时间：2022-05-03 22:15:37
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民事诉讼合同范文1委托人(下称甲方)：
受托人(下称乙方)：
甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：
第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案
第二条 甲方委托乙方的权限为：
1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;
2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;
3.甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;
甲方委托乙方上述____________项工作。
第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币
2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;
3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;
4.其他特别规定：
第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。
第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。
第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。
第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事诉讼合同范文2委托人(下称甲方)
受委托人(下称乙方)
甲方(原告)因与 交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。
二、甲方委托乙方权限：
甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;
甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更;放弃、承认诉讼请求和调解、和解;
甲方委托乙方执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;
甲方委托乙方上述 项工作。
三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元;
2.如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元;
3.风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元;
4.其他特别规定： 。
四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。
六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不退回。
九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。
十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。
十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。
十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。
十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事诉讼合同范文3委托方： (以下简称“甲方”)
方： (以下简称“乙方”)
甲方委托乙方律师担任 一案 审诉讼人。经甲乙双方协商一致订立下列委托协议条款共同遵守：
一、乙方接受甲方的委托并根据甲方要求，指派 律师作为甲方诉讼人(下称“律师”)到 人民法院参加诉讼，律师在甲方授权范围内履行职责而产生的一切法律和经济后果由委托人承担。如律师有合理的原因不能参加诉讼，乙方可另行指派律师参加诉讼，甲方应依照本协议另行签署委托书以便乙方指派律师履行义务。
二、律师遵循勤勉尽责原则认真地维护甲方的合法权益，律师除履行义务外未经甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院规定的时间到庭履行职责。
三、甲方须真实地向律师陈述案件事实和提供相关证据和资料。甲方最迟须在开庭前5天将律师要求的证据和资料交齐，以便律师有充分的时间准备开庭，否则由此引发的责任由甲方自行承担。乙方在履行职责过程中如发现甲方有捏造事实、弄虚作假或不能按时提供相应重要证据、资料或坚持显然违法的要求时，有权终止，依约所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。
四、甲方有义务亲自向相关审理机构出示证据和资料原件，甲方不得将证据和资料原件等交给律师，甲方确实认为律师持有甲方证据原件和资料是履行职责之必须前提，则须与律师办理书面交还手续，否则因证据和资料等原件缺失造成的一切法律和经济责任由甲方承担。
五、甲方因客观原因不能按照律师要求提供证据和资料，须在律师要求提供证据和资料的最迟期限届满前书面通知律师，以便律师申请延期举证或作出继续或终止的决定以减少甲方损失。如甲方自行调查和收集证据有困难，在合理的期限内可委托律师调查和收集证据，但甲方须另行与乙方签订委托证据调查手续并另行支付相应律师费和实际发生的调查费用。
六、如乙方无故停止履行职责，所收律师费应全部退还甲方;如甲方无故要求中止或撤销委托，乙方所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。在律师以书面方式催促甲方在规定的时间内依照本协议履行约定义务而甲方怠于履行时，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有权中止或终止履行义务，由此造成的一切法律和经济后果由甲方承担。
七、甲方授予乙方的权限为：调查证据、陈述案情、进行辩论、作出和解承诺以及代为上诉代为签收法律文书(以甲方的授权委托书内容为准)。
八、甲方在签署本协议时已从律师处知悉涉及本案的中国现行法律关于民事诉讼时效、审判期限、答辩期、举证期限、判决及裁定上诉期、再审或申诉以及强制执行申请期限等详细规定。因此，除乙方在本案过程中会再次口头提醒甲方外，甲方有义务在上述期限届满前以书面形式告知律师甲方对上述诉讼权力的处分方案，否则由此产生的一切法律和经济后果由甲方承担。对于超出甲方委托授权范围的甲方诉讼权力处分方案，乙方有权拒绝履行。
九、甲方已完全知悉乙方现行律师收费办法，并确认本案律师费收取标准属政府指导价格范围，双方确认本案的争议标的为人民币 万元,在此前提下经双方协商一致，甲方在本协议签订后5个工作日内向乙方支付全部律师费，即按照上述收费标准向乙方支付律师费 万元人民币，本案判决、调解、案外和解、甲方单方终止诉讼等均视为律师履行了行为。在乙方未收到甲方支付的上述全部律师费时，律师有权中止履行行为，因此产生的经济和法律后果由甲方自行承担。
乙方户名：北京市中银(南京)律师事务所
开户银行：中国银行南京市萨家湾支行
银行帐号：5
十、甲方确认在乙方结果未出现前，如因甲方原因单方中止、终止撤销诉讼案件或因甲方或甲方原因导致乙方单方中止、终止本委托协议，均视为乙方完全履行了职责并为甲方争取了全部诉求或抗辩权益，甲方无权向乙方要回已支付的律师费。如因乙方原因单方中止、终止本委托协议，乙方除实际发生的费用与甲方据实结算外，应向甲方退回全部甲方已缴纳的律师费。
十一、律师办理甲方委托事项，如有发生下列工作费用，则应由甲方承担：
1、相关诉讼、仲裁、行政、司法、鉴定、公证等部门收取的法定费用;
2、乙方为办理甲方此案而发生的调查取证等有关费用(乙方提供相应发票);
3、征得甲方同意后支出的其他费用(如进行专家论证等)。
十二、本协议除支付结算条款外有效期至本案本审终结(判决、调解、案外和解、终止或撤销诉讼)时止。本案如涉及二审、申诉、再审、发回重审、执行等甲方须另行与乙方签订协议并交纳费用。
十三、本协议由甲乙双方及律师盖章、签字后生效，本协议一式二份，双方各执一份为凭。本协议履行过程中发生的一切纠纷由甲乙双方协商解决，如协商不成，双方一致确认由南京仲裁委员会按现行中华人民共和国法律仲裁裁决，双方严格履行仲裁裁决。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
关键词：民事诉讼 处分原则
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使起诉权来决定。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回起诉，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦l高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，
传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
1.法定诉讼人的确定(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定人。
(2)事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定人。
(3)法定人之间互相推诿责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
2.委托诉讼人的确定(1)以下人员可以作为委托人①律师;
②当事人的近亲属;
③有关的社会团体或者所在单位推荐的人;
④经人民法院许可的其他公民。
(2)以下人员不能作为委托人①无民事行为能力的人;
②限制民事行为能力人;
③可能损害被人利益的人;
④人民法院认为不宜作诉讼人的人。
3.一般授权与特别授权(1)特别授权:诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的_______________.《意见》第93条:调解(2)一般授权:授权委托书仅写“全权”而无具体授权的,不是特别授权。
4.离婚案件的特殊问题(1)在离婚诉讼中,即使有委托诉讼人,本人仍然需要出庭诉讼。
关键词：虚假民事诉讼；问题；防范；措施
一、引言
近年来，社会经济的不断发展和法律系统的相对完善，人民的法律意识也在逐步提高，对民事诉讼案件的处理也越来越普遍。但是，在众多的民事诉讼案件中，虚假民事诉讼现象也越来越多。虚假民事诉讼现象的出现不仅仅会对利害关系人的切身权益造成严重侵害，还会造成有限司法资源的极大浪费。因此，对虚假民事诉讼的现状进行分析，并尽可能的采取合适的措施对虚假民事诉讼问题进行有效防范是我国进一步完善法政建设的重要方面。
二、虚假民事诉讼的基本概念及分类
（一）虚假民事诉讼的基本概念
虚假民事诉讼又被称为诈害案外人恶意诉讼，就是指民事诉讼的各方当事人在恶意的串通下，利用各方之间虚构的法律关系，以捏造案件事实的方式提出民事诉讼，或通过虚假仲裁进行裁决，却使用公证文书申请执行，诱使法院在裁判或执行时做出错误的选择，借此谋取非法利益的行为。虚假民事诉讼违背了诚实信用的原则，使对方当事人或案外人的合法权益受到了非法侵害。因此，我们必须加强对虚假民事诉讼的防范。
（二）虚假民事诉讼的分类
一般而言，司法部门应当重点防范的虚假民事诉讼案件主要包括民间借贷，离婚，资不抵债的企业等为被告的财产纠纷，诉讼主体为拆迁区划内的自然人的分家析产，房屋买卖合同纠纷等六大类案件。由此可知，虚假诉讼者的主要目的就在于谋取不正利益。因此，虚假民事诉讼中较为普遍的集中于涉财案件中，相关部门在处理此类案件时应多加注意。
三、虚假民事诉讼现象造成的不良影响
民事诉讼是诉讼法中的一项重要组成部分，是保障公民权益的一项重要措施。但是，虚假民事诉讼现象的频繁发生对司法的公正性、威信力等造成了较大的不良影响。
（一）虚假民事诉讼现象的频繁出现背离了民事诉讼之目的
虚假民事诉讼现象的频繁出现，一方面会造成当事人对自身权益的保护状态产生错误的认知；另一方面这对现有的法律秩序造成了严重破坏，导致法律秩序进入混乱和失衡的状态中，进而损害社会公共利益以及其他民事主体的合法权益。这与建立民事诉讼制度的目的是完全相背离的。
（二）虚假民事诉讼现象的出现损害了民事司法的威信力
虚假民事诉讼是对国家司法的蔑视和挑战。当事人违背事实玩弄司法及法律，意图利用司法手段为自己获取不正当的利益。这不仅仅对国家的司法利益造成不良影响，还对民事司法的威信力造成了严重损害。这样一来，必然会使社会公众对司法机关处理民事案件的能力产生怀疑，进而动摇公众对依法维护自身合法权益的信心，严重损害到民事司法的威信力。
（三）虚假民事诉讼造成司法资源的浪费
民事诉讼的条件在于各方当事人之间确实存在民事权益纠纷。但是在虚假的民事诉讼中，并没有这样的民事纠纷事实存在，而是当事人企图利用不正当的诉讼手段获取相关商业利益。这样一来，国家与社会在解决民事纠纷及对法律秩序的维护过程中所投入的资源就缺乏相应的事实依据，造成司法资源的严重浪费。
四、虚假民事诉讼的有效防范措施
虚假民事诉讼对社会和司法造成了极为恶劣的影响。因此，我们必须进一步加强对虚假民事诉讼的防范，以规范司法公正。
（一）确立民事诉讼的诚信原则
防范虚假民事诉讼首先应当确立民事诉讼的诚信原则，并将这一原则当做民事诉讼立法及司法的基本准则。在诉讼进行前，相关司法人员必须首先向当事人强调遵守诚信原则的问题，并告知当事各方必须尊重案件事实，积极配合诉讼工作，合法地进行调解，通过这种方式规范各方当事人的诉讼行为。
（二）加强对民事诉讼案件的审查工作
我国的民事诉讼法赋予了相关人员对当事人撤诉、变更、放弃诉讼请求，证据认定及各方当事人调解等方面的审查权。要想防范虚假诉讼，相关司法及执法人员必须加强对整个民事诉讼案件的审查工作。尤其是涉及财产利益的案件必须将每一个细节都调查清楚，不能轻易放过任何一个疑点，以便于及时发现当事人的虚假诉讼行为。
（三）加强对虚假民事诉讼行为的制裁
虚假民事诉讼现象的普遍发生主要是在诉讼当事人追求不正当利益的心理驱动造成的。因此，我们必须建立健全对虚假民事诉讼行为的制裁制度，对当事人应当承担的虚假民事诉讼法律责任进行科学合理的认定。一旦发现当事人在民事诉讼中进行了虚假的陈述以及证据的伪造等，就根据其情形的严重程度给予当事人相应的警告、罚款、拘留等司法制裁，乃至承担相应的刑事责任。
（四）建立虚假民事诉讼侵权损害赔偿制度
要想有效防范虚假民事诉讼现象的发生，我们还必须尽快建立起一套有效的虚假民事诉讼侵权损害赔偿制度。这一制度的建立及完善一方面能够对受害人的损失进行一定程度地补偿，进而调动受害者与虚假诉讼行为做斗争的积极性；另一方面，这也加大了虚假诉讼行为人的风险，从而对虚假诉讼行为产生一定的制约效果。
（五）加大虚假民事诉讼的成本
加大当事人进行虚假民事诉讼的成本也是防范虚假民事诉讼的有效措施之一。因为虚假民事诉讼成本的加大，就会使虚假民事诉讼行为人可能获取的利益远远小于损失的利益。这就有利于完整的虚假民事诉讼防范机制的建立。
五、结语
虚假民事诉讼对司法的公正性，及公众对民事诉讼的信任度都造成了极恶劣的影响。因此，我们必须认清现实，从加大虚假民事诉讼成本、建立虚假民事诉讼侵权损害赔偿制度、确立民事诉讼的诚信原则、加强对民事诉讼的审查工作等方面不断探索虚假民事诉讼的有效措施，深化民事诉讼的改革。
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理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
——边沁
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1．刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2．刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的,可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1．科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2．波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异,使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁•卡门
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能,能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。
（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验,发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中,作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度,结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求,制定出刑事附带民事调解的规范流程,具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。新晨
【结语】
托马斯•福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。自认是民事诉讼中一项重要的制度，因而多数国家对其皆有较为详细的规定。就其性质而言，无论在英美法系还是大陆法系，诉讼中的自认均具有证据法则的性质，亦即具有免除对方当事人举证责任的作用，其法定效力在于可以限制争执以及举证的范围。我国现行的民事诉讼法对自认制度没有作明确的、详细的正面规定，只在最高人民法院颁行的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的第75条以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无须举证。这一规定对弥补我国民事诉讼证据制度的缺陷有一定的积极意义，但是，其无法涵盖自认制度的丰富内涵，无法满足民事诉讼实践的客观需要，也因此在司法实践过程中出现了许多困境和问题。
第一，立法滞后于社会主义市场经济所需要的私权理念。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人的自认对人民法院没有任何拘束力。因为依据民事诉讼法的有关规定，自认乃是当事人陈述的一部分，对受诉法院来说，其仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。这样，人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。此外，根据民事诉讼法第六十四条第二款的规定，受诉法院完全可以不予考虑当事人的自认而自行进行调查取证，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判。笔者认为，只要一方当事人作出自认，即可免除对方当事人的举证责任，法院并以该自认之事实作为裁判的部分或者全部基础。否则，对诉讼效率和经济性的提高构成了影响，也和民事诉讼的私权本质背道而驰。
第二，滞后于司法实践，从而使得实践中的诸多问题无法处理。比如，在审判实践中，大量的民事经济案件当事人委托诉讼人后，往往不出庭参加诉讼。开庭审理时，对案件事实的陈述和自认、法庭调查中对证据的质证、法庭辩论等均由诉讼人进行，在审判过程中，时常遇到诉讼人就不利于被人的事实进行自认的问题。由于我国现行的民事诉讼法尚未就诉讼人对事实自认的问题作出规定，因而在审判实践中，如何认定其法律效力就成为一个非常复杂和困惑的问题。
第三，影响我国审判之效率和涉外诉讼的有效进行。民事诉讼迟延一直是我国司法实践领域存在的一个困境。在影响我国审判效率的诸多因素中，诉讼制度的不完善是其中的重要一环。自认制度由来已久，近代以来已经许多国家运用、发展和完善，其合理性程度是显而易见的，将其引入到我国的诉讼证据制度中去，亦能发挥其自身的功能，促进我国审判效率的提高以及程序公正、诉讼经济等价值目标的实现。同时可以预见，我国立法的滞后势必会对我国涉外诉讼产生不利的影响。
有鉴于此，本文拟对民事诉讼中的自认之内涵及其效力问题作一探讨，以期对我国的自认制度的建立和完善有所裨益。
二、不同主体的自认及其效力
首先需要明确的是，自认效力的产生必须符合一定的先决条件，即作出自认的主体必须具备相应的民事诉讼行为能力，享有在诉讼上处置的权能。在现实生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主体在诉讼过程中作出某些承认，在诉讼上不应具有证明效力，只有其法定人的诉讼行为才是合法有效的。
1．当事人的自认及其效力
基于民事诉讼的私权性质，当事人一方有权对他方提出的对自己不利的事实予以承认。一经当事人自认即发生无庸举证的效力，他方当事人因此就该项事实的主张免除举证之责任。
自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力，即法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。但是，由于法院对自认事实的真实性不作判断，那么，若出现自认之事实与众所周知的事实或其他显著之事实相矛盾时，自认之事实是否依然对法院产生拘束力？笔者认为，法院解决民事纠纷应依当事人的意愿进行，当事人对该事实既然存在相一致的认识，就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定，因此，即便该自认的事实与众所周知的事实相违背，也应对法院产生拘束力。自认对法院的效力适用不仅及于第一审法院，而且还对其上诉审法院产生拘束力，自认的效力还体现在对当事人的拘束力，即自认一经合法作出，一般不得撤回或变更为抗辩主张。
2．诉讼人的自认及其效力
我国民事诉讼法规定，诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，需要有委托人的特别授权。可见，从我国当事人自认制度的立法精神上来看，诉讼人只有在特别授权的情况下才有代为承认诉讼请求的权利，而没有对案件事实代为承认的权利。其中的意旨在于，当事人的陈述中所包含的对对方当事人事实主张的自认，属于当事人本人独自享有的权利而不授予诉讼人。这显然与设立权的法意不符，也不能适应我国司法审判的需要。在司法实践中，法院一般基于理性的考虑，赋予诉讼人代为自认案件事实而不为被人所否认的行为以证据上的证明力，因此，事实上，这也造成了司法审判于法无据的局面。但是，若诉讼人的自认并非出自当事人真实的意思表示或者有证据证明人作出的自认与真实不符，而且其自认是由于错误而发生时，应允许当事人撤回或变更，但是，另一方面这种行为会对当事人的诉讼利益产生影响，同时也使简明的诉讼复杂化，因此，各国对这种撤回或变更的时间和举证责任等都施以严格的限制。
3．共同诉讼中的一人自认及其效力
共同诉讼中的自认问题主要涉及到其中一人的自认其效力是否及于共同诉讼中的主体。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此可以认为，若诉讼行为中包含自认，则在必要共同诉讼中，其中一人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，我国的立法旨意在于以其他共同诉讼人的主观认可为产生效力之要件，旨意与台湾地区的做法有所不同。台湾的立法例表明，共同诉讼中一人的自认行为若对其他共同诉讼人产生不利益，则对其他共同诉讼人不产生效力。由此可见，台湾地区关于自认制度的旨意在于以客观上产生利益之结果作为产生效力的要件，这似乎亦可作为我国自认制度完善之借鉴因素。
三、自认效力适用之限制
从理论的角度看，对自认的效力，应基于普通的情况下来确定其适用的规则范畴，从而作为一种证明方式，可以产生免除当事人举证责任之结果。但是，在特殊的情况下，或者出于诉讼政策的考虑，在法律上应对自认的效力施以限制，或者作为自认规则的一种例外。
1．诉讼外自认与自认
我国台湾地区学者李学灯先生认为，诉讼外的自认，仅为证据的一种，并无诉讼上自认的效力。该项自认即便与他方主张的事实相符，仅可作为法院依自由心证认定事实的资料，亦即其证据力如何，应由法院予以判断。他方不得援用此项自认为证据，并非因有此项自认而无庸举证。在其他诉讼事件中所作出的诉讼上的自认，而在本诉讼事件中，自应作为诉讼外的自认。我国建立和完善自认制度过程中也应明确规定诉讼外的自认不产生自认效力，可以作为一般证据使用，具体证据力由法官审酌判定。
2．司法认知的事实或推论事实与自认
对于应当予以司法认知的众所周知的事实和自然规律及定理、或者及于推论而得出的另一事实，日本学者兼子一等认为，自认应就具体事实而言，而对于法律判断或经验法则，即使双方当事人的陈述相一致也不得产生约束法院的效力。李学灯先生也认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力。我国的民事诉讼法对此并未作规定，在建立和完善自认制度的过程中，可以借鉴日本和台湾地区的做法，限定应予司法认知的显著事实不适用于自认。
3．和解、调解中的让步与自认
在和解、调解过程中，为求纠纷及早解决，当事人作出一些让步是必不可少的。若和解、调解生效，则无须详细讨论其中的让步对以后的影响；若和解、调解不成，那么当事人在和解、调解过程中作出的让步是否产生诉讼中自认之效力？因法律对此无明文规定，在司法实践过程中容易产生误解，当事人不敢轻易作出让步，这势必影响和解、调解之成立。事实上，和解与诉讼中的调解，以当事人相互作出让步，解决纠纷为目的，其与自认是显然有别的。因此，不宜赋予调解中的让步以自认之效力。
4．人事诉讼与自认
“人事诉讼”一词在我国法律中并未使用。我国台湾地区民事诉讼法规定，人事诉讼主要包括婚姻事件之程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡之事件程序等。对于前三个诉讼程序，我国民事诉讼法规定适用普通民事诉讼程序，对第四个则作了专门的规定。由于人事诉讼涉及公共利益，与社会上的公序良俗直接相关，各国法院一般采用干涉主义。因此，在人事诉讼中不适用自认规则。我国的自认制度在建立和完善过程中对此有必要作出限制。
关键词:民事诉讼 体制 法官职权定位
中图分类号: 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-
一、我国民事诉讼体制转型的基本方向
我国审判方式改革的目标模式是适应严格执法和司法公正的要求,建立一套公正的、公开的、民主的、高效的审判程序制度。而要达到这一目标,必须看到我国原有的超职权主义的审判方式严格限制了当事人的处分权,使当事人不能充分参与程序的过程,也不能享有和行使必要的攻击和防御的程序权利。而法官在审判过程中包揽、干预太多,法官和当事人的职责混淆,法官过多地操纵和控制庭审活动,当事人完全成为被动的诉讼客体。实践证明,这既不利于追求客观的真实也极易导致司法的腐败。所以我国审判方式改革在很大程度上,不是要加强法官的职权,而是要弱化法官的职权和作用,强化当事人参与诉讼活动的程序权利和作用。这就意味着我们应当更多
的吸取当事人主义的经验。
二、在我国民事诉讼体制转型中存在的问题
第一,当事人诉讼地位平等内容的缺失。当事人平等原则是民事诉讼的基本原则之一,各国民事诉讼法都有当事人平等这样的原则性规范。在以辩论原则和处分原则为支柱的当事人主义国家,平等原则更是当事人主义国家法理理念的支撑点,是自由与民主思想的基础。我们国家当前朝着当事人主义模式改革,建立并强调了当事人平等原则,但是,在司法实践中,当事人的诉讼行为能力存在着差异性,由于诸如自然原因、制度因素等诸多因素的共同作用,导致了当事人进行诉讼的条件实质的不平等的客观存在,当事人所处的信息劣势、经济劣势等因素导致了平等原则最终成为当事人平等接近司法,实现实质正义的障碍。
第二,当事人程序主体性地位建构不健全。我国的司法改革一直在朝着加强当事人在诉讼中的参与和作用、弱化法院或法官职权的方向努力。相比超职权主义模式下的审判,当事人在当前的诉讼中已经能够很大程度的参与诉讼进程,在决定诉讼程序开展等方面起到一定的自主性作用。但是,反映在司法实践中的当事人主体性依然欠缺实质性内容。(1)当事人在诉讼中的自主性不高,在案件进入法院程序之后,就退出了主体性的角色,缺少积极地分析案情,同对方沟通以解决纠纷。(2)当事人在诉讼中的自治性不强,还不能自由行使处分权。(3)当事人的质证和辩论还不能对法官形成有效制约,直接言词原则还没有落实到位,“你辩你的,我判我的”这样的情形还没有彻底的消除。
第三,当事人在诉讼中责任和权利的不对等。随着司法改革的深入进行,当事人主义国家一些配套的制度,诸如证明责任制度、失权制度等被先后引进我们的司法程序。然而,这些在当事人主义国家奉行已久、运行良好的制度在移植到了国内之后,却呈现出了不同程度的不适症状。
第四,法官权利行使不当,导致法律适用的不统一以及当事人权利滥用。因为法官素质的参差不齐,地区之间、不同层级之间的差异,导致了在司法实践中法官在适用法律时出现了极大的不平衡,对法律理解的不到位,同案不等同处,导致对法律尊严的践踏。“部分法官在庭审中的过于消极,不能高效地指挥诉讼,使当事人难以通过互动达到诉讼的核心,以达到促进诉讼的目的;而部分法官则把诉讼程序控制权完全交由当事人,导致当事人滥用诉讼权利,造成诉讼的拖延。
三、存在问题的原因分析――从法官职权定位的角度
体制转型中出现的诸多问题,是各种因素综合的结果。其中,对体制转型下法官职权定位的错位也是一个不可忽视的因素。
始于上个世纪90年代的审判方式改革,一项重要内容就是,“吸收当事人主义审判方式的优点,摒弃‘超职权主义’的弊端,充分发挥当事人在诉讼中的作用;改变法官的绝对主导地位,强调法官的主持与居中裁判功能”,加强了对法官权力的限制和对当事人权利的尊重,审判者在诉讼中“过分积极”的角色开始淡化,从程序的主宰者位置上逐渐隐退下来,而将当事人推上了程序主导者的位置,一些违背司法被动性的问题得到了有效的遏制和克服。但是这里也存在着问题,“不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位,弱化法院或法官的诉讼职权。这本来是中国民事诉讼体制改革的正确方向。但是,由于人们对诉讼体制存在着理论上认识的误区,将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起,认为法院或法官诉讼职权越强,诉讼体制的职权主义色彩就越明显,反之,诉讼体制的当事人主义特征就越突出。这样一来,民事诉讼体制改革的过程就变相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程。这显然是对法院或法官的诉讼职权与诉讼体制基本关系的错误认识。”导致在强调当事人责任以后,司法实践中却出现了法官依法应该主动行使职权却怠于行使,“该为而不为”的不当消极趋势,并且已经危及到了诉讼效率的提高和诉讼公正的实现。
因此,在我国民事诉讼体制转型的大框架下,应当对法官职权与当事人作用进行重新定位,详细界定,使其各有权有责,才能使得我们的改革顺利进行,改革成果得以显现。在这一重新定位、界定的过程中,笔者认为,现行当事人主义模式国家的法官职权定位对我们有着重要的借鉴意义,在下文部分笔者将对其进行描述。
参考文献:
民事诉讼法修改的背景是社会形势发展的需要和必然。民事诉讼法颁布之后，各种司法解释不断出台，这也从一个侧面表明原来的民事诉讼法是滞后的。尤其是这些年来，关于申诉难、执行难的问题比较突出，社会各界反应也比较大，这次民事诉讼法修改就从解决实际问题出发，主要集中在这两个问题上。
民事诉讼法修改在数年前就已经是一个被热议的话题，而最终的修改在20__年才得以完成。在修改草案的讨论过程中，关于“要不要修改”、“大改还是小改”和“改什么”三个方面，各界都有争议。最后十人大代表关于申诉难、执行难的议案直接推动了这次修改，最终的修改稿就是在这个议案的基础上，由最高法院来进行的。
这次修改采取了一种最保守的方式。这的确是一次“小改”，它与民事诉讼法学界长期以来的期望还存在比较大的差距。
学界认为，如果要改的话就应该“大改”：其一是从民事诉讼法自身和社会适应性上来讲，确确实实在很多方面都有必要进行修改；其二是从法律制度修改的意义上来讲，制度与制度之间是有很密切关系的。比如仅仅修改再审制度，而相应的一审二审制度不变化，就会导致内部结构的不协调，也不能实现修改再审制度的目的。对于这些问题的解决，都需要我们做一种通盘的考虑。
何种原因造成了这种差距呢？比较重要的一个原因是学界和实际部门对民诉法修改目的的认识不大一样，学界侧重整个制度构建的角度，认为整体修改比较好；而实际部门则更多从实际工作层面上，觉得目前最需要解决什么就修改什么。
回顾二：修改内容及意义
这次民事诉讼法一共修改了四部分：首先删除了“企业法人破产还债制度”，因为破产法出台了；第二、三部分是解决申诉难和执行难的问题；第四部分是关于“妨碍民事诉讼的强制措施”，这部分改的很少。所以，修改的最核心内容就是解决申诉难、执行难的问题。
其中，为解决申请再审难的问题，对申请再审的事由进行了修改，这对实务界的意义还是很大的。有人说这是申请事由的扩大，但这其实是一种细化：这样做是希望使规定更具有操作性，但实际上不一定能达到这种目的。如果规定比较概括，意味着能靠上边就行了，细化后就要求比较具体，二者的相互对应性及效果究竟怎样，还要靠实践来检验。
当然其中有些修改不免有缺陷，也引起了较大争议。尤其是修改后，“违反法律规定，管辖错误的”也可以申请再审。这项规定在学理上站不住脚：首先，民事诉讼法规定答辩期内可以提出管辖权异议，也就是说过了答辩期再提出就不该被接受，那为什么又可以申请再审？其二，如果某项事由在正常程序中都不能被救济，那么在再审这种非正常的程序中，其救济就更应该受到限制；其三，从设立管辖权制度的目的上来讲，如果违反了管辖权规定，无非是案子审理起来不方便，当事人进行诉讼不方便。但如果已经发生错误，就已经投入了相应的司法资源，为什么还一定要纠正过来？总之，不论对于程序上还是实体上的违法，要不要通过再审来加以救济，都要把握一个度。
前瞻一：再审制度的改革方向
针对修改后的再审制度中仍然存在的这些问题。
的再审制度与两审终审制度，从关系上来讲，两者之间缺乏应有的协调性。虽然民诉法中各项制度的设立都具有自己独立的意义，服务于不同的目的，但就总体而言，各项制度的终极目的是统一的。
任何一项制度的设立，都应当考虑与民事诉讼法其它相关制度的关系。因此，再审制度不仅应当与一审、二审这些通常程序相配套，也应当与审级制度相配套，与不同审级法院的功能相配套，这样才能使再审制度发挥比较大的作用。
同时，从司法实践上看，设立有限的三审终审制度对我国也是必要的。这样就可以部分地解决由于某些类型案件司法救济不充分所导致的再审案件大量增加的问题，避免再审制度有时扮演“三审”角色的现象。
其次，应当深刻认识再审制度的性质，明确再审制度的定位。再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序，一个案件如果经过完整的通常程序还存在问题的话，才可以适用再审程序。民事诉讼法应当明确补救程序在什么条件下才能启动。如果没有通过通常程序提出过救济，再审就应当受到严格的限制，因为它的成本要远高于通常程序。补救的程序如果动不动就被使用，将会大大削弱补救的意义。
各级法院在再审的职能以及管辖上应当有所改变。关于级别管辖，他强调原则上基层法院不应受理再审案件，再审都向上一级法院提起。与此相对应，由中级以下法院来审理一审案件，高级法院和最高法院也不再受理。
有限的再审和取消基层法院的再审权这两方面的思路，在这次民事诉讼法修改中已有所表现，但不彻底。如果把一审都放到基层、中级法院，高级法院受理的一审和上诉案件就会少一些，那么分工就更加均衡。因此，调整应该是全面的。
前瞻二：民事诉讼法的发展趋势展望
民事诉讼法的深度修改只是时间问题。但民事诉讼法的“大改”，必须要处理好几个关系：
一是学界要提高对民事诉讼理论中基本问题的认识，形成一些相对统一的共识，加强对理论知识的储备和积累。目前在这一方面还存在很多不足，如果在对民事诉讼基本规律性认识不清的情况下就匆忙进行修改，会产生一些违背规律性的东西，其结果很可能导致立法上的混乱甚至错误。比如关于简易程序的适用范围问题、证据证明力的确定问题、孤证不能定案的问题、调解的问题等等，在以往的司法解释中都有所表现，这些都是不成熟的表现；
二是民诉法的修改应当在正确认识制度和程序两者之间关系的基础上进行。设立一种民事诉讼制度时，一定要考虑到与其相配套的民事诉讼程序；同样的道理，一个民事诉讼程序的设立，也应当考虑其赖以运行的民事诉讼制度。在这两者相适应方面，现行的民诉法还存在不少问题，主要表现是法律上规定了有关的制度，但没有相关的程序来落实，如和解制度的形同虚设。一部好的民事诉讼法，应当反映出民事诉讼制度与民事诉讼程序的有机结合；
三是要研究好制度与制度之间的协调性。在将来的民事诉讼法修改过程中，这一点应加以强调，因为它是最基础的，也是“治标”与“治本”关系的体现。
谈到民事诉讼法的发展趋势，民事诉讼法能发展成为一部更纯粹、更专业化的“小民诉法”，完善并丰富证据运用的程序、举证责任分配等规则；而把其他相关辅制度如诉讼费用、强制措施、证据规则、执行制度等从中分离出去，形成相对独立且更为细化的规定。他说，法治现代化的一个标志，就是专业化。现在的民事诉讼法是“一条龙”式服务，但长远来看，专业化的法律针对性更强，解决问题也更有效。对于一些认识很统一的、不言自明的东西，比如民诉法的任务、立法根据、和宪法原则共通的立法原则等，则不一定要在民诉法
[关键词]举证时效； 举证责任
引 言
举证时效（亦称举证时限）制度，是指负有举证责任的当事人，未在规定的期限或人民法院指定的期限内，向人民法院提交证明其主张的有关证据材料，即丧失提出该证据的权利，并承担因此而造成的法律后果的一种诉讼制度。无论大陆法系还是英美法系，举证时效已成为较普遍的制度。我国民事诉讼法对证据采用随时提出主义，由此产生证据突然袭击、一审不举二审举等诸多弊端，妨害双方当事人公平对抗，破坏二审终审制度，直接损害了民事诉讼的公正和效率价值。
一 举证责任与举证时效
举证责任是指在民事诉讼中，当事人对自己的主张必须提供相应的证据，否则将有可能承担败诉的不利后果。举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对自己主张的事实负有提供证据的责任；结果意义上的举证责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当人承担不利诉讼后果的责任。举证时效制度是举证责任制度的有机组成部分，它通过时间上的限定，对当事人提出证据的权利进行合理限制，当事人超过限定的时间提出证明其主张的证据的行为无效，即丧失该证据的提出权和证明权，从而构成是否承担不利裁判风险的临界点。
证据失权合理且必要，其正当性建立在举证权的易滥用性和诉讼时间的性上。举证时效制度是举证权易滥用性和诉讼时间经济性两者相关联的结果。首先，权利具有相对性，权利的存在都有其一定的限制条件。在正常情况下，权利始终代表了人们的行为自由，但是这种自由必须具有一定的限度，超过了限度就成了滥用权利。证据的随时提出主义，赋予举证权的条件过于宽泛，由此产生证据突袭、一审不举证二审举，甚至一、二审均不举而再审举或检察院抗诉时再举等滥用权利的行为。为了防止举证权的滥用，必须对其设定限制。其次，从诉讼时间的经济性出发，可以以时间作为条件对举证权进行限制。冗长的诉讼周期，增加的不仅是当事人时间的耗费，物质耗费也随之成比例增加。对当事人而言，如果付出的时间和物质大于获得的实体利益，当事人便可能选择其他途径而不是诉讼来实现自己的利益。“基于人的这种基本避害欲求，民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济性的价值评判，也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的经济性，也受制于诉讼时间的经济性。”从诉讼时间的经济性出发，对举证权进行时间上的限制成合乎逻辑的结果，证据失权也应随之出现。
二 举证时效制度缺位引起的弊端
我国民事诉讼法对证据提出的期限没有明确规定，民诉法关于延期审理的规定中均有通知新证人到庭，调取新证据，重新勘定、检验等事由。民事诉讼法第一百七十九条关于再审的法定事由之一“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，”也意味着当事人在申诉再审期间仍然可以举证。也就是说，在整个诉讼阶段，当事人可以不受时间限制提出证据。而法院对这些证据，由于没有举证时效的规定，不能拒绝接受或排斥其证明效力，由此产生了以下弊端：
(一) 提高诉讼成本，并将诉讼成本转嫁至国家。当事人不受时间的限制随时提出新证据，在民事诉讼中会出现三种增加诉讼成本的情形。一是延期审理中。民事诉讼法第一百三十二条第三项规定：“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定，`勘验，或者需要补充调查的，可以延期审理 ，”实践中法院一般情况下都会准许延期审理。接受新证据后，按照民事诉讼法第六十六条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相证”，法院就需再开一次庭。这样，增加了法院和当事人的人力，物力和财力投入。二是二审中。当事人在一审中不积极举证或者故意隐藏已经也集到的证据，在二审提出来后，二审法院将案件发回重审，并且，原审法院重审后当事人仍有可能继续上诉。这样的结果是二审法院`重审法院均须再次投入人力，物力和财力对同一纠纷进行审理，成倍地增加诉讼成本。三是再审中。民事诉讼法第一百七十九条规定，有新的证据，足以推翻判决`裁定的，人民法院应当再审。因为新证据的出现，再次启动了人民法院的审理程序。从系统论的角度看，以同一纠纷不断进行二审、重审、再审，不仅解决该纠纷的成本提高，而且浪费人力、物力和财力等资源，法院解决其他纠纷，对法院总体而言，这无疑也是一种成本的提高。
（二） 损害司法权威，削弱裁判既判力。对当事人在二审和再审中提供的新证据，法院必须进行审查判断。如二审法院在查明事实后直接改判，很可能剥夺了当事人的上诉权，因此实践中一般都将案件发回重审。如果新证据足以推翻原判决、裁定的，其引起的法律后果就是原审判决、裁定的改变。虽然最高法院《关于民事经济审判方式改革若干规定》第三阶段38条规定：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或发回重审的，应当在判决书中或者栽定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”客观上减轻了错案追究的压力，但当事人或者不知情公众仍认为，法院原判决裁定的改变是原裁判的错误，认为是法院存在司法不公造成的。由此带来的后果是法院公信力的降低。
（三） 产生证据袭击，不利于司法公正。证据袭击会引起三个不平等的后果：举证不平等、质证不平等、辩论不平等。证据突袭使对方当事人措手不及，使其因未作准备或诉讼能力相对较弱而丧失胜诉的机会，影响审判的法律效果与社会效果的统一。证据突袭，令对方当事人无法对某一证据进行防御准备，失去了公平论战的机会，这对于对抗的公平性而言，无疑是极大威胁，同时这种利用法律上的技巧获取与事实相背离的胜诉结果显然与诉讼的价值相违背。因举证时效制度的缺位，当前各地法院正在试行的庭前证据交换制度，由于当事人隐匿证据`不愿或不积极参加交换，其功能几乎被架空。
三 对举证时效制度认识上存在的误区
(一) 是对“以事实为根据”的认识误区。“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是宪法原则，也是我国诉讼法的基本原则。长期以来，人们对“以事实为根据”的认识是，法院办理案件应当以客观事实为唯一的根据，审理过程就是要完全真实地再现案件的客观事实。当法院根据已有证据再现了案件事实之后，一旦出现新证据，发现已经再现的案件事实同客观事实仍存在一定的差距，从实事求是出发，吸纳新的证据重新进行审理判断，得出一个新的事实，是顺理成章的事情，否则便与实事求是原则相悖。其实这是一种朴素的思想。“追究客观真实是民事诉讼的一种理念，但民事诉讼并不是。”法院的判决只能是根据当事人主张的事实和提供的证据作出形式真实的判决。这里的事实是一种用证据证实的法律事实，而不是案件本身的客观事实。审判工作遵守实事求是原则，但实事求是在审判工作中有其特定的含义。案件进入诉讼程序后，其客观事实就成为一种的存在。法官不可能经历这个客观存在的产生、和消亡，只能运用证据，依照规则再现这一客观存在。在民事诉讼中，实事求是的“事”只能是证据确认的“事”，而非客观存在的“事”。法院裁判是依据现有证据所确认的事实，并不能排除今后出现新证据的可能。法院也不可能在断定今后不再出现新证据的前提下进行裁判，否则纠纷便永远难以解决。应该承认，在坚持客观真实的情形下，也不能排除案件的法律事实和客观事实之间的不一致。例如一案件的当事人缺少一关键书证而败诉，假如这一书证已经灭失，客观上已不能出现，法院依据现有证据确认的事实便与客观事实矛盾，但法院的判决是正确的。因为法院查明案件受到时间（审限期限）的限制和多种客观条件的限制，片面追求客观真实在司法程序中是行不通的。况且当事人在民事诉讼中不仅可以处分实体权利，也可以处分诉讼权利。因此在某种意义上说，客观事实不应成为评价法律事实正确与否的标准只能是这一法律事实的认定是否基于公正的程序。
1. 论民事诉讼法律关系
2. 诉和诉权的理论与实践
3. 试论当事人的举证责任
4. 民事证据制度的理论与实践
5. 论人民检察院对民事裁判的抗诉
6. 关于民事诉讼主体制度的研究
7. 关于我国民事上诉制度的研究
8. 对我国民事再审制度的研究
9. 对我国破产制度的探讨
10. 对我国仲裁制度的探讨
关键词：测谎技术；民事诉讼；证据；原则
中图分类号：D915.2 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2009）05（c）-0097-02
测谎在中国是一门新的技术。但是，测谎诞生于19世纪末，在100多年的时间以来，很多科研人员不懈努力，在做过大量的科学研究实验后，使测谎技术在西方法庭已经认识到应用这种科学的方法去客观的评价一个人诚实与说谎的重要性。
在中国，最早派人走出国门去美国学习测谎理论的是人民法院，但是，今天测谎技术更多的被公安部门使用，用于对犯罪嫌疑人的口供进行甄别。然而，就测谎取得的结果仍然很难单独作为定案的依据，用测谎仪得出的结论，必须要用其他证据种类比如：痕迹、法医和文检结论作为其有罪的主要证明提交法定。这是测谎在中国刑事诉讼中的证据地位――仅仅依靠测谎结论，不能作为十分有效的证据被法庭接纳。
在民事诉讼中，测谎可以为法官认定当事人陈述和证人证言两个言词证据提供有力的技术保障。
一、言辞证据在民事诉讼中的证明效力目前很低，需要依靠测谎来巩固其地
在现代民事法律规范中，直接言词原则已被大多数国家的民事诉讼立法或者判例确立和承认，并且具有特殊的价值和意义。直接言词原则要求证人出庭口头陈述作证，接受当事人双方的质证，并由法官辨别这些证言的真伪。《民事诉讼法》第64条第2款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观的审查核实证据。”但是在民事诉讼的七类证据中，当事人陈述和证人证言属于言词证据，由于证人的伪证行为高频出现，使得法官对民事证据以认定事实的基本证据之证人证言，不敢轻易的采信，导致了仅证人证言不敢定案局面的产生，证人证言的证明效力降到了最低点。也就是说言词证据在这七类证据中效力最低。
如何使言词证据的证明效力提高，我国的法学学者们提出诸如伪证惩罚为代表的很多建议。作为一名测谎技术人员，我认为，是否某个证人进行惩罚，首先是判断证人是否作了伪证，也就是是否对法庭说谎，靠科技的测谎仪是一个有效的武器。
二、什么是测谎
我们讲的测谎，不是简单的测谎仪器。我们认为测谎是一个诊断生理活动的过程。在这个过程中，测谎技术人员运用多通道心理生理测试仪，就有关被测人在某一具体事件上是否诚实得出一个意见。测谎过程是从谈话开始，用来收集被测试人的背景信息，这个谈话应该持续一个半小时甚至更长。测前谈话之后就开始操作仪器进行测谎。我们使用测谎仪器收集被测人回答问题的生理数据。最后，测谎员进行分析并得出结论。当测谎员根据收集到的测谎数据和测前谈话收集到的相关信息，认为被测人有撒谎的嫌疑，则开始测后询问，这个时候测谎员运用自己在这个测试过程中发展起来的“心理洞察力”，常常可以得到被测人对事实的真实供述。
三、测谎的高准确率完全可以让法庭信赖
那么这种真实的供述的成功几率有多高？也就是测谎的准确率怎么样呢？1997年美国测谎协会在他的专业测谎杂志“多通道心理生理测试”公布了调查80项测谎研究的综合结果，这些研究论文是从50多个不同的科学杂志上收集而来的。这些研究原产于世界上很多国家，诸如美国、加拿大、以色列和日本，而在实践和实验室两种水平上考察了测谎程序的有效性和可信性。该结果表明在实践中使用测谎程序的平均准确率达到了98%；在实验室进行的测谎率达到了80%（APA，1997年，P219-220）。
初看这是两个令人迷惑的结果。在实践的检验中，测谎员的结论是综合了不同的信息做出来的。比如，测谎员在测试以前就详细了解了案情；和被测人有很长时间的直接交流；测谎员还拥有对被测人的语言和其他一些行为的认真观察以及一些其他的客观信息。所有这些因素都不可避免的影响了测谎员的结论。这和实验室里做出的“盲评分”是有很大的区别。我们说的“盲评分”就是指没有操作测试的测谎员在不了解任何有关信息的情况下，仅仅依赖收集到的生理数据而形成的被测人是否诚实的结论。
从此可以看出，测谎的准确性是完全可以被我们的法庭所接纳的。测谎的高准确率，是建立对在对人体生理微观活动的具体量化和对客观事实综合评价上。在技术上测谎不存在导致法庭做出错误判断的漏洞。在实际的操作中，国外很多的司法实践已经用事实证明了这一点。
四、测谎在民事诉讼中作为判断证据的一种方法，测谎应坚持以下几点原则：
（一）当事人主义原则。对于测谎而言，如果所有当事人对测谎的程序、委托测谎的人员、被测人员及用测谎结果作为定案依据均明确表示可以接受，法院应积极运用测谎结果作为定案依据。因为民事诉讼与刑事诉讼不同的一个重要原则是当事人意思自治，当事人只要在意思真实、自愿、合法的前提下，有权自行处分自己的民事权利，由于在民事诉讼中的测谎是为确定当事人的民事权利而存为的，当事人当然对测谎的人员、程序和结果也有相应的决定权。
（二）必要性原则。测谎须在不进行测谎就无法查清案件事实的前提下进行。如果当事人有其它证据可以证明案件所争议的事实，则不应另行测谎。测谎应是对当事人所提供的证据相对于证明事实之间所存在的瑕疵进行的一种必要的弥补，如果当事人提供的证据足以证明案件事实，则测谎就不具备其必要性，也就不应运用测谎了。
（三）契约性原则。当事人关于测谎达成的一致意见，应视为一种有效契约。对当事人在测谎结果出来后，当事人不得因结果对自己的不利而对原先达成的一致意见予以反悔。如果一方不愿接受测谎结果而造成定案证据的缺乏，反悔方应负有举证责任，否则，法院应根据测谎结果作出判决，而不受当事人是否反悔的约束。
（四）自愿原则。民事诉讼中测谎是一种针对被测人的回答是否真实的测定，它的目的是为了解决当事人之间的民事权利争议，而不象刑事诉讼中是为了国家权力行使的需要，因此它的产生基础中应具有当事人的自愿性。这其中包括诉讼当事人之间对测谎的测定人、被测人、程序及是否接受结果的自愿。当然，在测谎过程中，除了应适用自愿原则外，笔者认为，在特殊情况下，法官也可主动运用测谎来定案。如当证人证言为唯一定案依据，而没有其他证据来印证时，如一方当事人提出要对证人进行测谎时，应予准许，而不受他方当事人是否同意之约束。因为证人证言与其他证据的不同在于，证人证言的存在形式一-语言，直接就是测谎的工作对象。测谎能直接决定证人之陈述是否真实，在这方面，用测谎结果所作出的判断，其科学性和可靠性肯定要比法官高，既然法律赋予法官对证人证言有采信权，则没有理由不依靠比法官在这方面更科学、更可靠的测谎来对证人证言作出的判断。如果证人证言不能通过测谎，则其真实性则应受到怀疑，并导致该证言不能为法院采纳，再根据举证责任分配原则确定当事人对此应承担的相应诉讼责任。如果证人拒绝接受测谎，法官应主动用自由裁量权对该证人所作
证言不予采纳。
五、测谎为民事诉讼服务需要注意的问题
在打消技术上的疑虑后，我们还是要从制度上完善启动对证人证言和当事人陈述进行测谎的启动条件。
首先，与刑事诉讼不同的是，在民事诉讼中测谎必须建立在当事人自愿的基础上。
第二，被对测人的身体健康条作一定的限制。
第三，仅丢没有其他客观证据加以证明而双方互相矛盾，互相抵触的证人证言和当事人陈述进行测谎鉴定。
第四，测谎活动应该在法庭的监督下进行。
第五，对未成年人原则上不使用测谎。
在远古，中国的法官采用的是“神明裁判”制度，也就是依靠神的旨意来判明孰是孰非。传说我们最早的裁判者在法庭上对诚实和撒谎的人辨别是依靠一头神兽，神兽会用头上的角去顶撒谎的人。根据这个传说，这个神兽后来成为了中国法律和正义的象征。今天，我们同样也有这样一个“神兽”，那就是测谎仪。测谎能为我们的民事诉讼，提供一种新的证据检查手段，而且，这样的检查手段是建立在法医、心理学和信息科学的雄厚基础上，可以尽可能的排除其他不利因素的干扰，为法庭提供最可信赖鉴定检验结论。
【关键词】诉讼诚信 民事诉讼 反诉 释明权
随着我国法治建设的进步，公民民主意识和法律意识渐渐觉醒，为权利而斗争的意识日益强化。部分由于形势与体制原因，国家主要通过司法系统来解决民间纠纷，譬如大大降低诉讼费标准，扩充立案范围，使公民更容易采取诉讼方式，通过法院来维护自身利益，这些都使越来越多的人更加注重诉讼权利。正如先哲所云拥有权力者无不滥用权力，拥有权利者亦难免有滥用权利的冲动，因此，滥用诉讼权利等问题大量涌现，诉讼攻防的技术性和胜负结果的重要性被强化，本应贯穿于诉讼中的道德性被削弱，由此诉讼诚信缺失问题凸显出来。
诉讼诚信缺失的行为表现
有学者将诉讼诚信缺失的行为归纳为以下几种：“1．提供虚假证据；2．诉讼突袭行为；3．非法利用诉讼程序，滥用法律赋予的程序性权利；4．将心思用到法官身上。采用各种非法手段取得法官的信任和好感。”①笔者认为：可以根据我国民事诉讼法程序的阶段性，将诉讼诚信缺失的行为表现分为：诉因型诚信缺失、诉中型诚信缺失和诉后型诚信缺失三种类型。上述分类是针对当事人参与诉讼而言。如果一审主审法官或者独任审判员出了问题，则诉讼不诚信会自然贯彻于前述三个类型或其中某个类型。
诉讼诚信缺失成因理论分析
诉讼诚信缺失不仅严重侵害对方当事人的合法权益，而且会造成国家司法资源的不必要损耗，影响司法公正，干扰正常的审判秩序。对诉讼诚信缺失行为的立法治理需要依靠学界和实务界对其成因与防治理论进行总结和深入研究。
公民法律意识和权利意识觉醒。公民法律意识和权利意识的觉醒对我国现代法治建设是一件好事，但现代法治意识毕竟引自西方文明国家，移植进入我国自然需要一个本土化的过程。在这个过程中难免出现现代西方法律意识与我国传统人情意识的竞合与冲突。
维权成为社会舆论中的荣耀与光环。随着我国法治建设的不断进步和公民法律意识以及权利意识的觉醒，维权已经成为社会舆论中的光环与荣耀，拿起法律武器维护自身权利成为民间时尚，这一时尚也在一定程度上促进了轻率、假借维权名义的自我炒作型等滥用诉权的不诚信行为的滋生。
法律程序设置自身的缺陷。实现程序正义以保护和矫正实体正义是人类规则文明进化的产物，而法律程序的设置必然带来法律程序被滥用的风险，这是由法律程序自身的缺陷所决定的。并且由此衍生出规避法律型、恶意伤害型、滥用该法定实体特权或者程序特权型等诉讼诚信缺失现象。
来自法官自身的问题。“有好法还必须有称职的法官，法的预设性目标才能最终得以实现”②。笔者在十年执业律师工作中发现，法官的个人操守不力，是导致当事人从事诉讼不诚信行为的诱因。
诉讼诚信缺失的防治对策
笔者认为：民事诉讼诚信缺失的防治可以从程序性、利导性、道德性、信息对称性和法官主审资格限制五个方面入手来设置法律对策。
程序性对策：程序性反诉制度的构建。原被告双方在诉讼中，如果一方质疑对方滥用程序诉权，但尚未构成妨害民事诉讼行为，则可以在诉讼中仅仅针对对方滥用程序诉权部分提起反诉，要求对于对方的诉讼诚信缺失行为给予制裁。是否准许，由合议庭当场合议决定或者由独任审判员当场决定。这样由于是否准许反诉的裁判权仍在代表国家的审判人员手中，由审判人员根据司法技术和工作经验判断出一方当事人出现不诚信诉讼行为时候，可以自主决定是否要依据对方当事人申请，启动对不诚信一方当事人的反诉。这就是程序性反诉制度，目的是解决滥用诉讼程序权利问题。
利导性对策：律师费担保金作用的运用。相当部分的滥用诉权行为都是根据生效法律的立法漏洞打的球，其滥用诉权行为不可全部归咎个人，采取过于严厉的制止手段可能会遭遇法律困境。因此，应当避开法院的主动依职权罚款，而采用依申请的程序制裁，并最终把程序制裁转化成经济利益制裁，即提高诉讼诚信缺乏的成本，目的是降低滥诉。目前最可行的程序经济杠杆就是律师费的运用。诉讼中如果一方当事人质疑对方诉权滥用时，可以提起前述的程序性反诉，要求对于对方的诉讼诚信缺失行为给予制裁，制裁的内容就是诉讼诚信行为缺失一方需要支付质疑方的全部或者部分的律师费。这时，律师费就具有了诚信担保金的性质。当然，是否构成诉讼诚信缺失行为，要由法庭即时裁决。
道德性对策：宣誓制度在我国民事诉讼中的引入。很多西方国家刑事诉讼中证人出庭作证必须进行宣誓，我国民事诉讼立法也可以借鉴这一作法。但宣誓制度源于先民对神的敬仰，而我国目前普遍持无神论，所以，当今中国，宣誓制度只能是一个辅法律制度，但很多时候也会产生不可或缺的作用，能够一定程度上遏制诉讼诚信缺失现象。因此，笔者认为，可以在我国民事诉讼法中引入宣誓制度，作为规制诉讼诚信缺失的道德性对策。
具体构想如下：诉讼中如果一方当事人质疑对方诉权滥用时，可以申请要求对方就所被质疑部分，向上天宣誓。该申请是否被准许，由法庭当庭即时决定。一旦决定，被质疑一方必须就所被质疑部分的真实性当庭宣誓。当然，公平起见，法庭一旦决定，双方均必须就被质疑的部分当庭宣誓。
信息对称性对策：法官释明权的运用。信息不对称是指在一个交易中，买者和卖者拥有不同信息的情形。诉讼中亦会存在大量信息不对称现象。譬如，因为法官的被动办案特性，法官只能了解一部分法律事实，造成法官与当事人之间对于涉诉客观事实部分信息了解的不对称。因为当事人对于法律的了解很多时候差别极大，造成当事人之间对法律规定了解的信息不对称。对法律规定了解的信息不对称必然导致诉讼诚信缺失的发生。
笔者认为：因当事人对法律规定了解明显缺乏而导致的诉讼中信息不对称，进而违反公平或者诱发诉讼诚信缺失的问题，可以通过强化法官释明权的方法来解决。所谓释明权又称阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。法官的释明权，起源于大陆法系国家，最初出现在德国的诉讼法中。释明权在德国产生之初是法官的权利，以后逐步演变为法官对当事人所负的义务。现代大陆法系国家一般都认为释明权是法官的义务，在一定的情况下，法官未向当事人行使释明权就是违反了释明义务③。
在我国现行体制下，帮助法律知识明显欠缺的弱势一方，避免其诉后出现上访等，几乎成为法官的政治任务，因此，及时有效行使法官释明权，减弱诉讼信息不对称带来的危害，从而遏制诉讼诚信缺失现象的发生，就显得更为迫切和重要。
具体构想如下：诉讼中如果主审法官或者合议庭能够合理怀疑诉讼一方有诉权滥用行为时，可以及时就该问题当庭向双方释明，并且提醒双方当事人可以提起程序性反诉等应对措施，即运用法官释明权即时解决因当事人对法律规定明显缺乏了解而导致的诉讼中信息不对称问题。
法官主审资格限制性对策：以重审、改判率为标尺。如果法官的职业操守出了问题，则轻则无故拖延，重则枉法裁判，这些都会对当事人的诉讼不诚信起到鼓励甚至推波助澜的作用。
笔者认为，解决来自法官自身的问题，必须设立资格底限，即对法官的主审资格作出限制，并且在诉讼中应严厉执行立审分开、审执分开。若做不到立审分开、审执分开，那么审判权就会轻易异化成类似行政权。同时，笔者在律师执业中经与多名书记员交流后发现，扩大书记员案卷独立性，能够一定程度上促进法官的诚信行为。
具体构想如下：首先，实践中各基层法院已经把每年一审审判员所审案子的调解率、发回重审率和改判率等，作为审判员的年底考核指标。因此，可以利用这些现成的考核指标设立主审或者独任审判的资格底限。其次，扩大书记员的案卷独立性，但凡法庭记录，均由书记员承担全责，主审法官不得在庭后随意修改；但凡派出法庭的立案文书、执行文书，亦需书记员承担全责，派出法庭的主审法官不得签署。这是对于派出法庭的独任法官签署令状的资格限制，也是以书记员的独立性制约主审法官诉讼诚信的制度设计。
（作者为塔里木大学法律系副教授）
注释
①李迎波：“当事人诉讼诚信欠缺现象及补救机制研究”，《高等函授学报》（哲学社会科学版），2009年第8期。
