时间：2022-12-13 13:22:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇诉讼制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词：公益诉讼；特征；意义；构想
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的建立和完善。人们的经济交往日益增多。各种法律关系越来越复杂，民事争议、民事侵权日渐增多。由于种种原因。现实生活中一些合法权益或者受不到法律保护或是法律保护不力，致使国家和公众利益遭到重大损失。如国有资产流失案件、环境污染案件和垄断案件等。对此，在理论界和实务界引起极大关注，见仁见智。笔者认为。根据我国目前的实际情况，应建立一种新型的诉讼制度——公益诉讼制度。
一、公益诉讼制度的概念和特征
公益诉讼制度是指对违反法律、法规，侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为，任何公民、法人或者其他组织都可以根据法律的授权，向人民法院起诉，要求违法者承担法律责任的制度。公益诉讼制度由来已久。可以追溯到古罗马时期，是相对于私益诉讼而言的。同私益诉讼相比。公益诉讼有以下特征：
第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。
第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提起诉讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提起诉讼。
第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提起诉讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。
二、公益诉讼的宪法依据及其意义
1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿起诉，其他人又不能起诉的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。
2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民主权利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益起诉权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。
3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有起诉人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院起诉依据何在?建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。
4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入WTO的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国，经济的全球化趋势必定对各国的法律产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有中国特色的公益诉讼制度，无疑会增大社会经济的保护力度。目前，绝大多数西方资本主义国家都规定有公益诉讼制度，对这些制度的有益借鉴，有利于加快我国法治化进程。
三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想
1．适格之原告。一般认为，提起公益诉讼的原告有三种：一是由检察机关代表国家提起公益诉讼。二是任何组织、个人都可以以自己的名义提起诉讼。三是由行政机关提起公益诉讼。笔者认为，结合我国目前的实际情况，应赋予检察机关，公民、法人或其他组织公益诉讼起诉权，行政机关不宜作公益诉讼的原告。这是因为，检察机关充当公益诉讼代表并提起诉讼是各国通例。检察官在代表公益方向，尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。在美国、法国、德国和欧洲其他一些国家，检察官均有权参加一切涉及公共利益的案件。在我国，人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，由检察院以国家公益代表人身份提起诉讼，是检察机关履行法律监督权的最佳途径。当代立法的趋势是不断放宽起诉资格的要求，使更多的人能够提起诉讼，在确认原告资格上经历了从受害人诉讼，到利害关系人诉讼再到公益诉讼的发展过程。可见，赋予任何公民、法人、组织公益诉讼权，不但能鼓励公民的参与意识，提高法制观念，增强主人翁的责任感，而且符合当今世界的立法趋势。至于行政机关，担负着执行法律管理国家事务的职能，可通过行使职权制裁违法行为，没有必要通过诉讼方式，而且赋予行政机关公益诉讼提起权，会与检察院发生冲突，造成起诉制度的混乱行政权的过分扩张。其结果会使行政权过多介入私权，使私权受到侵犯。所以，行政机关不宜作公益诉讼的原告。
2．案件范围与立法模式。公益诉讼毕竟不同于私益诉讼，应对其案件范围加以适当限制，以防他人假公益之名侵犯私权。笔者认为，应采用单行立法的列举式，即在行政诉讼法和民事诉讼法中仅提及这种制度，但对何种案件可提起公益诉讼，要视单行法律具体规定。一般认为，提起公益诉讼的案件有以下三种类型。第一，侵犯国有、集体所有资产的案件，如非法占有、转移公有资产、渎职损害公有资产案。第二，扰乱市场经济秩序的案件，如垄断、不正当竞争案件，侵犯消费者权益案，价格违法、非法经营案。第三，妨害国家宏观经济管理的案件，如违反统计法、违反税收征管秩序、违反金融法的案件等。
[关键词]诉讼保险制度；制度移植；制度设计
接近正义是20世纪下半叶以来诉讼领域兴起的一股潮流，至今仍方兴未艾。针对不少公民因为无力支付诉讼费用而被阻挡于法院大门之外的现状，现代各国设立了各种援助制度，诉讼保险制度(legalexpensesinsurance)即为其中之一。那么，我国是否能够并且应当移植该项制度呢?若然，具体制度又该如何设计?本文拟对此作一研究，以求教于同行。
一、诉讼保险制度概述
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面起诉。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。
关键词：诉讼 派生诉讼 派生诉讼制度
在公司的内部关系中，股东会的权力至上，这一点体现在对董事会的控制与制约上。然而，现代公司的巨型化导致股权的高度分散，每个小股东无法通过行使其在股东大会上的表决权来影响股东会的决议。而控股股东往往又是公司的董事。当董事个人利益与公司利益相冲突时，很可能出现董事违反信义义务，利用董事会的权力谋取私利，侵害公司利益。受害公司由于受控股股东的控制，因此不可能作为原告出面起诉。英国普通法通过东潘多铅矿公司诉麦端威泽案确立了派生诉讼制度。在此之前，派生诉讼制度已在美国法院确立下来。
第一部分 派生诉讼制度概要
一、派生诉讼的特点
在大陆法系公司法中，通常把派生诉讼视为代表诉讼的一种。此种学说将派生诉讼作为捍卫和保护公司与股东双重利益的挡箭牌，归于股东共益权的一种。笔者认为：派生诉讼或称代位诉讼，是一种地道的他益权，完全是以有人格利益但却受董事控制的公司利益为出发点，代替公司起诉侵害人，使公司的宗旨能够实现，避免成为控股董事谋取私利的傀儡。
股东派生诉讼与股东代表诉讼的区别在于：
第一，两种诉讼的诉因不同。股东代表诉讼是指公司的不适行为使公司某类性质的股东遭受损害，其中一个或几个股东为其本人和所有与其遭受同类损害的股东的利益而代表其本人和其他股东提起的诉讼[2]。股东代表诉讼是股东直接诉讼的一种，诉因主要是因为少数股东的权利遭到公司不适行为的侵害。股东派生诉讼的提起主要起因于控股股东（或董事）依其对投票权的控制，不会通过起诉的请求。由此，派生诉讼制度赋予股东代位行使起诉权，维护公司的合法利益。
第二，两种诉讼中当事人的地位不同。股东代表诉讼中，原告是真正为自己及其他相同遭遇的股东伙伴们的利益提起诉讼的，股东们是真正的原告，公司是真正的被告。股东派生诉讼的当事人远比股东代表诉讼的当事人复杂，分为名义上的原告、被告与真正的原告、被告。股东们是名义上的原告，而真正的权利人是公司，公司才是真正的原告。股东们的这种诉讼提起权是从公司的派生诉讼中派生出来的，故而名为派生诉讼。另一方面，英美公司法将公司作为派生诉讼中名义上的被告，真正的被告是董事。在大陆法系的公司法中，董事是被告，公司不属于原、被告任何一方，只作为独立的诉讼参加人参与诉讼。
第三，两种诉讼的程序规则不同。股东代表诉讼的原告即受害人股东，以受到公司或董事不适行为损害为条件，不再附加其他程序要求。股东派生诉讼中，为防止股东滥用派生诉讼权利，对股东提起派生诉讼规定了严格的前提条件，对派生诉讼提起人的资格作乐诸多限制，对提起诉讼的原告撤回诉讼或结束作了严格限制。具体内容下文将祥述之，与此不赘。
二、股东派生诉讼的约束机制
股东派生诉讼有其特殊复杂的背景，一方面，为保证公司内部关系民主化及其内部权利制衡，公司法应当允许少数股东代位公司对不适行为人提起派生诉讼。另一方面，如果对派生诉讼不加限制，则公司将面临大量诉讼从而困于应付诉讼之累而无法正常运营。由此有必要对派生诉讼加以严格限制，使之维护公司利益的机能得以充分体现。
（一）、对原告资格的限制
显而易见的是，原告首先必须是受害公司的股东，即在诉讼提起时拥有公司的股票。至于诉因行为发生时提起派生诉讼的股东是否应当拥有该公司的股票，以及该股东持有股票的时间长短要求，各个国家的规定不尽一致。
1、是否确定同时所有权规则
同时所有权规则是指提起派生诉讼的股东在诉因行为发生时就已经是公司的股东，而且持续到诉讼提起之时。日本商法没有股东必须在董事行为发生时持有公司股份的规定。我国公司法对此也无规定[4]。
美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。该规则的目的旨在防止“投机诉讼，”即知悉有派生诉讼发生的诉因之存在而以提起派生诉讼为目的来购买该公司股份，导致后继股东对诉追行为不甚明了。然而，学术界对是否应该确定同时所有权规则尚存疑义。因为股东是为公司的利益而提起派生诉讼的，派生诉讼成功后对原告股东来说，获益甚小，仅表现在其所持股份的增值上。但是派生诉讼一旦遭法院拒绝或败诉的话，股东要承担高额诉讼费用，甚至还要支付被告的诉讼费用。由于派生诉讼对少数股股东来说风险极大，即使有投机诉讼发生，股东也不会因派生诉讼的成功而不当得利。所以同时所有权规则没有确定的必要，只要原告股东是在不知道有侵权发生的情况下获得的股份，他就应当可以作为派生诉讼的原告。
2、持股数量与持股时间之限制
对持股时间与持股数量的规定同样也是为了防止滥用派生诉讼。日本商法虽未确定同时所有权规则，却在267条中规定了提起诉讼的股东必须持有公司股份6个月以上。我国台湾公司法第214条明确规定：继续一年以上持有已发行股份总数百分之五以上的股东才有代位诉讼权。德国公司法规定股东的持股时间为三个月以上，持股数量为其总数的10%以上，法国公司法规定持股数量应占股本总数的5%以上。
3、纯洁的手原则
此原则是指提起派生诉讼的股东未对董事的违法、不适行为予以明确的赞同，批准或默认。如果股东在股东大会上就诉因行为投票赞同，那么他因欠缺“纯洁的手”而丧失提起派生诉讼的权利。于此限制，从另一方面检测股东是否有提起派生诉讼的善意。加拿大商事公司法对原告股东的主观状态作了必须为“善意”的规定。
（二）、附加程序要件
由于股东派生诉讼的特殊性，各国公司法对提起派生诉讼增加了诸多附加程序要件，以严格的程序要件防止恶意滥讼的发生。
1、向公司提出正式要求
股东在向法院提起正式的派生诉讼之前，应请求公司对致害人提起诉讼，如果公司不行使其诉权，股东的派生诉讼提起权才得以产生，否则有越俎代苞之嫌，大陆法系与英美法系对这项程序要件要求不同[5]：美国各州的公司法大多规定，股东向法院提出派生诉讼之前必须征得董事会同意，只在特殊情况下，法院可以豁免这一请求。这种原告向被告请求他同意起诉被告的请求无疑于与虎谋皮，因为派生诉讼的对象是董事会的大部分董事，则要求原告事先征得董事会同意几乎等于剥夺了股东的派生诉讼提起权。美国联邦民事诉讼法规定如果董事会不愿以公司名义起诉的话，股东还应向股东会提出请求，要求股东会对致害人提起诉讼。除非致害人所占表决权超过半数以上，可以免于向股东会提出请求。
在大陆法系公司法中，要行使派生诉讼权的股东应向监事会书面请求，要求监事会对董事提起诉讼。公司的监事会如果在一定期限内对这种请求不予理睬，股东方可代位公司向致害人提起诉讼[6]。我国台湾公司法第214条第二款规定：“检察人自有前项请求日期之三十日内不提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼。”
如前所述，对股东的请求做出决定的决定机构，各国公司法有不同规定，不外于董事会、股东会与监事会——公司内部三大权力机构。
2、费用担保
在派生诉讼中，为防止股东恶意起诉，法院可以应被告的请求命令原告股东为被告参加诉讼的费用提供担保，以确保原告败诉时，被告以从原告提供的担保金额中获得赔偿。然而，并非所有提起派生诉讼的股东都必须提供这种担保，否则会使一些对公司确有价值的派生诉讼因原告股东无力提供担保而夭折。参见各国立法例，适用担保的前提条件不外乎两种情况：其一是原告所持股份低于股份法定数额；其二是原告出于不正当目的提起诉讼。而后一种情况较为合理[7]。
三、股东派生诉讼的后果
在派生诉讼中，由于当事人关系复杂，有名义上的原、被告真正的原、被告之称，所以派生诉讼的法律后果并不像其他诉讼那样由原、被告承担。相比之下，股东派生诉讼的法律后果令人匪夷所思，因为公司才是真正的原告、损害赔偿的受偿者。原告股东所能所得的利益仅是手中的股份因公司所受损害的补偿而增值，并无任何实质性的补偿。而真正的被告——董事并未受到任何损失，只要他们手中仍持有大量股份，公司从他们手中获得的赔偿额又因他们股份的增值再次回到他们手中！原告股东还要支付巨额的律师费用及其他诉讼费用！
关键字：公益诉讼；行政公益诉讼；行政公益诉讼的主体资格
一、行政公益诉讼的概念和特点
早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分，其中，“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。由此可见，在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序，可提起公益诉讼，且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人，根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比，其具有以下几个基本特点。
第一，行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益，主要有两层涵义：一是指社会公共利益，即为社会全部或部分成员所享有的利益，其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望，包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益，其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益，制止行政主体滥用权力危害国家和社会，促使形成良好社会秩序。
第二，行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人，也包括无直接利害关系人。也即，只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益，或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能，特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。
第三，行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以存在损害发生可能性的潜在损害。
对于行政公益诉讼制度，各国虽然在称呼上不一，然而其内涵大致相当。
在日本，其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中，民众诉讼不限于救济起诉者本人权益，而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼，具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼，目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见，民众诉讼具有客观诉讼的性质，可以认为是行政公益诉讼的一种形态。
在美国，行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”，即国会通过制定法律，授权私人或团体为了公共利益，针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中，“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下，允许他以相关人的名义提起诉讼。纳税人诉讼，是指原告以纳税人的身份提起诉讼，针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼，是指当国家行政机关不作为时，要求法院做出判决，责令行政机关履行其职务。”
除此之外，法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构，都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是，行政公益诉讼明显具有预防性质，即不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性，就可提起诉讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态，从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益，因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。
二、行政公益诉讼的法理基础
近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了：从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利，这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说，行政公益诉讼的产生并非偶然，它是当代社会根基和结构深刻变动，政治法律思想全面革新的必然产物。
1、市民社会公共权利的司法保护
公民权利受到尊重和保护的程度，是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映，而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程，实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而，仅有制度根据没有制度保障是远远不够的，实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”
无救济即无权利，只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径，原因在于，独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制，更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量，“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性，或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告起诉资格的赋予就是其民主权利的一个表现。”
2、私人力量对国家权力的制约
行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架，即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害，对人民私权益不构成直接的损害，故而公民个人没有资格对此提起诉讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。
分权和制衡机制在理论上是很好的，并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件，即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相间也有形形的利害关系。结果往往导致，各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统，公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径，违背了人民主权的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的划分而无权就公益妨害起诉，这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明，创设公益诉讼制度是一个必然需要，也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约，以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。
三、行政公益诉讼中的主体资格
公共利益的主体抽象甚至分散，特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道，公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少，在通常情况下，个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性，设立公共利益代表人，在公共利益受到非法行政侵害时，由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为，能够代表提起公益诉讼的主体如下：
1、检察机关
关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，我国学术界有不同的观点。第一种观点认为，检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位，以原告的身份参与诉讼；第二种观点认为，检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家，而是以公益代表人的身份出现；第三种观点认为，检察机关是法律监督机关，同时也是公共利益的代表，检察机关提起行政公益诉讼时，处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑，因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生，但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关起诉的目的在于维护国家和社会公共利益，对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权；而一般原告起诉通常是为了自己的利益，即使它主张公共利益，也并非是当然的公益代表人，没有监督行政机关依法行政的当然职责，因此检察机关提起行政公益诉讼，其身份与一般原告身份显然不同。另外，我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人，因为检察机关除了代表公共利益外，还肩负着法律监督的职能，在提起行政公益诉讼的同时，它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督，因此它既是起诉者又是诉讼的监督者，这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼，只有处于公诉人的地位，才能与其职权职责相适应，也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。
2、公益组织
这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人，如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势：现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体，公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织起诉权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼”。
内容提要: 价值是反映主体与客体之间需要和满足需要的效应关系的范畴，是深刻认识集团诉讼制度的良好视角和工具。集团诉讼价值是法律价值、民事诉讼价值下位的概念。集团诉讼制度的独特品性在于克服集体行动的障碍，共通性在于体现了在新的社会条件下民事诉讼目的论的发展。
一、问题的提出
近年来，我国的民事诉讼法学界对民事诉讼的基本理论和具体制度的研究不断深入，为民事司法改革提供了扎实的理论基础。学者们在对我国的各项具体诉讼制度进行一系列的反思和检讨中，尽管有一些对我国为解决群体诉讼而设立的代表人诉讼制度进行完善和补充的建议，但鲜有引进集团诉讼制度必要性的讨论。这或许与日本早在上个世纪70 年代就开始讨论引进集团诉讼制度但时至今日仍无定论有关。但是，在经济全球化的时代，我国不断发展的市场经济制度需要我国民事诉讼理论的现代化和中国化；现代化和中国化的民事诉讼理论，不可能对其他法域的成功的民事诉讼制度不加以认识和借鉴。
目前的学界，对集团诉讼制度的认识，仅仅限于对具体制度内容的介绍和与我国代表人诉讼制度的比较研究；尚未利用价值分析方法深层次地认识和把握该制度与市场经济制度之间的紧密关系。集团诉讼制度的独特品性，极大地满足了市场经济条件下公民与国家的需要，极大地适应了现代社会的发展。价值，作为主体与客体之间的需要和满足需要的关系范畴，是认识集团诉讼制度独特品性的工具和视角。
价值最初为经济学的专业术语，表示商品交换的社会尺度即交换价值。在经济领域，人们开始行动的前提就是对价值的衡量与判断。如果某一商品或服务所具有的价值，不能满足一人的需要，他不会购买。同样，如果某一制度、理论、学说，不能满足社会的需要，该制度、理论、学说也就不会承继下来。价值概念如此的功能，引起了社会科学的广泛关注。19 世纪经许多思想家和各种哲学流派的影响和推动，价值这一概念延伸到哲学和社会科学的各个领域，价值哲学遂成为哲学领域中一门新兴的分支学科，各门具体的社会科学则在价值哲学的影响下，分别从不同的角度研究其特殊价值[1]。
法律价值作为一种具体的价值，是社会价值系统中的子系统。法律价值是指主体与作为客体的法律之间需要与满足需要的效应关系[2]。民事诉讼价值是法律价值下位的概念，民事诉讼价值既要反映法律价值的共性，又要体现民事诉讼制度的独特性。当下对民事诉讼价值的讨论，认为民事诉讼的价值应该是多元的，而不是单一的，从而与过去那种认为民事诉讼的价值目标仅仅在于保障实体公正的实现之单一价值观彻底决裂[3]。
集团诉讼，作为一项具体的诉讼制度，其内含的价值作为民事诉讼制度价值的下位概念，同样具有民事诉讼价值的共通性即要实现民事实体法和民事程序法的价值，对民事诉讼的基本理论能予以充分的诠释；同时能反映和体现其独特的品性，也正是该独特的品性，决定了该项制度的生命力。因此，对美国的集团诉讼制度的价值展开研究，加深对该制度的了解，启动对引进集团诉讼制度的讨论，对当下的民事诉讼理论研究，以及民事诉讼法的修改和完善，具有紧迫性和必要性。
二、集团诉讼制度所具有的属性
（一） 集团诉讼制度的一般规定
一般认为，集团诉讼是指“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”[4]。美国学者玛莉. 凯. 凯恩认为:“集团诉讼是允许一个人或几个代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人起诉或被诉的制度。”[5]我国学者肖建华认为，集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力[6]。集团诉讼制度一般指由1848 年美国纽约州《Field 民事诉讼法典》最早确立，并经过1938 年美国国会授权联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》的具体化，最终于1966 年的《联邦民事诉讼规则》成型的诉讼制度。该制度与德国的团体诉讼制度、日本的选定当事人制度、我国的代表人诉讼制度被称之为群体诉讼的不同模式。
根据1966 年的《联邦民事诉讼规则》，集团诉讼制度有四个基本要件和四个基本程式[7]。集团诉讼的要件为:
（1） 集团成员人数众多，以致全体成员的合并在实践中并不可行；
（2） 该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题；
（3） 集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性（typicality） 的请求或者抗辩；
（4） 集团代表之代表行为具有适当性。集团诉讼的基本程式:（1） 确认程序（certification） ，在集团诉讼的确认程序阶段，原告需要向法院证明其起诉符合集团诉讼的形式要件，而被告会向法院证明原告的起诉并不符合集团诉讼的形式要件。（2） 通知（notice） ，通知程序在集团诉讼制度中具有特别的重要性，其出发点是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护，而其现实功能体现于程序和实体两个方面，一方面是确保了在更大程度上提升集团诉讼的诉讼效益，另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前提，否则集团诉讼制度便会失去其独特的价值。（3） 和解（ settlement ） ，与一般民事诉讼程序中和解不同的是，法院对集团诉讼中和解协议有批准与否的权利。（4） 选择退出集团诉讼（opt-out of class action） 。
（二） 集团诉讼制度的适用范围分析
集团诉讼的第一个要件规定了集团诉讼的适用范围即人数众多以致全体成员都参加诉讼并加以合并审理在实践中是不可能的。民事诉讼的典型形态是单一诉讼。尽管理论界对诉的构成要素存在两要素与三要素之争，但单一原告与单一被告的两造对立结构是民事诉讼的标尺。与此相对的被称之为群体诉讼。在群体诉讼中，是否有必要再继续分类？ 廖斌、郭云忠在《群体诉讼模式》一文中，根据群体诉讼的目的将其分为私益型群体诉讼和共益型群体诉讼[8]。其实，众多的集团成员根据是否可以参加诉讼可以分为两类。第一类是，尽管人数众多，但是都可以参加诉讼，之所以合并审理是考虑到诉讼经济的需要。在这一类中，集团成员都是具名原告或具名被告，就该诉讼而言，原告或被告是特定的、具体的。第二类是，集团成员不仅人数众多，而且不可能都提起诉讼，也不可能都参加诉讼；在实践中合并审理是不可能的。集团成员不可能都成为具名原告或具名被告，就该诉讼而言，原告或被告是不特定的、不具体的。对于这一类诉讼，所要考虑的不仅仅是诉讼经济，更主要的是要解决集团成员在不可能都成为具名原告或具名被告的情形下，保障和实现集团成员的权利。因此，人数众多可以分为特定的多数和不特定的多数，能合并审理的多数和不能合并审理的多数，全部具名的多数和不可能全部具名的多数。集团诉讼的使用领域是不特定的多数、不能合并审理的多数、不可能全部具名的多数情形。
而我国的代表人诉讼制度中，尽管分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。但在人数不确定时，规定了法院的通知程序，即要求集团成员申报权利，未申报的，在该诉讼中不具有当事人的身份。这实际上是通过申报程序予以特定化。因此，就一个具体的诉讼而言，案件的当事人都是具名的、特定的。显然，该制度的适用领域是特定的多数、能合并审理的多数、能够全部具名的多数。该制度能够解决诉讼经济的问题，但不能维护和保障未具名当事人的权利。
有些案件，尽管当事人人数众多，但是都可以具体化、特定化，都能够走进法庭，但依集团诉讼制度的规定，仍然不是集团诉讼；也有一些案件，当事人人数不是很多，但由于成员不可能特定、具体，仍有可能被认定为集团诉讼。这就证明集团诉讼的属性不在于诉讼经济，而在于集团成员在不可能都成为具名原告或具名被告的情形下，保障和实现集团成员的权利。这也是美国的集团诉讼制度未规定人数数量标准的原因所在。
（三） 集团诉讼制度的独特属性——克服集团成员集体行动的障碍
传统法学理论的“有权利就必有救济”结论隐含着对人的一个行为假定即只要一个人的权利受侵犯，他必将寻求救济。依此，集团成员在其权利受侵犯时，必将积极地走进法庭，每个人都会成为具名原告。但在实践中并不是这样，在集团成员的利益因相同的事实问题或法律问题而造侵害时，大多数人不会主动地提起诉讼，也没有积极性地成为具名当事人。对此，经济学界已经做出了解释即集体行动的障碍。
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
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诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权力即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。规定诉讼时效的目的在于督促债权人积极主张权利，保持民事流转关系的稳定性。在民事诉讼中，债务人常以超过诉讼时效期间为由对抗债权人的权利主张，诉讼时效问题成为案件的争议焦点，是否超过诉讼时效期间是决定诉讼双方当事人胜诉或败诉的关键问题。我国把诉讼时效制度纳入实体法范畴，有关诉讼时效的规定散见于《民法通则》及相关实体法中，《民法通则》对诉讼时效制度规定得比较笼统、抽象，缺乏可操作性，司法实践中对有关诉讼时效问题存在一些争议，人民法院在具体审理案件时对涉及诉讼时效制度理论缺乏统一认识。下面笔者拟对实践中有争议的几个问题进行探讨。
一、 诉讼时效期间的起算
我国《民法通则》及其他法律都规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。人民法院在适用“知道”或“应当知道”认定诉讼时效期间起算时有很大随意性，智者认为，应根据债权人权利性质，决定债权人知道或者应当知道权利被侵害的时间。在因侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等引起的纠纷中一般应以债权人知道其权利被侵害时起计算诉讼时效期间。这是因为上述纠纷中债权人的权利是基于不确定的某一事件的发生而取得的，在侵害事实发生后债权人不可能马上得知自己的权利被侵害，或者知道自己的权利被侵害却不知道具体的债务人，此时债权人无法主张自己的权利，人民法院不宜推定债权人应当知道权利被侵害而确定诉讼时效期间的起始时间。实践中当债务人以诉讼时效为抗辩理由时，债权人应负有证明何时知道侵害事实发生及谁为债务人的举证责任，债务人也有权举出反证，证明债权人在某个时间已知侵害事实及确定的债务人，人民法院根据当事人提供的证据确定债权人知道侵害事实及债务人的时间。
在因合同之债而产生的纠纷中，债权人的权利是基于合同而取得，当债务人不按合同约定履行义务时。债权人不能获得预期权利能够即时知道其权利被侵害，所以在因合同之债而产生的纠纷中可以推断在合同约定的义务期限届满时债权人应当知道其权利被侵害，而不必查明债权人是否知道其权利被侵害。对于没有约定履行期的合同之债，诉讼时效期间应当从债权人主张权利而债务人拒不履行义务时开始计算。
二、 诉讼时效的中断事由
按《民法通则》第140条的规定，债权人提出要求是引起诉讼时效中断的一个法定理由。债权人向谁提出要求能引起诉讼时效的中断，法律没有作明文规定，有人认为债权人必须直接向债务人提出债权请求才能认定中断诉讼时效；也有人认为债权人向与债务人有关的第三人或有关单位提出债权请求也能引起诉讼时效的中断。笔者基本同意后一种观点。债权人主张权利当然应直接向债权人提出请求，但在某些情形下，债权人向债务人提出权利请求有困难，或向第三人提出请求也能起到主张权利的效果，此时债权人虽不直接向债务人主张权利，但也能达到督促债务人履行义务的目的，笔者认为对于债务人以外的第三人的范围应有所限制。根据民事活动的实际情况，笔者认为债权人向下列债务人以外的第三人主张权利可以引起诉讼时效的中断：一是债务人的人，包括法定人、指定人或委托人；二是债务人财产的保管人；三是为债务人所负债务承担连带保证责任的保证人；四是与债务人承担连带赔偿责任的其他债务人；五是有关单位，对于有关单位的范围应限制在有权处理或调解债权人与债务人之间纠纷的民间组织或行政机关。
三、 超过诉讼时效期间后，债务人单方承诺履行债务的，诉讼时效能否另行起算
对这一问题，一种观点认为不能另行起算诉讼时效，理由是：法律仅规定超过诉讼时效期间，债务人实际履行义务后不能以超过诉讼时效期间为由反悔。债务人出具履行义务的承诺书或计划书并非实际履行义务，因此债务人可以债权人的权利主张超过诉讼时效期间为由反悔原承诺。另一种观点认为可以另行起算诉讼时效期间，理由是：超过诉讼时效期间并不导致债权人实体权利的消灭，超过诉讼时效期间后债权人的权利仍存在，债务人单方出据履行义务的承诺书或计划书是债务人愿意履行义务的真实意思表示，是一种有效的民事行为。从贯彻民事活动的诚信原则，保障债权人利益的角度出发，可以债务人出具承诺书、计划书之日起另行计算诉讼时效期间，承诺书或计划书定有履行期限的，可以从期限届满之日起另行起算诉讼时效期间。笔者同意后一种观点，后一种观点符合最高人民法院做出的法复[1997]4号批复的司法解释精神。该批复指出：超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。此批复强调保护合法的借贷关系，对于除借贷关系外的其他民事法律关系也应依法保护。
总之，诉讼时效是个很复杂的问题，在处理这类问题适应把握好国家设立诉讼时效制度的立法本意，在有关诉讼时效制度的规定尚不完备的情况下既要保护债权人的合法权利又要维持一定民事关系的正常流转，结合具体案情作出公平合理的处理。
关键词:股东；代位诉讼；公司法
一、股东代位诉讼的概念
股东代位诉讼制度起源于英美法系国家，是在公司及其中小股东的权益受到侵害时，由股东代替公司行驶诉讼权利的一种特殊的救济制度。股东是公司存在的基础，是公司最主要的利害关系人。现代各国的公司法都将股东平等原则作为维系公司内部的主要原则。所谓股东平等原则，是指股东在基于股东资格而发生的法律关系中，应当按其持有的股份数额享受平等的待遇。股东平等原则是公司得以存在的基础，它对于维护股东权益、防止大股东的专横与独断，具有重要意义。
二、股东代位诉讼的特点
1.是基于股东身份而产生的诉讼。从理论上说，股东代位诉讼是由公司的股东代位公司提起的民事诉讼。这一诉讼可由一个股东提起，也可由多个股东共同提起，无论采用哪一种形式提起诉讼，诉讼当事人一方都应当是确定的股东。换言之，只有公司的股东，才可以依法提起诉讼，这就要求提起股东代位诉讼的一方当事人必须具有股东身份。可见，股东代位诉讼是一种特殊的民事诉讼形式，对原告有明确的限制。因此，它不仅应当遵循《民事诉讼法》的相关程序性规定，还必须遵循《公司法》针对股东代位诉讼所作的实体性和程序性规定。
2.原告股东代位公司行使诉权，以自己的名义起诉。股东代位诉讼虽然是由股东依法代位公司提起的诉讼，直接目的是为了维护公司利益，但股东的代位诉讼却不是以公司的名义，而是以自己的名义提起的。当公司的合法权益受到不法侵害时，在公司不能或者怠于行使诉权提起诉讼的情况下，如果仍然坚持必须由公司以自己的名义起诉，事实上的结果就很可能是不起诉，等于故意放纵公司的董事、经理等管理人员对公司权益的侵害，实际上损害了公司及股东的利益。因此，为维护公司的合法权益，最终也是维护公司股东的权益，应当允许股东以自己的名义提起诉讼，诉讼才有可能提起，诉讼目的才有可能实现。一般来说，法律对于提起代位诉讼的股东人数没有特殊限制。
3.忽视公司的独立人格、否定资本多数决原则。公司具有法律拟制的独立人格，这种独立人格是公司的本质特点，也是公司制度的基础和核心。正因为法律赋予公司的独立人格，使得公司在法律上明显有别于股东，尽管股东是公司的创造者，是公司意思的承担者，是与公司利益最密切的相关者，亦是公司经营风险的最直接和最终承担者。显然，股东代位诉讼制度突破了传统的公司独立法人格理念，原告股东以自己的名义行使本来属于公司的诉权，代位公司提起诉讼。从制度设计上看，这无疑表明在某种程度上忽视了公司的独立人格。
资本多数决原则是公司运作的一项基本原则。在通常情况下，公司特别是股份有限公司依据资本多数决定原则进行经营管理决策，并不违反社会所认可的公平、正义理念，因为向公司出资是股东对公司承担的最重要的义务，大股东因出资多而对公司承担更多的风险。但是，股东代位诉讼制度的确立，明确赋予股东代位行使公司诉权的权利，授权公司股东在公司拒绝或者怠于起诉侵权行为人的情况下，可以以自己的名义代位公司提起诉讼，而不管其他股东甚至多数股东是否同意起诉。即使只有一位适格的股东，也有权提起诉讼，而不必考虑其他股东的态度。这在一定意义上说无疑是对资本多数决原则的否定。
4.适用于有限责任公司和股份有限公司。根据我国《公司法》第152条的规定，股东代位诉讼的适用范围包括并且只限于有限责任公司和股份有限公司。当然，有限责任公司因与股份有限公司在股东人数、治理机制方面存在区别，其股东代位诉讼可能具有一定的特殊性，具体规则尚待进一步完善。
三、股东代位诉讼的功能
股东代位诉讼是公司法定一项重要制度，也是保护股东特别是小股东利益的一道屏障和重要手段。总结各国的立法和司法实践，股东代位诉讼制度主要具有以下功能：
1.保护少数股东的合法权益（事后救济功能）。股东一般不直接参与公司的经营管理，由股东选举出来的董事会实际上居于公司经营管理的决策的中心地位。由全体股东组成的股东会虽然在法律上、名义上是公司的权力机构，但因股东会自身运行机制的限制，特别是现代股份公司的股份比较分散，股东可能人数众多且遍布各地，召开会议已属不易，真正发挥应有的决策作用无疑更难，这些因素导致股东会的实际地位日趋弱化。公司的董事、大股东等利用优势地位操纵公司活动，损害小股东的权益，因此股东代位诉讼制度从法律救济上保护了股东们的合法权益。
2.保证公司治理机制正常运转（事前预防功能）。公司是股东出资设立的，股东是公司存在的基础，也是公司最重要的利害关系人。设立公司的基本目的，归根到底还是为了获取经济利益，公司的正常运行和公司制度的顺利发展，归根到底都依赖于公司的股东能够依法获得相应的利益，股东不能得利，公司就难以长期存在，公司制度也会丧失基础。因此，保护公司股东的权益，是公司法定一项基本任务。股东诉讼制度作为公司法定一项重要内容，其直接功能表现为依法解决公司出现的纠纷，为当事人提供相应的法律救济，维护公司和股东的合法利益。
3.维持证券市场的良性运行。实现证券市场的稳定和繁荣，全面、良好的法律制度是必不可少的基础和保障。股东代位诉讼正是在中小股东合法权益受到侵犯后，在公司董事、经理等侵害人不以公司身份提起诉讼的情况下，由小股东代位公司提起诉讼的，可以说是司法制度对中小股东的合法利益予以救济的最后途径。它通过诉讼直接保护公司的利益，间接地或者说最终是保护股东的利益，特别是中小股东的利益，即通过司法途径确保中小股东获得法律救济，维护其合法权益，从而使他们维持对证券市场的信赖和信心，从根本上促进证券市场的良性运作和稳定发展。
参考文献：
【论文摘要】公司法确立了股东派生诉讼制度，对提高我国公司治理水平，保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。但仍存不足，需要在今后的立法与实践中进一步完善。
引言
新公司法创设了很多新的制度，其中公司法第152条规定的股东派生诉讼制就是公司法修订的亮点之一。但由于股东派生诉讼制度本身的复杂性与公司规定的粗糙性，难以在实践中充分发挥该制度应有的功能。本文尝试评析公司法152条确立的股东派生诉讼制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的对策，以求证于方家。
一、股东派生诉讼制度简介
从股东诉讼是直接为个人利益还是直接为公司利益的角度划分，股东诉讼制度包括股东直接诉讼和股东派生诉讼。股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到控制股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉讼权利时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
我国公司法152条确立的股东派生诉讼制度主要包括以下内容：1．当董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事就董事、高级管理人员的行为向人民法院提起诉讼；2．当监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；3．监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；4．他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，也可以依照前述规定书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事或者监事向人民法院提起诉讼，或者在特定情况下直接向人民法院提起诉讼的权利。
公司法第153条规定了股东直接诉讼制度，具体内容是当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。我们可以通过分析股东直接诉讼与股东派生诉讼的区别来进一步认识股东派生诉讼的特点。首先、在起诉原因方面，为股东直接诉讼是由于董事、高级管理人员的行为直接损害了股东的利益；而股东提起派生诉讼并不是因为股东的利益直接受损，而是因为公司利益受损；其次，在起诉主体上方面，股东直接诉讼的适格主体包括任何股东，而股东派生诉讼则对起诉主体限制设置了持股比例的限制；再次、股东派生诉讼还设置了起诉的前置条件，即是要先请求董事会或者监事起诉，只有在特殊情况下才可以绕过该程序直接向法院提请起诉。
两大制度存在如此区别究其原因在于制度的产生背景以及设计的宗旨不同。股东派生诉讼制度功能在于通过赋予那些由于所有权与经营权分离而无法维护公司利益和自己利益的股东一种超越公司内部控制的司法救济权，追究侵害公司利益的人的责任，从而平衡严重失控的公司治理结构，达到维护公司的合法权益，并最终保护股东尤其是中小股东利益的目的。
但是，股东派生诉讼提起权在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险，这是因为作为股东共益权之一种的派生诉讼提起权具有不同于一般股东权的特点。一方面派生诉讼提起权赋予了股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人的权利，在一定程度上忽视甚至限制了公司的独立诉讼主体资格。‘据资本多数决原则运作的股东会及根据多数决厉狈Ⅱ选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司的多数意思，本应得到尊重。然而，派生诉讼提起权却在此种情形下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权，这等于否定了资本多数决原则的合理有效性。①正是由于派生诉讼请求权具有上述异于一般股东权利的特殊性，如果其具体规则设计不当，容易被滥用，从而会妨害公司的正常运营，这也是新公司法赋予股东派生诉权同时对该权利进行了适当的约束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股东派生诉讼制度存在的问题
根据前面对股东派生诉讼制度的介绍，股东派生诉讼是为公司利益的诉讼，股东并不能从中直接受益，然而诉讼是需要成本的，除了少数大股东以外，原告股东从诉讼种获得的收益一般来说都远低于其所支出的费用，往往得不偿失；此外，由于胜诉所得归公司，其他股东也将因此受益，这会使股东产生搭便车的心态：所以，理智的股东一般是不会提起股东派生诉讼的。因此。股东派生诉讼制度要考虑对股东的激励，不然会使该制度丧失应有价值。但过多的激励会诱导恶诉，约束不当又会挫伤股东的积极性，因此，既鼓励股东积极提起必要的派生诉讼，又防止恶意股东滥诉而危害公司正常经营成了股东派生诉讼面临的难点。我国新公司法第152条虽然对股东派生诉讼做了较为详细的规定，但对股东的激励非常不足，约束机制也不够健全，对恶意诉讼的股东缺乏实际的约束。具体表现如下：
(一)激励机制薄弱
1肢东的诉讼成本负担不明
如前文所言，股东派生诉讼是股东为公司利益的诉讼，其胜诉后果归公司。那么股东提起派生诉讼所支付的成本，包括案件受理费、律师报酬及其他必要费用如交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等，如何解决呢?不合理的成本负担，会制约股东提起诉讼的积极性，立法应对该费用的承担作出明确的合理的规定。可惜，公司法对词没有界定。
2．缺乏激励措施
由于新公司法对提起派生诉讼的股东并没有相应的激励措施，股东的激励仅仅来源于通过胜诉所维护的公司利益中间接享受的利益。理智的股东会也很可能怠于行使该权利。
(二)制约股东滥用权利的机制不健全
1．没有对恶意诉讼股东作出实质性限定
派生诉讼具有代表性和代位性的双重特征，提起派生诉讼的股东在取得公司代位资格的同时，也代表了其他股东的利益。由于判决对其他股东有既判力，因此有必要要求原告股东公正地代表其他股东的利益。虽然公司法通过持股比例对股东起诉资格作出限定，但是对于达到持股比例却欲恶意诉讼的股东显然没有实质的约束力。从派生诉讼比较发达的美国来看，出于各种不正当目的而滥用派生诉讼提起诉权的情形时常发生。主要表现为：原告股东和律师为获得个人利益而与董事同谋提起的投机诉讼。股东为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼。股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。为此，有必要通过约束机制限制恶意股东的诉讼。
2．前置程序的“情况紧急”外延不明
前置程序是对股东滥用诉权的约束之一，只有被拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但关于情况紧急的内涵很模糊，有必要对此作出界定。
三、完善股东派生诉讼制度的若干建议
充分发挥股东派生诉讼制度的功能与价值，需要建立相应的激励机制以及健全约束机制。
(一)建立激励机制
1确立诉讼费用的分担原则
新公司法并没有对股东派生诉讼的案件受理费作出专门的规定。依据现有立法，原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用。那么如果胜诉了，按照我国《民事诉讼法》的规定，原告预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，原告股东承担的是被告不能支付的风险以及其他的诉讼支出。如果败诉，包括案件受理费在内的所有诉讼支出均由原告股东承担。鉴于诉讼利益归公司以及全体股东，由原告股东来承担诉讼成本，对原告不公平，在实践中，也难以激励股东提起必要的派生诉讼。所以，本文认为，基于股东派生诉讼的特点，应该由被代位人——公司来承担由原告股东承担的费用。具体而言，对于胜诉案件，原告股东所支付的律师费及其他合理费用，因无权从被告处获得补偿，应当允许股东向公司申请补偿。如果败诉，则要区分善意诉讼还是恶意诉讼，对于善意诉讼，应该允许原告股东向公司报销包括案件受理费在内的相应诉讼费用，对于恶意诉讼，则由原告股东本人承担所有支出。[hiweb_break
2．把派生诉讼视为非财产诉讼以解决案件受理费问题
诉讼费用分担原则的确立，使公司以及被告成为最后费用的承担者，但由于诉讼的不确定性、原告股东受益的间接性以及搭便车心理等因素的存在，仅确立该原则，对于激励股东提起必要的派生诉讼仍是不足的。为了进一步鼓励派生诉讼，加强公司经营的监督，可以考虑将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。把派生诉讼视为非财产诉讼在其他国家也有立法例，如日本于1993年修改商法，将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费，韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉价作为1000万韩元，计算印花税(诉价的5％)。
3．在特定情形赋予胜诉股东直接受偿权
根据股东派生诉讼的特性可知，派生诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能实现按其持股比例间接受偿权，但在某些场合下，这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东(含胜诉股东)一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，这对胜诉的原告股东来说有失公平。在美国，判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；(2)代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。因此，为了保护无过错股东提起派生诉讼的积极性，我国有必要借鉴美国的判例法，在上述三种情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。当然，这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。
4．确立由公司所在地管辖原则
为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违反行使职权给公司造成损失时的责任，被告往往是控制公司的某些董事、监视、高级管理人员，如果按照原告就被告的原则，由于被告人数不是单～的，确定管辖比较困难，再者，损害的结果是公司利益受损。所以，建议借鉴日本立法，对于我国股东派生诉讼规定由公司所在地法院专属管辖，这样做有利于维护公司利益和股东利益，也有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。
(二)健全约束机制
尽管我们要鼓励股东在必要的情况下提起派生诉讼，捍卫公司利益，但也要防止股东提起不必要的派生诉讼而妨害公司的正常运营，尤其是在确定相关费用由公司承担的情况下。为此，我们需要进一步健全对股东派生诉讼的约束机制。具体来说，可以考虑引进诉讼担保制度防止股东恶意诉讼。为防止约束不当，在立法模式的选择上，可以借鉴美国加州和日本、韩国的做法，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使派生诉讼提起权是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。法院在审查股东是否恶意时应考虑以下因素：(1)原告股东行使派生诉讼提起权是否缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性；(2)原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的与后果；(3)其他股东是否广泛支持该诉讼；(4)原告股东是否曾经参与、批准或者默许过所俗称的侵害公司利益的行为；(5)原告股东所诉的被告是否参与任何被起诉的行为以及其他由被告证明的原告对行使派生诉讼提起权存有恶意的情形。
关键词：小额诉讼；审级；简易程序
新民诉在简易程序这章中明确规定了小额讼诉实行一审终审制，此规定是否合理呢？新民诉的一百六十二条是否就意味着小额诉讼程序在我国的正式确立呢？
一、小额诉讼程序的审级制度
这要从小额讼诉的属性说起。民诉法把审判程序分为普通程序、简易程序与特别程序3种，其别程序就包括了选民资格案件和非讼案件。在民诉修改前，实行一审终审的只有选民资格案件和非讼案件。简易程序实行的是两审终审，那么，小额诉讼是不是属于非讼程序呢？首先我们要对诉讼程序和非讼程序的标准做一个判定。传统的区分标准是诉讼主体有双方当事人为诉讼程序，只有一方当事人的为非讼程序。小额诉讼显然属于诉讼程序。那么，小额诉讼程序到底应该归属简易程序还是应该设置一个独立程序呢？
（一）目的解释方法的运用
小额诉讼程序在广义与一般简易程序并无严格区别，仅是诉讼标的额有所不同。而当代小额诉讼程序（即狭义小额诉讼程序）作为一种新型程序应运而生，承载了不同于前者的独立价值。我们可以从小额诉讼程序建立时立法者的目的来分析我们需要的是否只是现在规定的“简易程序”中的“一审终审的小额诉讼”，还是独立于简易程序，成为民诉中第四种程序。
首先，从当代诉讼发展的趋势看。从宏观上看，案件出现井喷、法院不堪重负，张文显在2010年提出：目前，我国超乎预想地提前进入“诉讼社会”。
从微观上看，案多人少、案件延期、权利得不到救济、不能实现正义。编制不足但案件数量激增的矛盾日益凸显；超数量社会矛盾汇聚于法院造成案件延期；处理案件的难度和平衡利益关系的难度越来越大；人民群众日益增长的多元化司法需求与人民法院司法供给之间的基本矛盾更加突出。
这一趋势的直接后果便是简易程序被无限制适用和合议制名存实亡的现象的泛滥。但由于事实上大部分人包括司法人员对实体和程序之正义的天平并不能摆正。在无法律法规的情况下，未解决人少案多问题而无限制扩大简易程序的适用范围等做法，对之前以程序规范化、司法专业化、审判正当化为目标的司法改革成果的破坏就非常明显。因此，我们有必要重新审视一下我们的民事程序，制定一套小额诉讼程序就是一个良策。
其次，从全世界的司改潮流看。整个20世纪，英国一直没有中断革新民事诉讼制度的探索，但是，传统的当事人主义诉讼模式不可能自发地保障“接近正义”（access to justice）。英国从减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化四个方面进行了司法改革。①而英国的改革，也是全世界司法改革的缩影与模板。30年来，我国的民事诉讼制度从不同的内容和维度尝试着“接近正义”的各种努力。而小额诉讼程序就是解决部分案件“程序繁琐、诉讼拖延及耗费过大”的最佳制度。
对于小额诉讼为何能最大程度的接近正义，笔者是这样理解的。从微观上看，对于小额纠纷，法院若无法及时、便捷、高效地实现当事人的诉求，当事人就可能因为正义代价太大而放弃得到正义的机会，那么正义就为零。如果不放弃，迟到昂贵的正义对于当事人又不是满意的正义。
从宏观上来看，司法的公正价值最为重要的是增大社会整体规模上正义的实现。我们国家面临的现实问题就是法院司法不能满足人民的司法需求。用有限的司法资源给更多的人以救济，提供更多的社会正义，才符合公正理念的要求。
若把小额诉讼程序定位于归属简易程序，与简易程序的区别仅在于一审终审，小额诉讼程序完全拘泥于简易程序的规定和限制，很可能无法实现小额诉讼提高审判节奏、节约审判资源、减少当事人诉累等功能，就达不到立法者的目的。
（二）比较解释方法的运用
小额诉讼理论兴起与西方国家，经过几十年来的发展，很多地区都相继建立了一套制度体系。
1、美国的小额诉讼制度
小额诉讼制度最早的发源地可以说就是美国。美国有联邦和州双重法院组织体系，小额诉讼程序则属于州法律规定的范畴。很多州都设立了适用于设立于市法院和初审法院内的小额诉讼法庭所适用的程序。
2、日本的小额诉讼程序
1996年日本修正了民事诉讼法的简易程序，并分离出独立的小额诉讼程序，规定在民事诉讼法典中的第六编——“小额诉讼特则”，形成了两者并立的格局。
3、德国的小额诉讼制度
1993年德国对民事诉讼作出重要修改，引入新的小额诉讼，形成独立的诉讼程序。②德国民事诉讼法规定，对于诉讼标的金额或价额不超过1200德国马克（现为600欧元）时的程序适用小额速裁程序。虽然没有被命名为小额诉讼程序，但有着实质内涵。
可以看到，各国基本都是把小额诉讼程序独立与简易程序的。
二、小额诉讼程序的现实出路
2003年12月1日《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》开始施行。但从其中简易程序中仍允许当事人委托人等规定可以看出仍未能符合狭义小额诉讼制度需求。所以最理想的方法是让“小额诉讼程序”从“简易程序”中独立，建立一套自己的机制。但鉴于民诉法刚刚修改，前者的方法不实际。所以，我们可以尽量从现实角度来为小额诉讼营造一个相对独立的适用机制。
上海法院根据《民事诉讼法》的相关规定，结合小额速裁的审判试点经验及审判实际，制定了《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则（试行）》，使小额诉讼程序区别与一般的简易程序，有借鉴意义。1、规定了小额诉讼的七类案件类型，基本上都是经济纠纷。并规定了涉及身份关系等其他九项的适用排除。2原则上要求三日立案，一月结案，一庭审结，当庭审当庭判还要当庭送达法律文书。3、在传唤当事人、证人方面，可以采用电话、传真、短信等简便方式，再如，在庭审阶段，可以不区分法庭调查、辩论阶段，可予以合并。形式上更为灵活。4、表格化状等使文书简化，制定裁判文书格式，使得小额诉讼更为规范化。5、确定了案件的程序转化6、明确了案件的审判监督并倡导当事人若再审向原审法院申请再审。
小额诉讼案件属于私权纠纷，应依据诉讼法理。然而，出于排除复杂化、笨重化、迟延化的现实趋势，对于小额诉讼，法院可以在某些恰当的地方使用非讼法理，例如，实行不公开审理、强化法官的职权等等，使一般民众普遍能够得到有程序保障的司法服务。新民诉在二审终审的简易程序中规定了一审终审（非讼程序）的特殊规定，也表明了法院允许小额诉讼适用非讼法理的倾向性。
此次修改的《民诉法》不仅规定了一审终审的小额诉讼，且通过新增对恶意诉讼的制裁措施等规定，对每一方当事人的程序公正都施以保障。这些都为现实中创建相对独立的小额诉讼程序提供了基础。而大量“小额诉讼程序让农民工30分钟拿到判决”“11天立案到结案”“小额速裁助民工讨薪”的报道也表明规范后的小额诉讼初现成效。笔者相信，随着各地实践的推进，小额诉讼体系会完整的建立起来，并有可能在时机成熟时既与简易独立又与非诉讼制度融合在立法上得到体现。（作者单位：华侨大学）
参考文献：
[1]齐树洁.接近正义：英国民事司法改革述评[N].人民法院报 ， 2001-09-12.
[2]鲍春晖、曹帧.小额诉讼程序的比较与借鉴[J].现代商贸工业，2012（8）.
注解：
关键词：股东代表诉讼，诉讼程序，约束机制
股东代表诉讼制度概说
股东代表诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其责任的诉讼制度。在公司制度下，公司是多元利益主体、多元产权主体的统一体，具有独立的法律主体资格。从上说，一旦公司权利遭受侵害，即有权以自己名义寻求法律救济。但实际上，公司产权主体的多元化往往导致了大股东、董事、经理等公司机关成员个人利益与公司利益不断处于冲突和失衡的动态过程之中。在某些情况下，致害于公司的行为乃由他们直接作出或能增进其个人利益，此时期望公司对他们提起诉讼，实际上几无可能。故而，为周全保护公司利益免受不正当行为之侵害，各国法律都有意地强化股东对公司董事、经理以及监事的监督和制约。一方面，赋予股东享有股东代表诉讼的提起权，也就是当公司本身怠于行使诉权追究侵害人的损害赔偿责任时，股东可以代位公司提起诉讼。另一方面，赋予股东停止诉讼提起权，即董事（会）、股东（会）或其他人因其行为超越公司章程的宗旨，或违反法律，可能给公司造成损失的，股东为维护公司利益提起诉讼，请求董事、股东等停止该行为。19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制（Shareholder‘sderivative suit），由股东代替公司行使诉权，以消除不合理的诉讼障碍。随后，在大陆法系的国家和地区如法国、日本和我国地区也都规定了股东的代表诉讼提起权。
股东代表诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼，具有自己特殊的法律特征：1
股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；另一方面，原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人诉讼。股东直接诉讼是指股东为维护自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名义直接向公司或者其他人提起的诉讼，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人诉讼实质上是共同诉讼与诉讼两项制度相结合而产生的一种诉讼形式，它与代表诉讼的相同点在于两者都具有相当广泛的代表性，而最大区别则在于代表人诉讼还具有共同诉讼的特征，其他共同诉讼人不信任诉讼代表人的，可另行起诉；而代表诉讼则通过对原告股东资格的重重限制保证了其代表性，其他股东与原告股东不具有共同诉讼性。2股东原告主体资格有所限制。为防止个别股东滥用此种权利，公司正常运营，各国公司法在赋予股东诉权的同时，无不对其主体资格作出种种限制。3诉讼对象和范围由各国法律作具体规定。从理论上说，任何人以任何方式对公司造成损害的，均在代表诉讼的对象和范围之列。但各国出于不同的立法政策考虑，往往对此作出一些限制，使代表诉讼的对象和范围或狭窄或宽泛。4诉讼后果归属比较复杂。若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都由其自行承担此种利益或者不利益。
股东代表诉讼的提起程序
一 诉讼主体
1 原告资格
无论是英美法系还是大陆法系，代表诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护代表诉讼时必须始终具有股东身份。但是，并非任何股东均有权提起代表诉讼，各国公司法均对原被告股东的资格规定了一些限制，主要有以下几个方面：1持股时间要求。具体可包括：A 英美公司法所采用的“当时股份拥有原则（Contempora－neousshare ownship），即要求提起代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时有公司的股份，原则上股东不得对其成为股东之前所受到的损害提起代表诉讼， ”当时股份拥有“原则有助于防止少数人以少量代价收买公司股份提起代表诉讼，进行诉讼敲诈或投机。但是，如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其行为或后果在原告成为股东之后果仍持续进行或持续对公司产生影响，他们便有权提起派生诉讼。B英国、澳大利亚规定原告在诉讼时必须为公司股东名簿上记载的股东即可。理由是，股东是在行使公司的权利而非自己的权利，公司的权利不应当受提起代表诉讼的原告拥有股份的日期所影响……C在日本，提起代表诉讼的原告在起诉之前必须持续持股且达到法定期限。「12持股比例要求。大陆法系国家和地区一般要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份，如法国就规定原告股东应持有公司股份5%以上，而德国和我国台湾省的法律则要求原告股东应持股达10%以上。这一规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性。英美法系国家对于提起代表诉讼的原告持股比例不作要求，单个股东均可提起代表诉讼。3原告股东公正性要求。代表诉讼的结果直接关系到公司和其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力，因而原告必须能够公正且充分地代表公司和其他众股东的利益。
2 被告的确立
关于股东代表诉讼的被告，日本商法作了较为限制性的规定，依法被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极为不公正发行价格认购股份者，以及就行使议决权接受公司所提供利益的股东。「2笔者认为，既是股东代表诉讼，公司之诉权都应可派生为股东之诉权，这样，一方面可预防和救济公司机关组成人员擅权营私，另一方面也可阻遏和消弥第三人对公司之侵害，实无限制诉讼对象和范围之必要。故而股东代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、经理等内部人员，又包括公司外的第三人，其范围应包括任何人对公司构成的民事侵权和行政机关对公司的行政侵权行为。
3 公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位
基于股东代表诉讼的性质，原告股东一旦起诉，公司和其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利，日本《商法》第268条第二款规定，原告股东在提起代表诉讼后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼。但是无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。由此可见，在股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼，关于此种参加之性质，日本学界存在三种观点：一种观点认为此种参加属于从参加；一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；另一种观点则认为此种参加属共同诉讼的补助参加。「3而在美国，公司在股东代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告（a nominal party defendant）而参加股东代表诉讼的，但同时，该公司又是股东代表诉讼中的真正原告（the real party plaintiff）「4英国法律中亦有类似规定。
二 请求公司提起诉讼
股东符合了法定的原告资格要件，并不意味着他马上就可以提起代表诉讼。公司作为独立法人，股东是代位公司行使诉权，所以股东首先必须最大可能的尊重公司的法人资格。因此，想提起代表诉讼的股东得首先提起书面请求，要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体，以使公司考虑是否有起诉的必要。公司机关在收到股东的书面请求后，应根据公司的最大利益及时做出答复并讲明理由。如果公司机关的组成人员与股东代表诉讼的诉讼标的有利害关系，或者董事会和股东会已经被实际控制，公司机关已不能独立、公正、合理的做出价值判断时，股东代表应向法院提起诉讼。
三 向法院起诉
首先，在法院管辖方面，由于股东代表诉讼涉及到公司这一商事主体，所以有别于民事诉讼的一般规定，提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地法院起诉，即不论股东或被诉董事是在国内还是在国外，股东代表诉讼的审判管辖权均归公司登记所在地的法院。这是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为共同诉讼人参加诉讼。这样为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。其次，在案件受理费方面，由于股东通过代表诉讼所追究的主要是董事等的损害赔偿责任，且原告股东须向法院支付较高额的案件受理费，而直接受益的又是公司本身而非股东，原告股东得到的只是按其持股比例算出来的间接利益，诉讼一旦败诉，原告股东须承担包括案件受理费在内的所有诉讼费用，无疑这对原告股东来说承担的风险太大，从客观上妨碍了股东行使代表诉讼提起权。为解决这一，笔者认为，可以将股东代表诉讼定位在非财产请求权诉讼上，即视诉讼标的的价额为定额，案件受理费不变。另外，原告股东提起代表诉讼之后，应将起诉一事告知公司。
四 判决的效果
股东代表诉讼的的判决一旦得以最终确定，他不但对作为诉讼当事人的原告股东和被告董事，而且对公司和其他股东也发生法律效力。也就是说即使对判决内容不服，就同一诉讼标的，公司和其他股东不得再提起诉讼。
股东代表诉讼的约束机制
股东代表诉讼在发挥其积极作用的同时，也存在被滥用的危险。从股东代表诉讼较发达的美国来看，出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形时常发生。表现为原告股东和律师为获取个人利益而提起通谋诉讼或为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立股东代表诉讼制度的初衷，也扰乱了公司的正常生产经营。为防止股东代表诉讼的滥用，可采如下措施来约束股东代表诉讼。
1 规定股东代表诉讼的前置程序。对一项有损公司利益的行为，应当首先由公司行使诉权，只有当公司拒绝或怠于由自己直接向行为人主张权利时，符合条件的股东才能提起代表诉讼。即原告股东在起诉前必须首先请求公司机关采取措施，股东未经履行此种前置程序，不得提起代表诉讼。在美国的公司法中，此即所谓的“竭尽公司的内部救济”的规则。通过前置程序，公司机关可以对股东的请求进行审查，以确定该诉讼之提起是否符合公司之最佳利益，并阻却那些对公司不具价值的诉讼以及那些具有不正当目的的诉讼。
2 设立诉讼费用担保制度。原告股东提起代表诉讼后，视具体情况，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加该诉讼而支付的费用可以从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益的调节机制来抑制通谋诉讼，避免那些对公司毫无价值的诉讼的发生，以确保公司的正常经营。
3 限制原告股东的处分权利。股东代表诉讼的程序复杂，耗时费资，当事人出于综合考虑，有时会以和解方式结束诉讼。显然，如果和解的结果是由公司以较优惠的价格购买原告股东的股份，则会使公司遭受“双重劫难”；此外，如果和解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金，则同样与设立股东代表诉讼制度的初衷相悖。由此可见，机械的把民事诉讼法的处分原则套用于股东代表诉讼，可能会产生“原告和被告通谋，以和解的方式损害公司和其他股东利益”的法律漏洞。所以，应对原告股东的处分权加以限制，可以规定：原告股东须将和解协议告知公司及其他股东，以便公司和其他股东对和解协议提出异议；或者，由法院审查批准和解协议，未经法院同意和解协议不得生效。
4 明确股东败诉时的赔偿责任。在股东代表诉讼中，原告股东败诉，将不可避免的产生如下结果：a对公司而言，败诉结果不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的；b对被告董事等人而言，此种不具正当目的的代表诉讼不仅干扰了董事等人的正常工作，且还会使公司董事等人因此而支付一笔败诉费用。因此，为了防止代表诉讼的滥用，明确原告股东败诉时对公司及被告董事等人的赔偿责任是十分必要的。此种赔偿责任应仅适用于恶意提起的股东代表诉讼中，赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还包括公司及被告因而受到的其他损失。
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「1「2转引自周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载《商事法论集》，第2卷，269页，法律出版社，1997
一、引言
诉讼和解制度对于分担早已捉襟见肘的司法资源来说，意义重大。但是，由于我国在立法层面对诉讼和解制度未能做出详实地、操作性强的法律规定，导致该制度的未能发挥出其应有的功能。
二、诉讼和解的性质
想要明确诉讼和解协议的效力不得不从诉讼和解行为的性质的入手。理论界对于诉讼和解的性质主要存在四种观点：一、私法行为说。二、诉讼行为说。诉讼和解乃是当事人就其诉讼标的相互让步达成一致，并向法院陈述的诉讼行为。三、一行为两性质说。该说认为，诉讼和解只是一个诉讼行为，然而却兼具实体法上法律行为的性质和诉讼法上诉讼行为的性质。缺乏诉讼法或实体法上任一要见，则诉讼和解归属无效。两行为并存说。四、两行为并存说。即诉讼和解是私法行为与诉讼行为的并存，其中一行为在效力上有瑕疵时，另一行为也将受到影响。笔者认为，诉讼和解实质是诉讼双方当事人对于原告提交到法院的双方存在的纠纷达成解决的合意，从而消灭了继续诉讼的意义的行为。和解达成后，既发生了实体法上，权利处分的法律行为，又发生诉讼上的效力，因而，笔者赞同一行为两性质说。当事人基于处分权主义，对实体法上权利的处分乃为诉讼和解的肉体，而法院为了尊重当事人的处分权、程序主体地位以及维护私法秩序的稳定，对和解协议予以审查并认为不具有无效或可撤销事由后，赋予其诉讼法上的效力，从而终结诉讼程序。和解协议是当事人对于自身合法利益自愿做出的处分，当事人自由自己的考量，因而，和解协议的内容并不必然与事实或法律规定的内容一致。和解协议的正当性即源于此，即双方当事人综合各种考量之后，为实现利益的最大化，与对方就纠纷的解决达成合意，是在平等、自愿的基础上自主做出的决定。依据诚实信用原则，每个人都应对自己的行为负责，而不得任意反悔。
三、诉讼和解的程序及效力
为了区别诉讼和解与诉讼外和解，法院对诉讼中达成的和解予以一定程度上的审查，但该审查应当主要偏重于形式审查。笔者认为，为了配合诉讼和解的效力，主要是对诉讼标的的确定力，诉讼和解协议还应当载明，双方当事人对该诉讼标的的解决已自愿达成合意解决，并不得再对该诉讼标的另行起诉。审查过程中，法官还应主动行使释明权，询问双方当事人，是否是明确诉讼和解的效力，即若无诉讼和解被认为无效或者被撤销等情形，当事人不得再对本案纠纷提起诉讼。实践中，诉讼和解达成后，当事人通常通过撤诉的方式终结诉讼。此后对本诉讼标的不得另行起诉的依据源自哪里呢?来自私法契约还是诉讼上的代替判决?笔者认为，国家在民事诉讼法中规定当事人在诉讼中有选择和解以解决纠纷的权利，自应由民事诉讼法承认和保障诉讼和解协议的效力，否则，诉讼和解与诉讼外和解将一般无二，无法实现作为多元纠纷解决机制中的一种应有的功能。和解协议经法院审查后认为不违反法律、法规的，和解协议生效，并产生与确定判决相同的确定力、执行力、约束力。当事人应该根据自愿制定的和解协议的内容履行自己的义务，行使自己的权利。当义务人不履行或者不适当履行自己的义务时，另一方有权向做出裁定的法院提出强制执行的申请。诚实信用原则是和解协议确定力、执行力以及约束力核心，即当事人接受和解协议确定的义务乃是出于对自己行为的应有之举。诚实信用原则被誉为民法中的帝王条款，足可见该原则在社会生活、经济生活、法律生活当中的统治性地位，人人均应对自己的行为负责，不得任意反悔，扰乱各种民事关系中的预测性。而单单有内核是不够的，道德上的约束并不足以约束所有人适当的履行自己的义务，因而，还必须由国家强制力来保障。为了充分发挥诉讼和解彻底解决纷争，消灭诉讼标的，节约司法资源，提高诉讼效率，维护社会秩序等功能，赋予诉讼和解以既判力，应是题中应有之意。尽管理论上，对于诉讼和解是否有既判力，众说纷纭，但是应当看到，实践中，基于处理实际问题之需要，法院往往采取一种务实的态度，原则上并不追求释义学上的逻辑一贯性。因而，从结果意义上说，笔者支持诉讼和解具有既判力的观点。以维护诉讼和解的既判力来实现诉讼和法律安定性的做法，在现代社会具有现实意义。
四、诉讼和解的救济及建议
和解协议达成后，并不意味着权利人的权利已经实现或者必然得到实现，还有待于义务人的适当履行。义务人达成和解协议后不完全履行甚至不履行和解协议所确定的义务时，当事人已经不能根据法院生效判决申请强制执行，或者书没有根绝生效判决向法院申请强制执行的可能，权利人的权利应如何救济，在实务中仍有值得商榷之处。如华达公司诉东部公司买卖房屋合同纠纷一案，深圳中院房产庭于1995年8月24日作出深中法房初字第066号民事判决书，判决东部公司在判决生效后15天以内返还华达公司1629万元本金及利息。判决送达后，双方于1995年9月11日自愿达成一份履行第066号判决的《还款协议书》，协议约定，东部公司分期偿还华达公司购房款本息18467067元(利息计至1995年8月25日)。采用分期还款方式，至1996年12月31日前还清。此后，东部公司在判决生效后6个月内偿还了部分欠款，剩余部分未按还款协议书的约定付款。华达公司遂向深圳中院申请强制执行，但由于双方都是法人，法律规定，申请执行期限为6个月，最高院认为，债权人超过法定期限申请执行，深圳市中级人民法院仍立案执行无法律依据。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债，可自行向债务人索取，也可以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。尽管上述和解协议不是诉讼中达成的，但从上述最高院的批复可以看出最高院对诉讼和解问题的处理原则，即达成诉讼和解后，原诉讼标的消灭，若诉讼和解存在瑕疵，应当就和解协议另行起诉或申请再审，而不存在上诉的问题。因为和解协议是合意的结果，不存在不服法院裁判的情况。可以预见，随着司法改革的深入，社会对纠纷解决的需要会越来越多，因此，建立完善的诉讼和解制度，从提高纠纷解决的效率，尽快恢复正常的私法秩序的角度来说，是势在必行的。明确的诉讼和解的性质和效力是诉讼和解制度完善的前提。
为了构建科学合理的诉讼和解制度，笔者提出以下个人浅见：一、诉讼和解应当在诉讼系属后，法官面前做出，并经法官审查，确定有无违反法律、法规以及社会公益的内容，当事人是否是真实意思表示;二、法官对和解协议进行审查并行使释明权，告知当事人诉讼和解的效力，让当事人在充分了解后果的情况对自己的权利做出处分;三、诉讼和解协议应记入庭审笔录或者加盖法院公章，从形式上赋予和解协议的正式性;四、在民诉法典中确立，达成诉讼和解的，不得对本案诉讼标的再行起诉。诉讼和解具有强制执行力，执行期限与给付判决申请执行期限相同。诉讼和解有错误或者瑕疵的，只能针对和解协议启动再审程序，请求法院撤销或者变更。五、申请撤销和解协议的，应在法定的期间内进行，逾期的丧失申请的权利。
