行业不包括受政策限制较多的金融服务业，共有31个行业。每个行业中的企业被分为大型、中型和小型企业，每一类型企业占到该行业全部收入的1/3。然后再从每一类中选取同等数量的企业，且每个企业至少有10名雇员。
同时，为了研究非正式实施机制在企业融资中的作用，我们以信任度作为长期关系和声誉的变量，使用了中国企业家调查系统2000年有关各省信任度的调查结果，该调查覆盖了全国31个省、自治区和直辖市。
（一）司法（无）效率与司法公正
问卷中包括司法效率的指标有企业与其经销商或零售商之间发生纠纷后采取法律诉讼方式解决所需要花费的时间t1，与原材料供应商之间发生纠纷后法律诉讼所需要花费的时间t2，使用它们可分别得到司法无效率衡量的两个指标，本文主要使用t1这个指标。问卷中关于司法公正的指标可以由被问及发生商业纠纷时企业对当地司法系统公正裁决的信心来衡量。为了剔除主观调查所产生的随意性，我们可以将所有回答中最低5%和最高5%作为极端值剔除；同时，为了免除后面研究司法效率、司法公正与企业融资之间关系的内生性困扰，可以将企业的回答分城市加以平均，得到当地企业对120个城市司法无效率和司法公正的评价。表1给出了描述性统计。
从表1可以看出，一个商业纠纷平均耗时6.74个月，最短可在一个月内解决，最长则可达三年。尽管少数企业对中国的司法公正完全没信心，但平均而言，国内司法系统的公正性还是得到大多数企业认可的，信心超过了70%。而且，司法公正与司法无效率有较弱的负相关，其相关系数为-0.36，对一些案件处理较快的城市，办案速度并没有影响到公正。
（二）金融可得性（access to finance，后文简写为ATF）与融资成本（financing cost，后文简写为FC）
问卷中调查了一些因素是否对企业的运营和增长构成制约，如通信、电力、交通、税收管理、习俗、工人技能、地方保护等，包括金融可得性和融资成本。答案分为五个等级：非常严重、严重、中等、有点影响、没影响。后文在没有歧义的情况下把金融可得性和融资成本对企业发展的障碍直接表达为金融可得性的难易和融资成本的高低。金融可得性和融资成本的情况分别见表2和表3。
从表2和表3可以看出，大部分企业都认为金融的可得性（65.72%）和融资成本（60.32%）对企业的运营和增长构成了制约。特别地，我们注意到金融可得性的严重程度要大于融资成本（回答金融可得性问题非常严重和严重的比例都大于回答融资成本的相应比例），这说明企业难以通过提高投资回报率来吸引资金，因为这会面临逆向选择的约束。
（三）金融腐败
在金融压抑的背景下，官方利率与市场利率之间有很大差距，这制造了寻租空间。中央银行研究局2003年做过一个调查：企业向正规金融机构贷款，除了支付正常的利息（包括浮动利率），每年还得花费贷款的5%来维持和银行及其他金融机构的良好关系，并且申请到一笔贷款还得额外支出4%。
当企业无法正常获得融资时，很可能参与金融腐败。问卷中企业被问及是否曾经向银行或其他贷款机构职员做额外支付以获得贷款，有807家企业给出了肯定的回答，也有企业拒绝回答此问题。这为我们考察腐败的参与、法律实施对腐败的影响、法律实施对参与非法融资企业的影响创造了条件。
（四）信任度
为了讨论非正规融资的实现机制，我们引入张维迎和柯荣住的信任指标，以此作为长期关系和声誉的变量。该指标是中国企业家调查系统2000年对全国15000多家企业问卷调查的结果。信任度的测度是根据总样本中认为该地区最值得信任、第二信任、第三信任等的人的比例来确定。他们发现，是否剔除本省的样本对第一信任排序几乎没有影响，故采取它作为各省信任度的测度相对更加稳健。本文也使用该指标对企业（或城市）所在省份的信任度进行赋值。
（五）控制变量
控制变量包括企业的年龄、用企业的雇员总数表示的企业规模对数、2004年的利润对数、销售额的对数、净固定资产对数。近年来企业的政治关联受到越来越多的关注，企业寻求政治关联的目的包括发送盈利状况的信号，获取相应的资源。问卷中政治关联的变量包括总经理是否由政府任命，税收部门、公共安全部门、环境部门和社会与劳动部门对企业发展做出贡献的官员比例，我们将后四个变量利用主成分分析方法提取为一个政治关联变量。另外，企业获得贷款的可能性也许还受到所有权性质影响，我们把企业分为国有企业、民营企业、外资企业和其他。最后，再设立119个城市虚拟变量。其描述性统计见表6。
二、计量分析
首先使用全部样本讨论法律实施与企业金融可得性融资成本的关系；接下来讨论哪些企业更可能参与金融腐败；最后使用容易参与腐败的企业和已经参与腐败的企业作为分样本，讨论法律实施是否有助于这部分企业融资环境的改善。
（一）司法效率、司法公正与金融可得性和融资成本
如前所述，尽管法律实施有助于企业改善融资条件，但对于中国转型时期，该命题是有争议的。我们这里采用微观的企业数据验证法律的有效实施，包括司法效率和司法公正，是否有利于企业的金融可得性以及融资成本的降低。根据表2和表3的制约严重程度，令金融可得性或融资成本等于0表示非常严重，等于1表示严重，等于2表示中等，等于3表示有点影响，等于4表示没影响。我们使用ologit模型，假定潜变量Y*由下式决定：
同样，融资成本与此类似。回归结果详见下表。
从表6可以看出，无论是否控制其他变量，司法效率和司法公正均显著影响到企业的金融可得性和融资成本。司法越有效率，司法越公正，企业的金融可得性越好，融资成本越低。而且，控制住城市虚拟变量以后，司法效率、司法公正的影响大得多。企业高管由政府任命会降低企业的金融可得性，提高其融资成本。企业的政治关联在没有控制城市虚拟变量的时候看起来有助于改善企业的金融可得性、降低融资成本，但是一旦控制住城市虚拟变量，它们的影响却不再显著。因此，我们对政治关联影响企业融资的假说表示怀疑。企业性质会显著影响企业的金融可得性和融资成本。外资企业的金融可得性更好，融资成本更低；而民营企业的金融可得性差，融资成本更高；国有企业的金融可得性也比较差，而融资成本则不显著。这可能说明银行商业化后比较注重贷款风险，民营企业可能通过后文讨论的腐败手段获得融资，而国有企业相对不会，所以民营企业的融资成本更高。企业的主营业务收入、利润对金融可得性和融资成本都有有利的影响，但以雇工人数衡量的企业规模，以及企业的净固定资产却不利于金融可得性和融资成本，这不符合我们回归前的预期，原因可能是规模较大的企业有相对更大的融资需求。
（二）谁参与了金融腐败
如前所述，我国的金融市场并没有完全放开，官方利率低于市场利率导致的后果不仅仅是排队，还会有寻租，租金实际上也成为企业融资成本的一部分。因此，当企业无法正常获得信贷，在现行金融制度安排下，企业可能会给予金融机构某些雇员非正式支付以帮助企业获得贷款。我们预期融资困难的企业更可能参与金融腐败，而且企业性质也会影响金融腐败的参与。国有企业即使面临融资困难，相对而言，参与腐败的动机较小，原因可能是人不愿意为企业发展承担额外的违法风险。首先忽略那些拒绝回答的企业样本，运用Probit模型回归；最后一列则考虑样本选择问题，运用Heckman两步法进行回归，其中选择方程协变量为司法效率和司法公正。我们的设想是法律实施越好，参与金融腐败的企业回答可能越有顾忌。
以上回归结果符合我们的预期，融资越困难，参与腐败的动机越强烈；民营企业更可能参与腐败，外资企业更不可能参与金融腐败，国有企业参与腐败与否不显著。司法公正有利于，而司法效率影响则不显著。
法律实施对于融资困难的民营企业，特别是参与腐败的企业的金融可得性和融资成本是否有帮助？这个问题在没有数据支持以前是难以回答的。因为法律实施一方面保护投资者利益，从而有利于企业融资；另一方面它又在金融压抑的背景下打击了非法融资，不利于这些企业融资。以下回归结果给出了相应的答案。
单独对民营企业做金融可得性和融资成本的回归，在控制城市变量以后司法公正和司法效率的影响都是显著的，而且是有利的。尽管这里法律实施的作用是复杂的，存在相互抵消的情况，因为我们知道民营企业主要依赖Allen等强调的非正规金融，还有卢峰和姚洋强调的非法金融漏损，以及本文强调的违法的金融腐败。考虑所有正负影响以后，本文的证据再次支持法律有利于融资命题的有效性。不仅如此，甚至单独对那些参与金融腐败的企业做回归，结论依然不变。
三、法律与信任
如前所述，现有文献强调中国企业对非正规金融的依赖，前文对不同样本进行回归，检验法律对那些依赖非正规乃至违法机制的企业是否依然有效，这里则检验直接引入非正规金融实施机制以后法律的作用是否依然显著？如果我们以信任作为非正规金融实施机制的变量，引入信任与法律的交叉项还可以考察法律与信任的作用是互补还是替代。一般地，这属于正式制度与非正式制度关系的讨论，有关的文献很多。已有理论认为，正式制度与非正式制度既有互补也有替代的作用。互补表现在正式制度和非正式制度有不同的运行机制，有各自的优势，分别适用于不同的领域；替代表现在本该正式制度作用的领域，如果正式制度缺位，非正式制度就会建立并发挥作用，即使这种作用是扭曲的，如Hay等对俄罗斯转型期法治缺位时黑社会替代执法的描述，替代还表现在正式制度建立初期，会摧毁原有非正式制度作用的基础。本节以信任作为长期关系和声誉或非正式制度的变量，考察法律在Aucn等所说的中国以非正规金融为主要融资方式的经济中，控制了信任以后法律的作用是否依然显著，以及法律与信任在企业融资过程中究竟是替代还是互补的关系，从而检验前面结论的稳健性。为了节省篇幅，这里不再列出控制变量的系数，只列出关键变量。
以上回归表明，信任对企业融资很重要，既有利于企业的金融可得性，也有利于企业融资成本的降低。在控制了信任以后，法律实施同样重要。在当前的环境下，法律实施与信任对投资者或许起到了双重的保护作用。问卷中关于企业是否与上下游厂商签订正式合同的答案表明，90.34%的企业回答与经销商和零售商签订了正式合同，87.56%的企业回答与原材料供应商签订了正式合同，这表明即使在中国的商业交往当中非正式的机制起了很大作用，企业仍然很重视正式法律的互补作用。有意思的是，第二节的相关系数矩阵表明，信任与法律实施好坏负相关，说明二者存在一定替代关系，即法律保护差的地区信任会发挥更大作用，但这里交叉项的符号表明，法律在信任度更高的地区对企业融资作用更大，二者有相互增强的互补作用。
[论文关键词]企业风险 成本 效益
企业风险管理中常会提到“事前防范、事中控制、事后补救”，也仍有许多人认为风险管理就是追求“风险越小越好”的效果或“零风险”的目标。但实践中，不管如何进行风险管理活动，风险总是伴随着生产经营活动而存在。既然规避一切风险在现实中无法做到，将风险控制在合理可承受的范围内就成为一种必然选择。如何界定某种风险是否属于“合理”，引入经济学中的成本效益分析，是一个不错的方法，即通过对风险管理的成本和效益进行综合权衡，进行怎样的风险管理投入，才能取得最大化的风险管理效益。如果为风险管理而付出的代价不能通过风险管理的效益得以弥补，作为一个理性的经营管理主体则应考虑实施该种风险管理的投入是否值得。国务院国有资产监督管理委员会的《中央企业全面风险管理指引》按照风险内容将企业风险分为：战略风险、财务风险、市场风险、法律风险。本文试从企业法律风险管理角度谈几点粗浅的认识和体会。
一、风险与成本效益分析
有的学者将风险定义为“结果的潜在变化”，对于企业而言则定义较为广泛，即“因业务活动而衍生出难以预测的负面可能性，以及这些活动所带来的预期财务损失”。《中央企业全面风险管理指引》中将“风险”定义为“未来的不确性对企业实现其经营目标的影响”，本文采用这一定义。同样，根据《企业法律风险管理指南》（GB/T 27914--2011）的规定，企业法律风险是指基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利相关者的作为或不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。众所周知，企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整，所以企业法律风险发生领域十分广泛，它存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动中，存在于企业从设立到终止的全过程。《企业法律风险管理指南》依据风险成因，将企业法律风险分为违规风险、违约风险、侵权风险、怠于行使权利风险、行为不当风险。
一般认为，成本效益分析是通过比较项目的全部成本和效益来评估项目价值的一种方法。成本效益分析作为一种经济决策方法，将成本费用分析法运用于计划决策之中，以寻求在投资决策上如何以最小的成本获得最大的效益。常用于评估需要量化社会效益的公共事业项目的价值。非公共行业的管理者也可采用这种方法对某一大型项目的无形收益进行分析。在该方法中，某一项目或决策的所有成本和效益都将被一一列出，并进行量化。在企业法律风险管理中，由于法律风险管理本身的特殊性，虽然很难做到对成本和效益的准确量化，但引入成本效益分析方法，对法律风险管理及其采取的具体管理措施具有重要意义。
二、我国企业法律风险管理的现状与缺点
应该说，我国企业法律风险管理最为普遍的做法不是通过企业法律顾问开展专项的法律事务工作来开展，即参与企业重大经营决策、审核规章制度、参加重大经济活动、合同管理、案件纠纷管理、授权管理、知识产权管理等具体的企业法律事务工作。这种法律风险防范和控制的做法，围绕着日常法律事务这个核心，越来越暴露出它的局限性：第一，职责部门单一，主要由企业法律顾问或法律事务部门承担；第二，缺乏标准，基本没有统一的法律风险管理方法和工具，风险的识别、评估和控制主要凭借法务工作人员的个体经验；第三，操作流程分散，企业法律风险管理流程在各个具体的法务工作中分散作业。
由于上述局限性的存在，使企业法律管理工作在一定程度上面临困境。在以开展具体法务工作为法律风险管理模式的情形下，风险应对策略比较单一，通常只是从保障企业经营安全的角度出发，采用简单的避免风险的控制态度。这种单一性的风险应对策略，导致法律风险管理在很多时候被其它业务部门视为业务发展的障碍，导致风险管理与业务发展产生了矛盾。要弱化这种矛盾，企业法律风险管理需要实现风险应对策略的多样性，即存在多种应对策略可供选择，从而逐步平衡风险管理与业务发展的关系。根据企业法律风险管理的整体思路和原则，首先明确列出哪些风险应对策略可供选择，其次运用包括成本效益分析方法在内的程序，来充分评估各种因素的影响。
三、企业法律风险管理的成本
由于企业法律风险是客观存在的，企业为了应对风险采取的风险识别、评估和防范措施是以消耗一定的人力、物力、和财力为代价的。此外，由于风险的影响，可能会导致损失的发生。对企业法律风险管理的成本的分类多种多样，从风险事件的发生和应对角度，一般可以划分为以下构成部分：
第一，预防成本。它是指为了防止法律风险的发生，而在组织内部采取目标制定、跟踪监控、事项识别和应对防范措施所花费的成本费用，以及因此增加了控制和管理环节而降低了业务效率所造成的直接、间接损失。预防成本与企业内在环境、风险管理系统的结构、复杂程度和精度相关。该系统越复杂和精密，成本费用的投人就越高，反之则越低。
第二，纠正成本。它是指发现了法律风险苗头而对其实施检查、追究、处置、复原所花费的成本费用。它是以出现法律风险先兆为前提的。此时的法律风险行为尚在控制范围内，未造成明显的、重要的损失，对企业整体的经营管理或业务活动未构成直接损害，但是如若不对其进行及时纠正，则可能形成越来越严重的威胁，甚至酿成重大事故。纠正成本是预防成本的追加和补充，如果预防成本投入足够大且发生作用，纠正成本就可以避免或减少。反之，在不良的企业环境中，如果预防成本不发生或少投入，就会加大纠正成本的支出。这两项成本是法律风险的事前预防或事中的控制费用，是积极、主动投入或发生的管理成本。
第三，惩治成本。它是指当法律风险发生，且对企业内部或外部造成了现实危害，因而对其进行处理、处罚、整治而支付的成本费用。惩治不同于纠正。纠正是企业自主地对风险的轻微表现进行调节、纠偏。惩治则是当出现了较为严重的法律风险事实和不良后果时，而采取的一种行为。惩治成本是一种被动的成本费用列支。如果企业内部采取了严密的内部控制和管理，如果早期能够主动发现法律风险并采取应对策略，投入足够的预防成本和纠正成本，便可以避免或降低风险损失。
第四，损失成本。它是指由于法律风险管理工作薄弱，缺乏法律风险防范机制所导致的直接或间接的、有形或无形的、经济或社会的、短期或长远的、现实或潜在的损失。这种损失有的可以准确确认和计量，有的则难以准确计算。
四、企业法律风险管理效益
企业法律风险管理通过规避损失和保障企业资产的保值增值而带来效益，这是企业法律风险管理存在的根本原因，也是各级企业管理人员进行风险管理研究的动力。企业法律风险管理效益，可以划分为：第一，冒风险的超额效益。它是指企业由于法律风险管理的存在而获得的实际效益超过了社会平均效益的那部分效益。第二，风险本质增益。它是指企业由于实施了法律风险管理，为企业创造出了更有保障的生产经营条件，从而促进了企业的资产增值。第三，减损效益。它是指企业由于实施了法律风险管理所带来的人员伤亡、财产损害的减少，风险事件的不利影响得到降低。
五、总结
尽管法律风险定义为损失的可能性，但并非意味着所有的风险都是必须避免的。在企业法律风险管理过程中，应根据企业的实际需要，对法律风险管理的投入和效益之间进行衡量。如果对某项风险采取控制的投入明显大于效益，则可以考虑将该项风险从评估对象中去除。对于损失程度确实很低但控制成本远高于效益的法律风险的，可以选择接受。对于损失较大但控制成本过高的风险的，可以选择降低或转移。企业法律风险管理的目标不是将风险降到最低，而是控制在一个合理的可承受的水平，成本效益分析是判断风险是否达到这一水平的重要方法。
关键词：法经济学；侵权法；交易成本；外部性；潜在利润
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0291-03
法律经济学也叫法律经济分析，是运用经济学的理论研究法学理论和分析法律现象的学说。经济分析方法可以应用于法律问题有三个重要的前提。
首先，法律市场的存在。假设法律具有与市场相似的属性，即把法律整体模拟为一个经济学意义上的市场，应用经济学工具分析并评价立法、司法、执法机关以及个人、企业在法律市场中的活动。其次，法律资源稀缺性。法经济学的基本预设就是法律资源存在有限性和稀缺性。国家作为法律的生产者提供有限的法律，法律活动者运用法律制度整体分配有限的法律资源，将法律作为优化配置权利与义务等资源的函数。最后，理性人假设。经济分析起点是“理性选择理论”，即假定人是追求其自身效用最大化的“理性人”。在经济市场中，人是理性的；同样，法律市场中，人也是运用“成本-收益分析”的理性人。
总而言之，法律市场同经济市场一样，都存在资源的有限性、稀缺性，以“效率”作为衡量标准，以“成本-效益（cost-benefit）”作为基本分析工具。因此，法律具有可经济性，可以借助经济分析的工具衡量。法经济分析在侵权法主要具有三个意义。
一、交易成本为侵权立法指明取舍标准
科斯（Coase）最早开始关注法律规则的激励机制，即法律规则对社会资源配置的影响。科斯一个重要的理论预设就是“交易成本为零（zero transcription cost）”。所谓交易成本，指事前发生的成本和事后为达成协议而发生的成本。科斯定律（Coase Theorem）是指，如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，他们就可以自己解决外部性问题的一个命题。
根据科斯定理，如果“交易成本为零”，不管如何选择责任规则、权力分配，结果都有效益。事实上，科斯定理只是其第二定理的一个铺垫。科斯第二定理是指，在正交易成本的情况下，法律在决定资源如何利用方面起着极为重要的作用。在法经济学看来，科斯定理及科斯第二定理的实质是，由于交易成本的存在，制度必然影响法律资源配置效率。
科斯定理表明，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。人们可以通过谈判，以降低交易成本的存在并达成一个有效率的结果，但是基于交易成本过高，或人们就某些方面不可能达成协议时，最有效的结果往往不会达成。法经济学集大成者波斯纳认为，当交易成本存在时，法律不可能中立资源配置，其应该起到效率作用。
在侵权行为中，由于当事人进行协商等交易成本很高，而且不可能就侵权行为、受害行为提前达成一致，因此需要法律进行干预，其目标应当是使得社会成本最小化，侵权责任规制的效率目标就是，权责任原则的构成，该使交易成本-预防事故和行政费用降低到最低限度。
由于边际成本上升（参照典型成本曲线），即多增加“每单位过错”需要更多的法律交易成本的增加，国家需要投入更多执法、司法等法律运作等额外的交易成本，法律总成本上升，加害人也需要负担更多违法成本。
法律经济学认为，根据理性人的假设，面对问题时，人们会采取的选择方式是运用“成本-收益”分析，在现有信息基础上，权衡法律制度下各个备选项的收益，并选择使得效用最大化（utility maximization）的行为。如果法律收益可以量化，法律成本包括交易成本和私人违法成本就可以度量，那么，在资源确定的情况下，理性人就能推知法律成本，尽量收缩过错程度的危害，趋于最佳注意水平和最佳行为水平。在侵权立法层面，通过经济学量化成本-收益的指标和绩效标准，使得行为人的危险成本同与之相对应的过错承担相匹配，指明取舍标准。理性人通过权衡侵权责任负担，行为时候更加小心谨慎，无形中降低法律成本。
由于交易成本的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学分析运用经济模型，有效量化分析了侵权责任的社会成本及交易成本，确定了何种归责原则在何种具体条件下属于最优的选择，为立法者匹配与个人侵权行为相应的最优责任规制提供依据。此外，由于交易成本的可量化性，侵权法强化了个人的责任意识，可以有效预防犯罪，获得更多法律收益。
二、外部性因素平衡个人理性与集体理性
经济学鼻祖亚当・斯密认为，市场“受着一只看不见的手的指导”。看不见的手是有力的，但不是万能的。假设市场经济存在污染，法律、政策没有采取任何管制，那么，按照亚当斯密“看不见的手原理”，所有企业从利己的角度出发，绝不会主动投资治理污染，这样就等于进入了一种非合作博弈均衡即“纳什均衡”。如果一个企业从利他角度出发，投入资金环保，那么，企业生产成本提高导致其价格提高，必然降低其产品竞争力，企业受益下滑，因此，污染问题将无人管制，社会总收益下降。这种一个人从事一种影响第三人利益，而这种影响既不付报酬又得不到报酬时，就产生了外部性（externality）因素，这时市场中这只“看不见的手”就不能效率地配置资源。
“外部不经济理论”最早由马歇尔提出，庇古师承马歇尔，他认为在某些场合，个人的行为会给第三人的行为带来有利或不利的临近影响，私人边际收益和社会边际收益因此出现偏差。当存在外部效应时，市场从整体看也许是有效率的，但是评价市场结果还要考虑第三方利益，因此市场就失去效率。因此，需要其他手段，如法律、政策的介入，校正外部性的存在。侵权法律规范就是一项校正规制。
原曲线仅包括生产钢铁制品的私人成本。当其受到侵权法管制，使得投入成本上升时，钢铁的供给曲线向上移动，其移动量为社会成本增量（即受污染不利影响的第三人成本）。当达到新的市场均衡时，钢铁生产适量，企业所造成外部性污染减小，社会总经济福利增加。这两条曲线的差别就反应了外部性的社会成本。这种私人成本和社会成本的选择就是个人理性和集体理性。侵权责任原则使得“外部性内在化（internalizing the externality）”，试图平衡个人理性与集体理性的冲突。因此，有学者认为侵权法的经济学本质便是，以侵权责任来将由高昂的交易谈判成本所导致的外部效应内部化。
如图3，基于个人理性，侵权责任要求在均衡量点A左侧，预防成本B小于损害PL，预防有效率，不预防时行为人需承担责任；在均衡点A右侧，预防成本B大于损害PL，行为人不需承担责任。但在某些领域外部性因素的存在，如环境污染、高度危险等，集体理性要求即使预防成本大于损害（即在均衡点A右侧），也需要行为人投入预防成本，这就是所谓的“激励相容（incentive compatibility）”原理。
由于外部性的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，经济学通过对外部性的社会成本的分析，调整企业和个人在社会中的活动，剖析和解释侵权法的内在“激励相容（incentive compatibility）”机制，促使使人们考虑到自己行为的外部效应，在满足个人利益最大化的理性选择基础上达到集体理性最大化。
三、潜在利润促成个人福利最大化
法律需求根源于主体期望获取最大的潜在利润。根据科斯定理，改变资源配置方式将更有效率，这说明，原有的制度安排存在“潜在利润（Profit potential）”。科斯指出，法律需求产生的根本原因是法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化。主体之所以适用法律，也是因为适用的结果给他带来的利益。
侵权法通过侵权损害赔偿，量化了法律的潜在利润，为当事人提供有效的激励机制，使得法律主体能动的趋向于运用法律获取边际收益。在损害赔偿中，如果行为人侵权损害赔偿小于他从侵权行为中得到的利益，那么他违法收益反而得以最大化，侵权法就是在鼓励违法；反之，如果侵权损害赔偿大于他从侵权行为中得到的利益，依据法律成本――法律收益关系，理性人追求更利己的结果，损害赔偿就促使他不去违法。如果行为人避免事故，将会产生一个利益，这个利益就等同于损害赔偿，即所谓的“潜在利润”。也就是说，损害赔偿直观展现了潜在利润，是校正违法行为的刺激。为了说明这一潜在利润的存在，我们将借助于数学图表更直观地展现出来。
加害人和受害人是明显的博弈双方，由图4可知，当过错责任上升时，损害赔偿由点A1上升至A2，两条曲线的差别反应了责任的加重程度。当侵权责任加重时，相同的过错条件下（点F），加害人需要给付更多损害赔偿，受害人则可获得更多潜在救济利润，侵权责任通过风险分担的提高，促使个人采取最优的注意水平。
此外，侵权行为法的制度设计，主要涉及两个基本利益的衡量：（1）被害人的权益保护；（2）加害人的行为自由。在权利保护和行为自由的博弈分析中，侵权法的一般责任采取了对个人自由的较小限制的原则，个人尽其必要的注意则可以自由活动，除非特别理由才承担损害。侵权法一般原则为：对自己行为依过错责任负责，对他人行为负责或依无过错责任、过错责任承担责任为例外（表1），行为人不得不直面其行为的代价，侵权法把是否引起和承担代价的选择留给他们自己。
过错责任通过界定行为自由、保护权利的范畴，在这两个相互冲突的利益之间形成一种成本和收益的平衡，肯定了人的辨别是非的能力，尊重人自由选择的能力，适应了人渴望获得尊严、选择自由的潜在利润追求。
由于潜在利润的存在，法经济分析在侵权法中的意义在于，侵权法通过规定损害赔偿量化了潜在利润，提供加害人造成可计量损失时法律上的救济措施，为受害人提供更多救济保护，并作为一种激励机制促进个人福利，适应了个人追求自由的潜在利润，从而实现帕累托最优和社会效用最大化。
正是由于侵权法中存在交易成本、外部性因素以及潜在利润，通过经济学量化工具，交易成本的存在为侵权立法指明取舍标准，强化了个人责任意识，发挥损害预防功能；外部性因素的存在使得人们不得不去平衡个人利益与集体理性；潜在利润的存在则适应个人选择自由的潜在追求，促成社会效用最大化。与此同时，与传统理论相比，经济学还可以对传统侵权责任理论不能做出完美解释的复杂侵权责任，如对转成责任、多方侵权责任、为救援责任等一些问题做出更令人满意的解释。
参考文献：
[1] 理查德・A.波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[2] 曼昆.经济学原理：微观经济学分册[M].梁小民，等，译.北京：北京大学出版社，2009.
[3] 罗伯特・考特，托马斯・尤顿.法和经济学[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.
[4] 科斯.论生产的制度结构[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994.
[5] 钱弘道.法律经济学的理论基础[J].法学研究，2002，（4）：3-17.
[6] 李婧.侵权法的经济学分析[D].长春：吉林大学，2009.
[7] 罗伯特 D 考特，托马斯 A 尤伦.法和经济学[M].施少华，等，译.上海：上海财经大学出版社，2002：248.
The significance of the legal economy analysis in the tort law
YANG Ying
（Humanities and Social Sciences college，Harbin Engineering University，Harbin 150001，China）
法和经济学理论至少包含以下内容：第一，用经济学的方法解释法律是什么；第二，用经济学的方法说明法律为什么是这样的；第三，用经济学的方法分析如何立法、修法及实施法律。
（一）运用法和经济学的分析方法解释法律是什么法律是什么？在法学上，存在众多的争议，包括强者利益说、规范利益说、命令说等等，这些是从法学渊源或者法律的表现形式上予以理解，但没有一种理论真正能够说服另外一种理论。从逻辑上看，这些定义的哲学前提往往就不在同一层面，也无法实现一种理论说服一种理论的目的。从经济学的角度来说，法律所涵盖的权利义务是一种稀缺资源。一方面，权利义务本身是一种资源，另外一方面，权利义务所指向的客体或者对象也是一种资源。法律产生的原因就在18于权利义务资源的稀缺性。在一个资源稀缺的社会里，规定谁能获得资源、享有资源，是法律的价值所在。法学和经济学很少涉足对不具有稀缺性的资源问题的探讨，如对于太阳光的产权归属问题。这也从另外一个侧面表明法学和经济学都在解决稀缺资源的配置问题。按照交易成本理论，当交易成本大于零时，法律对于权利义务的不同配置将会带来不同的资源配置效果，直接或者间接地影响到人们的福利问题。因此从经济学的角度来看，法律制度的核心在于对权利义务的配置以及配置效果问题，以及如何更有效地促使法律目的实现。另外，“法律是什么”也体现了法的价值问题，包括公平、自由、平等、正义等。一般认为，在排除特殊情况之下，③法的最高价值应是公平、正义、自由等。按波斯纳的观点，正义有两层含义：第一种是指分配正义，是一定程度上的经济平等；第二种含义是效率，并指出在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。[5]效率是经济学中探讨的一个核心问题，经济制度的设计往往是以效率作为价值目标。而在法律环境中，效率目标经常会被弱化，导致法律制度设计不当的现象层出不穷。例如，我国《公司法》中规定公司设立独立董事和监事，主要起到监督公司运行和管理层的作用。表面上看在双从监督体制之下，公司内部治理能够得到有效的改善。但是在实践中经常出现相互扯皮的现象，将两项制度合并使用的效果并不理想，而更应考虑到公司监督部门相互博弈导致监督效率低下的问题，在此基础之上建立起的制度才更富有价值。
（二）用法和经济学分析的方法解释法律为什么是这样的法律为什么是这样的？有法学学者认为，法律源于统治者的自身利益。此种表述似乎能够解释所有的法学现象，但过于抽象，实践价值有限。自然法认为，法律源于一些永恒、不言而喻的原则。这可以解释法律为何如此，但不具有可证伪性。法和经济学产生以后，可以利用经济学的方法直观地解释法律，并且也相对简练。在解释客体是遵循简约化还是复杂化的问题上存在较大的争议。解释的复杂化能够更加全面的反映现实，但面对于巨大的直接成本和机会成本，我们力求能够以更加直观精炼的方式说明法律的自身内在运行机制，为我们理解法律提供了一种新思路。下面以三种经济分析工具实例予以说明。
1．成本—效益分析方法成本收益分析是应用最为广泛一种方式。成本包括会计成本、机会成本、沉没成本、社会成本等。例如，《侵权责任法》中，人身损害需要赔偿医药损失及误工损失等。医药损失属于会计成本（直接成本），而误工损失则属于机会成本。沉没成本在法律的应用主要表现在：在确定赔偿方式时，法律很少规定替代履行，原因在于沉没成本无法挽回。在经济分析视角下，收益和效用有着共同的指向，效用是主观的评价标准，为强化预测的确定性。效用主要体现为主体愿意支付的成本，即使主观上对某一客体效用评价为零，但若支付成本大于零，那么认为这也是有效用的。这表明，效用同时具有主观性和客观性。例如，在人身死亡案件中，受害者家属对于受害者生命价值的评价不一。我国法律一般规定赔偿标准为一定年限乘以区域城市或农村平均工资水平。如此规定，可以使得法律更具有稳定性、可预期性，这也表明了沉没成本的不可挽回性。效用在法律的层面上，不仅包括效率，同时也包括法律的稳定性、秩序等其他价值。在具体的成本—效益分析中，也会注意到效用的多样化，寻求效用的“一般等价物”。在美国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，审理法官汉德提出了汉德公式：B<PL；B指预防事故发生所需的成本；L指事故一旦发生所造成的现实损失；P指事故发生的概率；PL指事故的预期损失。即潜在的侵权行为者预防事故的成本小于事故发生的概率乘以预期事故所产生的损失时，行为人才负过失侵权责任。对此公式，最大的问题在于数值的确定。比如B和L的确定在实践中有不同方法。当P值无限小时，可以将事故认定为不可抗力或者意外事件，而对于P值无限的大接近于1时，就要考虑行为人的主观认识。如果不希望的结果出现，一般来说属于不可抗力事件；而若主观是故意的，那么，行为人需要做出补偿或加以惩罚性赔偿。在侵权的责任证明方面，证明责任的分配必须考虑到成本—效益问题。一般来说，诉讼是“谁主张谁举证”，但我国法律中也规定了证明责任倒置的情形。例如，我国民事诉讼中有八种举证责任需要倒置。之所以法律如此规定，从经济的角度来看，在于原告举证为此付出的时间、金钱等成本要大于被告举证的成本，那么，从整个社会效率公平的角度来说，部分举证责任倒置是必须的。如环境污染案件具有特殊专业性，对于污染物的成分、排放等，被告（污染者）较为熟悉；而对于原告来说，却非如此。原告如果欲获取污染者的污染信息，可能需要化学检测、实地调查、专家咨询等，总成本较为高昂。法律上是证明责任的倒置，在经济学上体现为社会成本进行了效率转移；同时，环境民事举证责任倒置，增加了违法成本，能促使污染者更守规遵法。
2．均衡分析方法在经济学上，当无外部性的情况下，市场均衡只需通过供给和需求的自由调节便可实现市场出清。但在现实中，市场容易出现失灵，产生了社会成本的增加或者社会福利的减损，导致成本效益发生变动。外部性是市场失灵的重要原因之一，其可能会导致社会成本和社会福利发生变动。外部性问题是法律制定与实施过程中所要考量的重要因素。这里将分析两个常见的外部性问题：环境污染和教育。负外部性：以我国环境污染问题为例。对于环境污染问题，除了证明责任倒置、实行环境刑事责任等方式增加污染者违法的成本之外，税收制度的改革也较为重要。尽管环境污染案件受害者胜诉率水平较高。如海洋污染案件受污染者胜诉率最高能够达到80%，但这种事后规制无法挽回沉没成本，而事前预防（如税收）不失为一项重要的解决手段。欧洲、加拿大及我国都已开征环境税。环境污染是污染者生产过程中所产生的负外部性，但是在污染者生产的时候其只将私人成本算在生产成本之中，而未将社会成本算入生产成本。由此引发的社会成本可以通过税收（即庇古税）进行调节，使供求实现包含社会成本在内的新的均衡。20世纪末，西方国家为解决环境污染问题而开征能源税、二氧化碳税和二氧化硫税等。2011年12月，我国适时开征环境税，许多发展中国家已经开始将保护环境作为其税制改革的一个重要政策目标。一个以纠正市场失效、保护环境为政策目标的新的税收类别——环境税收正在悄然兴起。正外部性：以教育为例。因教育在短期内投入成本要远远大于其收益，如果这些成本仅由受教育者及其家庭支付，大部分贫穷家庭将无法支付教育费用而被迫放弃教育，由此恶性循环将会导致国民教育水平持续性偏低。此时就需要社会、尤其是政府加大对教育的投入，将成本进行转移，激励更多的人接受教育。目前，农村辍学率仍然较高。东北师范大学曾对全国六个省的部分农村初中学校进行调查，显示初中生平均辍学率超过40%。导致这种现象的重要原因是教育经费持续偏低（在我国，1993年法律规定教育经费应占GDP4%以上，但直到2011年教育支出占GDP才首次突破4%，而在美国、日本、韩国、印度等占7.4%—4.9%）。从这个角度来看，法律强制性规定教育经费必须达到一定标准的重要原因在于教育是具有正的外部性。
3．博弈论分析将博弈论引入法和经济学，是法和经济学的一次飞跃。由于博弈论和经济学有着共同的假设——理性人假设，所以博弈论和经济分析具有天然的亲和性。法律的博弈分析成为法和经济学研究的一个新范式、日益流行起来。博弈论所考察的是一种交互行为的决策机制，法律关系往往具有多方性，两个或两个以上的主体通过实行法律行为进行互动。在互动中，各方主体以法律为博弈规则，开展博弈行为。通过博弈论思想，可以帮助理解法律关系的产生运作机制和法律规定背后所埋藏的规律。以垄断中的古诺模型为例。假设存在两个彼此之间有竞争关系的厂商，如果两厂商合作，那么，得到的收益比两者单独生产获得的效益要大；若一方选择合作，另外一方选择背叛，选择背叛所产生的收益要远远大于选择合作时所产生的收益，而选择合作者利益相对受损严重，在都选择不合作时可以得到一个中间收益。在理性人假设前提下，双方最终都会选择不合作，彼此陷入了囚徒困境，但这对消费者是有利的。而厂商为了谋取更多的利益，彼此会有意识地会达成垄断协议，约定产量或者固定价格，于是垄断就产生了。限定最低价格或最高产量减少了市场上消费者的福利，政府为增加社会的整体福利会限制企业之间达成垄断协议。从这个角度来说，博弈论能够解释为什么反垄断法要禁止某些垄断行为。同样，在侵权法、合同法、刑法、监管法等多个领域，博弈论所建立起的多种模型可以帮助我们加深对法律运作机制的理解。博弈论考虑到了信息的完整性及动态性、个人理性同集体理性的不一致性，在不同的博弈规则下，博弈分析的结果是不同的。尽管在理性选择理论的前提下，理论上模型所得出的结果同实验室得出的结果有较大偏差，但博弈论模型仍趋于对现实的真实反应，不断引入更多的外生变量，减少不合现实的前提假设。
（三）如何进行立法、修法和法律实践法和经济学除解释法律外，更重要的是指导立法以及法律实施。有许多学者从法学的角度寻求完善法律的方式，最终只能追溯历史和法律移植。但是法律具有明显的时代性和本土性。正如诺斯提到“我们的世界是否各态历经的？”如果不是，那么政策的制定将变得更加困难。当下，我国现在与过去相比发生了巨大的变化，所历经的制度形式往往是跌宕起伏的。这给立法者、法律实践者带来了巨大的困难，法和经济学的方法相对更具有弹性。同时，经济方法的应用也使得法律思维更具有周延性、完整性。以立法评估为例。法律对经济社会和环境的影响，通过立法执法和守法的各个环节，最终可以通过成本和收益反映出来，立法评估，主要评估法律法规对经济社会和环境的影响。即在立法过程中，最主要的评估方法是成本—效益分析的评估方法，但这种方法在法律实践中会存在不少的困难，最大的困难是定量困难。但评估的目标最终还是需要通过评估的标准和手段实现。例如，美国行政命令的成本—效益分析模式，只有在评估的项目不能够进行量化和不能货币化的情况下，作定性分析和陈述性评估。
二、对法和经济学理论批判的简要说明与回复
（一）关于价值主观性的问题价值具有主观性和客观性，强调价值的主观性，容易忽视价值的客观性。这种客观性体现在价值要受到一定历史条件的制约。例如，在市场经济条件下，一般人都会认为货币和法律均具有价值。在法律的经济分析领域，追求财富（效用）的最大化，源于市场经济条件下，资源具有稀缺性，符合特定时间段人类的要求。
（二）关于忽略其他价值的问题逻辑上说，肯定A不意味着否定B，追求财富（效用、效率）最大化，并不会否认其他价值的重要性。当然这些价值有可能是冲突的，例如，效率违约涉及合同两大原则：效率和合同必须履行原则。我国合同法并未直接规定情势变更原则，随着市场经济多元化的发展，社会分工不断加剧，而市场则变化得更加莫测，经济形势可能会出现无法预测的情况，一旦此类低概率事件发生，合同继续严格履行，对于合同履约方而言是明显不公平的。“法律也不会强人所难”，故《合同法》承认了情势变更原则。法律质量的好坏，在某种程度上表现为法律的弹性，这样的法律是符合效率价值和因地制宜的，价值之间存在巨大的互通性，当效率价值在合理的程度内实现时，其他价值同样也能得以体现。
（三）关于本土化的问题法和经济学所使用的经济学的方法，是建立在经济学基础之上的。相对于法学来说，经济学是一门意识形态较薄弱的学科，更容易实现国际化。担心法和经济学不能本土化的原因在于两大法系的渊源不同。但两大法系的差别最主要体现在过程上，而背后的法律精神之间的差别是极其有限的。以我国刑事诉讼简易程序为例，其与美国辩诉交易规则就存在“精神上”的相似性。可以经过本土化的加工，从意识形态较为薄弱的法律入手，逐步将法和经济学理论应用到我国的市场经济法律之中。
三、结语
【关键词】医疗纠纷解决机制；法经济学；市场
一、医疗纠纷解决机制市场假设
经济学的分析方法习惯于将研究对象放置进一个市场框架内进行研究，即使对其进行假设，对于医疗纠纷解决法律的问题，也可以假设它们具有与普通市场类似的属性，假设医疗纠纷解决是一个市场。医疗纠纷解决机制的经济分析理论就是把相关法律问题模拟为一个经济学意义上的市场，用经济工具分析患者、医疗机构以及立法、执法、司法机关、自治组织、社会在医疗纠纷解决法律市场中的活动，并用效率作为价值评判标准。其也有理性人对收益的最大化追求，参与医疗纠纷解决的不同主体在激烈竞争，影响资源分配、对利益进行交换、考虑成本支出、供求等关系。
（一）理性人假设
理性人就是理性的最大化者，即对利益获取的最大化追求者，也被称作“经济人”。该理性人是经济学者在对经济学问题进行抽象研究时的理想状态，是经济市场得以完整分析的重要基础，也是我们要研究的医疗纠纷解决机制市场假设的理论出发点。
在经济市场中，交易双方都有其自己对交易标的考量，即市场的供给状态和我的需求程度，或者价格影响，我的支出成本和收益的比例，能否实现利益的最大化。这就是常见的理性人，即每个理性人在作出决策时都会使用经济的分析工具充分考虑各种因素。在医疗纠纷解决市场中，各方也是理性的。权力机关制定的法律是理性的、患方是理性的、医疗机构是理性的、法官或调解人员是理性的、律师也是理性的，各方都能够合理行事，各方都排斥不合理的行为。选择何种方式解决纠纷、是否要进行调解、如何参与调解，都由患方和患方的律师决定。医疗纠纷解决市场同样利用价格问题引导各方最求利益最大化。比如在赔偿金问题上，赔偿责任并不是要求违规者去遵守法律法规或是操作守则，而是强制违规者承担与其违规的机会成本相等的价格。
（二）竞争
市场是受着一只看不见的手指导的，这只看不见的手就是市场竞争。因此，竞争充斥着我们的市场生活，小到商贩买卖，大到国家贸易，竞争无时无刻不在调整着市场关系和资源分配。同样，医疗纠纷法律市场也存在着“看不见的手”，左右着医疗纠纷法律市场主体的活动，法律市场也要发挥竞争的作用。医疗纠纷的产生主要原因就是竞争，正常的竞争可以导致医疗市场良性的发展，但由于种种因素我国的医疗市场正朝着相反方向发展，恶性竞争导致了医疗纠纷频发。同时，纠纷解决市场也存在竞争，也许我们并没有意识到，在纠纷解决的第一步就存在竞争，医疗机构和患方在面对医疗事故时，首先想到的是要解决这个问题，但解决纠纷的方式有很多种，于是就产生了竞争，基于对各种解纷方式的评价和衡量而产生的竞争。
二、医疗纠纷解决机制的供给-需求分析
市场经济最有用的分析工具就是供给-需求分析，它可以分析市场中出现的任何现象，提供其产生原因和未来走向。那么，在医疗纠纷解决机制的法经济学分析上，供给-需求同样能发挥很大作用。
（一）医疗纠纷解决机制供给
医疗纠纷解决机制的供给首要的还是政府对法律制度的供给。政府在这一活动中充当调控者的角色。政府服务于全社会公民的利益，为了维护公众利益，制定和执行法律法规政策。为医疗纠纷解决市场提供前提和基础，即是制度保障。但同时，政府在制定法律法规政策以维护医疗纠纷解决法律市场的同时，又可能通过法律法规政策破坏这一基础。比如说，我国目前关于医疗纠纷相关法律资源不足，大部分都依靠地方卫生部门的文件作为执行依据，其执行力和约束力较低，法律调解的环境不佳，就会导致纠纷双方选择非法律途径解决纠纷。
我们还应该注意到，政府制定相关法律法规是通过公共选择作为其基础的，即是大多数人都赞同的情况下制定某一部法律，满足了更多数人的意愿，作为制定法律的垄断机关，它可以比其他社会团体以更低的成本提供法律服务，降低制度成本，并扩大适用范围。当然，其满足的范围仅仅是大多数人，并不能造成一致同意的现象，其结果是有利于一部分人而不利于一部分人，无法实现帕累托最优状态。同时，法律制度的供给还受到法律体制的影响，受到法律生产技术水平、法律意识、法律生产要素等因素的制约，所以目前医疗纠纷无论是调解还是其他解纷方式都还存在供给不足的状态，所以才会出现目前医患关系紧张的局面。
（二）医疗纠纷第三方调解机制的需求
医疗纠纷的法律需求属于制度需求的范畴，是一种非市场、非物质商品的需求。其根源在于主体期望获取的利益最大化。如果按照原有的制度安排或行为模式，社会资源的配置没有达到帕雷托最优状态，而改变资源的配置方式将更有效率，这时我们说原有的制度安排存在“潜在利润”。这种“潜在利润”存在于制度之中。当主体意识到通过法律改变行为模式或建立某种行为模式可以获取该“潜在利润”时，便产生了对法律的需要。也就是说，主体之所以选择适用法律，是因为适用的结果给他带来了利益，而不适用将丧失该利益。从制度需求理论上讲，通过法律使显露在现存制度安排结构之外的利润内在化，是法律需求产生的基本原因。
目前，在医疗纠纷解决市场上，由于医患关系紧张，医方技术失误、误诊、违规操作、费用纠纷、隐私权纠纷等因素，医疗纠纷的量在不断上升。某市医院仅2011年一年发生的医疗纠纷，包括医疗事故和非事故纠纷总共95起，重大医疗事故18起，仅是该医院对解决纠纷的需求就已经非常严峻了。
三、医疗纠纷第三方调解机制的成本-收益分析
（一）医疗纠纷第三方调解机制的成本
成本是当事人在进行纠纷解决的过程中所耗费的经济的和非经济的支出的总和。成本也直接影响着供给的数量和质量，对供给曲线有重要影响。当然，在医疗纠纷第三方调解制度中，当事人各方支出的成本包括静态的成本和动态的成本，静态的成本主要就是国家法律法规制度这一支出，当然，这一支出已经通过国家税收进行了支付，动态的成本就是我们在解决纠纷的过程中所耗费的经济的和非经济的支出，即是运作的成本。
以诉讼和第三方调解来进行对比我们可以发现：诉讼所耗费的成本总是大于第三方调解。从诉讼的经济成本来看，案件受理费是首要支出的费用；再者是律师费，目前律师费针对涉及金钱标的的案件基本起步价2000元，按照标的的大小梯度收费5%、4.5%、4%......针对医疗纠纷这种专业性比较强的案件，这还不涉及复杂案件的费用，基本上律师费是高于普通民事案件的；其次是鉴定费用（包括伤情鉴定费用、伤残等级鉴定费用、劳动能力鉴定费用），在医疗纠纷案件中，医疗鉴定是其决定性的证据，鉴定费用也是一笔较大的支出，每个医疗纠纷案件的鉴定次数保持在2-3次，甚至因为双方当事人的不信任鉴定可能超过3次，其费用支出是巨大的；除开前述费用外，勘验费、公告费用、翻译人员费用、证人费用特别是专家证人费用、执行费用等都是诉讼所必须要支出的费用。从诉讼的非经济成本来看，主要是人力成本、时间成本、精神成本。其中，患方的人力和精神成本是巨大的，既要承受医疗事故造成的损害后果，还要应对强大的医方和繁琐的法律救济程序。从时间成本来看，医疗纠纷诉讼短则数月，长则几年，诉讼一般要经历诉前准备、、立案、保全（财产、证据和行为保全）、调查举证、鉴定、庭审、判决、执行等阶段，同时，程序上还要经历法庭调解、一审、二审，若二审发回重审还要重新进行审理，审结之后可能还有当事人的申诉、检察院的抗诉，导致再审。即是是简易程序，其耗费的时间也不短。所以，诉讼当事人支出的成本是巨大的，无法用金钱来衡量的，现实生活中很多当事人都不愿意用诉讼来解决医疗纠纷，而是借助社会力量，比如媒体曝光、或者武力围堵，通过非法手段解决纠纷。
而第三方调解模式则可以减少当事人的经济和非经济成本。第三方调解模式的成本可以总结为以下三个：法律成本、经济成本和非经济成本。法律成本即是国家对第三方调解制度的法律制度保障，国家通过法律条文限定第三方调解的适用范围、调解机构的组建、调解结果的效力以及执行保障。当然，目前我国没有专门的医疗纠纷第三方调解法，现有的调解都是依托《人民调解法》、《医疗事故处理条例》以及地方政府卫生部门出台的文件。经济成本是很低的，无论是哪种机构主导的调解模式，弱势的患方都基本无需支付调解费用，因为调解是由中立的第三方在进行，双方当事人都无需再聘请律师；也无需支付专家证人等费用，因为第三方调解机构都建立了医学和法学专家库，调解时随机抽取专家。第三方调解的非经济成本较诉讼也小得多，在时间成本上，当事人可以省去诉讼的很多程序，一般调解的时间跨度都能控制在一个月以内。所以医疗纠纷第三方调解更能提高解决纠纷的效率。
（二）医疗纠纷第三方调解机制的收益
医疗纠纷解决机制的收益，是指通过依法对当事人双方的权利义务的分配、责任的确认、损害的救济，促进实现社会资源的最佳配置，满足法律主体的最大需要和利益，并促使社会公共生活更富效率的法律观念和法律原则的总和。医疗纠纷解决机制的收益的表现形式多种多样：有时表现为公民生命健康权得到更好的保护；有时表现为违规违法行为收到赔偿金的否定；有时表现为公民收入增加、福利改善和就业机会的改善；有时表现为医疗秩序的好转，医疗环境改善，社会供需矛盾的解决；有时还表现为环境污染的减少及所受侵害获得的相应补偿等。同时，医疗纠纷解决机制的收益不仅包括经济上的收益，还包括政治上的收益、社会上的收益、伦理道德上的收益等。
目前，供给-需求和成本-收益分析已经广泛运用于法律制度建设、司法和执法过程和评价，并取得了较好的成果。将供给-需求和成本-收益分析方法引入医疗纠纷解决机制的分析将更有利于公正高效的解决纠纷、缓和医患矛盾。
[关键词]公司财物 投资者法律保护 分析
中图分类号：U224.9+13 文献标识码：U 文章编号：1009914X（2013）34049701
一、引言
伴随社会不断的进步以及时代的不断发展，国家法律法规相关制度也得到了逐步的完善，在法律方面人们的意识得到了提升，同时也逐渐在日常工作和生活中有所融入。在众多工作领域里面，投资人法律和公司财务之间有着交叉和接轨的趋势。就宏观角度而言，它体现了财务和法律的互利互惠关系。就微观层面而言，它主要依靠国家相关规章制度来对动态变化进行控制，其所牵涉的是某个具体公司的财务情况与投资人所处法律保护范围的一种具体行为。下面本文将会对投资人法律保护和公司财务之间的内容能够展开细致的评述和总结，包括两者联系的重要性，公司财物受投资人法律的影响以及两者所需面临问题。
二、两者联系起来的重要性
就公司财物来说，其至关重要的一个参考因素便是公司自身权益资本成本。在一般状况下，法律上所认可权益资本的成本是指公司可能护着能够获利所需的基本启动资金数目。其最低要求便在于可以满足公司投资项目获得利润的最低下限，其主要依靠金融家通过各种方式在资本市场上筹集而来。但公司展开的投资项目都存在相应风险，但在这之前还需要对其风险进行评估，最后再对权益资本的成本进行规划与计算。
最近几年伴随各公司项目不断的增大，在计算权益资本成本时也需要对越来越多的影响因素加以计算和评估。事实上，现如今公司财物部门相关人员都将权益资本的成本计算作为其研究的重点。但通常情况下，公司财务资金方面的问题很少会与法律约束行为相牵涉，然而伴随经济发展速度的加快，公司财物越来越多的依赖于权益资本成本，同时这也使得投资者投资的风险增大，如此一来，公司财物领域便开始被投资者的法律保护话题所侵染。在权益资本成本和公司管理结构中相关法律的地位所占据的地位愈发重要。在二十世纪以前，相关人士便认识到投资者受法律保护的重要性，而在公司财务中融入与投资者相关的法律保护政策便是认可此观念的有效方式。
三、两者所需面临问题
总而言之，法律作为国家明文规定的内容，而公司财物不过是企业个人财政情况，他们是通过投资者而联系在一起的，对于两者所面临问题急需要找到一个解决的方式，而这当中能够最需要关注的两点内容就包括：因果关系问题，究竟公司财务是否受投资人法律保护的影响还未可知；假如投资人的法律保护和公司财物好坏有着直接的关系，那么究竟法律对其造成的影响是间接地还是直接的也需要得到进一步的商榷。
（一）前面的问题
有关资料显示，观点存在争议。某些观点表示公司财务变化是由投资人法律保护造成的。愈发完善的投资人法律保护，其对公司财物经济内容，例如现金持有量、股利、股权等的益处都是非常大的。然而反对者则表示出现投资人法律保护是因为公司财物变更至了某种程度，进而形成的一种产物。比如管理层和股东之间产生利益纠纷，这时便会产生投资人法律保护，以便为解决人们面临的纠纷问题提供帮助。
（二）后面的问题
此问题建立在假设条件的基础上。一方面，绝大部分公司的财务金融问题都受到相关法律约束，然而某些认识在对其展开深入研究后认为，投资人法律保护不过是随着条件的改变而通过多样形式展现出来的一种变量保护。即法律经由一连串的间接因素，例如文化、政治等，展开约束行为。但于此观点相反的人则表示，投资人法律是经由法律强制性方式来对公司财务产生直接影响并导致其发生改变的。
总而言之，这两者见的问题绝非简单问题分析，而需要获得更多金融人士和法律人士对所搜集的相关资料进行科学性的总结和分析，如此才能使结果更具说服力。
四、公司财务受投资者法律的影响
（一）公司价值与投资人法律保护
在投资人法律保护干涉公司财务时，公司需在财政上把更多利润通过非工资的方式给予投资人。最终的研究结果显示，投资人的法律保护愈发健全，那么公司便会获得更高的市场价值，并且其也会更少手其他因素的影响。
（二）资本成本和投资人法律保护
对于投资人法律保护非常好的国家来说，公司资本可以稳定存在，而不至于被金融风暴或其他方面所威胁，相反，公司可以在法律体系健全的情况下对更多资金成本加以筹措。通过有关研究可知，无论是在保护后期资金还是在保护公司财物方面，它所起到的作用都是非常大的。
（三）现金持有和投资人法律保护
假如投资人法律保护很差，便会造成管理层现金持有产生流通不利或断层的局面。如此一来，大部分资金并未进入公司财物实际投资的环节，这种状况很明显对公司正常的经营不利，并且也很难为公司财物提供有效保障。
五、投资人法律保护和公司财务的理论研究
LLSV作为研究“财务与法”的领军人物，尽管其理论受到很多学者的批评，但无可置疑的是“财务与法”已经成为当今财务学研究的最为前沿的课题。LLSV在“财务与法”方面做出的贡献主要包含如下两方面的内容：
（一）在研究方式上，它构建出一套可在49个国家使用的投资人法律保护量化指标，从而为对比跨国实证研究提供了研究框架和分析工具。
（二）在思想方面，它使得学术界转移了其关于理论研究的重心，并由对管理人与股东的冲突研究转变到了对小股东和大股东冲突研究中去，这同绝大部分国家，尤其是东西欧、东亚等国家的上市公司存在问题彼此吻合。
六、结语
总而言之，法律已经变成公司财务极为重要的构成成分，并且法律还会在某种程度上对财务进行约束和保护。投资人法律先把相关法规和制度在公司财务管理研究中使用，并且还在某种范围之内，对大量财务问题提供理论解释，如此不仅对公司财物的整顿有利，并且也使其管理得到了拓展，所以无论是公司还是投资人，甚至是国家法律的健全，都具备非常重大的指导意义。
参考文献
[1] 于承杰. 公司财务与投资者法律保护分析[J]. 财经界（学术版），2013，10：205.
关键词：法律效率/物权公示公信制度/外部性/内在化
为建立社会主义市场经济制度，保护市场交易的安全，我国非建立完善的现代化的物权变动公示制度不可。[1]然而，学术界对于物权变动公示制度意义的讨论，一般只限于维护交易的安全、有效进行，至于该制度对于法律所追求价值目标之一――效率的贡献少有论及。这不免又陷入了法学和经济学长期以来所争论的核心问题：公平、安全、效率。事实上，经济学在追求效率的同时，也考虑公平、安全；法律追求公平、安全，但也不应忽视效率。效率是法所追求的重要价值目标，没有效率的法律不能被认为是良好的法律。[2]法律效率是实行法律所产生的有益的社会效果同法律的全部社会效果的比值与法律成本之比，成本愈小，效率愈高。在商品经济社会中，效率主要是通过交换表现出来的，离开效率，安全就失去了任何实际意义；没有效率，公平也就无从说起。
物权变动公示制度法律效率分析工具的简要介绍
经济学理论假定，资源是稀缺的，而人的欲望却是无限的；从事市场交易的个人都是理性的。①面对稀缺的资源，理性人为满足自己的无限欲望，力图“用有效率的手段追逐一贯的目的” 。 [3]这种个人成本的最小化在缺乏必要的、相应的法律制度约束的情况下，是会通过将个人成本转嫁给社会成本来实现的。一般说来，他并不企图增进公共福利，也不知道他实际增进的福利是多少。他所追求的仅仅是他个人的利益和所得。[4?而“当一个人从事一种影响旁观者的福利而对这种影响既不付报酬又得不到报酬的活动”时，就出现了外部性。这种外部性的影响可以分为积极的外部性和消极的外部性。[5]积极的外部性能够增进他人的福利，而消极的外部性却会对他人造成损害，因此人们关注更多的是消极的外部性。在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到超出市场中买者和卖者的福利之外 ，它还要包括受到影响的旁观者的福利。由于买者与卖者在决定需求或供给多少时并没有考虑它们行为的外部效应，所以，在存在外部性时市场均衡并不是有效率的。[6]而在存在外部因素的地方达到全社会最适度状态的关键是，诱导追求利润最大化的私人将其产出限制到使全社会达到最适宜状态的产出水平点。[7]在这种情况下，为了引导产品或服务的生产或消费，使边际社会成本等于边际社会效益，政府干预应认为是正确的。这可用图一来表示。
边际成本曲线就是供给曲线，因为供给是由成本决定的。D代表需求曲线，如不考虑社会成本，则均衡产量将是Q1，价格是P1；若考虑社会成本，则产量就会减少到Q2，价格上升到P2。这就是说，如果个人要承担全部交易成本，则个人成本增加，收益减少，社会供给也随之减少。可见，如果个人不承担全部交易费的话，则他们会按个人收益最大化的原则将供给增加到Q1，使社会利益受损。这表明，从社会的角度看，由于外部性的存在，社会资源未被有效利用，市场失灵。
现有物权变动法律制度的缺陷
政府干预之所以必要的原因在于，在自主平等的市场经济体制中，个人利益的被满足，并不意味着整个社会利益也同时得到了满足；社会的整体利益，是不能由市场主体的行为自动满足的，因此，应当有一个超越于市场主体的“裁决者”来识别和确定社会利益。[8]这个裁决者即政府。政府干预经济的最好形式，是通过制定并颁布相应的法律调整经济的运行。因为法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益冲突，保障和实现社会利益。[9]而对于在市场中从事物权交易的当事人而言，特别是卖方，“若没有规制，就很有可能通过转嫁成本的方式来实现”其利益最大化。[10]因为“如果而且只有一种行动的边际利益大于边际成本，一个理性决策者才会采取这种行动”。[11]物权变动信息的缺乏，有利于卖方利用物权变动信息的不充分或不对称，引诱买方，使其从事不利于自己的交易。而卖方也可能因为无法得到相应信息而遭受损失。
尚若我国国民经济处于个人所有权受到限制，人们收入有限，商品交易及物权变动少有发生的计划经济时期，实践中对物权变动信息无需求，法律上自然对物权变动的相关制度不必作出规定，理论上也就否认物权制度存在的必要性。因为人们少有的物权变动交易的信息通过转移占有的方式即足以使社会周知，或者，人们只须付出很低的信息查询成本亦可获得相关的物权变动的信息。然而，随着改革的深化、开放的进一步向纵深发展，人民收入增加了，物权交易也必然日趋频繁。
针对日趋频繁发生的物权交易，自八十年代以来，我国借鉴了其他国家的物权立法，先后制定了《城市私有房屋管理条例》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《担保法》等法律法规，意图对物权交易进行规范，保障物权交易的安全、有效进行。但是，我国此前制定的物权变动法律制度并不能对现实生活中日益增多的物权交易进行有效调整。其结果导致了制定法律的投入产出不成比例。物权变动中，特别是不动产物权变动中因法律制度因素导致的信息不完善，并因而产生的社会效益的损失远远超过因此得到的全部个人收益。在市场经济体制下，由于分工的普遍化，信息不对称成为一种普遍现象。另外，在交易过程中，交易双方都有制造虚假信息的动机。如果没有良好的法律的抑制，则交易双方制造虚假信息的行为也会普遍化，以通过这种虚假信息骗取交易对方的利益。[12]而物权交易中造成信息障碍――即社会信息不完善――的主要原因是物权变动法律制度的不完善，进而导致物权变动法律制度的效率低下。
表一说明我国自改革开以来人民物资生活条件得到了很大改善，人均可支配国民收入得到了很大提高，这就为人们进行频繁的物权交易提供了条件。人均居住条件的极大改善也说明了我国的不动产物权交易的急剧增加。
提高物权变动法律制度效率的途径分析
要改变这种状况，必须改革原有的物权变动法律制度，确立适应现代社会发展需要的“完善的与世界各国相通的公示公信制度”。[13]通过这种公示方式，所有欲从事物权交易的人均可以较低成本得到物权变动的信息，从而决定是否从事相关物权交易。同时，这种信息市场的建立，可以避免如罗纳德・科斯（R・Coase）在《社会成本问题》中所提出的“如果信息传递费用太高，风险值就不能确定”的问题，进而保障交易的安全、顺利进行，促成我国不动产物权交易市场的良性发展。通过不动产物权变动公示制度的激励，又可以将因信息缺乏而造成的外部性内在化。②外部性的内在化，则可以促成帕累托最优（Parato optimum），即具有以下性质的资源配置状况：任何形式的资源重新配置都不可能使至少有一人受益而同时又不使其他任何人受到损害，促进社会利益的增长。这正是物权变动法律制度所应有的效率。图二表明了A和B的利益（或称效用）与帕累托边界之间的关系。
假定社会上只有两人A和B，且效用基本上能被计算出来。纵轴Au代表A的效用，即A的利益；横轴Bu代表B的效用,即B的利益.FUP代表若社会的资源被帕累托最优地利用时能被认识的A的效用和B的效用组合的社会效用可能性边界。如果外部性问题都得到解决，则通过从效用可能性边界内的一点C出发向标为Pc的边界部分的移动，则会使A和B的效用都可以得到改进。但在FUP上任一点的移动都不可能使A和B的境况同时更好。在边界上，A只能通过使B的境况更坏得到改善；反之亦然。注意沿FUP上A和B之间的最后的效用分配，取决于法律制度对物权的配置。
为了保障物权交易的安全、有效进行，提高物权变动法律制度的效率，促成外部性内在化，个人利益得到满足的同时使社会利益得到增长，我国必须建立完善的不动产物权公示法律制度。该制度应包括以下几方面内容：
一、统一不动产物权公示制度的立法
在市场经济中，国家的基本功能是提供法律和秩序。虽然国家不能决定一个制度如何工作，但是正如穆勒所说，它却有权力“决定什么样的制度存在” 。 [14]因为“资源要经过引导才能投向生产率更高的用途” 。 [15]物权变动由几部单行法分别规定的立法模式，一方面造成了法律制度的不周延，易产生利益冲突；另一方面也不利于系统的法律规范的形成，不利于不动产物权交易法律制度的有效运转，其法律效率必然低下。统一的不动产物权变动公示法律制度的建立则可以促成有益的“路径依赖”（Path dependence）的形成。从而减少物权交易中发生的社会利益的损失，使经济资源顺利实现其价值较高的利用。
二、统一公示登记机构
法律规定的不统一是造成目前登记机构不统一的一个重要原因，而登记机构的不统一必然会造成信息收集的困难，增加社会成本，降低社会效益。统一的物权变动登记机构则便于物权变动信息的搜集。
三、明确登记机构的职责
权责不明使登记机构疏忽对当事人提交的相关物权证件的真实性、有效性的审查，这就为转嫁个人成本提供了可乘之机。明确登记机构的责任，可以避免因证件不实而导致的社会资源的浪费，并保障物权变动交易的安全、顺利进行。
四、建立统一的公开的物权变动信息查询制度
不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉，估价的依据则是其所掌握的信息。完备的物权变动信息就成为保障交易安全、顺利进行的必要条件。信息查询系统的功能就在于使因信息不完善或不对称而造成的外部成本内在化，保障交易的安全，促进社会公平，增加社会利益。
波斯那认为，“法律是功能性的”。[16]法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益……以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。物权制度的主要任务，在以物的利用为中心的社会中，是确保与各时代社会经济体制相关的财物的安全利用。而在财物交换在全社会范围内展开的社会中，则是确保财物的安全交易和安全利用两个方面。在市场经济体制条件下，我国物权变动公示制度的功能定位在，促进社会资源在帕累托优先的状态下利用，使实行法律所产生的有益的社会效果同法律的全部社会效果之比值，与法律成本之比达到最大，即使法律效率得到最大提高的同时，使法律的价值目标之公平也得以实现。
作者单位：平顶山学院经济与管理学院
参考文献：
[1]梁慧星,陈华彬编著.物权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.92.
[2]公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002.99.
[3]罗伯特・考特，托马斯・尤伦・法与经济学[M].上海：三联书店，1994.46.
[4]保罗・萨缪尔森,威廉・诺得豪斯・经济学[M].华夏出版社，1998.23.
[5]尹伯成.西方经济学（第二版）[M].上海：上海人民出版社，1999.264-266.
[6][美]曼昆.经济学原理[M].生活・读书・新知三联书店、北京人民出版社，2001. 210.
[7] [美]罗伯特・考特，托马斯・尤伦・法与经济学[M].三联书店上海分店，1994.61.
[8]、[9]参见庞德.通过法律的社会控制[M].北京：商务印书馆，1984.165.
[10]赵震江主编.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998.144.
[11][美]曼昆.经济学原理[M].生活・读书・新知三联书店、北京人民出版社，2001.7.
[12]参见王莉萍.经济发如何保障交易公平―从功能视角研究市场规制法[J].法商研究，2003，2：81.
[13]梁慧星、陈华彬编著.物权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.92.
[14] Mill, John Stuart, Principles of Political Economy with Some of their Applications to Social Philosophy,1948,Clifton,N.J. & A.M. Kelly(1973 reprint edition),P21
[15][美] ・哈罗德・德姆塞茨・所有权、控制与企业[M]・北京：经济科学出版社，1999.265.
[16][美]波斯纳・法理学问题[M]・北京：中国政法大学出版社，1994.578.
制度的定义、作用及变迁机理
马克思是最早研究经济制度的学者之一，他明确提出：凡是适合生产力发展的经济制度就是有效的制度，它能对经济发展起着十分重大的积极作用。而另一方面，不适合生产力发展的经济制度会成为生产力发展的桎梏。科斯也指出：在交易成本大于零的情况下，制度安排不仅对分配有影响，而且对资源的配置以及产出的构成都将产生影响；不同的制度安排会产生不同的资源配置效率，从而也将对产出产生影响，人们需要在不同的制度之间进行选择。虽然马克思与诺思等人研究问题的出发点不同，目的不同，时代背景也各异，但是他们都认为在一定的历史时期，是技术（生产力）和制度（生产关系）共同决定了一个社会的经济实绩。
诺思从人类分工及专业化发展的角度来考察制度的产生过程，他认为专业化程度的提高能够节约生产成本，但是随着专业化程度的提高，边际生产成本的降低幅度逐渐递减，这种成本的节约，会被由于信息不完备和市场中的机会主义倾向所带来的边际交易成本的逐渐增加所抵销。因此，为了降低交易成本，就需要建立一套能够规范和约束人们的交易行为的制度，从而降低由于市场信息不完备性和市场中机会主义行为所导致的交易成本。无论是正式的规则，还是包括意识形态在内的非正式规范，其变迁是否有效，取决于它们是否降低了交易成本。交易成本的降低可被视为是制度创新所带来利润，但这些潜在的利润无法在现有的制度安排结构内实现，因而在原有制度安排下的某些人为了获取潜在利润，就会率先来克服这些障碍，从而导致了一种新的制度安排。
信用制度的组成部分
从制度的定义我们可知，制度实质上就是人与人之间发生经济关系、进行交易活动的某种特定方式，也就是行为规则。其形式既可以是正式的，也可以是非正式的。那么信用制度就可以定义为与信用相关的人与人之间发生经济关系、进行交易活动的行为规则。由此定义出发，我们可以发现与信用相关的各项法律法规、实施条例、契约、操作机构、道德习俗、意识形态都被纳入到信用制度的范畴中来。这个定义的内涵远大于通常意义上以信用法律法规及体系结构为主体的范畴。参照新制度经济学派对制度的划分，也可将信用制度划分为以下几个部分：
（1）信用法律：由国家政权的，宪法、经济法中关于信用的相关条款及专门针对信用问题的信用法。信用法律规定了信用活动所必须严格遵守的基本原则与规则，其他任何规则都不得与其相抵触，是信用制度的最高层次。
（2）信用条例：由经济实体或组织制定的信用相关规定及条例。例如由中央银行、各商业银行、信用协会、信用中介等机构的指导其管理与经营行为的信用规定。
（3）信用文化：与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化不同于法律、条例等正式约束，在大多数情况下并无明确的条文及强制力量而是通过舆论、集体价值取向、道德评判等方式来规范信用活动。
（4）信用执行机构：保证与信用相关的各项约束可被执行的组织。信用执行机构可分为强制执行机构与非强制执行机构两种。
信用制度的变迁过程及影响因素
以科斯、诺思为首的新制度经济学派已明确指出制度变迁的动力来自与变迁收益，即变迁所带来的交易成本的降低。但是变迁自身也需要成本，变迁最后能否成功，就取决于变迁所带来的收益是否大于成本。这可看作是制度变迁所需遵循的基本规律。
1．信用法律
信用法律是信用制度的最高层次。发达国家都有针对信用颁布的详尽法律，而我国的信用法律却还处于缺位状态。回顾发达国家信用法律产生的历史，其的时机，都是信用交易额猛增、各种信用工具被广泛使用时，社会各相关方面对国会适时出台信用管理相关法律提出了强烈要求，于是政府开始着手制订。
我国经济发展水平落后于美英等发达国家，在他们信用法律的70年代，我国还处于计划经济时代，而随着我国市场经济体制的建立与经济水平迅速提高，信用在经济活动中的应用逐渐加强，信用交易额猛增，由此极大促进了经济发展。但由于缺乏信用法律，信用活动得不到规范，导致信用秩序混乱恶化，在企业信用上出现了“三角债”、拖欠银行贷款等问题，在个人信用上个人消费信贷迟迟无法发展，不仅阻碍了经济的进一步发展，并开始威胁到宏观经济的稳定。这种情况已迫切需要出台一部信用法律，以规范各类信用活动，降低信用活动中的交易成本，优化社会资源的配置。
潜在收益为信用法律的产生提供了动力，但要使信用法律真正得到颁布实施，这动力还必须足够大，以补偿信用法律产生的成本。从表面层次看，信用法律的成本只是制订法律过程所需付出的劳动成本，但实际上这成本只是次要的，信用法律的主要成本是克服来自既得利益者的阻力所需付出的成本。混乱的信用秩序虽然降低了资源配置效率，但必然也会为部分组织或个人带来利益，与信用问题相对应，在我国当前信用状态下最主要的既得利益者可划分为三类：拖欠银行贷款的企业；拖欠其他企业款项的企业；拥有大量坏账、竞争力薄弱的银行。除这三类主要既得利益者外，还有恶意商业欺诈者等依靠信用法律缺失而牟取利益的组织或个人。
2．信用条例
信用条例由于并非国家政权颁布，通常也不由国家政权来强制执行，因此其层次低于信用法律，是作为信用法律的补充而存在，以更详尽且更具针对性的条款、更狭窄的适用范围来弥补法律的不足。根据信用条例组织的类型，可将信用条例划分为银行类与非银行类。
银行信用条例由银行行业协会、指导机构或银行自身制订，用以规范银行及其客户在信用活动中的行为。银行信用条例对内应做到防范业务过程中的各种风险，通过相关组织机构、业务流程、岗位职责等，对各职能部门及员工的业务活动进行风险监控和相互制约。非银行信用条例的制订者主要有地方政府、各生产经营组织、信用中介机构等。其制订条例的主要目的是保护其在信用活动中的利益及其内部的正常信用秩序。
信用条例因为缺乏足够强制性，因而其制度变迁成本只以制订、推行制度所需付出的信息成本、组织成本为主，这一点明显区别于信用法律。
3．信用文化
信用文化包括与信用相关的道德风俗、意识形态、价值观等非正式约束。信用文化往往起着不逊于信用法律的作用，可有效降低信用法律的执行成本。诺思提出，意识形态对信用法律等正式约束是一个决定因素：“信仰结构通过制度――正式和非正式规则――转化为社会经济结构”，甚至“有效率的政策如果被认为是不公平的，那么将产生政治上的反映，使得(有效率的)改革停止或倒退。”
信用文化这种特殊的意识形态也遵循意识形态的特征与发展规律。信用文化直接以一种“信用观”的方式指导人们的决策行为，其目的是在于节省人们为保证交易公平所付出的信息费用。信用文化为达到其保护交易公平的目的，所凭借的机制是维护契约的完备性，只是信用文化是通过意识形态、道德伦理、风俗习惯等成本较低的方式来做到这一点，而非详细指定书面契约文本。
在相同的外界条件下，信用文化对不同交易者的约束力不同，这种约束力又会转化为交易者对信用文化的虔诚，即对信用文化对自己及他人的约束能力的信赖。这种信赖不是凭空产生的，而是在接受社会价值观的过程中，通过自我的不断归纳与吸收形成的。所以个人信用文化来源于社会信用文化，但社会信用文化又是由个人信用文化所组成的，两者间是个体与总体间相互影响的关系，这种关系既是循环，又是反馈。通过这种循环反馈的机制，个体信用文化与总体信用文化会趋向于统一。简而言之，讲究诚信的个人信用文化不会形成失信的社会信用文化，而失信的社会信用文化也基本无法培育出诚信的个人信用文化。
从具体层次来说，信用文化的构建需要从伦理道德、风俗习惯、价值观念、理想信念等方面来构建。
4．信用执行机构
前面已经指出信用执行机构可分为两种：强制执行机构与非强制执行机构，是分别与信用法律与信用制度相对应的。
强制执行机构是为信用法律而服务的，信用法律作为法律的一种，其总执行机构必然是国家政权，但信用法律根据其约束对象的不同可划分为银行相关法律和非银行相关法律，这两类法律存在较大差别，其执行功能集中于一个部门并不能产生效率优势，而应该对其进行分工。美国的信用法律执法机构也是按照这两大类进行划分。我国在制订相应信用法律的同时，必须也考虑到信用法律执行机构的设立，可以参考美国的相应方式，遵循以法案草案的提出机构为法律执行机构的原则，建立完备而高效的执法体系。
信用条例由经济实体或组织制定，其适用的区域仅仅局限在经济实体或组织的控制范围内，其强制效力也是在不违背国家法律的前提下由国家授权的。信用条例的这些属性决定了信用条例的执行机构不可能是国家或者其他组织，而只能是制订信用条例的组织自身，它在技术上对条例文本提供解释并组织实施。
结语
[论文关键词]法律经济学；成本；社会财富极大；理性
法律经济学是一门以经济学阐述法律问题的学科。早在19世纪末、20 世纪初，学界就已经开始将经济学作为研究法律现象的基础和工具，但法律经济学是近40年来发展起来的一门经济学与法学相互交叉渗透的边缘学科。其丰富的理论和实践研究成果在学术界及实务界中影响深远，是20 世纪法学界发展最快、最重要的领域之一。
从学科研究的性质看，法律经济学是以个人理性为基础，采用经济学的理论与分析方法，以效率和收益为核心来研究特定社会的法律制度、法律关系等。著名法律经济学家波斯纳说：“法律经济学是将经济学的理论和经验全面运用于法律制度分析的学科。”
熊秉元先生的诸多著作中都流露出浓郁的生活气息，汇集涵盖了诸多令人感兴趣的法律经济学的思维方式，并用大量的生活事例来解释它们的运用原理，可以堪称为法律经济学分析方法指南。在传统的法律思维模式中，法律人注重对法律法规的学习，但对其潜藏在背后的本质，却不知其所以然。在文章中，熊秉元先生运用经济学的原理分析纷繁复杂的社会现象，以达到去繁就简，避虚就实的目的，揭示了问题的实质，充分展示了经济分析法的魅力与效率。笔者在反复品读和咀嚼之后，将分析方法归纳总结为以下几点。
一、理性与自利
经济学的分析架构里，最基本的分析单位就是人，而经济学对人的简化描述就是理性与自利，趋利避害，闻利而至。人不是天使，其行为均是在理性与自利的推动下做出的取舍。平日里态度祥和的玩具店老板会为了在一次交易中保住难得的高额利润进而失态；原始社会里，一人犯错，亲属族人往往要负连带责任，是因为在社会资源有限的背景下，对于正义的追求不能无视成本，有限的资源将优先考虑维护社会的秩序。这些看似纷繁复杂，难以理解的行为背后，无不是立足于理性与自利，人是具有思维分辨能力的，会追求自认的福祉，但并不是表示不会犯错与后悔，但这并不能否认在做出行为的那一刻是不理性和不自利的。
二、成本与效益
在笔者看来，成本与效益的分析方法堪称是法律经济分析方法中的帝王法则，能对许多的社会问题一以贯之，达到避虚就实的目的。制定法律规范的动因，便是将事情规则化，规范化本身就反映了成本的概念，这样当纠纷产生时，能及时依照统一程序，解决纠纷，降低社会上人们交往的成本。鉴于降低成本是人行为的驱动力，出于成本的考虑，只有当社会资源越来越丰富的时候，我们才有充沛的条件追求程序正义，而在社会资源匮乏的时期，我们往往只能将有限的资源运用于保护更为重要的实体权益，以达到资源的优化配置，因此程序正义成为奢侈品，好的事物的出现是要有一定条件的。再者，对于侵犯财产的犯罪，其犯罪对象为财产，所侵犯的法益只是财产权，所得利益有限，如果罪犯所须面对的风险惩罚是针对他们的生命健康权，则为此付出的成本太过于高昂，这也正解释了为什么在《刑法修正案八》要废除盗窃罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑。社会资源是有限的，社会资源的有效利用是将财富转化为其他价值的重要保障。对个体正义的有度追求，是为了平衡总体的正义；对正义的有度追求，是为了获取平等、自由、自尊等其他重要法律的价值，这都是为了发挥社会资源的最大功效，这是笔者对“追求正义，不能无视代价”这句话的理解。
三、供需法则
供给和需求这两股力量是一只无形的手，决定着价格。当价格上升时，需求量会下降，供需互动的频率会变低，这样彼此就处于高下不同的地位，价格往往会变得隐晦不明的，而当价格下降时，需求量会上升，供需互动的频率变高，商品价格变得透明，利润相对不高。奢侈商店里摆放的商品，价格不菲，需求很小，一般较难脱手，由于供需互动的频率很低，导致价格的不透明，使得奢侈商品的利润很高，在此诱因的影响下，奢侈品牌注重自身的价值定位与消费人群，彰显出理性与自利。
在市场经济里，自愿性的交易使双方互利，但如果供需任何一方只注重逐利，而忘记自身应当承担的义务，则会影响市场结构，进而影响供需双方的权益。同样，法律是工具性的安排，具有功能性的内涵，通过市场机制可以调整的社会关系，法律不必对此过于干涉，遵循供需法则，一方面能使市场机制发挥自身的功效，另一方面能使法律发挥有效调控，评价和教育的作用，两者相辅相成。
四、逆向归纳法
逆向归纳法是经济学上根据起始的条件，先计算体系最终的理想状况，然后再一步步地逆推回来，找出每一个环节上该有的作为，描绘出所对应的轨迹。为克服严格法制的机械性，法学家提出了关于法律解释的目的方法，即指按照立法精神，根据具体案件，从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释，这种方法能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系，是法学中解决实际问题，利用逆向归纳思维的典型。
好的制度是理性自利的人为降低行为成本、共同解决问题而创制出来的，其对个人而言颇为重要，对国家社会更具有决定性的作用。这个过程需要积极探索，大胆假设，小心求证，即便在探索路上付出点成本也是值得的。因为决定一个社会是繁荣还是萧条，正是看社会是否具备一套良好的制度，国家如若在制度上存在缺位和失效，社会必会为此付出的高昂的成本。
五、社会财富极大
能以价格表示的财富有利于辨认、交换和处理，可以很方便地发挥功能，轻易将财富转换为其他价值，当社会财富越充沛，才能更好地追求其他的价值。财富不是最终的目的，只是追求福祉和快乐的工具和基础，因此决策者在决断时，应当以“社会财富极大”作为裁断的原则。
当前我国处于社会主义初级阶段，在社会资源匮乏的时期，我们往往只能将有限的资源运用于保护更为重要的基本权益，以达到资源的优化配置。
六、存在不一定合理，存在一定有原因
物质世界的处于因果链条之中，环环相扣，洞悉其中的奥义，是为了在看似无绪的表像下，更好地阐释蕴含的道理，寻找规律，以达到去其糟粕，取其精华，对合理存在的事物加以改进，对不合理的实物予以摈弃，使社会处于合理，有序的运作之中，减少社会成本，增加社会财富。
【关键词】民事关系；私力救济；价值；交易成本
一、民事关系中私力救济的价值
救济权是指一种由基础性权利派生出来的援权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：
（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序
私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。
“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。
（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本
公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。
从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中，当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲裁来解决，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本和收益高于或低于通过法律程序仲裁的预期成本和收益。而这一选择机制实际上也蕴涵着交易费用的计算问题。正是从这种意义上，可以把新制度经济学中的交易费用概念理解为不同制度安排选择的机会成本。
权利受到侵害后，当事人直接向侵害人提出请求，若双方能自行解决纠纷，可以减少国家的司法成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法院解决纠纷，司法的程序性具有保证公正的价值，但司法程序性导致了高昂的交易成本。这种通过法定程序解决纠纷的机制要浪费大量的人力、物力等成本。私力救济的方式则可减少诉讼程序所产生的交易成本，节约司法成本。如果不允许当事人进行私力救济，如自助和自卫，而是在事后由国家进行公力救济，不仅不利于权利的及时保障，而且会导致相应的诉讼成本和司法成本，如调查取证、审理判断、执行的人力、物力、程序成本。可以说，私力救济的存在，很大程度上是从交易成本的角度考虑的。
二、民事关系中私力救济行使的限制和民事私力救济侵权责任的构成要件
笔者认为，民事关系中私力救济行使的限制，主要有以下几点：
（一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用
私力救济被肯定就在于它可以补充国家公力救济之不足，及时有效率地保护当事人的利益。现代法治国家以公力救济为原则，以私力救济为补充。自卫和自助行为均以情事紧迫，国家公力无法及时应用为前提，尤其是在自助行为中，行为人必须及时请求国家机关予以协助，集中体现了现代法治国家对滥用私力救济的防范态度。
（二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律
在法治社会，私力救济应具有合法性，即为法律所承认，但私力救济的方式及各自构成要件在不同国家却是不同的。大多数国家都把请求、自助、自卫行为作为法定的私力救济方式，并规定了构成要件。请求是指当权利受到侵害时，有关当事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危险或赔偿损失的救济方式。自助行为指为保护自己之权利，而对他人之自由或财产施以拘束或毁损之行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。
在行使私力救济的过程中，其采取的措施方法及后果都必须符合法律，这是私力救济的前提和基础。私力救济之效果最终要由国家法律作出评价，当事人的诉讼外和解不得违反国家法律。私力救济是否合法如正当防卫、紧急避险、自助是否超出必要限度或是否存在重大过错等最终由国家司法机关进行判断和评价。我国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时，还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护其依法享有的民事权利。例如，民事权利主体在其权利受到侵害时，有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失，恢复原状；《合同法》第203条关于借款人未按约定的用途使用借款的，贷款人有权停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的规定等，都反映了法律对私力救济的许可。但是私力救济行为必须控制在一定的范围内，不得严重侵权，否则将构成民事上的侵权行为，刑事上的犯罪行为。如因讨债未果而进行拘禁或绑架的行为，公司或黑社会组织帮人讨债、强行要债的行为。私力救济的行使必须控制在法律所允许的范围内，必须符合国家法律的规定。转贴于
（三）私力救济的运用不得超越公权力的范围，也就是不得与公力救济相冲突
私力救济具有公权力运用的补充性，当然不能去行使公力救济范围的职权。根据法治原理，属于国家公权力运用的范围，当然应排除私力的运用。如公民不得对违法闯红灯的汽车进行制裁，采取违法行为来行使有关部门的公权力，这就是私力救济的滥用。公民滥用私权力去处罚违法行为，将会破坏法律的权威，也不利于私力救济价值的发挥。所以，私力救济的运用要真正成为公力救济的有效补充，而不是替代公权力的适用。
（四） 私力救济不能违背公序良俗
通过私力救济解决纠纷不得损害公序良俗，否则将不为法律所承认。至于具体如何判断私力救济是否符合公序良俗，需要根据法律的精神及民事纠纷的具体情况进行分析，并权衡各种利益。如不能以限制他人人身自由进行劳动还债；如不能为了行使自己的权利而不顾他人巨大损害的发生；不能侵犯他人人格尊严，如抓住小偷采取游街的方式。等等。
（五）私力救济不应有重大过错
私力救济如果不允许过错的存在，无异于否定私力救济的存在。由于行使私力救济一般多处于情事紧迫情况下，对行使私力救济的民事主体要求没有过错是不切实际的。因此，私力救济只要求在维护自己及他人的民事权益时没有重大过错即可。至于何为重大过错，应依民事纠纷具体情况进行分析。如住宿旅馆或吃饭的消费者不支付费用，如不限制对方人身自由即无法保护自己债权的情况下，店主限制其人身自由的措施适当即为没有重大过错，如在控制他人人身自由时采取的行为导致对方当事人人身伤害则应认定为有重大过错。
通过以上论述，根据民事侵权责任法原理，在民事私力救济中，如果民事私力救济行为违法要承担侵权责任，必须符合一般民事侵权行为的构成要件，还必须考虑民事私力救济的特点。因此，民事私力救济侵权责任应符合以下构成要件，第一，行为违法或者违反公序良俗；第二，行为人有重大过错；第三，行为人有严重侵权行为；第三，侵权行为造成损害结果；第四，侵权行为与损害结果存在着因果关系。
三、我国民法对私力救济规范的思考
目前我国民事关系中私力救济存在许多失范现象，如恶性讨债等现象。因而，进一步完善我国民法对私力救济的规范就有着十分重要的现实意义。对于如何规范民事关系中的私力救济，笔者认为：
（一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范
当前我国民事私力救济规范散见于下列法律法规中，根据《民法通则》第128条、第129条的规定，自卫行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有权等绝对权的私力救济方式。在债权法律关系中，当债权人的债权因债务人不履行债务而受到侵害时，债权人有权采取一些补救措施。例如，借款人到期不偿还贷款，银行有权直接从其账户中扣收；定作人不支付加工费用，承揽人有权留置加工物；供货人在合同约定的期限内不交付货物，购货人有权解除合同等等都反映了民法允许采取的私力救济方式。
考虑到私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。应当通过民事立法来完善和规范私力救济的条件、范围，规定民事私力救济行为构成侵权行为的构成要件，对民事私力救济形成比较系统的规范，避免私权力的滥用，以明确的法律规则向社会宣示通过民事私力救济自行解决纠纷的法律要求。
（二）应当通过民事司法审判完善规范民事私力救济的规则
由于民事私力救济形式多样，各种私力救济的具体法律构成要件并不一致，完全采用民事立法进行规范并不现实。但是，为了使对民事私力救济案件的处理尽量做到规则的统一，在司法实践中，可以通过对民事私力救济的审判实践来完善民事私力救济案件的处理规则，通过司法判例实践的形式实现私力救济行为的规范化。
参考文献
[1]杨振山.龙卫球.民事救济权制度简论[J].法学研究.1999.(3).
【关键词】刑事诉讼程序；价值；诉讼成本；诉讼收益；成本收益分析方法
【正文】
司法资源，这里包括人力、物力、财力和时间资源。[1] 司法资源是保证程序公正的重要物质基础，由于司法资源在一定时期内相对稳定，诉讼案件数量的上升会使侦查、检察和审判机关的负荷不断增大，司法资源的有限供给与需求之间的矛盾将日见突出。为破解司法资源有限性和司法任务繁重与艰难性之间的难题，必须在有效地完成刑事司法的控制犯罪与保障人权之间进行权衡。在加大司法资源投入的情况下，还要讲究诉讼经济，对已经投入的司法资源进行合理配置优化组合，提高司法资源的投入产出率，从而提高诉讼效率，实现程序价值。
广义的经济学研究人类所有的决策行为，在一个资源有限的世界中，任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择。由于存在相互性问题和外部性问题，当一个人选择某项行动时，不仅涉及到自己本人的成本和收益，还可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，对一部分人是收益，相应的对另一部分人就意味着是成本。人们选择诉讼方式作为解决纠纷的方式，其产生的多种后果可分为两个最基本部分，其中一部分是一种激励，为诉讼收益（含收入）；另一部分是诉讼成本，自然是一种约束。[2] 诉讼成本和诉讼收益是衡量诉讼经济是否有诉讼效率的主要指标。
一、刑事诉讼成本与诉讼收益问题
（一）刑事诉讼成本含义及其分类
用货币计量的投入到刑事诉讼活动中的人力物力财力就是刑事诉讼成本，它是国家专门机关、当事人和其他诉讼参与人在刑事诉讼中所投入的费用。主要包括：侦查机关处理刑事案件投入的费用；检察机关审查起诉提起公诉出庭支持公诉的费用；法院审理案件的费用；执行机关如监狱执行判决的费用；法律援助的费用；被告人支出的费用包括聘请律师的费用等等。法律程序的成本在各个国家大不相同，在美国法律诉讼是一个非常昂贵的“苹果馅饼”，美国的人均律师数目是日本的29倍，是联邦德国的5倍，是英格兰的45倍。1992年，美国100人中就约有8.4份判决书，刑事民事总判决数在1981－1992年间上升了近3倍[3]。
诉讼成本较为常见的分类主要有：
波斯纳从法经济学的角度区分了诉讼中的直接成本和错误成本[4]。刑事审判的目的就在于最大限度地减少程序的“错误成本(EC)”和“直接成本(DC)”，用一个简单的公式表示就是：Minimize Sum (EC+DC)。为了便于分析，波斯纳在《法律的经济分析》(下册)这书中还分别使用了诉讼成本((第724页)等多个术语。[5]
贝勒斯给出的直接成本是指作出的判决的成本，即法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如法官的薪金，陪审团、法院房舍等的费用等；后者如当事人聘请律师、取得司法鉴定的费用。他认为就一般情形而言，随着私人成本的增加，诉诸法院的案件随之减少，公共成本也随之减少。[6] 错误成本是指错误判决的成本。[7]
日本学者棚濑孝雄使用了审判成本、诉讼成本与生产正义的成本这些概念。[8] 审判成本（审判费用）等于用于审判工作的法院预算。诉讼成本（诉讼费用）等于当事人负担的成本费用。生产正义的成本是通过审判而生产正义所花费的成本。[9]
道德成本(MC)，又称伦理成本，这是美国法学家德沃金提出在道德成本理论中使用的术语。“道德成本”概念主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。道德成本在同一类案件里，是一种共有的、客观的和恒定的因素，只要是侵犯相同的权利，道德损害就相同。“对无罪者治罪”比对“有罪者不治罪”的成本更高，所以应选择防止“对无罪者治罪”错误的程序制度，转移证明责任，使治罪更为困难是实现的方法。[10]
刑事诉讼费用也是较为常见的一个术语，它应属于刑事诉讼活动中所耗费的直接成本中的一部分。关于刑事诉讼费用的范围，各国对此的规定不尽一致。大致可将其分为两大类：一是因审判机关、检察机关、侦查机关开展诉讼活动而耗费的必要开支，如调查费，鉴定费，诉讼文书的成本费等；二是诉讼参加人参与诉讼活动而耗费的必要开支，如证人的旅途费与日薪，翻译人员的工作报酬，鉴定人的工作报酬，律师的报酬等。[11] 关于诉讼费用的范围，德国刑事诉讼法典在“程序费用”一章中作了“程序费用”和“诉讼参加人的必要开支”有区别的规定。
我国国内的学者也大都在此基础上使用直接耗费（成本）、错误耗费（成本）[12]、伦理成本[13]、、刑事诉讼费用[14] 和生产正义的成本等术语。
（二）诉讼收益含义及其分类
收益兼有效果和利益的含义，一般指以货币或实物收益表示的成效或结果。[15] 诉讼收益则是指公正准确地处理的案件数量而取得的绩效。在刑事诉讼的制度安排中，对刑事诉讼的活动的结果可用货币来量化诉讼收益，但利用货币衡量刑事诉讼的收益是有难度的，但是使用机会成本的评价办法来描述却是可行的。诉讼收益表示了法治秩序、刑事诉讼的目的实现。[16] 政府的收益表现为妥善处理刑事案件而使社会秩序得到稳定的收益、民众个人的权利（包括被告人的收益——罚当其罪）得到保护的收益、政府和民众依法履行了各自的法律义务而使法律的权威得到尊重的收益、实现了社会公正伸张了正义的收益、对未来的犯罪行为的预防和警示的收益、民众对法律信仰的收益、民众对公平裁决的肯定性评价的收益等等。[17] 投入一定数量的诉讼成本，获得了如此之多的伦理性的收益，说明了对刑事诉讼的投入产出进行经济分析的意义。
二、刑事诉讼成本与诉讼收益的关系
我们可以通过建立成本与收益的函数对诉讼成本与诉讼收益的关系加以分析。
在短期内，成本分为不变成本(TFC)和可变成本(TVC)两部分，不变成本在短期内不会随处理案件的数量变动而变动，它代表即使一件案件不处理，总不变成本也仍然存在。可变成本，在短期内随处理案件的数量变动而变动，它代表当案件的处理量为零，总可变成本也为零。在长期内，所有的成本都是可变的；长期成本可以分为长期总成本(LTC)、长期平均成本(LAC)和长期边际成本(LMC)。
在分析刑事审判程序的成本时，区分短期成本和长期成本是有意义的。在一个给定的期限内，法院用于审判案件的房屋、设备等不会随所审判的案件的增加而变化，那么这部分投入就可以看作不变成本；而所使用的纸张、信封、稿纸、邮寄费、通讯费、汽油费等就会随所审判的案件的增加而变化，那么这部分投入就可以看作可变成本。而在长期内法院的基础设施、法官人数就会变化，需要处理的案件增加，预算就应增加，在短期内不变的在长期内都会变动，自然所有的成本就都是可变成本。[18]
收益又可以将其划分成总收益(TR)、平均收益(AR)、和边际收益(MR)。不论在长期和短期内，如果处理案件的边际成本(MC)等于处理案件的边际收益(MR)，就能使对案件的处理达到最优的数量。
刑事诉讼的投入的生产要素是有价格的，其实就是成本问题，刑事诉讼的产出数量就是诉讼收益的问题。刑事诉讼的投入与产出反映的是生产要素数量投入与处理案件数量的技术关系，刑事诉讼的成本与收益反映的是价值衡量问题。刑事诉讼的投入与产出问题与刑事诉讼的成本与收益是同一问题的不同描述方式。
单就刑事审判而言，诉讼成本收益变化的有三种情形，分别为诉讼程序的最优、较优和改善变化，它们都体现了诉讼经济和诉讼效率。具体说来：其一，审判机关与当事人及其他诉讼参加人的诉讼成本都降低或他们的诉讼收益都有所提高，而诉讼成本并不因此增加，总收益得以提高。[19] 其二，审判机关与当事人任何一方的诉讼收益提高，而其他各方的诉讼收益与诉讼成本保持不变或审判机关与当事人任何一方的诉讼成本提高，收益也同时提高，成本提高的幅度小于其收益增加的幅度，而其他各方的诉讼收益与诉讼成本保持不变，或审判机关与当事人任何一方的诉讼成本降低，其收益也同时提高，而其他各方的诉讼收益与诉讼成本保持不变，总收益都能得以提高。[20] 其三，审判机关及当事人任何一方诉讼成本下降，而其他方的成本相对上升，成本提高一方可从中得到一定的补偿，并且受偿者认为这种补偿是足量的或有价值的，或审判机关与当事人任何一方的成本降低，而其他方的诉讼成本相应增加，但成本增加的量小于其成本降低的量，成本降低一方的收益提高，成本增加一方的收益降低，但总收益保持不变。[21]
三、刑事诉讼程序价值的成本收益分析
程序价值是来源于程序本身的令人满意的东西，诉讼程序体现的独立价值是程序本身具有的内在价值，即使程序所体现的公正、尊严和参与等价值没有增进裁判的准确性，法律程序也还要维护这些价值。诉讼程序所维护的法律价值是投入的直接成本所带来的收益，直接成本不依赖于裁判的结果，诉讼程序的必要性就在于此。
程序收益是内生于诉讼程序本身的，和程序的直接成本一样并不依赖于案件适用程序后的裁判结果。[22] 不管法官对案件如何下判，程序的运行总要投入生产要素，总要投入司法资源，总要花费诉讼成本。尽管在程序运行过程中所体现的这些价值不一定确保审判结果就一定是正确的，但是诉讼程序是有助于避免或降低错误成本的，所以还是要维护这些基本的程序价值。一般而言，不同的诉讼程序会体现不同的法律价值，具有不同的程序收益。制度设计首选的应是带来程序价值大、程序收益高的程序。不同的程序在处理案件所产生的结果如果是一样的，具有相同的错误成本，所需要的直接成本可能不一样，那么就要选择直接成本低的程序；即使程序的直接成本和错误成本都是一样，程序之间也有优劣之分，就要选择较优的程序，较优的程序就是程序收益大、程序价值高的程序。
适用诉讼程序就要投入直接成本，适用程序的过程和结果，产生了程序收益和可能的错误成本，程序收益既在程序的运作过程中体现，也在其结果中体现。程序的结果如果是正确的，就表明错误成本是零，程序收益就等于程序的净程序收益；如果程序的结果是错误的，产生了错误成本，那么程序净收益就等于程序收益减去错误成本。同样的直接成本带来的程序的净收益是不同的。人们希望程序的结果都是正确的，但是这是一厢情愿的事情。然而即使产生了错误成本，也不能否认程序自身的独立价值，而应设立更能降低错误成本的程序。
在可能出现的判决结果中，只有“对有罪者治罪”和“对无罪者不治罪”是正确的[23]，错误成本没有产生，错误成本为零。“对有罪者不治罪”和“对无罪者治罪”是错误的，产生了错误成本，错误成本大于零。不管判决结果是正确还是错误，法院的审判活动都要耗费司法资源，花费直接成本。没有经济投入，实现正义是天方夜谭，正所谓“不是所有的司法判决都能生产正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”。[24] 可是耗费了直接成本，却得出了错误的裁决，发生了错误成本，耗费了有限的司法资源，产生了诉讼不经济的情形，显然这是一种不适当的资源消耗。这还涉及到人们对于错案的理解问题，美国对错案的普遍理解是：只要判决是依据法律作出的，即使对结果感到遗憾，也不能说它是错的。法律的一个功能就是在很难判明是非曲直时作出判断。譬如，下级法院的判决被上诉法院推翻，只是意见的不同，上级法院地位较高，把它的意见强加给下级法院，而不能认为下级法院的判决是错误的，这个问题在于判决是建立在什么基础之上。[25]
“对有罪者不治罪”和“对无罪者治罪”这两种情形尽管都产生了错误成本，但其性质还不相同。“对无罪者治罪”，侵害了无罪则不应该治罪的原则，是一种通过正式的法律制度而产生的“恶”，虽有不可避免性，但确实侵犯了无罪之人的权利，是一种严重的侵权行为，带来了道德损害。耗费的直接成本的诉讼程序不仅可能会产生错误成本，还会带来道德成本。由于道德成本是可以包含在错误成本里面的，所以降低诉讼程序的总成本就可以不再把道德成本单独列为一项，这也是鉴于道德成本更不好进行量化的原因。
下面用数学表达式来清晰的显示上面的文字论述：
用PB表示程序收益， 用NPB表示程序净收益，用DC表示直接成本，用 EC表示错误成本，那么NPB＝PB－（DC＋EC）。
当EC＝0时，NPB＝PB－DC
当EC＞0时，NPB＝PB－（DC＋EC）
无论程序的结果是正确还是错误，都要投入直接成本，但采取降低直接成本的程序，就能够提高程序收益，相应的提高了程序的净收益。如果能够采取减少错误成本的程序，程序收益和相应的程序的净收益就会更大，更加凸显程序的独立价值。程序法对于实体法的工具性意义是通过直接成本体现的，诉讼程序体现的独立价值，就是程序收益的一部分，程序的独立价值可以认为是程序的净收益的体现。
【参考文献】
[1] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，2003年9月第2版，页83。
[2] 刘晓东：“简论刑事审判程序成本转嫁政策”，载《法大评论》第4期，中国政法大学出版社2005年版，页38。
[3]【美】 罗伯特·考特等：《法和经济学》，施少华等译，张军审校，上海财经大学出版社2002年版，页363。
[4]【美】理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社1997年版，页717页738。
[5] 请参见【美】理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（下），中国大百科全书出版社1997年版，页716-768。和解成本((页724)、诉讼费用(页735)、法律费用(页738)、律师费(页745)、起诉费(页756)、辩诉交易成本(页732)、诉讼秩序成本(页730)、法律服务成本（页768）等等这些术语。
[6]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社出版1997年版，页24。
[7] 同上注，页23。
[8]【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，页271。
[9] 同上注，页283。
[10]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，页29。
[11]【日】松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，页145。
[12] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年第2版，页83；李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，页82的论述。
[13] 宋英辉，吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，页294。
[14] 李文健：“刑事诉讼费用刍议”，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，页202。
[15] 钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社2003年版，页180。
[16] 请参阅李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，页82的论述。
[17] 高一飞：《刑事法的中国特色研究》，中国检察出版社2002年，页216。
[18] 刘晓东：“生产正义的成本”，2004年杭州制度经济学、法经济学年会论文集。
[19] 李文健：《刑事诉讼效率伦》中国政法大学出版社1999年版，页102。
[20] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，页105－106。
[21] 请参阅顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，页105－106。另见李文健：《刑事诉讼效率伦》中国政法大学出版社1999年版，页102－103。此部分阅读顾培东先生和李文健博士的著作，得到启发，结合本人的体悟而写，但较他们的论述更加符合法经济学的本义
[22]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页32。
[23]【美】迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页24。
[关键词]法制观念、违法犯罪、违法犯罪的成本
目前，很多人的法律意识和法制观念还比较淡薄，加强法制宣传教育已经变得尤为重要。通过加强法制宣传教育，提高人民的法律意识和法制观念，让每个人都遵守法律、敬仰法律，更好的依照法律来维护自身的合法权益。在此过程中，需要加强对违法犯罪的认识，以此来增强大家的遵纪守法的法制观念。
一、什么是违法犯罪？
在日常生活中，人们往往笼统地把一切违法行为统称为违法犯罪，但是在执法实践过程中，违法和犯罪是两个不同的概念。违法：一切不遵守法律和法令规则、规章的行为，都是违法行为。 而犯罪：总的来说，是指违反国家法律、给社会造成一定危害，并根据法律应当受到刑事处罚的行为。刑法同时还规定：情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪。
由此可以看出，违法和犯罪既有联系又有区别：违法不一定犯罪，但犯罪必定违法。区别就在于违法的情节、危害社会的后果不同。例如：同样是殴打伤害他人，打了两拳、煽了两个耳光，受害人造成轻微伤害，这就是违法，违犯了《治安管理处罚法》，按治安管理处罚法的规定，对违法人员处以5日以上10日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。但是如果殴打他人致他人断退、断胳臂，或者丧失听力、视觉等，也就是轻伤以上的伤害，就构成犯罪，就要追究刑事责任。根据刑法规定，犯故意伤害罪处3年以下有期徒刑拘役和管制，致人重伤的处以3年以上10年以下有期徒刑，后果严重的，直至死刑。
再如：盗窃国家集体财物，这是比较常见的违法行为，按照我国的有关规定，盗窃物品价值超过500元的就是刑事案件，也就是说盗窃物品超过500元，就可定为是犯罪，500元以下就是违法。违法按《治安管理处罚法》规定来处罚，犯罪按照《刑法》的规定来处罚。这只是刑法规定的最低数额，不同的地区因经济发展状况不同，对数额的规定也有所不同，这个在后面还要提到。
二、违法犯罪的成本
对于违法犯罪的成本，有的人可能不理解，违法犯罪有什么成本，其实不然，违法犯罪是要付出一定的代价的，是要承担法律责任的，这就是违法成本，只不过很少有人去计算这个成本。
我国社会主义法制建设的基本方针和要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。违法必究是最后的落脚点，不管什么人、什么单位，违了法就要受到法律的追究或者处罚。违法犯罪要付出沉重的代价，也就是说，其成本很高，将受到严厉的处罚，并对以下权利给予剥夺：
1、生命权。这是法律最严厉的处罚，全国每年被判处死刑的有2万人左右。
2、人身自由权。限制人身自由也是一种较严厉的处罚。
3、财产权。剥夺财产权有罚金、罚款、没收财产。在这里再来算一笔账，还是以殴打他人和盗窃公私财物案为例，首先以殴打他人致轻微伤害为例，按照治安管理处罚条例的规定，第一赔偿受害人的医药费用及误工补助，一般在1000元至3000元之间。第二依治安拘留拾天计算，假设我们职工每天工资平均在50元左右，那么10天就是500元。第三是并处罚款500元。第四是拘留期的生活费用在200到300元左右，那么这个案件处理下来在3000元左右，也就是两个多月的工作白干了。
4、政治权利。被剥夺选举权和被选举权，没有通信自由等等，这是很痛苦的事情。
5、从事一些社会活动的限制。比如有犯罪记录的人不能参军、不能贷款、不能报考公务员等等。
6、下岗失业。国家公务员、事业单位人员构成犯罪的，一律开除公职。实际上就等于失业。公司员工一般都被单位开除或者辞退。目前我国就业形势很严峻，得到一份好的工作非常不容易。有的人因为一次违法犯罪，能够从此改变自己一生的道路，改变整个家庭的道路。
7、给家庭带来的各种影响。社会的歧视等等，都给家人和自己带来终生的影响。有句话说的很好：“管好自己就是对家庭、对父母最大的爱。”
由此可以看出，违法犯罪所带来的成本不是简单的用数字和金钱能算出来的，有社会的、法律的、家庭的因素，谁也不能用数字来算清楚，这个成本是昂贵的，是没法弥补和还清的。
三、增强法制观念，用法律维护自己的合法权益
人们对法律的认识有一个误区，认为法律是政法部门或者是执法部门的事，与普通百姓没有多大关系，其实这是一个非常错误的认识。改革开放以来，我国的法制建设飞速发展，与我们的日常生活密切相关的法律、法规和规章先后制定颁布并日益完善。我们的生活一天也离不开法律，人的一生从上学到就业、从生活到就医、从走路到行车，无不与法律打交道，但是人们自觉学法、懂法、守法的观念还待于进一步增强，法律的概念在一些人的脑子里还相当薄弱。例如道路交通法，这是每个人每天只要出门就要运用的法律，但是闯红灯、酒后驾车、无证开车、超速行驶、不系安全带等等违法行为比比皆是。其实道路交通法是从人的生命和血的教训中总结出来的，是为了保护更多人的生命安全。全国每年因交通事故死亡的人数在十几万以上。他们的这种违法行为是对自己生命的不珍惜，是对家庭的不负责，是对老人最大的不孝，是对法律最大的蔑视。这是缺少法制观念，是在拿自己的性命开玩笑，有时也会因一念之差导致而终生的遗憾。在日常生活当中，与法律相关的还有很多，例如：同事之间、邻里之间发生矛盾纠纷、磨擦是很正常的，通过组织、法律的途径，没有解决不了的问题。但是有些人就是因为缺少法律这根弦，争气斗狠、互不相让，甚至大打出手，轻则受伤住院，重则导致伤残甚至死亡。这样会毁掉人的前途的，因此人们要学会运用法律解决问题。
