时间：2023-01-14 20:29:36
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政强制法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《行政强制法》已于2012年1月1日实施，这是继行政处罚法、行政许可法之后又一部规范行政行为的重大立法。该法通过一系列制度设计来寻求“限权与赋权的平衡”，其所确立的基本原则和制度架构也必将对行政执法产生深刻影响。就价格行政执法而言，如何尽快转变执法观念，提高依法行政能力，做到行政强制规范化，是一个迫切需要解决的问题。
价格执法的主要行政强制
（一）行政强制措施
《行政强制法》将行政强制措施界定为“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”；对照法律的严格界定，当前价格行政执法中的行政强制措施有：
暂停相关营业。《中华人民共和国价格法》第三十四条第（三）项：政府价格主管部门进行价格监督检查时，可以行使下列职权：（三）检查与价格违法行为有关的财物，必要时可以责令当事人暂停相关营业。同时，《价格违法行为行政处罚规定》第十三条第一款也有类似规定。
责令停业整顿。《价格法》第三十九条“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿”。
责令暂停销售、听候检查。《反不正当竞争法》第十七条第一款第三项“检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物”。
查封、扣押相关证据。《中华人民共和国反垄断法》第三十九条“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押相关证据……采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准”。
临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格。《中华人民共和国价格法》第三十一条“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施”。
暂扣其《收费许可证》。《收费许可证管理办法》第十七条“收费单位有涂改、转借《收费许可证》行为的，价格主管部门可暂扣或吊销其《收费许可证》”。
（二）行政强制执行
《行政强制法》将行政强制执行界定为“行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。 在价格行政执法中，行政强制执行的方式主要有以下几项：加处罚款。《价格违法行为行政处罚规定》第十七条：逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；逾期不缴纳违法所得的，每日按违法所得数额的2%加处罚款，恢复原状。《中华人民共和国反垄断法》第四十八条“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。
《行政强制法》对价格行政执法的影响
（一）部分行政强制措施面临失效
在行政强制未统一立法前，行政强制设定权的“乱”成为行政强制“滥”的源头。基于此，《行政强制法》对行政强制的设定权严格限制。《行政强制法》第十条、第十一条规定：行政强制措施由法律设定；行政法规可设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；地方性法规可设定查封场所、设施或者财物和扣押财物的行政强制措施；法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。规定界定了法律、行政法规和地方法规的行政强制措施设定权，排除了规章及以下规范性文件的行政强制措施设定权。目前，在价格行政管理领域，现行有效的部门规章尚有50余部，各地还有一定数量的地方规章和不具有规章效力的规范性文件，其中有的设定了行政强制措施，这些相关条款因与行政强制法冲突而面临失效。
（二） 滞纳金金额不得超出原罚款金额
作为行政强制执行的措施，滞纳金的作用在于威慑当事人，以促使当事人尽快履行义务。但是，这种设计有个临界点，超过这个临界点就起不到督促的作用。《行政强制法》第四十五条规定“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款，但加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额”。从而将这一临界点设定为滞纳金的数额与罚款本金数额相等，具有其合理性、实效性和可执行性，督促金钱给付义务全面、真正、和谐地履行（王丽丽，2007）。要求价格执法机关在执法过程中，应履行告知和催告的义务，给当事人一个纠错的机会；并主动执法，及时发现并清查违规现象，定期将欠费及处罚情况告知当事人。
关键词：《行政强制法》；措施；实施；委托执行
我国已经形成了社会主义市场经济法律体系，当下，法治数量型发展应该让位于法治质量型发展。要想把《行政强制法》实施好，必须加强法治环境配套建设。
一、规范登记保存措施的使用
《行政强制法》规定了行政强制措施的概念，限定了行政强制措施的种类，即限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款以及其他行政强制措施。并且明确规定，除突发事件所采取的应急措施或者临时措施、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，其他行政强制措施一律适用《行政强制法》规定，概属这部法律规制范围。
《行政强制法》规定采取行政强制措施的权限、条件、主体、程序等，都比较严格。因此，一边是法律规定的行政强制措施，一边是事实上已经变成的行政强制措施；一边是适用条件和程序的严格，一边是适应条件和程序的宽松。在实践中，行政机关为了规避《行政强制法》的严格限制，完全可能不根据《行政强制法》规定，而是根据《行政处罚法》规定直接采取登记保存措施。这样一来，《行政强制法》的范围限定作用和权力规制作用，就会大打折扣。在《行政强制法》列举的四种强制措施中，没有登记保存措施。事实上适用的强制措施包括登记保存措施，而登记保存措施又未明确在《行政强制法》的规制范围之内。这种有实无名的状况不解决，会使得《行政强制法》在实践中会变得不那么严格。
二、应当具体落实行政强制措施适用条件
《行政强制法》规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件对象和程序。法律已经作为规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。这种应该说是严格、明确的。因此，无论是下位法还是行政规范性文件等，都无权在上述五个方面突破法律限定，扩大法律内容。
但是，从行政执法实践来看，最多的问题主要出在法定条件方面，即在什么条件下行政机关可以采取强制措施。按照《行政强制法》的规定，答案明确而简单：法律规定的条件。这个规定有一个假定的前提，就是法律已经把行政强制措施适用的条件规定明确了，或者至少是基本明确了。但从我国法律规定的事实来看，这个假定前提经常是不存在的。
我国立法的基本做法是，法律一般只是规定原则、主要内容，不会比较详细地规定很多。一般都把这些需要详细的内容交给执行机关或者司法机关自己去补充增加或者细化扩大。这样一来，就会有一个问题，即所谓法定条件，在法律上很少细化，或者是很少“封口”，总是或多或少留给执行机关一个不大不小的“口子”，由执行机关根据情况往里面“填充”。
因此，《行政强制法》规定的看似严格的法定条件，事实上很大程度变成了行政机关的规定条件。个别情形下，行政机关的规定条件，才是关键条件。因为法定条件比较“虚”，而行政机关的规定条件则更“实”。这二者的“虚”“实”结合，严格的规制，就会变得不那么严格。由于行政机关自己规定条件，自己负责执行，其公正性也存疑，适用行政强制措施的社会认可度就会降低。
三、解决送达程序实施问题
行政强制决定如何送达当事人，一直是执法实践中的一个不大不小的问题。在《行政强制法》中，有三处涉及行政强制决定送达生效的规定：一是行政机关实施行政强制措施的程序，要求通知当事人到场，告知当事人理由、依据、权利救济途径，听取当事人陈述和申辩，现场笔录由当事人签名。二是行政机关催告当事人履行义务的程序，要求当事人陈述申辩，行政机关听取当事人的意见。三是行政强制执行决定送达当事人程序的规定，明确了按照《民事诉讼法》的有关规定进行送达。这些规定，都有一个假设前提，就是当事人到场或者当事人被送达了。
但是，在执法实践中，这个假设有时候是不成立的。行政机关无法找到当事人。有的时候，当事人逃逸或者避而不见。例如，行政机关抓住了“黑车”，但无权限制“黑车”司机的人身自由，司机从此再不露面。又例如，行政机关发现一个正在违法施工的现场，民工不知道建筑物主人是谁，工头不告诉行政执法人员建筑物主人是谁，或者是建筑物主人避而不见执法人员，等等。
在这种情形下，有关行政强制的所有决定，实际上根本就无法送达给当事人。既然无法送达，该行政强制决定也就不能生效，法律上规定的这个程序那个程序，事实上也就无法启动。这给行政机关的执法带来很大的不便，产生了很多不确定性。依照法定程序，该履行的环节由于当事人的避而不见就无法实施。没有实施这些程序，会增加执法人员对自己行为合法性的担忧，影响执法及时有效。这是问题之一。
问题之二，按照《民事诉讼法》规定的送达程序，最后只有采取公告送达程序。但是，公告送达要60天以后才会生效。在这60天期满以前，行政机关的行政强制决定还没有生效。没生效的强制措施和强制执行，又怎么对财物、场所进行控制呢？另外，60天的生效期限，对于民事诉讼程序来说也许合适，但对行政强制来说，有的时候可能显得非常不及时、不合适。所以在实践中，行政机关一般不采用公告送达方式，尤其是对一般财物或者案值不大的财物采取强制时。
问题之三，当事人如果不到场，依照《行政强制法》的规定，可以通知见证人到场。见证人的签字也是有效的。但实践中，由于基层政府机构、居民委员会、社区委员会在法律上没有明确规定见证义务，普通老百姓又大多不愿意充当见证人。所以，法律上有关见证人的规定，经常也是不容易落实的。
这些问题，虽然不是绝对的，但却是时常发生的。《行政强制法》本身并没有规定如何处理这些问题，其他相关政策、措施、办法就显得很重要了。如果不能很好地配套解决这些问题，我认为行政强制法的实施过程中，这些老问题还是会在新的强制法实施中暴露出来。对此，我们应当有清醒的认识和必要的准备。
四、如何落实限制“委托执行”问题
《行政强制法》不仅严格限制了实施行政强制措施的机关，规定必须是法律、法规规定的机关才能实施行政强制措施，而且还严格限制了实施行政强制措施的人员，规定必须是行政机关具备资格的行政执法人员负责实施，其他人员不得实施。
对于实施行政强制措施人员的限制，的确很有必要。在实践中暴露出来的不少粗暴执法事件，就是一些协管、保安等其他人员实施的。禁止协管、保安等其他人员实施行政强制措施，甚至禁止协管、保安等其他人员执法，并不是现在才有的规定。多年来，就一直是这个规定，无论是《行政处罚法》还是国务院“依法行政实施纲要”等，都有这样严格的规定。《行政强制法》不过是把一直明确的规定，再次进行了重申罢了。
但在基础执法中，协管、保安等其他人员执法现象却一直屡禁不止。有的乡镇，具备执法资格的人员也就几个人，其他执法人员数量却高达几十上百。有的县城，公安机关将夜间巡查的职能部分委托给了保安公司，由保安公司的保安人员负责县城的夜间巡查任务。
就现状而言，一方面，法律和规定禁止其他人员执法和实施强制；另一方面，实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。为什么会有这样矛盾的现实呢？无非两个原因：
一是基层执法力量不足。基层执法编制不够，执法任务又很重，因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。
二是执法重心没有下移到基层，很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层，或者是执法贵族化倾向，有执法资格的人员不执法，没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。
在这个现状下，《行政强制法》有关禁止其他人员实施行政强制措施规定，在法律实施过程中会遇到极大的尴尬。如果完全依法，其他人员就不得实施行政强制，可能会导致人员不足、执法弱化；如果其他人员依然上街执法实施强制，又会违反行政强制法的规定。二者博弈的过程，老百姓会疑惑，执法机关会纠结，法律规定与执法现状之间则会出现“此起彼伏”的现象。
要想解决其他人员执法问题，我认为，必须真正解决执法重心下移问题，解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度，减少对执法人员数量的过分依靠。否则，就《行政强制法》对执法人员的限制规定，很难真正落到实处，即便暂时落实了，也不具有持续性和稳定性。
五、查封、扣押财物处理实施问题
查封、扣押财物的处理，一直是行政强制中的一个重要问题。《行政强制法》规定的查封、扣押财物处理方法有几个：一是没收处理，二是销毁处理，三是退还处理，四是拍卖变卖处理，五是移送处理。就没收处理和销毁处理而言，实施中问题不大，其他三种处理措施的实施则复杂一些。
就退还处理而言，实施中会有两个问题：一是查封、扣押的财物，如果是委托第三人保管的，依照法律规定，保管费用由行政机关负担，被查封、扣押的物主不负担任何费用。但是，行政机关如果还没有结清与第三人之间的保管费用，第三人是不会放行被查封、扣押财物的。这样一来，当事人就很容易陷入第三人与行政机关之间的相互推诿。二是退还财物在扣押期间贬值，这个损失是否应当计算、应当如何处理？法律没有规定。这也很容易出现因为查封、扣押而延伸出来的争议。
六、强制执行与代履行实施问题
《行政强制法》对行政强制执行的限制非常严格，规定只有法律才能设定行政强制执行，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
因此，具有行政强制执行权的行政机关才能依照《行政强制法》的规定实施强制执行。但同时，《行政强制法》也给这个严格的规定开了一个小小的“窗口”，即代履行。行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。这意味着，行政机关采用代履行方法强制执行，无须法律再行设定赋权，行政机关已经获得了一般的代履行强制执行权。
图将行政强制纳入法治化轨道，以有效监督和保障行政机关依法行政，保护公民、法人或其他组织的合法
权益。该法律的生效实施对船舶安全检查工作特别是禁止船舶离港工作产生了较大的影响。在此背景下，
海事管理机构应相应地完善海事法规体系，规范船舶安全检查工作。
关键词:行政强制法 船舶 安全检查
船舶安全检查工作依据
我国的船舶安全检查工作法律体系主要由国际法和国内法组成。国际法主要包括IMO海事公约及我国签署的备忘录，国内法包括法律、行政法规和规章。
国际法层次，我国开展PSC检查的依据主要包括SOLAS74、MARPOL73/78；STCW公约及其95年议定书、1966年载重线公约、1969年吨位公约、1972年国际海上避碰规则公约及各公约历年修正案等。为推动PSC的发展和全球统一标准，IMO大会还通过了一系列的决议来对PSC行为进行规范和指导。如A.787(19)“Procedures For Port State Control”（港口国监督程序）、A.882(21)号决议案等，一直是各国开展PSC检查的指导性文件。以上公约、决议在我国的适用问题，普遍认为如果无涉外因素（如FSC检查）则适用国内法；如果有涉外因素，则适用国际法。
国内法层次，我国进行船舶安全检查的主要依据是《海上交通法》和《对外国籍船舶管理规则》及《船舶安全检查规则》。《海上交通安全法》第3条规定：“中华人民共和国港务监督机构，是对沿海水域的交通安全实施统一监督管理的主管机关”，《对外国籍船舶管理规则》第2条规定：“在中华人民共和国港口和沿海水域航行的外国籍船舶应遵守本规则以及中华人民共和国一切有关法令、规章和规定。中华人民共和国政府设置在港口的港务监督认为有必要对船舶进行检查时，船舶应接受检查”。以上法律法规对开展船舶安全检查工作进行了法律授权，明确了海事管理机构的职责。在《船舶安全检查规则》中，对船舶安全检查的程序、内容等具体操作问题又进行了进一步规范。
针对禁止船舶离港的情况，《海安法》第19条和《对外国籍船舶管理规则》第8条都进行了规定，明确了五种情形下海事机构有权对船舶实施禁止离港。但是关于实施禁止离港的工作程序，在以上法律法规中没有规定，只是在《船舶安全检查规则（2009）》后以部海事局文件的形式配套了《船舶安全检查工作程序》（海船舶【2010】614号）。根据该工作程序及长久以来形成的安全检查习惯做法，海事机构在实施禁止船舶离港时，向行政相对人出具的只是一份《禁止离港通知书》。
《行政强制法》对行政强制措施的程序要求
禁止船舶离港的性质在法律上没有明确规定，但长久以来已经基本达成了共识，即其应该是一种行政强制措施。符合《行政强制法》对行政强制措施的定义。
《行政强制法》第2条：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”禁止船舶离港是因为船舶本身存在危及海上安全和海洋环境污染的威胁而对船舶做出的禁止离港的行政行为，也就是对船舶进行了临时性控制。
中国海事局2004年的《海事行政强制实施程序暂行规定》（海船舶【2004】515号）也明确将禁止船舶离港作为了一种海事行政强制措施。禁止船舶离港工作应当符合《行政强制法》规定的行政强制措施实施程序。
《行政强制法》第18条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；法律、法规规定的其他程序。”
现行安全检查制度存在的问题
禁止离港程序不符合《行政强制法》相关规定。虽然《海事行政强制实施程序暂行规定》与《船舶安全检查工作程序》对禁止船舶离港的工作要求不完全一致，但以上两个管理规定均属于规范性文件层次，二者具有同等法律效力。《行政强制法》生效之后，从法律的层次对行政强制措施的实施进行了明确。海事局规范性文件与法律规定的内容不一致时，应当对规范性文件进行修改，执行法律的规定。
对船舶安全检查不当滞留的救济途径不完善。船舶安全检查作为一项行政执法行为，难免会因为这项工作的专业性、技术性很强的特点，及检查官专业水平的优劣、认识上的偏差等造成对船舶的不当行为，这种不当行为在法律上属于行政侵权行为，有侵权必须有救济，这是法治国家的必然要求。特别是港口国监督行为，涉及到外国籍船舶，一旦侵权行为得不到合理的赔偿，无论对船东还是对船旗国都会造成重大影响，实践中船旗国采取反措施的做法也时有发生。如1998年，某国PSC机构加大了对中国籍船舶的检查力度，多艘中国籍船舶被滞留，其中有些被认为是非法滞留，使中国籍船舶滞留率明显上升，已经影响到了中国国籍船舶的国际声誉。为此，中国PSC机构采取了反措施，加大对该国船舶检查，也滞留了多艘该国国籍船舶。最终的结果是两败俱伤，两国船舶同时进入黑名单。为此，大多国家的国内法也对PSC侵权救济做了详细的规定。在诸多的救济途径中，国家赔偿是其核心内容。我国《国家赔偿法》第三十六条第（二）项和第（三）项规定“……查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金……”，根据以上规定，行政机关对船舶不当滞留的只需解除滞留即可满足赔偿要求。而船舶因非法滞留可能造成昂贵的修理费、船舶滞期费等有形资产的损失，还有众多无形资产损失如租价的可能降低、名誉损失等。但这些损失即使是在被侵权人复议胜诉后往往也得不到充分的赔偿，甚至得不到任何赔偿，这对行政相对人是极不公平的。
完善我国船舶安全检查工作制度的几点建议
禁止船舶离港作为一种强制措施，其实施程序应十分严谨，不能简单的用一份《禁止离港通知书》来了事。应当完善禁止船舶离港工作程序，使之符合已经生效实施的《行政强制法》，这是我国海事机构依法行政的需要。或者也可以由部海事局统一将禁止船舶离港工作认定为一项特殊的行政强制措施，为提高行政效率，减少对船期的影响，而简化工作程序。同时，《禁止离港通知书》的格式也应作相应的修改，根据《行政强制法》相关条款将行政相对人依法享有的权利、救济途径在禁止离港通知书中进行明确。
完善我国船舶安全检查不当滞留国家赔偿制度。建立健全国家赔偿制度是我国建设法治社会的需要。总理曾强调“有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”。侵权要赔偿既是维护宪法和法律尊严的需要，也是切实保障公民、法人和其他组织的合法权益的体现，是社会文明进步的体现。建立健全国家赔偿制度，是社会从人治走向法治的重要标志之一，在法治社会，政府必须为自己的错误行为以及给民众带来的各种伤害给予事后补救。国家赔偿是行政机关都不愿面对的话题，但是船舶安全检查中的不当滞留会对行政相对人造成极大的影响。另外，港口国监督不当滞留船舶后的国家赔偿制度还是国际法所确立的。联合国海洋法公约（UNCLOS）作为调节各国海洋关系的“海洋宪法”，其第232条规定了“各国依照第六节所采取的措施如属非法或根据可得到的情报超出合理的要求。应对这种措施所引起的并可以归因于各该国的损害或损失负责。各国应对这种损害或损失规定向其法院申诉的办法。”
要区分清楚是行政强制措施、行政强制执行还是行政处罚，首先，关键要看行政行为的特征。行政强制措施的特征是暂时性、中间性。行政强制执行的特征是执行性、终局性。它们都是为行政决定服务的。也就是说，一个案件一般都由从发生—采取强制措施—作出行政决定—执行—结案等环节。如果发生在行政决定作出前采取的措施则是行政强制措施；行政决定作出后采取的措施则是行政强制执行；无须再作出行政决定的则是行政处罚。其次，以行政决定作为分界线。取缔，它既不是行政决定作出前采取的行政强制措施，也不是行政决定作出后采取的行政强制执行，因此，它是行政处罚。销毁，它既不是行政处罚也不是行政强制措施，而是行政决定作出后所采取的执行措施，是行政强制执行。
二、在采取先行登记保存措施中遇到的问题
工商行政管理部门在执法办案过程中采取先行登记保存措施往往会遇到以下问题：
1.先行登记保存是否属于行政强制措施？首先我们要清楚先行登记保存是否符合行政强制措施的特征。先行登记保存指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对涉嫌违法的有关证据采用的登记并保存的措施，它符合行政强制措施的特征。笔者认为先行登记保存应该被认定为行政强制措施。但这里要强调的是：《行政强制法》实施后，工商部门在执法办案中如果采用采取先行登记保存措施，应严格按照法定的程序实施，并在相关的法律文书中明确救济途径。
2.可否在异地保存先行登记保存物品？这个问题工商部门在执法中经常会遇到。对此国家工商行政管理总局有明确规定，如果先行登记保存的物品确实是因为特殊无法就地保存时，可以由工商部门指定有保管条件的人或在其他有保管条件的场所进行保管，除此之外，先行登记保存应采用就地保存的方式。3.先行登记保存措施如何解除？由于先行登记保存措施的法定期限是7天，工商部门在执法过程上采取先行登记保存措施的，如果是7日内，工商部门应当作出处理决定或主动解除先行登记保存措施；如果保存措施超过7日而未作出处理决定的，先行登记保存自动解除。如果工商部门在7天内不能作出处理决定，还需进一步调查取证的，应依法对先行登记保存物品进行查封、扣押。
三、行政强制能否委托执法的问题
行政处罚权，依据《行政处罚法》的规定可以委托相关部门行使；而行政强制措施，根据《行政强制法》规定不得委托。这样在执法过程中就产生了矛盾：如果工商部门在行政处罚案件办理过程中了出现行政强制措施行为，而行政强制措施不能委托，这就会出现受委托单位在办理行政处罚案件时，不能采用行政强制措施的问题。另外，关于行政强制执行能否委托的问题，由于《行政强制法》对此没有明确规定，根据职权法定的原则，行政机关不得将行政强制执行权委托其他机关行使。但是，现行大部分的行政处罚决定书，多有记载逾期不履行将加处罚款或滞纳金的内容。如果行政强制执行不得委托，那么受委托单位以委托机关名义作出的行政处罚决定，将不能够加处罚款或滞纳金。
四、公告送达行政强制文书，公告期间是否计入行政强制措施的期限的问题
《民事诉讼法》规定了送达的多种方式，其中有一种是公告送达，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。但《行政强制法》规定，查封、扣押的期限一般不得超过30天，最长不得超过60天。工商部门在执法实践中遇到需要公告送达案件时，公告送达期间为60天，再加上给予当事人陈述申辩的时间，则时间将超出行政强制措施的最长期限，行政强制措施将无法执行。但是，如果行政强制措施的期限不包含公告送达期间，行政强制措施期限就会变相延长。另外，在执法办案过程中，工商部门还会遇到如下问题：一是当事人以各种手段故意拖延调查进程，导致查封、扣押时间超过法定期限而不得不将涉嫌违法物品归还；二是针对个别案情复杂的疑难案件，办案人员需要请示、集体讨论，办案时间较长，难以依法实施强制措施。所以遇到此类问题时，工商部门在执法中就要灵活处理，但不能违背《行政强制法》的基本精神。
五、关于加处罚款强制执行程序的问题
一、涉及工商部门食品安全监管行政强制措施的种类
《行政强制法》第几条将行政强制措施界定为五大类：“(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施”。《行政强制法》第二条第二款又对行政强制措施进行了概括性定义，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。《行政强制法》实施之前，工商部门食品安全监管过程中的行政强制措施主要有三类：一是先行登记保存：二是查封、扣押设施、财物；三是查封场所。实施这些行政强制措施的主要依据是《行政处罚法》、《食品安全法》、《乳品质量安全监督管理条例》(下称《乳品监管条例》)和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(下称《特别规定》)等法律法规。《行政强制法》实施后，这些行政强制措施仍将在工商部门食品安全监管中适用，但是适用的依据、程序、方式、对象等将受到《行政强制法》的影响和制约。
二、《行政强制法》对工商部门食品安全监管的主要影响
(一)先行登记保存将受《行政强制法》的规制
在《行政强制法》出台之前，理论界和实务界对于先行登记保存是否是一种行政强制措施一直存有争议。比较《行政处罚法》对先行登记保存的定义和《行政强制法》对行政强制措施的定义，笔者认为先行登记保存有以下几点与行政强制措施相吻合：一是适用的时间，都是在行政管理过程中适用，先行登记保存更明确是在行政管理过程中收集证据时适用；二是适用的目的，适用先行登记保存以“防止证据灭失或事后难以取得”为目的，这也是适用行政强制措施的目的之一：三是适用的方法，先行登记保存要求“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”，这是行政强制措施“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”的具体表现。基于此，笔者认为先行登记保存也是一种行政强制措施，受《行政强制法》的规制。其适用程序应符合《行政强制法》第十八条和第十九条的规定，而当事人也依法享有行政复议或行政诉讼的救济权利。
(二)查封、扣押的期限受到严格的限制
目前《食品安全法》和《乳品监管条例》对查封、扣押的期限都没有明确的规定，对于涉及查封、扣押的食品安全案件，只要最后能认定查封、扣押的设施或财物应予以没收，那么查封、扣押在时间上就等于没有限制。在没有时限的情况下，如果涉案财物尤其是食品、原辅材料被排除涉嫌而应解除查封、扣押时，可能会因为查封、扣押时间过长导致过期，或因为保管不当而变质，工商部门可能要承担赔偿责任。但在《行政强制法》实施后，根据《行政强制法》第二十五条、第二十七条的规定，一般的案件查封、扣押时间不得超过三十日，情况复杂的案件经负责人批准后也不得超过六十日，并且要在上述时限内作出没收、销毁或者解除查封、扣押的决定。工商部门对于涉及食品安全的案件，多数情况下要没收查封、扣押的财物，这也意味着必须要在上述时限内及时作出行政处罚决定，这就给食品安全监管执法的办案期限上了一个“紧箍咒”。一旦查封、扣押期限届满就必须依法及时解除查封、扣押，并将财物退还当事人。
(三)实施程序更加严格
由于《食品安全法》和《乳品监管条例》都没有关于行政强制措施实施程序的具体规定，因此，目前食品安全监管执法行政强制措施实施程序主要依据的是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称28号令)，内容相对简单、笼统。《行政强制法》充分体现了对公民、法人合法权益的保护，对于实施行政强制措施规定了更为严格的程序，不仅有“一般规定”，还有针对“查封、扣押”的特别规定。与28号令相比较，这些规定有些是新设定的，比如在实施行政强制措施时行政执法人员要听取当事人的陈述、申辩：延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人等。有些是进一步明确的，比如情况紧急需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。
(四)法律责任更加完善
《食品安全法》和《乳品监管条例》对实施行政强制措施的法律责任都未作明确规定，《行政处罚法》的规定也仅限于第五十九条，“行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。《行政强制法》第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和第六十八条都涉及行政强制措施，内容非常详尽、严格。
三、工商部门贯彻落实《行政强制法》的主要措施
(一)提升办案效率
如前所述，工商部门食品安全监管中经常会适用查封、扣押的行政强制措施。《行政强制法》对查封扣押期限已作了明确规定，期限不得超过三十日，情况复杂的，经批准可以延长三十日。值得注意的是，对于最长六十日的查封、扣押期限并不能想当然的按以往“工作日”的标准来计算。《行政强制法》第六十九条规定，“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日”，换言之，笔者认为超过十目的期限应当理解为自然日。这样一来，对案件办结的时限要求就尤为严格，不在法定期限内作出处理决定可能会招致行政诉讼败诉等不利后果。因此，提高工商部门食品安全监管执法水平，提升行政处罚办案效率是当务之急。另外，食品安全案件经常涉及对食品质量的检测。《行政强制法》第二十五条第三款规定，“……检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间应当明确，并书面告知当事人”，但是工商部门并不掌握食品质量检测的准确用时，因此要与检测机构做好沟通并督促其在约定期限内完成检测工作，才能避免延误案件进程。
(二)严守法定程序
在以往的食品安全监管中，特别是在处置大规模突发性事件中，由于时间紧任务急，实施行政强制措施时经常忽视程序的合法性。由于《行政强制法》提出了更高的规范性要求，笔者认为首先应当重新审视以前的监管行为，及时予以修正规范。例如在清查含三聚氰胺乳制品的工作中，对某些商品采取了责令下架就地封存的措施，其实质也是“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”，现在看来其程序并不完全符合《行政强制法》的规定。如何保证清查工作中行政强制措施程序的合法性值得研究。其次，要进一步强化执法人员的依法行政意识，强化案件审核过程中对行政强制措施程序合法性的检查，切实转变重实体轻程序的错误观念。
(三)梳理执法依据
近年来各地陆续出台了一些关于食品安全监管的地方性法规，这些地方性法规也可能出现与《行政强制法》相悖的情况。为此，笔者建议，省级工商部门应当对本省范围内食品安全监管执法涉及的行政强制措施进行梳理，从而指导下级工商部门正确适用行政强制措施，提高依法行政水平。
本文从探讨行政管理中代履行制度的应用角度出发，阐述了代履行制度的基本概念、代履行的三方法律关系和代履行应遵循的四大原则，分析了代履行制度在我国法律实践中存在的问题，提出了完善代履行制度的若干建议。
【关键词】
行政管理；代履行；制度完善
一、代履行概述
（一）代履行概念。
代履行是指义务人不履行具体行政行为规定的义务且该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托无利害关系的第三人代为履行，并向义务人征收履行义务所需费用的行政强制执行方式。代履行仅适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个特殊领域。
（二）代履行的法律关系。
代履行制度从定义上分存在行政机关、行政相对人、第三人之间三方法律关系主体，可分解为三个法律关系。1.行政机关和行政相对人之间的法律关系。这是代履行制度的核心部分。《行政强制法》规定，在符合实施代履行的适用条件时，行政机关可以代履行或者委托无利害关系的第三人代履行，行政机关实施代履行后，产生的行政后果直接作用到行政相对人，行政相对人需要对行政机关所做出的代履行决定承担相应后果，如果代履行行为侵害了行政相对人的合法权益，行政相对人只能以行政机关为对象，提出行政救济。2.行政机关和第三人之间的行政合同关系。在代履行中，行政机关和第三人是具体行政事务委托关系，双方的法律关系是通过签订行政委托合同而实现的，行政机关和第三人由此而产生的纠纷由行政诉讼解决。行政机关在行政合同执行时具有行政优先权，行政合同在履行过程中，第三人无正当理由拒绝履行其已经接受的代履行委托，行政机关可以单方面解除或变更合同。3.行政相对人和第三人之间的附从义务关系。在代履行中，行政相对人和第三人之间没有法定的义务存在，第三人实际上是代替行政相对人履行义务，第三人履行义务时行政相对人要承担因执行而产生的协助或容忍义务，行政相对人如阻碍代履行人的执行行为，第三人可以请求行政机关行使国家公权力与予以保障。
（三）代履行应遵循的四大原则。
1.代履行的法定原则。《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”从上述法条可以看出，代履行作为一种法定的行政强制执行方式之一，代履行只能通过法律来设定，其他法律规范形式不能设定行政执行权的主体。这一原则是指代履行主体的设定和实施必须是法定的，代履行主体必须严格依照法定的权限、范围、条件、程序实施行政强制。没有法律根据或违法法定程序的行政强制是违法的，不仅不能产生预期效果，代履行主体还要承担相应的法律责任。2.代履行适当原则。《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这是代履行的适当原则。这一原则要求无论在代履行设定还是在代履行的实施中，都坚持适当性标准。在保证实现行政管理目的的基础上，尽量选择非强制方式，或者选择程度较轻的强制方式。3.说服教育和强制相结合原则。《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”实施行政强制，坚持教育和强制相结合的原则，亦是对代履行适当原则的具体诠释。在采取代履行或其他行政强制执行方法前，应当对行政相对人进行说服教育，催告当事人履行义务，使双方达成一致的认识，做到以理服人。相对人经说服教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，行政主体就应当停止代履行。这在代履行中重点强调的代履行决定书和代履行催告期限的具体要求中，都得到了体现。4.权力救济原则。代履行在行政行为中属于不利行为，对行政相对人具有侵益性，这种行为的属性决定了行政强制权的行使必须受到更多的监督制约，以确保被强制人的合法权益不因代履行行为的违法或不当行使而受到损害。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或其他组织因人民法院在强制行政中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权力救济原则的立法确定。在行政事务中，行政机关作为代履行的实施主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益，否则，行政相对人可以要求提起行政诉讼。如洛阳血站街头采血车被城管拖走事件的发生，无偿献血是一个公益事业，无偿献血工作的开展代表着一个城市文明的指标。显然，城管部门强制执行的行为不符合代履行比例原则，扩大了对行政相对人合法权益的损害，影响了无偿献血公益事业的开展，造成了负面社会影响。洛阳血站作为一个非盈利组织，在社会中承担着为全市几十家医院提供血液的责任，城管作为行政主体，在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现及保护相对人权益之间的平衡，城管拖走街头采血车的目的是为了维持市容市貌，但是，城管部门的行政强制行为，中断了血站的街头正常血液采集工作，影响了血站对当地医院的正常供血。在上述行政强制执行事件中，血站作为行政相对人，在社会中血站采血、供血合法权益受到的损害远远要大于城管部门实施行政强制执行的目的——恢复当地街区的市容，对此笔者认为，血站应该要求按照比例原则，对城管部门提起行政诉讼，要求恢复街头采血车的停放权力，保护自己的合法权益。
二、我国代履行制度的法律实践
(一)代履行制度在我国法律实践中的体现。
代履行，最早在德国的行政法中提出。之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，代履行逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展。我国在《行政强制法》出台前，代履行在现行法律、法规中就已经有所规定。但是并没有明确写明是代履行。2012年1月1日《行政强制法》颁布，代履行首次以正式的法律概念在我国的制定法中提出。本法对代履行实施程序、代履行费用、代履行主体责任、即时代履行等相关问题进行了明确具体的规定。并更侧重于保护公民权益的实现，较好地实现了公民权利保护和行政管理效率的平衡。
(二)《行政强制法》规定的代履行存在的问题。
代履行是在行政强制执行中适用简化程序，在较短的时间内，使用较小的成本，能够完成合法具体的行政行为，从而提高行政工作效率。但是，这一方式在我国行政事务中也存在着不少问题。1.代履行实施主体的选择问题。《行政强制法》第五十条规定：“行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。”这就表明我国代履行主体由行政机关和无利害关系的第三人组成。代履行实施主体在各国代履行理论中一直存在着争议，在实践上的做法也有不同。我国在特殊情况下某些单行法规定，行政事务或情况紧急或不宜由第三人代为履行，可由行政机关代履行。但是在普通行政事务中，如果行政机关作为代履行执行的主体的话，极易和直接强制相混肴，不仅使制度混乱，也使行政相对人无从判别。行政机关和第三人作为两个代履行执行主体，在代履行事项发生时由那个主体实施代履行，具体代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等，《行政强制法》都没有作出具体明确的规定，这就使我国在代履行执行过程中，执行人和被执行人就权力争议问题上埋下一系列的矛盾和纠纷的隐患。2.代履行收费标准认定的纠纷。《行政强制法》对代履行费用只笼统地用“成本合理确定”这几个字来认定，至于“合理”的参照标准什么，该法规并未对合理成本的认定标准给予具体的规定。因此，在行政事务中，代履行人和行政相对人在代履行收费标准认定上容易产生矛盾和纠纷。并且，这种法律漏洞往往导致代履行执行垄断价格的出现。3.缺乏对第三人的规定。第三人的选择在代履行中尤为重要，为了更好地保护行政相对人的利益，尽量减少因代履行而造成的损害，在行政事务中，我们要求实施代履行的第三人必须具备专业的知识和技能，以及能代表行业标准的资质。这也是行政机关委托第三人代履行的重要原因，然而这些《行政强制法》在法律条款中，对代履行中第三人应具备的条件、资质以及遴选标准完全没有规定，只是将第三人笼统的规定为没有利害关系的第三人。而这个利害关系具体是指什么，在《行政强制法》中并没有具体的规定。这就给行政机关在第三人的遴选上造成法律漏洞，导致第三人的执业资质不规范。
三、我国代履行制度的完善建议
(一)完善权力监督机制，确认代履行的执行主体。
1.完善行政强制规范，实施权力监督制衡机制。权力作为集中、专制的代名词，如果没有约束，就始终有被滥用的倾向，这是人类历史的经验。权力应当受到制约和限制，代履行作为行政强制间接执行的方式之一亦然。在我国行政强制方面的法律还在不断完善和健全的过程中，对行政机关规范尚不健全，《行政强制法》赋予行政机关一定的自由裁量权，选择代履行执行主体，这就使代履行执行过程中容易产生一些行政强制权力滥用的现象，加深了社会群众与政府机构的矛盾纠纷。笔者认为，应当按照行政事务中出现的问题，针对行政强制法律法规中的代履行救济程序、代履行执行主体的职责、代履行执行主体执行范围等方面进行修订，确保行政相对人的合法权益不受到损害。同时为了确保法律的顺利实施，我们应当加强司法审查对行政强制执行权本身的监督和制约的规定。笔者建议，在行政代履行执行权运行过程中监督制约可以分两个层面。其一是建立上下级监督汇报制度，规定上级行政机关对下级行政机关代履行工作负有业务指导及监督义务。上级行政机关对本辖区行政机关代履行委托事项下达限期执行的指令，实行领导问责制。其二是行政相对人或利害关系人对代履行执行主体进行监督，这也是最为积极、有效的监督。在代履行执行过程中，必须要保障行政相对人知情权。代履行执行主体应当及时向行政相对人告知代履行相关事项，并通过网络、报刊等途径适时公开代履行执行进展情况，使代履行执行工作处于社会监督之下，确保代履行合法合规进行，使代履行执行工作的公信力得到增强。2.确认代履行的执行主体。在代履行的执行主体的选择方面，笔者认为，行政主体在实施代履行过程中应当注意尊重、维护相对人的权益。除少数法律规定的特殊情况外，行政机关应尽量由第三人作为代履行的主体。这样做有利于政府职能定位、理顺行政管理关系、进行合理社会分工，降低代履行成本，缓和行政机关和行政相对人的矛盾。
(二)规范代履行收费标准。
为了规范代履行收费标准，减少或避免因此而产生的纠纷，防止代履行执行价格垄断，笔者认为，代履行费用的合理成本应是指在市场中行业公认的价格为标准。对于违章拖车等简易行为代履行的费用，由执行机构依据市场中行业公认的价格为标准自由裁量，确定合适的数额；对于包括环境污染、破坏自然资源等重大复杂行为的代履行费用，应交付专业机构评估、鉴定，确定代履行所需的费用。
(三)规范对第三人的管理，切实保障行政相对人的合法权益。
1.严格按照相关行业标准和规范在社会上公开征集人选，要求公开、公平、透明竞争，通过专业资质考核选定合格的第三人。2.在每项具体代履行事项中，建立第三人诚信资料库，对每一个入选的第三人进行诚信评估，同时将评估结果向社会公开。3.第三人选定后要与其签订行政委托授权合同，对代履行内容、代履行期限、代履行费用等代履行事项进行详细载明。4.为了防止第三人垄断行政代履行业务，为自己谋求不正当利益，每两年行政机关要更换一次第三人。随着行政法律的完善与发展，行政参与和行政合作的深入人心，代履行第三人的不断规范，代履行制度必将在行政强制的实践中发挥更大的作用，体现其特有的制度价值。
作者：肖翀 单位：西安市中心血站
【参考文献】
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[2]扬科雄.行政强制司法审查的规章与适用.中国法律出版社,2013年版:213-214.
[3]江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解和实务指南.中国法律出版社,2011年版:168-170.
[4]沈志先.强制执行.法律出版社，2012年版:47-313.
一、违法建筑的定义
依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定:违法建设(违法建筑)是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行的建设以及在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定进行的建设(而产生的建筑或者构筑物)。
二、城乡结合地区违法建筑的特点
(一)搭建的随意性
由于违法建筑没有合法的用地、规划审批手续，往往出现违法搭建选址随意、寸土必争，间距过密等问题。
(二)建造的快速性
由于大多数违法搭建属于个体行为，即违法当事人按照自己的意愿及想法随意建造，所以往往设计结构简单，建造成本低，加上建筑材料充足，施工要求不高，通常是几天之内就可建成。而且很大一部分当事人往往会利用双休日、节假日甚至是夜间，进行突击行动，一旦被发现，违法搭建己近完工，这让相关执法部门防不胜防，并大大提升了执法难度。
(三)存在的广泛性
在当前城乡结合地区居民的法制意识水平普遍不高，在法不责众的传统观念影响以及跟风的侥幸心理作用下，违法搭建在城乡结合地区中普遍存在。
(四)治理的复杂性
在实践中，违法搭建的情况种类错综复杂。从违法占地性质上，有集体土地违法建筑、国有土地违法建筑、动迁范围内违法建筑;从建筑物的形成来看，有历史形成的，不同改革政策下存在的违法建筑;从建筑物的用途来看，有迫于生计、改善住房条件的，有为谋取非法盈利的违法建筑以及贪图私利进行的扩建等;从违法当事人来看，有蜗居的弱势人群，有住着别墅的富裕人士，有普通群众百姓，也有居高位的领导干部。
三、违法建筑的执法困境分析
(一)相关法律法规体系的冲突和缺失
1.立法分散，法规不统一，不明确。目前，涉及到违法搭建的相关法律既有全国性法律如《中华人民共和国城乡规划法》、《建筑法》等，也有地方性法规如《上海市城市规划条例》、《上海市住宅物业管理规定》、《上海市拆除违法建筑若干规定》等，在众多的法律法规之中，仍未有一部专门针对违法建筑的界定和处理的行政法律、法规。
2.执法依据缺乏可行性。笔者认为《行政强制法》仅仅是规定了强制执行的种类和措施以及相关执法程序，在实际拆除违法搭建的执行操作过程中缺乏可操作性，例如:当事人不配合执行人时，执行人所能采取的手段，强制强度的界定以及承担的责任都没有明确的规定。
(二)整治违法搭建的管理缺失
多头管理，协调困难。依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第三条规定:市和区、县规划管理部门、房屋管理部门和城市管理行政执法部门按照规划管理、物业管理等方面法律、法规和市人民政府的规定，分别负责违法建筑的拆除。整治违法搭建的管理主体多元但又界限模糊，直接导致了执法中的互相推诿扯皮，管理过程的政府缺位。
四、《行政强制法》对管控违法建筑的影响
自2012年《行政强制法》实行以来，对于违法搭建的处置程序，法律作出了相对更加规范化、严格化的规定，这给本来就面对拆违、控违执行难困境的城管部门带来了更大的工作压力。对于《行政强制法》的出台，工作在基层一线的执法队员对此评价褒贬不一，笔者认为，这需要深层认识分析《行政强制法》。
(一)《行政强制法》的优点
1.《行政强制法》明确了执行的主体、种类、措施和程序，具有法定性、规范性和可执行性。在城管实际执法过程中，执法权限的界定模糊、职责不明、程序不规范等问题是导致城管负面形象的重要因素，在很多情况下，综合执法的城管被赋予了很多超出其职责范围的工作，而《行政强制法》的出台无疑会减少此类现象的发生。
2.《行政强制法》是对公权力的规范和限制。作为一部程序性法律，《行政强制法》既保障了公民权利不受公权力的侵犯，同时也防止了相关政府部门在管理上的缺位，杜绝因为简单的一句没有执法权而把责任推诿到托底的城管部门。
3.《行政强制法》是对执法人员的保护。在《行政强制法》没有出台时，根据《上海市拆除违法建筑的若干规定》，对正在搭建的违法建筑，执法部门可以立即拆除。这项规定的本意是:(1)在建违法建筑成本较小，拆除越早当事人损失越小，执法风险相对也就越小;(2)以简易程序方式提高执法效率、降低执法成本;(3)拆除效果明显，具有警示作用。但是，在实际操作执行过程中，却显现了许多社会矛盾:(1)当事人与执法部门拼速度(甚至半夜施工)，力图在执法部门发现前抢建完毕;(2)立即拆除往往计划方案不详实、人员组织不严密，但是双方矛盾容易计划，产生暴力抗法等恶性群体性事件;(3)在建违法建筑立即拆除的执行主体是城管，而实际上，城管缺乏执行手段以及有效全面的组织、协调、保障职能，风险很难控制。《行政强制法》的出台，对于违法搭建的处理虽然降低了执法效率，但经过一整套规范的法律程序之后，当事人对违法行为的后果有了明确认识，执行的准备、组织和保障工作也更为充分，各部门明确职责各司其职降低了拆违过程中的风险。
(二)《行政强制法》的缺点
1.执法程序复杂漫长。依照相关规定，对于违法建筑的处理程序是先由行政执法机关(即城管部门)进行立案、调查取证、听取陈述申辩、事先告知，如符合听证要求的还要进行听证告知并组织听证，最后做出《限期拆除违法建筑决定书》。然后，在7口内送达当事人，如果受送达人下落不明或者无法送达，行政部门采取公告送达的方式，公告期限为60天。如果当事人拒绝执行行政处罚决定，行政机关按照《行政强制法》的规定，经过送达催告书、听取当事人陈述申辩、制作强制执行决定、强制拆除公告、文书送达等一系列程序后才能予以执行。因为违法建筑的拆除，往往牵涉到当事人的切身利益，所以在案件的法律程序推进过程中，当事人通常会提出行政复议或者行政诉讼等一系列程序。
2.强制执行耗时漫长。城管部门作出《限期拆除违法建筑》的行政处罚决定并将文书送达当事人后，当事人若拒不履行，就会出现以下的情况:
(1)当事人自签收《限期拆除违法建筑》行政处罚决定书后未行使任何救济手段，行政机关执行处罚决定。处罚送达限期拆除决定(7日内)公告与催告(10日)送达强制拆除决定法定行政复议或者行政诉讼期满(3个月)实施行政强制拆除，同时考虑到发现违法建筑到立案调查作出限期拆除违法建筑决定以及最后组织人员、制定方案进行强制拆除，就意味着在当事人比较配合的条件下，整个过程需要耗时4个月左右。
(2)当事人自签收《限期拆除违法建筑》行政处罚决定书后行使了行政救济权利，且假设复议机关、法院对行政机关的处罚决定无异议，并且以最快的速度结案。在这样的前提下，当事人首先提起了陈述申辩和听证，那就意味着整个案件办理过程至少增加10日。在行政处罚决定作出后，当事人在收到决定书的第60天申请行政复议，在收到复议决定的第15天提起行政诉讼，在收到法院裁定后的第15天再次提起上诉，直到终审，这个过程至少7个月以上。加上现在一般情况下，法院不接受违法建筑拆除强制执行的申请，换句话说，行政机关只能自己执行，则当事人又可以对强制拆除的决定提起行政复议和行政拆除，此过程又将长达6个月以上。即假设行政机关和法院以最高的办案效率受理，若当事人穷尽救济手段时，从发现违法建筑到实施强制拆除最快需要8个月左右的时间才能实现。若当事人规避送达，或者法院不予以支持，违法建筑的真正拆除可能历时一年以上。
(3)由于法律程序的漫长，最终可能导致的结果即为行政机关还未走完程序，强制拆除决定书还未送达，违法建筑己经搭建完成，甚至当事人己入住，此时再组织进行强制拆除，当事人的抗拒心理更强，行政机关的执行成本和风险也就越大。
五、城乡结合地区违法建筑拆除过程中的注意事项
城乡结合地区的违法建筑有其特定的社会背景、客观环境和历史原因，整治违法建筑必然会牺牲掉部分人的利益，可能引起抗拒抵触心理，甚至引发群体性冲突事件，所以在对违法建筑的整治过程中，城管部门必须高度重视，充分把握法律法规，平衡好情与法、法与理之间的关系。
(一)加大宣传力度，营造良好氛围
做好执法过程中的解释教育工作，积极宣传法律法规知识，打消群众中多建多得益的想法，调动群众维护、支持拆违工作，尽量争取通过教育劝导达到当事人自拆的效果，减少强拆中可能带来的不可控局面。
(二)早发现早处置
日常加强对各村居内的巡查，特别是在节假日期间，保障巡查力量，防止突击抢建的发生。建立和完善违法建筑快速处置机制，争取做到新建零增长，存量逐年减少。
(三)文明执法，规范执法
由于拆除违法建筑涉及到群众利益，在执法过程中，难免会遇到当事人对执法行为不理解，情绪激动，抗拒执法的情况，执法队员在面对当事人的谩骂或者是暴力抗法时，必须冷静，忍辱负重，坚持文明执法、规范执法，避免矛盾扩大。
关键词：道路运输；行政执法；行政强制
一、基本概念
根据2012年1月1日颁发的《行政强制法》，行政强制有行政强制措施以及行政强制执行两个方面
1.强制措施认定要素。认定为行政强制措施应具备针对公民的人身自由或者公民、法定代表人、组织财务实施的行政措施；采取了暂时的限制行为或者是控制行为；是由行政部门强制实施的行为，包括法律和行政法规授权的组织。
2.强制执行认定要素。
2.1只有先有行政决定，后有执行行为方可认定为行政强制执行的行为。
2.2认定为行政强制执行应是当事人自己履行的执行举动，自己履行的执行举动，在当事人不履行的情况可强制履行，也可依法由相关行政部门机构代为履行。
2.3强制执行的实施主体是具有相应强制执行权利的行政部门机构，也可由行政机关向人民法院提出申请并强制执行。
2.4认定为行政强制执行应当有具体行政强制执行事项的设定。
二、行政强制的设定依据
1.行政强制措施行为是在法规、行业标准以及地方法规在各自权限范围内所设定的行为约束内容，但对规章制度则无设定权。
2.行政强制执行行为的具体方式以及直接强制执行权的履行必须由法律规范加以设置。但在以下情形下可以做特殊考虑：情形一，针对突发性事件的强制执行权可以以行政法规为依据作出明确规定；情形二，针对加处罚款以及滞纳金的行政强制执行可以行政强制法为依据授权实施；情形三，针对涉及到自然资源破坏、环境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，则有关交通障碍的排除以及恢复义务可以由行政机关代为执行与负责；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共场所中的污染物、障碍物以及遗撒物，可以视实际情况由行政机关代为执行与负责。符合以上四种情形的，可使用以上相关条款条例的普遍授权，不需要直接上位法的法律依据。
三、行政强制的种类
1.行政强制措施的种类。对于我国而言，在《行政强制法》中明确阐述了行政强制措施的主要分类与界定标准，指出当前可采取的行政强制措施有限制公民人身自由、扣押财务、存款汇款冻结、查封设施、场所、财务、以及其他相关措施。同时，根据《行政强制法》中的具体条款要求，参考行政强制措施的基本内涵，认为行政强制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括对财务的暂时性控制（控制对象包括组织、法人以及公民等）。
1.1有关于道路运输证件符合扣押财务与否的理解。从道路运输行政执法的角度上来说，暂时性扣押道路运输证件的具体表现形式是：道路运输从业人员从业资格证、以及对道路运输经营者的道路运输证件，如客运标志、道路运输证等。对于道路运输证而言，该证件由道路运输管理机构负责颁发，是道路运输经营者车辆以及道路运输从业人员依法展开道路运输经营活动的关键标志与前提所在，其获取方式是由道路运输经营者以及从业人员主动提出申请，通过审批后由相关部门颁发，可以反应道路运输资质的拥有情况，并且该证件不得进行转让或购买。从这一角度上来说，道路运输证件具有财务属性，有实体特征，是证件所有者展开道路运输活动合法性的重要凭证，有确切的价值。
1.2财务暂时性控制的理解。行政强制法是为制止违法行为，避免危害发生、扩大或证据损毁，进而采取的暂时性的控制公民、法人或其他组织财务的相关措施。从这一角度上来说，在财务的暂时性控制中，应依托于查封、扣押等多种途径达到暂时性控制财务的目的。除此以外，也可以通过对责任人相关设备、设施资质证明以及使用证明等文件暂扣的方式，间接控制财务，方便与对行政相对人的违法行为进行约束以及限制，能有效的控制危害继续扩大。对于道路运输管理机构而言，在间接性的财务控制方式下，能够有效干预并避免非法车辆或违法从业人员继续参与道路运输行为，对违法的行为及时制止。同时，此项措施还能够使违法证据的保存更为完整与有效，降低再次发生危害的可能性。从这一角度上来说，可将财务暂时性控制行为视作行政强制性执行措施。根据我国现行道路运输货物运输、旅客运输等相关标准中有关道路运输证暂扣问题的规定来看，在具体执法过程中能够有效的对违法行为有效的约束和及时的制止，以保障执法行为顺利进行，相关的行政处罚能够及时有效的执行。
2.行政强制执行的种类。在《中华人民共和国道路运输调理》及交通不配套的部令规章中，没有对该六类行政强制执行。在实践过程中，依据《行政强制法》第53条规定，当事人在法定的时间内，如果不向相关部门申请行政复议或者提起行政诉讼，同时又不履行行政处罚决定，道路运输管理机构可自限定期限到期之日起的三个月内，向人民法院申请强制执行。
四、行政处罚中罚款与行政强制中加处罚款的关系
《行政处罚法》中已有条款明确规定：针对行政处罚事项中判定为违法当事人的，若出现逾期未按时缴纳罚款的问题，则应在罚款总额的基础之上每日执行3.0％×罚款总额的加处措施，并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。加处罚款属于间接强制，虽然能对当事人起到督促缴纳罚款的义务，但当事人如不予理会，这种间接强制就起不到任何作用，罚款仍没有上缴，这样就可能对社会秩序以及公共利益造成损害，此种情况下就应采取直接强制手段。此处的加处罚款作为一项特殊的行政强制执行措施，其主要目的是督促行政主罚事件中的当事人尽快履行行政决议，具有的普遍授权的特点，故在判定违法的当事人逾期并未缴纳罚款的情形下，可在罚款总额的基础之上每日执行3.0％×罚款总额的加处措施，并向人民法院提出申请存处罚决议的强制性执行。
五、做好道路运输行政执法工作
1.定期培训，增强执法人员的专业素养。行政执法工作人员执法行为与公民、法人乃至其他组织的切身利益密切相关，影响面广。从道路运输行业的角度上来说，行政执法有一定的特殊性，如快速性、流动性、以及分散性。对于道路运输行政执法工作人员而言，首先需要具备比较扎实和丰富的相关法律条文，其中最需要掌握的是与道路运输行业密切相关的法规标准，以提高行政执法行为合理性与高效性。故而，必须进一步u强化行政执法行文，促进执法水平有效提升，定期对执法人员进行培训，将执法人员的专业素养有效提高。
2.行政执法程序。行政执法程序的基本概念是指在法律规范中已有标准且预先设定的执法工作程序。作为行政主体依法行使其职权的重要制约条件之一，行政执法程序有着一定的特殊性。从道路运输执法行为上来看，处罚案件过程中有很多程序，其中有立案、调查、送达违法通知书、重大案件进行集体讨论、行政出发决定、送达回证等，在执法的工程中，如缺少其中一个步骤，就会涉及到程序违法。从这一角度上来说，积极探讨规范并健全行政执法程序，提升行政执法工作水平的相关的措施与方法，对行政执法职权的科学履行有重要价值。
3.文书使用及档案管理。行政处罚案卷是整个案件处理的全过程，在处理中，要正确的进行填写以及正确使用处罚文书，及时将案卷进行归档，以便于行政执法从业人员针对各种行政处罚行为进行监督检查，及时举证行政争议事件中存在的行政行为，提供证据以辅助行政处罚或其他争议事件科学处理。
参考文献：
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[4]黄升.非法营运治理中的行政强制研究[D].西南政法大学,2015.
一、政府对违法建筑组织行政强制执行的适宜操作
1.规划执法部门依法做出责令限期拆除行政处罚决定书
根据行政强制的一般原理，行政管理部门作出具有执行力的具体行政行为后，在该具体行政行为规定的期限内，行政相对人拒不履行义务的，由行政机关依据法律规定或者向有执行权的机关申请强制执行。根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，由规划执法部门作出责令限期拆除行政处罚决定书。《城乡规划法》第68条规定，行政相对人逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门。
2.规划执法部门做出催告通知书
催告是行政机关作出具体行政行为后，有履行义务的行政相对人不履行义务，作出具体行政行为的行政机关督促当事人在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种程序。《行政强制法》第35条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。显然催告是强制执行的前置程序。该法第35条还规定，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（1）履行义务的期限；（2）履行义务的方式；（3）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（4）当事人依法享有的陈述权和申辩权。行政相对人超过规划执法部门行政处罚决定规定的自行拆除违法建筑期限后，规划执法部门向行政相对人发出书面自行拆除催告通知书，明确载明：（1）7日内自行拆除违法建筑；（2）在7日内可以陈述和申辩。经催告，当事人主动自行拆除的，不再实施强制执行。
3.政府做出强制执行决定书
《城乡规划法》第68条规定，城乡规划执法部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门。《行政强制法》第37条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。规划执法部门经催告后，无正当理由逾期不自行拆除的，规划执法部门向同级人民政府申请强制执行，人民政府作出强制执行决定书。《行政强制法》第37条还规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明：（1）当事人的姓名或者名称、地址；（2）强制执行的理由和依据；（3）强制执行的方式和时间；（4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（5）行政机关的名称、印章和日期。在现实中，有规划执法权的市规划局不愿意作出行政处罚决定而“委托”给区建设局，纵所周知，法律法规没有规定行政机关可以委托的，委托无效；有强制执行权的市政府不愿意作出强制执行决定书而“委托”给区政府。这样必将导致主体错误。另外，有些政府为了规避法律责任不愿意作出任何书面决定，而是强制执行事实上的组织者、指挥者，这样就形成事实行为。行政相对人提起行政诉讼很难证明被告的行为。
4.对违法建筑不受期限届满的限制
《行政强制法》第44条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法。有人理解违法建筑的需期限届满，这是对法律的错误理解。《行政强制法》是强制执行的普通法，《城乡规划法》第68条是强制执行的特别法，特别法优先于普通法，因此，关于违法建筑强制执行的期限应当适用《城乡规划法》。另外，《行政强制法》第59条规定，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。违法建筑未经过建设行政主管部门建设工程质量监督，非常容易发生倾斜倒塌，对不特定的社会大众生命健康构成威胁，符合危害公共安全条件，具备立即强制执行条件。
5.不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人自行拆除
文明执法是依法行政的重要内容，强制执行应当秉持以人为本、执政为民理念。正常生活和休息是基本人权。《行政强制法》第43条规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。人民政府强制执行决定书规定的自行拆除期限届满后，有关部门可以通知自来水、电力、热力、燃气等部门停止供应，以防止造成安全事故。
二、“没收实物或者违法收入”以及“并处罚款”应当由法院强制执行
1.政府缺乏没收实物的手段
没收违法建筑是城乡规划法规定的一种处罚方式，此类处罚发生法律效力后，没收部分的违法建筑成为国有资产，由国资委代行国有资产的权利，但是，行政相对人仍然占有使用，城乡规划法并没有赋予政府对人身实施强制执行的权力。解决该问题有两种路径：一是国资委以侵权为由提起民事诉讼，法院判决生效后由法院强制执行；二是没收由法院进行强制执行。比较之下，第一种路径耗时较长效率较低；第二种路径由法院作出执行裁定，限期交付违法建筑，逾期不交付的，按照《民事诉讼法》第111条规定，对违法行为人进行司法拘留，通过法院的威慑力实现违法建筑的交付。因此，没收违法建筑的强制执行主体应当是法院。
2.政府缺乏没收违法收入以及并处罚款的强制执行手段
没收违法收入以及并处罚款属于金钱罚，金钱罚的强制执行需要冻结、划拨存款汇款等强制执行手段，根据《行政强制法》规定，法院具有冻结、划拨存款汇款的强制执行权，政府缺乏该项权力。因此，没收违法收入以及并处罚款的强制执行权属于法院。当前，违法建设破坏了城乡规划、加大了征收补偿难度、付出环境污染代价，雾霾天气加剧敲响了遏制违法建设警钟，严格执行城乡规划法、重拳治理违法建设行为势在必行，有效遏制违法建设当形成合力，立法机关应当作出立法解释，明确法院职责，防止法院打太极踢皮球造成执法缺失。
三、《批复》适用的例外
1.“限期改正”的强制执行应当突破《批复》
“限期改正”的主要内容是拆除，对于超出规划的建筑物，通过改正符合规划许可要求，改正的手段主要是拆除超出规划部分的建筑物，如果是，可能遭到被执行人抵触，从面积和体积上符合规划的要求，但是可能形成丑陋的外观残留建筑物，破坏了城市容貌，这样显示出“改正”还包含修缮和美化，修缮和美化通过政府强制执行难以实现行政管理目标，法院可以委托专业公司进行修缮和美化，所产生的费用由被执行人承担，被执行人拒不支付费用的，法院可以采取查封、扣押、冻结、划转、拍卖的强制执行手段实现行政管理目标，因此，“限期改正”的强制执行有的时候申请法院强制执行效果较好。政府强制执行和法院强制执行具体如何分工呢？笔者认为以强制执行是否涉及修缮和美化为界限，不涉及修缮美化的由政府强制执行，涉及修缮和美化的由法院强制执行。即以政府强制为主法院强制为辅的执行分工，法院不能以《批复》拒绝受理“限期改正”的强制执行。
2.诉讼中先予执行
规划执法部门作出“责令限期拆除”行政处罚决定后，被处罚人向法院提起行政诉讼，《行政强制法》第59条规定，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。根据《行政诉讼法》规定，为了保证违法建设治理工作顺利进行，当事人可以就行政处罚决定向人民法院提起行政诉讼的同时，在诉讼期间不停止行政处罚决定的强制执行，即尽管被处罚人因对行政处罚决定有异议而正在诉讼过程中，但并不影响对违法建筑的强制执行，这符合《行政诉讼法》第44条规定，即除特殊情形外，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。行政处罚决定不执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，诉讼期间申请人民法院先予强制执行，也符合最高人民法院执行行政诉讼法若干问题的规定。但是对于涉及抢险、救灾、安置房建设或者国家重大建设项目的，同时具备强制执行的两个基本条件的，人民法院可先予执行。诉讼中先予执行应当注意以下问题：（1）已经提起了行政诉讼；（2）立案庭立案；（3）行政审判庭作出执行裁定；（4）执行局执行。
3.行政判决生效后强制执行
责令限期拆除行政处罚决定诉至法院后，法院依法作出维持判决后的强制执行不适用《法释[2013]5号批复》。该类强制执行适用《行政诉讼法》和《民事诉讼法》。具体程序和内部分工如下：（1）法院立案庭立案；（2）法院执行局作出执行裁定；（3）法院执行局可以通过司法拘留也可组织强制执行执行，不适用“裁执分离”即不宜由政府强制执行，但政府等有关部门应当配合。
一、人民法院对非诉行政执行案件进行审查的意义
人民法院对非诉行政执行案件的合法性审查是法律赋予人民法院行政审判庭的权利,《行政诉讼法》第一条确定的立法宗旨是,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,《行政诉讼法》第五条确立了法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》(以下简称《若干解释》),第九十三条明确规定了法院审查的权力,“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,就是否准予强制执行作出裁定,需要采取强制措施的,由本院负责强制执行的非诉行政行为的机构执行”。2012年1月1日实施的《中华人民共和国行政强制法》(以下简称强制法)第五十七条规定,人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查,对符合本法五十五条规定,且行政决定具备法定执行效力的,除本法第五十八条规定的情形外,人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。以上法律的主要意义是,明确了法院对具体行政行为合法性审查的原则的适用范围,更加符合《行政诉讼法》的立法精神。
二、人民法院对行政非诉执行案件进行审查的特点
(一)审查具体行政行为的主体是否适格
行政机关在作出具体行政行为时必须具有主体要件或资格要件。因此,对行政管理相对人做出具体行政确认,处罚等具体行政行为时,行政机关应当提交具备行政主体资格的证据,具备法人资格的应当提交法定代表人身份证明,被授权的组织应当提交授权委托书,以便审查是否存在有无职权或超越职权的现象。行政主体可以分为以下几类:一是行政机关,即各级人民政府及职能部门二是法律授权的派出机关和派出机构或其他组织。与行政主体相对一方叫行政相对人,作为行政相对人可以是个人也可以是单位或其他组织,如果是个人的应当写清基本情况 身份证号码等,如是法人或其他组织应当提供工商登记资料等。
(二)审查具体行政行为事实证据是否合法
行政机关作出的具体行政行为认定事实如果主要证据不足,就意味着该具体行政行为缺乏事实基础,违反了该项原则,就属于违法具体行政行为。因此,具体行政行为的主要证据是否确实充分,是人民法院判断具体行政行为是否合法的要件之一。行政机关作出具体行政行为必须事实清楚,证据充分,法院对于行政机关提供的法律文书认定违法事实是否存在,所证明该行为的证据形成是否合法,主要看提供书证的是否原件。提供复印的,是否注明出处,是否经保管部门核对无异议,加盖公章,对于询问笔录,陈述谈话笔录等,是否有行政执法人员、被询问人,谈话人的签名或盖章。对行政机关提供的现场笔录,应当审查是否载明勘察时间、地点和事件经过,是否有执法人员,当事人签名,当事人拒绝签字的,是否邀请基层组织或其他人在场。如果行政行为事实不清或主要证据形成不合法,应当裁定不予执行。
(三)审查具体行政行为适用法律、法规是否错误
行政机关作出行政行为时,应当依据法律、法规。如果行政机关作出具体行政行为时,适用法律、法规错误,就意味着相应具体行政行为没有正确的法律依据或者缺少必要的法律根据。因此,法律适用的正确是行政行为合法的重要条件。在审查判断具体行政行为适用的法律、法规是否正确时,首先应当认定具体行政行为究竟适用了哪些具体的法律、法规及规章的名称和具体的条文,在一个条文中,有多个款、项的,应当写明具体的款或项。
(四)审查具体行政行为有无违反法律程序
行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成。因此,具体行政行为是否违反法定程序主要审查:1、法定方式,根据法律规定,行政非诉执行案件应当适用一般程序,行政处罚或行政征收应采用书面形式,不能采用口头形式,如果没有书面决定书,即违反法定程序。2、法定步骤,根据法律、法规及规章规定,行政机关作出具体行政行为步骤一般是调查取证,听取当事人陈述和申辩,行政机关负责人审查并作出决定,将决定书送达当事人,最后在向人民法院申请执行前,向行政相对人送达催告书。3、法定顺序,顺序不能颠倒,如果作出具体行政行为时顺序颠倒则违反法定程序。4、法定时限,法律、法规及规章有关行政程序的时间限制的规定,就是要求行政机关必须在规定的期间内完成,否则就属于违反法定程序。
(五)审查行政文书及送达方式
行政法律文书的审查应当包括对文书的主体,事实与证据、法律依据、处理结果、救济方式、公章和时间这六个方面进行审查,只有具备这六大要素,才可以认定该行政法律文书在形式上具有完整化和合法化。
对于行政文书的送达《民事诉讼法》规定的送达方式有直接送达、留置送达、转交送达、委托送达、邮寄送达和公告送达6种。1直接送达,如果受送达人是公民的,应由本人签收,本人不在,应由同住成年家属签收;如果受送达人是法人或其他组织的,应由法定代表人或负责人签收,如果有委托人的,应由交人签收;2、留置送达,适用于当事人不愿意签收,《民事诉讼法》第七十九条规定,受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应邀请有关基层组织或所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章把诉讼文书留在送达人的住所,即视为送达。3、转交送达的对象一般是军人或是被监禁人员,此类现象一般不存在。4、委托送达是指受送达人不在本辖区内,直接送达有一定困难,委托受送达人居住地区的行政机关(法院)代为送达,这种情况由于受行政机关执法过程中业务范围的局限,一般不会发生。5、公告送达应在一定的报刊上刊登公告送达,但必须经60日才视为送达,花钱费时,这样还违反了《行政处罚法》第四十条行政处罚决定书在七日内送达当事人的规定,所以公告送达应当在送达方式中予以排除。但法律另有规定的除外。6、邮寄送达必须为挂号信或特快专递,这种送达有时可避免当事人拒绝签收的情况,但受送达人签字的回执在邮政部门因程序繁杂有时难以查寻。而行政机关又应提交受送达人签收的回执作为证据材料。
另外《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定:经过法定程序公证证明的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻合法说明的除外。这样,各行政机关在送达法律文书时进行公证送达,可以认定为一种能够避免当事人拒签,有关在场人和见证人不愿意签名等留置送达方式中的不利因素。
(六)审查申请执行期限是否合法
强制法五十三条规定了当事人在法定期限内申请强制执行的期限,是行政机关有权请求人民法院依法审理其强制执行申请的时间阶段。行政机关申请人民法院强制执行,必须遵守一定的期限,只有在法定期限届满后,才能依法向人民法院提出强制执行申请。同时,法律的严肃性和有效性,法律对行政机关申请法院强制执行应当由一定的时限要求,行政机关不能无限期向人民法院申请强制执行其行政决定。
《行政强制法》第五十三条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”这里的法定期限,指的是法律规定的当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的期限,是当事人面对公权力的介入而获得行政救济权的时间阶段。例如《行政复议法》第九条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。”《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起讼诉的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”这里的“60日”和“3个月”就是当事人寻求救济途径的法定期限。根据《行政诉讼法》、《行政复议法》以及《若干解释》,人民法院在审理行政非诉案件时,对该条款的适用应区分以下几种情况:
(一)如果法律规定当事人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼,当事人获知行政决定后,在法律期限内没有申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有强制执行权的行政机关可以在法定期限届满后申请人民法院强制执行。这种情况下的时间计算方法是,以当事人知道作出具体行政行为之日起的3个月为期满之日,以期满之日的次日为起点开始的3个月内,没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。
(二)如果行政机关作出具体行政行为时,未告知当事人诉权或者起诉期限的,应以当事人在知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起的3个月内为期满之日,以期满之日的次日为起点开始的3个月内,没有行政强制执行的行政机关可以申请人民法院强制执行。当然,当事人必须在从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起的2年内行使诉权。
(三)如果当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,应以当事人在知道或应当知道该具体行政行为内容之日起的3个月为期满之日,以期满之日的次日为起点开始的3个月内,没有行政强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行。当事人行使诉讼权的时间限制是,对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不超过20年,其他具体行政行为作出之日起不超过5年。
(四)如果法律规定行政复议是最终的救济程序,而当事人在法定的60日期限内又没有申请行政复议的,这种情况下的时间计算方法是,以当事人知道作出具体行政行为之日起的60日为期满之日,以期满之日的次日为起点开始的3个月内,没有强制执行权的行政机关可以申请人民法院强制执行,超过3个月的,人民法院应当依法不予受理。
一、行政强制措施的概述
《行政强制法》第2条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。《行政强制法》第9条规定，行政强制措施的种类主要有以下五种：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。根据《城乡规划法》第68条规定，规划执法行政强制措施，是指规划执法机关在规划执法过程中，为制止正在实施的违法建设行为、控制违法建设扩大，依法对违法行为人下达《停止施工通知书》、《施工现场查封决定书》等暂时性控制的行为。城乡规划行政执法时，人民政府与城乡规划执法部门必须严格按照《城乡规划法》与《行政强制法》的规定，对于违法建设行为，可以采取相应的行政强制措施，具体有以下三种。
1.检查审批文件。我国《城乡规划法》第53条第1款第1项规定城乡规划主管部门有权采取以下措施，即要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制。建设单位的审批文件是否合法、健全是其进行建设行为的有效保障，规划执法部门在规划执法过程中，有权以自己的名义对建设单位是否具有权利建设、审批许可文件是否齐全进行检查，对不符合我国法律法规规定建设条件的如违建、乱建等行为，规划执法部门应及时做出责令停止建设的通知。这是一种确保行政调查的行政强制措施。
2.责令停止建设。《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”本条中的“责令停止建设”系行政强制措施而非行政处罚。该项措施在《城乡规划法》第53条第1款第3项有明确的规定，即县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。
3.查封现场。《城乡规划法》第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场。”查封强制措施的标志性法律文书是以政府的名义做出查封决定书。责令停止建设与查封属于递进关系，针对拒不执行《责令停止建设通知》而继续抢建违法建筑的，为了防止违法行为人扩大损失、增加强制执行难度，政府对违法施工现场、施工设备进行的、具有强制力的行政强制措施。
二、规划执法行政强制措施种类
《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设后，当事人不停止建设的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场等措施。
并不是任何行政机关都拥有行政强制措施实施权，《中华人民共和国行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”。行政机关不得委托不具备资格的行政执法人员或组织实施行政强制措施。按照依法行政的要求，停止施工强制措施的形式是以规划执法部门名义向违法行为人发出停止施工通知书，接到该通知书后任然继续施工的，就要采取更为严厉的行政强制措施即查封。《城乡规划法》第68条规定当事人不停止建设的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场措施。
根据《行政强制法》规定，查封的标志性法律文书是查封决定书，该法律文书应当以违法建设所在地的县市区人民政府名义，开发区管委会不得作出查封决定书，现实中设区的市存在主体混乱现象不容忽视，市规划局作为行政处罚主体，可以经省人民政府批准集中执法，处罚权移交到综合行政执法局，查封的主体到底是市政府还是区政府呢？《城乡规划法》第68条规定，查封的主体可以是区政府也可以是市政府，各地希望该项权力下移，也就是由区政府做出查封决定，行政复议没有超出该市辖区，也符合矛盾下移的思想。而操作主体可以是规划执法部门及其分支机构，但必须是具有执法资格的人员。
三、查封后的警察权对接
查封施工现场或者施工设备后，违法行为人继续施工让规划执法人员感到无奈，事实上撕毁封条继续施工行为触犯了《治安管理处罚法》第50条规定，属于妨碍公务行为，公安机关可以警告、罚款或拘留，通过公安机关的对接，使得行政强制措施具有权威性和严肃性。然而，公安部2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为，只要沾上“拆”字，视乎就是非警务活动。众所周知，公安机关的职责受《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》等法律的规范调整，不会因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。依法协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理内容之一。但是，如何配合？既不是全程陪同，也不是撒手不管，以政府名义查封施工现场后，行政相对人撕毁封条仍然继续施工的，破坏了封条的权威性，触犯《治安管理处罚法》第50条规定，公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚，以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性，实现治理违法建筑的目标。
目前没有对先行登记保存与行政强制措施的范围作明确的规定，学界也存在着争议。有学者认为先行登记保存属于行政强制措施范围之内的，是行政强制措施的一种，因为两者在属性方式上具有相同性。笔者认为先行登记保存与行政强制措施是存在区别差异的，虽然在某些层面上也出现了交叉的区域，但是两者并不具有从属性，不能混为一谈，或者是说在两者之间不能简单地画上等号。本文以城市管理行政执法为背景，谈谈两者的联系与区别。
一、适用情形不同
《行政处罚法》与《行政强制法》分别对先行登记保存和行政强制措施作了规定。《行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
《行政强制法》第二条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。城管执法工作中以对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制为主。
通过以上条文可以看出，先行登记保存从法律性质层面来说，它是行政处罚程序的组成部分，是一种证据收集的主要手段之一，是保证证据不被灭失或流失的一种重要措施。行政强制措施的定义对比先行登记保存，除“防止证据损毁”近似外，其适用更为广泛，还包括了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形。它是行政机关直接作用于当事人财物上的强制力，比如说扣押。而先行登记保存只是登记保存的行为，体现不出强制力的存在。
二、适用对象不同
城市管理行政执法事件中采取行政强制措施主要是扣押，即对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制，其实施对象是财物。而先行登记保存的实施对象是证据，要成立证据，必须要符合关联性、合法性、有效性三个基本特征。虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但财物却不是证据的唯一的表现形式。《行政诉讼法》第三十一条规定，证据的表现形式有书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如未取得瓶装燃气许可证进行燃气经营案件中的送货单等书证就不是以财物的形式呈现。因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合。换句话说，先行登记保存的对象并不一定能成为扣押的对象。
三、控制方式
在《行政强制法》第九条中明确列举的行政强制措施种类中并不包括先行登记保存，虽然第五项出现了“其他行政强制措施”的兜底条款，但是显然，将先行登记保存纳入兜底条款中的范围会显得比较牵强。因为行政强制措施强调的“强制”二字，在一定程度上体现了国家强制力保障效应，同时采取行政强制措施最后实现了对涉案财物暂时性控制的效果，就如上文所述的是对公民、法人或者其他组织的财物实施了暂时性的控制行为，要充分体现“控制”一词在条文中的存在价值。
而在先行登记保存中，行政机关只是一个登记保存的行为，并未通过行政威慑方式对涉案的证据采取控制约束行为，也没有实现对证据的暂时性控制。
四、行为性质不同
根据条文规定可以看出，先行登记保存与抽样取证是并列存在的，是属于收集证据的方法的一种，行使先行登记保存证据只是行政机关在行政处罚过程中所采取的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，是整体与部分的关系，而不具有个体性和独立性。可以说先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为，因此先行登记保存不具有独立的可诉性。
而行政强制措施是独立的限权性具体行政行为，是具有可诉性的。《行政复议法》第六条第二项和《行政诉讼法》第十一条第二项明确规定：公民、法人、其他组织对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。《行政强制法》第八条也有规定有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
五、期限不同
《行政处罚法》中明确规定采取了先行登记保存措施后，应当在七日内及时作出处理决定，但此处的处理决定是针对保存证据的行为而言的，而不是对整个行政处罚作出决定。因此当期限满七日后，先行登记保存措施自动解除。法条中没有对先行登记保存设置延期规定，换句话说，先行登记保存的期限不具有可延性。而行政强制措施在符合法定条件的情况下可以延长时限。如平时工作中经常采取的扣押措施，一般不得超过三十日，但是情况复杂的，可以经过行政机关负责人的批准延长期限，但是延长的期限不得超过三十日，当然法律、行政法规另有规定的除外。
谈到期限，笔者对先行登记保存的七日的法定时间的合理性有一些看法，认为这七日法定时间的设定存在一定的不合理性。根据执法工作实践来看，有些行政处罚的案件，这七日期限完全不能满足行政处罚操作程序的要求。如行政处罚过程中，有待送检的需要通过第三方进行某方面专业的事实认定，由于受到这七日法定时间的限制，即行政机关在查处这类案件时受到行政处罚程序规范的约束，因此不能有效地查处违法案件。而在实际执法中，比如在查处排放的污水水质不符合国家有关标准的案件中，要通过检测来确定排放的污水水质是否符合国家有关标准，这项工作的进行，城管执法机关自身并不具备资质，因此肯定要委托第三方专门机构进行该项检测。所以说对于此类案件，让行政机关七日内做出处理决定不符合客观实际。这是一个比较现实的问题，因此先行登记保存的期限设定应该根据现实执法情况更加合理的区别对待。
