时间：2022-04-09 01:32:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律管理，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】政府采购;法律制度;构建
【正文】
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
（三）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
【参考资料】
[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).
论文关键词流域排污口法制化建设
论文摘要流域入河排污口管理的法制化包括规定入河排污口的设置及变更的审批原则、审批程序、监管体制及制度等方面。入河排污口的法制化建设，是适应新时期对流域水资源保护的新的要求，是实现流域水功能区划水质保护目标、总量管理、入河污染物控制及削减的基石和落脚点。加强对入河排污口的监督管理是流域水资源保护规划及水功能区划实施的重要保障。
随着经济社会的发展，城市规模的不断扩大，用水量的持续增大，排入江河湖库的废污水量也随之增加。据统计，长江流域年污水排放量已由1997年的183亿t上升为2000年的234亿t。由于沿江（湖）企业排污口、城市综合排污口和取水口设置无序，加之大部分废污水未经有效处理直接排放，导致流域水污染呈加重趋势，长江干流岸边污染带长度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多个主要取水口均已不同程度地受到岸边污染带的影响，一些城市已面临水质型缺水危机。
一、入河排污口监督管理的立法现状
在《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规中，曾就流域入河排污口的监督管理做出了一些规定，但这些法律法规较多地侧重于分散性点源的治理及河道防洪的管理。在新水法颁布实施以前，由于没有适合流域水资源保护工作需要、针对性强、便于操作的监督管理办法，导致入河排污口的设置、变更与流域水资源保护规划和水功能区划不相适应，使得规划及区划所确定的水质和污染物总量控制目标无法落到实处，出现重审批轻管理、污染治理反弹的趋势。
新水法着眼于经济社会的可持续发展，总结了原水法实施10多年来的经验，针对水资源保护工作中出现的新情况和新问题，确立了水资源统一管理的新体制，确立了江河、湖泊的水功能区划制度及排污口监督管理制度，为流域机构及各级水行政主管部门的监督管理提供了法律依据。
二、流域入河排污口法制化管理体制的建设
1．管理体制的设置原则
作为水资源保护工作的重要内容之一，入河排污口的管理应按新水法中水资源管理体制的规定，实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。在国务院水行政主管部门统一领导下，由流域水资源保护机构及流域内县级以上人民政府水行政主管部门根据国家授权负责实施入河排污口的管理。在体制的设置上需吸取水污染防治工作的教训，强化流域水资源保护的统一管理，加强主要水域、重要城市和特定区域的流域管理，从体制上制约地方保护主义。
2．明确入河排污口的监督管理权限
应坚持在流域统一指导协调下的属地管理原则。流域水资源保护机构负责全流域入河排污口的统一监督管理，各属地水行政主管部门负责该行政区内入河排污口的监督管理。
3．严格入河排污口设置、变更的审批权限
江河、湖泊、水库，国务院批准的大型建设项目设置的排污口，省际边界河流设置的排污口，日排放废污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放废污水含有剧毒、致癌物等情形的入河排污口的设置、变更的审批，报上级水行政主管部门及各属地管理部门备案。
其他区域排污口设置与变更由属地县级以上人民政府水行政主管部门审批，报流域水资源保护机构备案。
三、流域入河排污口监督管理的内容、方法及程序
1．建立入河排污口调查登记建档制度
对流域内已建、在建入河排污口进行调查登记建档是一项重要的基础性工作。在以往工作中，流域内排污口的设置或变更未能与水资源保护规划、水功能区划的管理目标相协调，不符合现代管理规范要求。应通过调查、登记建档，对不符合流域水资源保护要求的入河排污口的设置，结合各地城镇建设实际情况分期、分批进行规范及整改。
2．建立入河排污口设置、变更的审批程序
入河排污口的设置或变更必须依照规定程序向流域水资源保护机构或水行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。设置或变更排污口必须实行“三同时”制度，其治污工程和排污工程的设计、施工和投入运行三个环节均应接受水行政主管部门的监督检查。在设置或变更工程完工后，应向水行政主管部门申请竣工验收。入河排污口的设置、变更的申请审批程序应包括预申请审查、申请审查、竣工验收。
3．入河排污口设置及变更审批许可原则
入河排污口的设置与变更必须符合流域水资源综合规划和水资源保护规划，符合水功能区划的要求，服从于水功能区水质管理目标及污染物总量控制管理目标。废污水排放还必须符合国家标准或地方标准，符合有关入河排污口设置技术规范要求。
对入河污染物总量已超过分配的控制指标或由于该申请排污口的设置变更将使其总量超标的；由于污水处理能力不足，技术落后或不可靠，入河污水水质超过或可能超过规定排放标准或对纳污水体功能构成影响的；非条件限制，故意将排污口隐蔽设置，不便于监管部门监督管理的；以邻为壑，为转移污染擅自将排污口向下游区域设置或变更的；在新开发区未进行雨污分流的；其他不符合法律、行政法规或有关主管部门要求，不符合有关入河排污口技术规范要求等情形的入河排污口申请将不被受理审批。
4．制定流域入河排污口设置技术规范
根据管理工作需要，区别江河干支流及湖库区域水功能区要求，本着便于管理、方便排放的原则，对入河排污口的建筑及入河方式等方面进行技术规范，是入河排污口设置规范化的一项重要的基础性工作，是对已建、在建入河排污口规范化整治，对新设置入河排污口进行审批的基本技术依据。应尽快组织有关专家制定流域入河排污口设置技术规范报水行政主管部门审批后实施。
5．建立排污信息季报及年审制度
立法中应规定使用或设置排污口的所有排污单位，必须按季、按年度向水行政主管部门报送排污口统计表。排污单位必须按规定项目如实填写报表，不得弄虚作假。水行政主管部门每年将按照规定的审批权限，对排污口组织年审。
6．建立排污计量及水质在线监测制度
立法中应规定排污单位必须在排污口安装污水排放计量设施，同时限期安装在线水质监测仪器。为便于统一规范管理，入河排污口所安装的计量设施及在线水质监测仪器应为质检部门认定的产品；在管理办法出台前，已经安装相应设施的排污口，其设施必须经水行政主管部门或质检部门组织检查认定合格后方可继续使用。
7．建立常规监测、监督性监测和现场执法检查相结合制度
建立对入河排污口及受纳水域的常规监测、监督性监测及现场持证执法检查制度。水行政主管部门应依照《水法》授权，对重大排污口，对重点、敏感水域进行常规监测、不定期的监督性监测和现场执法检查，逐步实现有关监测工作与水功能区监测工作相协调。
8．建设一支高素质监督管理队伍
应根据入河排污口监督管理的需要，加强流域及各级行政区域的监督执法队伍建设，逐步提高执法机构的能力，加大监督执法的硬件和软件建设投入力度，形成机动灵活、准确高效的执法体系。
四、流域入河排污口管理的法律责任
1．处罚规定
对未按规定设置或变更排污口位置或建筑结构的，由水行政主管部门责令限期拆除，按规定程序及规范重新申请；逾期不拆除，将依法，并处罚款。
对“不按规定时间要求向管理部门报送有关资料的；报送资料时弄虚作假的；不按规定时间参加年审的；故意破坏或不正常使用水污染防治设施，直排或偷排的；故意破坏或不正常使用污水排放计量设施或在线水质监测仪器；未如实向管理部门检查人员反映情况，提供必要的资料的；逃避、拒绝、阻碍管理部门监督检查的；未经审批允许其他排污者使用本单位排污口的；利用其他单位设置的排污口的；改变废污水排放方式、增加排放废污水水量、增加废污水中污染物种类、增加废污水中污染物数量、改变废污水入河方式的”，由水行政主管部门责令停止违法行为，并处罚款。
对水行政主管部门及流域机构工作人员工作不履行法定监督管理职责，、的，依法追究其行政责任乃至刑事责任。
2．建议实行“累时倍罚”的责任追究制度
对违法行为可以追究其民事责任、行政责任甚至刑事责任，但实践中多为追究行政责任。当前严峻的水污染事实告诉人们，罚款的处罚效果与立法目的相脱离。许多地方甚至出现“交了排污费或罚款就等于交了保护费，违法排污合法化”的怪现象。考虑到违法排污行为的复杂性及水资源被污染后其危害的长期性，建议法律在追究破坏水资源行为的法律责任时有所突破，对持续违法排污者，实行“累时倍罚”的责任追究制度。
为了更好地贯彻落实国务院《法律援助条例》和《浙江省法律援助条例》，充分体现“公民在法律面前人人平等”的宪法原则，现就全省开展法律援助进监所工作提出如下实施意见：
一、法律援助进监所的意义
监狱、劳教所是对服刑和劳教人员实施教育改造的场所，要在严格执法的同时，切实维护和保障服刑和劳教人员的合法权益，做到执法和维权并举。法律援助进监所，是法律援助机构和监狱、劳教所组织法律援助工作人员、社会律师和监所管教人员，共同为监所服刑和劳教人员这一特殊群体，尤其是其中困难者提供有针对性的无偿法律服务。法律援助进监所不仅是法律援助工作面向更广泛的困难群体的拓展，同时也是依靠社会力量，协助监所进一步提高监所教育改造效果，加强监所教育改造法制化、科学化、社会化工作，促进监所安全、稳定的重要措施。
二、监所法律援助的原则
依法维护服刑、劳教人员合法权益和提高教育改造质量相结合的原则。监所法律援助工作必须根据监所的实际，以促进监所稳定为核心，以有利于服刑和劳教人员的教育改造为原则，结合实际，因地制宜地开展。
开展法律咨询与办理援助案件相结合的原则。一方面要为服刑和劳教人员提供及时、准确的法律咨询，以利于他们安心教育改造；另一方面为符合条件的服刑和劳教人员提供优质的法律援助，维护他们的合法权益。
就近属地服务和原籍地配合的原则。在杭州的省属监所的援助工作由省法律援助中心负责；不在杭州的省属监所的该项工作由所在地的市法律援助中心负责；市属监所的援助工作由所在地的市法律援助中心负责，必要时可以与服刑和劳教人员权益保障有联系的原籍地法律援助中心配合。
定期和不定期服务相结合的原则。法律援助进监所根据需要，每年安排一至二次的集中服务，也可多安排几次，由监所根据需要向所在地法律援助中心提出。法律援助中心应积极主动配合，组织力量开展法律援助。也可以安排监所与律师事务所挂钩，定期上门提供法律服务。
援助律师与监所干警相互配合的原则。对于日常一般性的法律问题，由具有一定法律专门知识的监所干警或法律援助联络员提供服务；对少数服刑和劳教人员反映的问题比较尖锐，需要律师参与解决的，由监所法律援助工作站与法律援助中心联系，法律援助中心应当指派律师办理。对一些重大疑难问题，可以组织专门小组进行讨论研究，集中力量解决。
无偿服务与适当补贴相结合的原则。监所法律援助工作以无偿服务为原则。办理法律援助案件按照省财政厅文件给予相应的补贴，律师到监所提供法律咨询服务应当给予交通补贴。
三、监所法律援助的对象、范围和形式
援助对象：解答法律咨询适用一般的服刑和劳教人员，给予法律援助适用经济困难的服刑和劳教人员。
援助范围：主要包括离婚、子女监护权的确定、遗产继承、财产分割、家庭宅基地与土地征用争议、房屋拆迁纠纷、服刑期间又犯罪、服刑之前未决罪等事项。各地也可以根据实际情况确定援助的范围。
主要形式：法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务。
四、监所法律援助工作站的设立
监所本着自愿、积极、稳妥的原则，根据实际需要设立法律援助工作站。工作站的设立，省属监所分别经省监狱管理局、省劳教局同意后，按照就近属地原则，向省厅和所在地司法局报告，经审核同意后给予批准建立。市属监所向所在市司法局提出，由市司法局负责审核并发文。机构名称统一为浙江省××监狱（劳教所、少管所）法律援助工作站或××市法律援助中心××监狱（劳教所）法律援助工作站。法律援助工作站一般设在监所教育科或法制科。监所法律援助工作站人员由负责教育改造和具有法律专业知识的干警组成；各分监区可以设立联络员，负责分监区的法律援助联络工作。
五、组织实施监所法律援助工作的职责
（一）省、市、县法律援助中心的职责
1．定期组织律师和法律专业人员上门为服刑人员和劳教人员提供法律咨询等服务；
2．审查监所申请法律援助的对象、范围是否符合条件，对符合条件作出同意提供法律援助的书面决定；决定法律援助的形式和程序。
3．负责与外省、市、县法律援助机构的联系，加强与相关部门的协作和配合，争取社会各界对法律援助进监所工作的支持。
负责对监所法律援助人员的集中培训；指导、监督、管理法律援助进监所的有关业务工作。
加强与监狱、劳教两局的联系与合作，配合两局对监所开展法律援助工作进行调查研究，及时总结和推广监所开展法律援助工作的经验。
（二）监狱、劳教两局的工作职责
1．为各监所开展法律援助工作提供组织保证，负责指导和监督监所法律援助工作站设立的有关事项。
2．组织、协调监所开展法律援助工作有关事项，并进行监督检查和总结交流。
3．加强与省、市法律援助机构的联系与合作，努力为监所开展法律援助工作创造外部环境。
（三）监所法律援助工作站的职责
1．制定年度监所法律援助工作计划，总结上报年度开展法律援助工作的有关情况。
2．负责收集整理服刑、劳教人员的有关法律问题，集中报送所在地法律援助中心，定期组织和协调开展法律咨询活动。
3．接受服刑、劳教人员的法律援助申请，初步审查申请人是否符合法律援助条件，将申请材料送法律援助机构，并将援助机构是否予以法律援助的书面决定告知申请人。
4．加强与所在地法律援助中心的联系沟通，并负责处理法律援助常规性的工作。
六、监所法律援助的经费保障
企业法律风险的概念
企业参与市场经济面临的风险是多方面的，包括投资风险、市场风险、经营风险、财务风险、法律风险等。要进行企业法律风险管理，就要从企业面临的众多风险中甄别哪些属于法律风险。
无论是在企业风险管理领域还是在法律事务领域，企业法律风险都是一个经常被提及的概念。然而，不同领域的学者对法律风险概念的理解和表述却不尽相同。有人侧重于从制度层面来理解法律风险，认为它是由于未能认识到法律效力，或对法律效力的认识存在偏差或者在法律效力不确定的情况下开展经营活动而使企业的利益或目标与法律规定不一致而产生的风险。有人倾向于从法律风险外延来概括，认为法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险。还有人从企业成立和运营的目的出发，将法律风险归为商业风险的一种，强调法律风险是指企业所承担因发生潜在经济损失或其他损害的风险。
从上述各种观点可以看出，对企业法律风险的定义基本上是从风险诱因和风险后果两个方面来进行。在风险后果方面，各家观点基本一致，即认为法律风险是一种给企业造成损失或带来不利后果的可能性。在风险诱因方面，虽然各家观点差异较大，但多数都不够全面。因此，笔者认为：企业法律风险是指企业在生产经营管理过程中，由于外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。
企业法律风险的特征
1. 企业法律风险发生原因具有确定性
这是企业法律风险区别于其他企业风险的一个最根本的特征。 无论哪一种企业法律风险，其产生原因归根结底都是基于法律规定或合同约定。例如，企业违反法律规定或合同约定、 侵权、 怠于行使法律赋予的权利等行为，都是确定性的违反了法律规定或合同约定，否则不能直接导致法律风险的发生。
2. 企业法律风险发生结果具有强制性
企业的生产经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单位或者个人的合法权益，势必要承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任等法律责任。法律责任具有强制性，不受企业或其他任何因素的影响。
3. 企业法律风险发生领域具有广泛性
企业所有经营活动都离不开规范的调整，企业任何经营行为都必须遵守法律的规定。企业与政府、 企业与企业、 企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律法规来规范和调整。因此，企业法律风险存在于企业生产经营各个环节之中，贯穿于企业存续的始终。
4. 企业法律风险发生结果的可预见性
企业法律风险因违反法律的规定或合同的约定而产生，然而法律规定或合同约定最基本的功能就是给当事人明确规定应该做什么、不应该做什么以及相应的法律后果。因此，企业法律风险是可以事前预见的，即可以通过对法律规定或合同约定的解读而预先判断并加以预防的。
企业法律风险管理体系的构建
法律风险管理产生于企业内部控制系统中，但又具有相对独立的体系。基于法律风险的特征，结合企业法律风险管理体系的实践工作，法律风险管理可以概括划分为法律风险的识别、法律风险的评价、法律风险的控制、法律风险的测评四个部分，这四个部分循序相连，共同构成一个动态循环的管理体系。
1. 企业法律风险的识别
风险管理的主旨不在于消除风险，因为那样只会把获得回报的机会浪费掉，风险管理所需要做的应该是对风险进行管理，主动选择那些能够带来收益的风险。根据法律法规本身的特点和作用，法律风险识别的内容应当是以法律风险的核心要素作为识别重点，结合企业的实际状况，把企业可能涉及的法律风险，包括风险成因、企业经营活动涉及到的法律法规、可能面临的法律风险和后果、相关的案例、涉及的法律主体责任等信息识别出来。将这些风险要素按照一定的逻辑关系，构建一个相对完整和系统的法律风险基础数据库。
法律风险管理工作是一项经验管理，但是基于一定的历史数据资料的管理。企业法律风险点的积累是需要有经验的法务人员长期研究和总结。仅从法律法规当中总结归纳风险点，不客观也不现实。应当是随着经验和实际情况的积累，逐渐补充和丰富法律风险点。因此，对企业以往遇到的情况进行分析是至关重要的。对于未来风险的防范我们可以也可以从同类企业中遇到的情况进行分析、总结，加入到对目标企业的风险管理中。
2. 企业法律风险的评价
对企业法律风险的评价，分为定性分析、定量分析和定序分析三个层次。一是法律风险的定性分析，主要是分析法律风险的属性和类别。法律风险的属性包括民事法律风险、行政法律风险和刑事法律风险等。法律风险的类别包括违约风险、侵权风险、违规风险、怠于行使权利的风险等。二是法律风险的定量分析，主要是通过一定的计算方法，对法律风险进行量化分析，评估风险发生的可能性。即对风险发生概率和风险的损失度进行综合评估和判定。三是法律风险的定序分析，在定性和定量分析基础上，将对企业有重大影响的风险进行甄别、排序和分级，确定重大风险。
定序分析方法对于企业排列法律风险点，找出哪些是应当优先解决的法律风险，哪些是可以忽略不计的风险有着重要的意义。因为企业面临的风险往往较多，对每一个风险都专门进行管理是不现实的。因此，企业有必要将重要的、对企业有重大影响的风险进行筛选、甄别，按重要性排出法律风险清单。
3. 企业法律风险控制
法律风险控制是指企业对评估出的法律风险从战略层面到具体风险解决方案的制定和实施的一系列过程。制定和实施法律风险控制方案包括以下工作流程。一是强化风险管理的组织职能。合理设置法律风险管理的组织机构和人员配置，明确风险管理部门和人员的职责，建立起批准、授权制度、考核方法、奖惩制度等。强化风险管理部门和人员在企业决策中的咨询作用。二是优化风险管理的各类制度、流程和文本。将法律风险管理与企业经营管理有机地整合在一起，使企业日常工作的制度、流程、文本同时成为应对法律风险的防线，实现企业合法权益的最大化、法律风险的最小化。三是适当分配风险管理的资源配置。企业需根据法律风险管理计划，制定可行的方法，为法律风险管理分配适当的资源。设立或调整与风险控制相关的组织机构、人员、增加资金投入等。同时，法律风险管理人员需要具备特定经验和能力。为提高法律风险管理的收益水平，根据企业内部条件和管理需求可引入信息管理系统，提高信息沟通和管理的效率。
4. 法律风险的测评
企业法律风险管理方案制定和实施后，需要对控制方案实施情况和实际效果进行测评，并及时发现问题，不断改进和完善。法律风险测评的内容包括风险控制方案落实的及时性和落实质量，即考察各责任部门是否在规定的时间内，完整、准确地落实了风险控制计划，体现了风险控制的目的。
摘要：随着我国改革进程的加快，社会管理创新已经成为了发展的必然趋势。在当前的国内发展环境中，社会管理创新是一种解决发展中遇到的问题的最好手段。从目前的社会管理创新的探索中我们可以看到，社会管理创新必须要与法律制度建设结合在一起，必须要依靠法制体系、法律程序和强有力的法律为基础，只有这样才能真正的推动社会管理创新不断向前。从目前的社会管理创新上来讲，重点在于法律的立法建设上，例如对待当前社会上急需解决的流动人口管理、网络虚拟化社会管理、特殊人群的管理，都要将社会管理创新与法律建设有机的结合在一起。
关键词：法律 社会管理创新 思考分析
一、社会管理创新的提出背景
目前我国已经进入了完全的市场经济时代，经济增长速度和经济总量保持快速的增长，宏观调控的管理机制起到了很好的管理效果，整体上讲，我国的社会管理形势比较乐观。但是与构建和谐社会的要求相比，还有一定的差距，为此，我们必须通过创新社会管理来提高社会管理水平，早日实现构建和谐社会的目标。
由于我国经济的高速增长，社会结构和社会生活呈现出多元化的状态，当前的社会已经发生或正在发生着转变，主要表现在以下几个方面：
1、社会管理已经不局限于单位管理，向社会化管理转变
在我国改革开放的过程中，我国社会处于转型时期，在这一时期内，原有的单位发生了较大变化，除此之外，还出现了许多新增的社会单位和组织，改变了过去传统的单位管理，使整个社会管理朝着社会化的方向转变。
2、社会管理方式已经不仅仅是行政管理，更倾向于行政执法
目前的政府职责已经从过去的面面俱到变成了集中精力抓大事，政府对于一些细节管理权力交给了社会组织，这不但有利于提高政府管理效益，还减轻了政府管理成本，由此带来的变化就是社会管理方式从行政管理倾向于行政执法方向发展。
3、社会治安改变了过去单一治理的局面，向综合治理发展
我国目前处于社会转型时期，人员流动量大，社会结构复杂，社会治安面临着新的形势，在这种变化之下，社会治安如果只依靠单一治理的话，将很难取得积极效果。为此，社会治安由单一治理的局面向综合治理方向发展。
基于以上背景，为了更好的满足社会发展的需要，我国提出了社会管理创新的概念，旨在通过社会管理创新，加快了促进法律配套制度的建设，实现构建和谐社会的目标。
二、目前的社会管理工作需要法律进行强有力的支撑
由于我国正处于社会转型时期，因此社会管理工作无论是从管理模式还是从管理方法上都要进行转变和创新，而社会管理工作创新的同时，法律作为一个重要的组成部分要提供强有力的支撑，否则社会管理的创新将无法满足改革需要，将无法取得积极的效果。社会管理工作需要法律进行强有力的支撑主要表现在以下几个方面：
1、社会管理创新要与强化法制观念一同开展
在社会转型时期，社会管理创新是必然需求。在我国的社会管理创新的过程中，法制观念是必不可少的。考虑到在我国加强法制建设的重要性，我们必须要在社会管理创新时与强化法制观念一同开展，保证社会管理创新的实效性。由此我们可以看出，强化法制观念的重要性，对此我要高度重视，将强化法制观念和社会管理创新同等对待。
2、社会管理创新要将法律作为重要的组成部分
法律作为社会管理的重要工具，在社会中扮演着重要角色，我们在社会管理创新的过程中，一定要认识到法律的重要性，将法律作为重要的组成部分，明确其作用，并加强法律制度建设，充分发挥法律的支撑作用，保证社会管理创新取得积极的效果。从目前的社会管理创新工作来看，已经认识到了法律的作用，法制建设也得到了一定程度的加强。
3、社会管理创新中存在的问题需要法律手段进行解决
社会管理创新是对原有管理手段的改变与升级，可以有效解决目前社会转型遇到的问题，但是我们也应该意识到，社会管理创新仅仅是管理手段的升级，在遇到具体的事件时，如果没有法律进行介入和处理，将无法达到预期的目的。所以，对于社会管理创新中存在的问题，我们要依靠法律手段来解决。
三、社会管理创新要与法律制度建设配套进行
在我国社会管理创新的过程中，遇到的比较突出的问题主要包括三个方面：流动人口问题、网络虚拟化社会问题、特殊人群的管理问题。要想解决好这三方面的问题，就要进行法律制度配套建设，通过完善的法律制度，规避社会管理风险，有效解决社会管理中出现的突出问题，法律制度的配套建设也要在以下几个方面展开：
1、社会管理创新中遇到的流动人口问题，依靠完善法律制度解决
由于我国处于社会转型时期，流动人口的数量在逐年增长，由此带来的问题也逐渐增多，为了有效解决流动人口问题，仅仅管理手段的创新是不够的，必须依靠完善法律制度来解决。通过制定专项法律，明确流动人口享有的权利和义务，规范流动人口的行为，使流动人口受到法律的约束，减少流动人口带来的社会问题。
2、社会管理创新中遇到的网络虚拟化社会问题，依靠健全互联网法律解决
随着互联网的普及，网络虚拟化所带来的社会问题逐渐增多，如不采取相应措施，将导致网络虚拟社会的混乱，继而引发现实社会的问题，所以，我们必须对网络虚拟化社会的问题引起足够的重视，并采取的解决措施。从目前来看，最有效的解决措施是健全互联网法律，将互联网虚拟社会的问题纳入到法律中，利用健全的法律来解决，消除网络虚拟化带来的负面影响。
3、社会管理创新中遇到的特殊人群管理问题，依靠现有法律解决
由于近些年城市建设进程加快，在征地拆迁的过程中存在一定的矛盾，有些利益受损失的人群由于不满足于正常渠道，进而发展成为上访户、钉子户等特殊人群，对于这些特殊人群的管理，我们仅仅依靠说服教育是不够的，除了要制定相对公平的制度之外，还要依靠现有的法律进行解决，对于违反现有法律的，必须严肃法纪，避免社会秩序受到干扰。
参考文献：
[1]俞可平.治理和善治.一种新的政治分析框架[J].南京社会科学.2001年09期
关键词：企业；合同管理：法律风险
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）07-0131-02
合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，同时也是产生纠纷的根源。市场经济要求企业必须在遵循市场行为规则的前提下参与竞争、规范管理和经营。因此，强化企业内部管理，有效预防和积极消化市场经营风险，堵塞合同管理漏洞，强化合同管理，树立“外讲信用，依法经营。
一、当前企业合同管理工作存在的问题及经营风险分析
1.机构虚设，职能软弱。由于体制和观念上的原因，企业对法律事务、合同管理机构设置不够重视，许多企业没有专设法律事务、合同管理部门，而是合并于其他职能管理部门，只设置合同管理岗位（1～2人），且合同管理员往往还兼任其他工作，这样就造成合同管理人员分身乏数，疲于应对，被动管理。由于企业管理观念及法律意识淡薄，使得法律事务、合同管理人员难以真正介入重大合同的谈判、审查及企业的经营决策法律论证、项目评估、工程招投标等重要经营活动中，造成各项经济活动缺少法律论证、法律审查环节，从而埋下许多经济隐患和经营风险。
2.专职法律工作人员较少，专业素养不高。由于法律专业不是企业行业生产活动的主要专业，企业重点招募本行业专科人才，而对法律专业人员的招聘少之又少。大多数企业法律事务、合同管理人员都是非专业边干边学人员，并且有的身兼数职。随着企业法律职能范围涉及到企业改制、合同管理、欠费清缴、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等等诸多方面，这就更加凸显职能需求与人员配置不合理、专业素质不强的矛盾，使得在法律服务、合同管理上存在法律条文理解不透、具体事务操作出现漏洞的问题，影响了管理工作的广度和深度。
3.合同法律意识不强，管理不到位。表现为企业经营管理者法律意识淡薄，没有把法律事务、合同管理纳入日常经营管理之中，对法务人员参与签订合同事先审查、论证、调研工作重视不够。有的经营人员不走流程，违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就先事实履行，事后草率签约现象时有发生，导致合同权利、义务设定不平衡，责任追究困难，损害了企业利益。
4.契约意识淡薄，签订行为不规范、约定不明确。由于经营管理人员契约意识淡薄，企业在合同签订前不够全面深入调查对方资信，出现合同主体资格模糊，履约能力不足现象，同时在签订合同时对合同条款、履行方式、违约责任、纠纷处理等方面约定不明确、不恰当，这就造成合同纠纷隐患，责任追究无凭可据，难以保证合同目的实现。
5.企业的信用管理体系先天不足。一些企业高级管理者和财务主管人员信用意识仍然薄弱，对现代企业必须具备的信用管理特别是如何防止合同诈骗和纠纷缺乏足够的了解和认识，出现授信不当和对合同履行计划缺乏管理等现象，使企业在经营过程中埋下了一定的信用风险。也有一些企业尽管对企业信用越来越重视，但具体管理仍不得要领，对合同诈骗和纠纷的预防束手无策，以报案和诉讼为唯一手段。
6.合同履行监控管理不到位。合同签订后，由于合同承办部门与各业务职能部门配合不协调及合同履行监控管理不到位，致使合同在履行过程中未能按约定条款全面执行的行为不能及时发现和协商解决，从而产生纠纷且不能有效地实现合同目的。
二、建立企业法律风险防范机制，提高企业抗风险能力
1.健全机构，强化职能。 企业负责人要高度重视法制建设、合同管理工作，并将其纳入企业日常经营管理之中，常抓不懈。建立健全法律事务、合同管理机构，设置专职法律顾问、合同管理员，并具体明确合同管理人员的地位、职能，谨防人微言轻而削弱了职能效力。制定严格的合同管理制度、工作流程，完善合同审查机制，实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度等，强化职能，努力构筑法律事务、合同管理的立体化工作网络，外靠法律中介机构，内靠法制机构，把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。
2.优化人力资源组合，提高法律业务人员素质。企业法律事务、合同管理人员的政治素质、业务水平的高低，直接影响着法律服务的质量。因此，在建立、健全法制工作机构的同时，要不拘一格，把精通法律、熟悉经营的人员充实进来，配备必要的办公设施，落实应有的职级待遇（人微言轻），明确权利、责任和义务。建立有效的激励与约束机制，定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力和工作水平，参与企业经营，防范、降低市场经营风险。同时还要加强对各级管理人员合同法规的宣传教育。
鉴于一些企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状，结合岗位实际需要，对企管部门、供应部门、财务部门、市场管理部门等重点岗位的工作人员，加大合同法、企业公司法、财税法、担保法、金融法等法律知识的培训力度，提高其法律业务水平，强化依法营销和市场契约意识。建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍，从而保障企业更好地适应市场，参与竞争，实现合同目的，化解合同风险，维护企业权益。
3.建立健全规章制度，使合同管理有章可循，有法可依。合同管理首先要从完善制度入手，制定切实可行的管理制度，使管理工作有章可循，有法可依。合同管理制度的主要内容应包括合同的归口管理、职责范围、合同相对人资信调查、签订、审查审批、登记、备案、法人授权委托管理、合同文本及资料归档管理、合同专用章管理、合同履行与纠分处理、合同定期统计与考核检查、合同管理人员培训、合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。
4.做好“事前防控”，预防法律风险。合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效，是否能真正履行的先决条件。所以在合同签约前应首先对对方的营业执照、经办人的授权委托书及身份证、企业的生产资格、经营许可等资信材料进行严格审查，必要时（重大合同）应组织主管领导、专业、法律、财务等相关人员进行实地考察。同时因合同的内容侧重不同，还应去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件，去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况，去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。签约前的严格把控，是预防合同纠纷的前提。
5.做好“事中控制”，降低法律风险。企业对合同管理要实施从签订—履行—验收—结算—售后（保质期）服务等全过程跟踪管理。首先要规范合同签订行为，包括签订书面合同，使用用国家标准合同示范文本（无标准的也需经企业法律事务人员拟定），条款完善，责权利约定明确，意思表达清楚，审查审批程序严格等。其次是密切跟踪合同履行过程中的各个环节，搜索相关资料，在对方违约包括预期违约时及时采取有效法律手段，避免和减少自身损失的发生，以维护自身合法权益。目前合同法赋予当事人在对方有违约或其他侵犯当事人权益的行为时可行使抗辩权，追究对方缔约过失责任和违约责任，进行合同保全。（1）行使抗辩权。抗辩权是指在发现对方有违约或预期违约的行为时，合同一方拥有不履行或中止履行相应义务的权利。目的是在对方违约时当事人可采取相应措施，防止损失的发生和扩大，以维护守约人的合法权益。根据当事人在合同中的角色不同，抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。如卖方在同时履行的日期根本无法供货，则买方在同时履行的日期可行使同时履行抗辩权，有权不支付货款。乘客未购票，航空公司可行使后履行抗辩权，有权拒绝其登机。卖方如得知买方正濒临破产，可要求买方提供担保并在买方不提供担保时行使不安抗辩权，不履行与买方签订的供货合同。（2）及时追究对方缔约过失责任和违约责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，因当事人一方的过失致合同不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因合同成立遭受的损失承担的民事责任。缔约过失责任包括违背诚信原则的缔约过失责任和泄露商业秘密的缔约过失责任。违约责任是合同成立后当事人的一种责任。是指当事人因违反合同约定依法所应承担的法律责任。（3）合同保全。合同保全也称合同的对外效力，是指为确保债权人无特别担保的一般债权得以清偿，防止债务人的责任财产不当减少，债权人在债务人怠于行使权利时代债务人行使权利或请求法院撤销债务人不当决定的一种制度。目的是保持债务人的偿债能力，维护债权人的利益。合同的保全包括代位权和撤销权。
6.做好“事后补救”，减少经济损失。违约纠纷的及时处理，决定企业经济损失的大小。要综合运用各种法律救济手段，追究对方的违约经济责任。协商不成，可请主管部门或权威第三人调解；调解未果，可依约进行合同仲裁，仲裁决定具有法律强制力。企业也可依法直接向人民法院提讼，通过诉讼程序追究相对方的违约经济责任。
7.重视合同后评估，借鉴经验吸取教训。合同后评估是合同管理的总结阶段，它是对合同签订、履行等全过程管理的好坏、得失的评估，它可为下一合同项目管理提供可借鉴的经验。合同后评估工作主要是总结合同签订、执行情况，对合同管理好的经验加以总结推广，对过时、不符合现行法律法规，以及不严谨、容易被对方索赔的条款要加以改正。影响合同履行的不确定因素可分为可预见和不可预见因素，可预见不确定因素应作为普遍性问题，不可预见不确定因素作为可追溯事件加以标识，通过合同后评估加以鉴别，并在以后合同管理中加强重视或制定相应的预防措施。所以合同后评估对合同管理工作具有重要意义。
国家责任是国家基于其对社会公共事务的管理者地位（抑或权利代表地位）而产生的一种义务和职责。法理上，责任的的含义具有第一性义务和第二性义务的区别，国家责任亦是如此。法律援助的本质在于维护受助者的基本权利，从而实现社会均衡与稳定，从此角度看法律援助应当是一种国家责任。法律援助监督管理中的国家责任具体表现为政府责任。政府是国家权力的执行者，是国家行政机关，是政府责任的直接承担者，《法律援助条例》第三条明确规定了法律援助是政府的责任。按照基本法理，该责任同样包括两个层次，其一，政府法律援助监管的第一性义务。这种义务是政府基于其功能而产生的，在很大程度上反映为政府职责（或职权）。具体包括建立法律援助制度和推进制度实施。其二，政府实施法律援助的第二性义务。该义务是政府基于其实施法律援助而产生的法律责任，即在法律援助过程中由于政府行政主管机关的过错给法律援助对象造成损失，应当承担的一种法律责任。在完善法律援助监督管理机制过程中，不仅要强调政府的法律援助职责，同时也应当强调对法律援助进行监管所产生的法律责任。法律援助的监督管理是司法行政机关的主要职责，是保障法律援助有效实施的基础。基于以上的分析，在法律援助监管过程中，不仅要强调司法行政机关的监管职责，同时也应强调由不利监管所产生的法律责任。
二、法律援助监督管理机制疏议
（一）法律援助监督管理关系
法律援助监督管理关系是司法行政机关与法律援助机构及法律援助人员之间形成的行政管理关系。在该关系中涉及到司法行政机关、法律援助机构及法律援助者三个主体，其中司法行政机关是法律援助的监督管理者，法律援助机构是法律援助的组织实施者，法律援助者是法律援助的具体实施者。法律援助监管的有效性以主体权责分明为前提条件。从行政法律关系的角度看，司法行政机关的行政主体地位不容置疑，其是法律援助国家责任的直接承担着，直接对法律援助活动进行管理，然而法律援助对于受助者而言体现为某种法律援助服务，从此意义上讲，法律援助机构是履行政府责任的具体实施者，也是法律援助服务的提供者。
法律援助机构是具体组织实施法律援助的主体，确定法律援助机构的性质是司法行政机关落实监管责任的前提。一般而言，法律援助机构是由地方政府依据当地情况设立（或确立）的机构，具体包括两大类。一类是由政府在司法行政机关设立的法律援助中心，这些机构一般属于事业单位，工作人员具有事业编制。另一类是由政府确认的律师事务所、公证处及法律服务所。前者在监督管理机制中处于管理者与被管理者的角色，这在很大程度上给法律援助的监管带来阻碍，随着事业单位改革，司法行政机关应当进一步加强对于此类法律援助机构的监管，提升法律援助质量。后者在法律援助监管中属于被管理者，但因监管力度不够使部分此类机构在办理法律援助案件时“走过场”，严重影响了当事人合法利益及国家法律援助责任的实现。所以，对于性质不同的法律援助机构采取的监管措施也应当有所不同。
（二）法律援助监督管理责任的形式
法理上，要明确该责任的具体内容和形式，首先必须要确定该责任的主体，法律援助监督管理责任是司法行政机关的职责，同时也是法律责任，从此角度上讲，法律援助监督管理责任的主体是司法行政机关，责任形式表现为第一性义务（即职责），但同时亦不能忽略司法行政机关在违反第一性义务而产生的第二性义务（即法律责任）。虽然司法行政机关是法律援助监督责任的当然主体，但法律援助的顺利开展还离不开法律援助机构及法律援助具体实施者，从法律援助的性质看，这两者亦应属于法律援助监督管理的责任主体。
理由有三，其一，法律援助机构是组织开展法律援助的机构负责法律援助的申请、受理及指派，在此过程中要保障法律援助案件的质量就必须使法律援助机构承担监督管理的责任。其二，法律援助机构的自我监管是有必要的。其三，法律援助实施者的自我监管对案件质量的提升起着重要作用。虽然法律援助机构及法律援助实施者也有监管责任，但这种责任形态主要表现为行业责任与综合性法律责任，这与司法行政机关的责任内含有着很大区别。而法律援助实施者监管责任则表现为道德义务和职业法律者责任。由此可见，法律援助监督管理责任的内容与形式具有一定的广泛性，且呈现出多层次的特点，法律援助监管责任的实现途径亦呈现为立体化的机构。
三、法律援助监管中国家责任的实现途径
（一）建立“立体式、多层次”的责任体系
传统意义上，法律援助监管责任主体仅限于司法行政机关，责任层次较为单一，且以第一性义务为主，这种责任机制呈现为单向性特征，难以形成责任联动机制，反而阻碍法律援助的顺利开展。法律援助从实施过程角度看是一个系统化的过程，包括法律援助机构的确立、法律援助申请、审批、指派法律援助律师、办理法律援助案件等环节，在这些环节中法律援助监管责任贯穿始终，且直接关系到法律援助案件的办理质量和受助者的合法权益。基于以上分析，建立系统化的责任体系对于确保法律援助案件的办理质量具有直接的现实意义。从责任主体的角度看，法律援助监督管理责任具有多层次性。其一，由于责任主体不仅限于司法行政机关，同时包括法律援助机构。法律援助机构的监管责任体现为自我管理的义务和接受司法行政机关管理的义务，前者是保障法律援助顺利进行的基础。自我管理责任是由法律援助机构的性质与地位决定的，主要体现为法律援助机构应当对法律援助申请的受理、审批、案件办理进行自我监督，从而形成“自律性”责任机制。虽然自我监督在一定程度上为法律援助的顺利开展起到积极作用，但如果缺乏必要的外部监管，法律援助的自我监管也必然成为“权力滥用”的屏障，不仅不能起到应有效果，且会在很大程度上弱化司法行政机关的监管职责，并给法律援助的有效实施带来阻碍。
于此，法律援助机构的监管责任应当是在司法行政机关监督下的自我管理。从法律逻辑上看，法律援助机构接受司法行政机关监管，同时履行监督法律援助者的义务。其二，法律援助者的自我监管责任。法律援助者在接受法律援助机构指派后，必须按照法律规定承担办理法律援助案件的义务，该义务是基于援助者身份而产生的法定义务，具有不可弃性。一般而言，法律援助者主要是执业律师，无论其是法律援助中心的专职律师还是律师事务所的律师，都应当承担相应的自我管理的义务。该义务包括接受法律援助机构指派、提供法律咨询、办理法律援助案件等。所以基于法律援助监管的不同责任主体，这种监管责任具有明显的层次性。从责任类型的角度看，法律援助监管责任呈现为“立体式”结构。上文提到，监管责任包括了第一性义务与第二性义务，是一种综合责任。“立体式”结构就表现为责任形态的综合性，即不同的责任主体不仅要履行法定义务（或职责）还必须承担由其不法行为所导致的法律责任（否定性评价），并以此作为弥补法律援助受助者损失的依据。
（二）完善经费使用监督机制
法律援助经费是保障法律援助顺利开展的基石，经费的筹集、调拨、使用应当接受司法行政机关和公众监督。从监管责任角度讲，经费使用的监督机制由纵向的行政监督与横向的自我监督与公众监督构成。目前，法律援助经费主要由国家财政负担，实行专款专用，经费支出以法律援助办案经费、补贴等为主，经费的合理使用直接关系到法律援助的质量，所以，对法律援助经费使用进行监管是非常有必要的，这也是法律援助监管责任的题中之义。完善法律援助经费使用监管机制，可以从以下几方面入手。第一，建立单独核算制度。法律援助经费的使用应当建立专用账簿进行单独核算，避免和其他经费混同。第二，建立经费使用公示制度。由于法律援助经费来自国家专项拨款，必须接受司法行政机关与公众的监督。公示内容不仅包括经费使用情况，且有必要对经费来源进行公示，因为法律援助机构的经费不完全限于国家财政拨款。第三，可以建立法律援助基金，由专人进行管理。第四，完善经费使用检查机制。
目前，对经费使用情况进行检查是落实监管责任的主要途径。检查主体一般是司法行政机关，检查方式主要采取抽查，检查内容主要是经费使用情况。虽然经费检查在很大程度上起到了监管效果，但是由于抽查形式的制约，使检查评价结果具有一定的局限性，所以采取全面检查的方式很有必要，但全面检查所耗费的行政成本也是较高的。故检查机制应当坚持实质性的同时强调形式的便捷性，基于目前的电子技术，可以建设法律援助经费网络管理系统，通过经费使用信息录入、核对等环节实现对经费使用的监管，由此不仅降低了行政成本，且加强了检查效果。第四，进一步加强法律援助机构与法律援助者的自我监管。虽然经费的调拨由司法行政机关负责，但经费的使用者是援助机构和援助者，只有进一步加强对机构及其人员的自我约束，才能更有效地提升经费使用效率，才能避免出现经费滥用的情况。
（三）完善案件跟踪机制
法律援助案件跟踪机制是通过建立案件跟踪档案对案件进行监督的一种手段，但目前的法律援助案件跟踪机制较为形式化，没有很好地起到监管效果。案件跟踪机制不仅要建立跟踪档案，且要在档案管理的基础上实现实质监督。具体实施办法如下：其一，细化档案管理工作。案件跟踪档案是对案件办理情况的原始记录，档案项目的设置可以依据法律援助案件的具体情况而定，一般包括案件类型、承办人、案卷编号、受理时间等基本情况，除此之外还应当增设关于案件评价或者反馈信息，这样有利于从受助者的角度直接监督办案流程。其二，法律援助者定期报告。法律援助者是实施法律援助的直接责任者，确保法律援助案件的办理质量是其重要义务。如前所述，建立案件跟踪档案是从监管者自上而下的被动式管理，而定期报告制度则要求承办人必须在规定期限内主动向法律援助机构和受助者报告案件进展情况，以便实时监控案件质量。其三，旁听庭审。法律援助者所办理的案件采取公开审判的，可以指派司法行政机关工作人员和法律援助机构工作人员进行庭审旁听，以此了解承办人办理案件的具体情况，并通过庭审旁听为承办人提出相关意见。
（四）建立案件质量的“量化评价标准”
法律援助案件评价机制是对法律援助案件进行质量评估的量化标准，评价机制的运行能从制度上保障法律援助案件的办理质量。目前，案件评价机制主要局限于案件办理情况调查、回访等，并没有形成一套较为可行的评价方案。从理论上讲，评价属于价值判断的范畴，是具有主观色彩的一种意识或认知，然而对法律援助案件质量的评价应当尽可能的排除主观色彩，通过“标准量化”的方式使案件评价值机制更具合理性与客观性。法律援助案件质量的“量化评价化标准”应当涵盖整个案件承办过程，涉及案件受理、案件办理及结案三个环节。在案件受理中，量化评价标准可以包括案件基本情况登记、案件受理依据、案件受理情况、案件受理期限等内容，并设定不同的评估档次。在案件办理中，量化评价标准应当依据不同的案件性质规定不同的量化评价标准。一般而言可以包括法律文书基本情况、证据材料收集情况、会见当事人情况、案情分析报告（或者法律意见书）情况、庭审记录情况等，通过较为细化的评价标准对法律援助案件的办理过程进行全程监督。在结案环节中，量化评价标准可以包括裁判文书基本情况、当事人意见、法律援助者结案总结等。只有建立较为完善的评价标准才能保障法律援助案件办理质量。
四、结语
【关键词】法律角度;社会管理创新
加强与创新社会管理，是新形势下促进社会公正、构建和谐社会的需要。但创新所要求的变动性与法律所要求的稳定性之间，一定程度上存在着不可避免的紧张关系。2011年2月总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班仪式上以“扎扎实实提高社会管理科学化水平”为题作重要讲话，极大地强化了理论界对此问题的关注。笔者认为，社会管理作为国家治国的一个重要侧面，不可偏离国家治理的主旨———法律，法律是社会管理创新之准绳。
1．法律至上，社会管理创新的核心理念
社会管理创新是党和国家面对经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的新特征，而对社会管理提出的新任务、新要求。这种“新”绝不是一种抽象的一般要求，而是为政理念的调整，是社会管理目的、方式和体制的大改革和大进步，是个系统工程。整体而系统的社会管理变革必须以一定的理念为先导。“在中国特色社会主义法律体系已经形成，全党全国致力于全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家的新形势下，加强和创新社会管理，必须牢固树立依法管理的理念。”法律至上是社会管理创新的核心理念。在社会管理创新的理念方面，中央政法委书记从社会管理应与社会主义市场经济体制、我国政治体制以及开放、动态、信息化社会环境相适应出发提出了社管理创新的五大理念。其“以人为本，服务为先”的理念本质是要求我国社会主义法治不仅是形式法治，而且要使法律内含“以人为本，服务为先”的实质法治; 其“多方参与，共同治理”的理念是要求法律制度的设计尤其是关涉社会管理的法律制度应以多方主体参与为目标; 其“树立关口前移，源头治理”的理念可理解为强化源头立法的法制要求;“树立统筹兼顾，协商协调”的理念亦是对法律处理多元利益和多元诉求的要求，这些理念最终要以法治理念实现，而其要树立“依法管理，综合治理”的理念则对法律理念的直接表达。在已经制定的法律得到有效遵守的同时，还要求这种法律本身是良好的法律，并在一个较长的时间段内具有稳定性，以保证人们可据此对自己的行为后果进行预测，从而保证社会处于一个稳定的状态之下。从法治的内涵可知，以良好的法律得到普遍的遵守为基本要求，以法律的稳定性为基本保障。有别于此，社会领域的创新则要求人们对既有的体制、制度、生产关系和上层建筑适时作出调整与变动，以适应新的形势发展需要。两相比较，我们可以发现，法律所要求的稳定性和创新所体现的变动性至少在表面上存在着不可避免的紧张关系：一方面，要进行创新，就势必面临如何维护法律的尊严及其稳定性问题；另一方面，要实施法治，则又面临如何保证创新的及时进行以适应新的形势需要问题。在社会管理领域，这种情况同样存在。
2．法律与社会管理创新是一个有机联系的系统
系统是指由相同或相关的事物互相作用、互相制约形成的一个有机整体。自然界和人类社会中的一切事物都是以系统的形式存在。和其他事物相比，社会管理创新与法律的系统更加突出。社会管理创新和法律的系统性主要表现在以下几个方面。
2.1社会管理创新与法律的整体性
社会管理创新与法律本身就是一个体系，是一个由各种社会管理创新与法律的相互作用、相互制约而构成的有机整体。宏观的社会管理创新与法律的目标和原则，是其他各项社会管理创新与法律的重要依据。反之，各项基本的社会管理创新与法律和具体社会管理创新与法律又决定了宏观社会管理创新与法律确定目标和原则能否实现。没有各项基本社会管理创新与法律和具体社会管理创新与法律，以及不同社会管理创新与法律互相间的联系与配合，也就没有总社会管理创新与法律存在和发展的基础。
2.2社会管理创新与法律的动态性
社会管理创新与法律和世界上一切开放系统一样，需要不断的与外界环境交流能量、物资和信息。从而处于不断的运动、变化和发展之中。就社会管理本身来说，即便是解决一个稍微复杂的社会问题，也不可能一次制定管理创新就达到“最佳方案”的程度，需要管理创新在与社会环境的相互作用中，不断地进行调整、修订和完善，才能逐步做到优化。社会管理创新与法律本身也不只是一个孤立的社会管理与法律的文本，而是一个由社会管理创新与法律制定的社会管理创新与法律执行、社会管理创新与法律着重通过执行和实施的环节作用于社会环境。作用的结果又会通过社会管理创新与法律评估等环节影响到新一轮的社会管理创新与法律制定。只有社会创新管理这个政策和法律存在，这个动态过程就不会停息。
除了上述的2个方面外，管理法律的系统特性还包括层次性、结构性和相关性等。在社会管理创新与法律的系统特性中最重要的是管理创新法律的整体性。因此，人们在研究社会管理创新、制定社会管理创新和实施社会管理创新时，必须具有综合的观念、系统的观念、整体的观念，这是现代社会条件下，认识和运用社会管理创新的一个重要要求。
结 语
法律服务创新作为一个系统工程，既要关注其所属的上级系统间的相关性，如法律制度创新与政治管理创新、行政管理创新、经济管理创新等的相关性及其协调；也要关注平级系统间的相关性，如法律服务创新与立法创新、司法创新和行政执法创新的相关性，法律服务组织作为中介服务组织，与社区管理组织创新、新的调解组织创新等的关联性和协调；更要关注法律服务创新系统的内部组成部分创新的关联性和协调，如内部人员观念创新、内部管理制度和激励机制创新、提供法律服务服务内容和方式的创新等等。只有统筹兼顾所有相关因素的关系，才能真正全面提高法律服务乃至整个社会管理科学化水平。参考文献
[1]戴佳.在提高社会管理科学化水平上实现新突破[N].检察日报, 2011-08-22
[2]于洪波.提高社会管理科学化水平路径何在？[N].光明日报,2011-08-14
关键词：企业法律顾问 合同管理 预防性合同 救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同
视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。
除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同
以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。
与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同
从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
我国环评制度是20世纪70年代在借鉴国际经验的基础上逐步形成的。受特定时期经济社会发展条件的制约，环评监管机制主要以建设项目环评审批和规划环评审查为核心，以环评文件分类管理、分级审批制度为主线。我国环评法律制度虽然搭起了相对完备的制度框架，可在制度的内涵和具体执行上未能较好达到环评核心理念的要求，《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》《规划环境影响评价条例》在一定程度上就是“环评审查审批法（条例）”，环评的权威性、实效性与发达国家相比差距较大。从环评法律执行及监管的总体状况看，建设项目未批先建、未批先投和规划未评先批、批后补评等违法行为突出，普适性的环评审查审批制已事实上失灵；从环评执行效果看，建设项目批建不符、重大变动和规划评而不用、禁而不止较为普遍，说明事中事后监管的不力，也说明环评质量特别是环评文件质量存在不足；从环评后续监管看，企业未落实环评文件的要求，变更环保措施，超标、超总量、超种类排污等违法行为屡禁不止；从总体环境质量变化趋势看，在污染防治、违法责任追究等相关制度不断强化的情况下，一些污染物排放量仍随着经济总量的增长而呈上升趋势，污染预防制度的实施与预期效果差距较大。导致环评监管机制困境的原因是多方面的，其中关键因素之一就是以审批审查为核心的环评监管法律机制存在严重缺陷与不足，环评活动围绕着审批审查在运转，以通过审批审查为目的，环评结论在帮助委托单位发现并解决真实的环境问题、优化决策、源头预防污染和破坏方面的作用没有充分发挥，也没有能够在指导和约束建设单位和规划执行单位在实践中减少和控制环境问题上发挥应有的作用。本文认为，将环评监管机制的核心由环评审批审查调整为环评文件质量管理，围绕环评文件质量完善环评监管机制，可有效解决当前环评制度面临的困境和发展问题。环评监管法律机制应该以环评文件质量管理为核心环评制度是规范环评文件的编制和修改、征求意见及博弈、审查审批、执行落实、跟踪反馈与调节参与评价各方关系的法律制度。环评监管制度应该是围绕环评文件的编制、审查、实施等全过程的质量监管制度，从某种程度上讲就是环评文件质量管理制度。我国以往环评法律以审查审批制为核心，反映了环评制度初期我国的经济社会发展状况，推动了环评法律制度的建立和施行。但环评审查审批只是程序，环评文件质量才是实质；环评审查审批是环评的具体环节，环评文件质量管理则贯穿全过程。将环评制度的核心调整到环评文件质量管理上，具有充分的必要性和可行性，也许可以系统解决环评制度体系面临的困境和发展难题，保障环评制度持续发展。
环评文件的地位决定了环评文件质量管理的核心地位
环评文件质量是衡量环评法律制度有效性的关键：第一，环评文件是环评法律制度有效实施的体现。作为环评法律制度实施的主要工具和成果，依法编制的环评文件是规划和建设项目的环境可行性的基础，环评文件内容体现了各相关方关系调整的主要成果，连接着建设单位或规划编制单位、环评机构、规划环评审查小组的召集部门或有关审批机关、进行技术评估的技术机构、有关专家、可能受影响的公众等相关主体，串联起环评业务的委托、环评文件的编制、审查审批、实施和后评估等环评工作全过程，是确认环评参与各方的权利、义务和法律责任的重要依据。第二，环评文件质量是环评法律制度有效落实的关键。环评作为源头预防环境污染和生态破坏的重要制度，其制度成效在一定程度上决定了后续的环保监督检查、环保设施设计与建设、环保设施验收、环保措施落实与后环评、排污许可证管理等系列法律制度的施行效果，环评文件是连接环评制度与这些法律制度的“中介”，其质量是环评法律制度实施成效的重要标准，对环评监管法律机制目标的实现具有决定性影响。第三，环评文件内容是环评制度强制性、权威性的标志。环评文件记载了规划或建设项目涉及的环境管理要求、环境标准和技术规范等各项规定，“白纸黑字”并经过法定程序而成为具有法律效力的文件。环评文件质量的重要性也体现在，依法经过有关部门审批通过的环评文件是后续环境管理法律制度的重要基础和法定依据，让环境保护法律法规的执行和环境保护措施的落实行之有据，便于政府部门的监管和公众的监督。当前，实行以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制已非常紧迫。第一，实现环评法律制度功能的需要。环评制度具有科学性、预测性、综合性等特点，只有环评产生的高质量的环评文件，才能确保可能的不良环境影响分析评价的准确性、相应预防或减缓不良影响的对策措施的可行性，为环评制度源头预防环境污染和生态破坏的功能实现提供条件。第二，落实环评文件法律地位的需要。环评文件的核心地位是环评监管法律机制核心转移的根本原因，而实施环评监管制度核心的转换，有利于环评文件核心地位的加快确立和巩固。环评法律制度已从多个角度规定了环评文件的法律效力，环评文件是确定环评成果的法定文书，环评文件质量是环评和环保“三同时”等制度有效实施的关键。第三，落实环评主体责任的要求。环评阶段规划编制或建设单位多关注环评文件审查审批结果，而不是环评行为及环评文件本身，弱化了环评的责任主体意识，导致环评制度的执行偏离法律本意。环评监管制度的核心转移到环评文件质量，将有助于规划编制或建设单位自觉承担起防止和减少不利环境影响的义务，并对造成的环境损害依法承担责任。第四，提升环评制度活力和有效性的措施。全面的审查审批制已构成对环评制度发展的制约，导致政策环评和受污染场地修复评估、环境与健康调查和风险评估等与环境影响有关的调查评估制度，难以纳入环评规制的范围，影响这些制度的落地实施。建设项目环评过大的审批量、过高的审批通过率给环评制度带来了负面影响。以环评文件质量为核心，分类实施审查审批与承诺备案、征求意见、听证论证等环评模式，将有助于恢复环评法律制度的活力。第五，适应政府职能转变和行政审批制度改革的要求。行政许可属于严格的规制形式，环评有关审批的制度与国务院放管服改革要求不相适应，与环境管理转型要求存在较大差距；编制环评文件的建设项目在实际排污之前须申请由环保部门实施的环评、排污许可两次许可，合法性与合理性存疑。
环评监管机制调整到为以环评文件质量管理
为核心已具备条件结合环评监管机制与相关法律制度的发展情况，以及环境行政、经济、科技等方面的理论发展和实务经验，实行以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制的时机恰当、条件成熟，体现在以下几方面。第一，从环评法律制度看，环评文件是环评法律制度的核心，实际上有关环评文件质量管理的规定已成为环评法律制度的重要内容，相关条款增多、制度衔接更好、法律责任相对完善。环评审批不再作为建设项目管理的前置条件，实行审批制的建设项目范围已经缩减，环评文件中占比约50%的登记表实行备案。第二，从其他环保法律制度看，环评文件的法律地位和功能在项目“三同时”、环保验收、排污许可等制度已有体现，环评制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环评制度把关，对环评文件质量的提升形成了倒逼作用。同时环评事中事后监管已覆盖项目建设和运行的全过程，排污许可制度对项目排污前的环境行为构成了有力规制，污染防治制度的健全和环保措施的成熟可确保项目不利环境影响得到控制，实质上弱化了环评审批制对项目环境可行性及环保措施进行优化把关的功能。第三，从环境科技的发展看，环评管理制度以及相应的标准规范、技术导则的完善，让环评行为有“法”可依、有“规”可循，为环评工作乃至环评文件的质量提供了技术保障。环境管理的标准化、程序化可为企业的环境行为提供规范和指导，相对成熟稳定的污染治理技术可保障项目的达标排污。第四，从社会治理制度看，全社会的环保意识和法制意识增强，有利于公众知悉、参与、监督相关环评行为和企业环境行为的机制初步建立，包括排污者对环境法律规范的自觉遵守和对可能影响环境的行为的自我约束，环保部门对监管法律制度的不断完善和规范执行，有关公众对企业环评和相关环境行为的主动参与和依法监督。第五，从市场经济的发展看，第三方技术服务机构监管制度尤其是法律责任制度的完善，促进了环评市场的规范运行。环评队伍能力水平的提升，可基本满足市场对高质量环评文件的需要。第六，从环评文件管理实务看，环保部门组织对环评文件多元化管理进行了实践和探索，包括环保部推动的规划园区内项目试点降低环评类别和简化手续、部分地区实行的对水利等民生项目的打包审批、环境影响报告表试行备案、对非重大变动实行清洁生产管理等，对环评文件非审查审批制管理提供了经验。国家推动建立环评基础数据库以及环评工作质量监管数据信息系统、环评文件全本公开等，为环评文件质量监管的数据化、大众化奠定了基础。
完善以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制的设想
抓环评文件质量管理可以说是抓住基础性根本性的问题。当然，建立以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制需要对环评制度本身进行一定的完善与重构。完善以环评文件质量管理为核心的环评管理措施第一，改进环评文件的分类管理制度。环评文件分类管理制度是环评的基础性制度之一，其内容应该根据环评规制范围的变化而调整。明确纳入环评的相关政策和法律法规的范围及其评价方法和程序；明确并减少编制规划环评环境影响篇章或说明的规划类别，相应增加编制报告书的规划类别，注重发挥“三线一单”（指生态保护红线、环境质量底线、资源利用上线和环境准入负面清单）的作用；对有关调查评估活动的环评，应制定分别实施审批或备案的具体范围和实施方式；对建设项目环评，应从方便操作和对监管有利的角度，取消环境影响报告表，将其分为实行审批制的环境影响报告书、实行告知备案制的环境影响登记表。做好环评与排污许可制度的对接，除非涉及环境影响特别复杂且环境风险重大或者涉及环境敏感区域的，原则上只要实施排污许可证管理就不再进行环评管理。第二，完善环评文件质量管理准则。一是明确目标和原则。环评工作具有客观性、综合性、预测性、科学性，客观上难以对环评文件质量进行完全统一的管理和评价。然而，如果不能实现对环评文件质量的管理，环评法律制度的有效性将沦为空谈。应以“客观、公开、公正”作为环评文件质量管理的根本要求，具体应以有利于环评法律功能的实现、有利于环评组织方主体责任环评文件质量是衡量环评法律制度有效性的关键。的落实、有利于环评制度效能的提升为原则和目标。二是明确质量标准。环评文件的质量应符合环评审查审批的有关要求，因此，环评文件质量标准要紧密围绕环评文件审查审批的要求，包括环评文件审点、环评文件质量问题的有关规定等。对于《建设项目环境保护管理条例》第11条、《建设项目环境影响评价资质管理办法》第36条等规定的建设项目环评不予批准的5种情形和环评文件质量较差的5种情形，《规划环境影响评价条例》第20条、第21条规定的规划环评报告书重新审查的7种情形和不予通过的2种情形，应注重配套规范的完善和实施的引导，在实务中真正做到满足审点要求与质量“好”、不予批准（或不予通过）与质量“差”的实质统一。应围绕环评文件质量管理这一核心，抓紧修订环评规范和技术导则体系，组织设计政策环评等制度的技术体系；相关技术体系的调整和完善应兼顾实行审查审批制或备案制的不同要求，注重企业自主实施环评和落实环保主体责任的规范与引导。三是确定审点。对环评文件实行审查仍将是环评制度实施的重点之一。然而，现行环评文件审查制度的规定未能有效区分环评文件的审查与编制。不同类型的环评文件的审查既有统一性，也有差异性，要注重与环评文件编制的区别以及不同的法律责任，从法规政策、经济技术等角度审查环评文件，为环评文件审批决策提供参考。以建设项目环评文件为例，鉴于按要求编制环评文件并对环评结论负责是建设单位、环评单位的责任和义务，审查应突出对环评论证结果的“审”“查”，将重点放在环评工作程序的合法性、环评文件的全面性与真实性、环评分析预测评估的合规性、环境保护措施与已有案例实际运行效果的一致性等。第三，将替代方案列入环评文件的法定内容。在很多国家，替代方案是环境影响报告书的重要组成部分，通常做法是将替代方案分为第一可替代方案、第二可替代方案和不实施的延迟活动方案，目的是通过环评，为拟议中的项目和规划选择对环境不利影响最少的方案。根据《环境影响评价法》（以下简称《环评法》）等法律规定，我国环评文件的内容缺少对拟议的规划或建设项目的替代方案，也缺少对拟议的方案进行调整的意见。从建设项目环评的主要内容看，环评阶段项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺4项已基本确定，唯一的变量是“防治污染、防止生态破坏的措施”，当缺少替代方案时，环评文件就变成4个确定内容的描述评价与1个可变内容的科学性、可行性的分析论证。替代方案的缺失导致整个环评制度的功能由优化决策行为变成了优化环保措施，环评公众参与、审查等制度由对多个方案进行协商或博弈变成了同意或不同意的决策意见。环评文件缺乏替代方案是我国环评文件质量的重要缺陷。为此，应明确将替代方案纳入环评文件的主要内容，改变目前只能就拟议方案提出环境影响减缓或控制措施的状况；就政策环评和有关环境影响调查评估制度制定具体规则时，也应增加替代方案的规定，以充分考虑对环境的影响，真正发挥环评法律制度对有关经济、技术政策和规划、建设项目决策的优化作用。
完善环评文件质量的责任分配制度
第一，厘清环评文件质量的责任主体。修正环评文件质量责任主体的不一致问题，规定环评文件编制工作的组织者，包括建设单位、规划编制单位、政策制定单位和有关活动的组织单位，对环评文件质量承担主体责任，并对环评文件及结论的真实性、全面性负责；环评文件编制的承担者，包括实行资质管理的建设项目环评机构或不需资质条件的规划环评技术服务机构，对环评文件质量承担重要责任，对环评过程中的不负责任、弄虚作假行为承担法律责任。同时，应立法明确有关环评文件审查的组织者、进行技术评估的技术机构、接受征求意见的单位和有关专家在环评文件质量管理中的角色和法律责任。第二，完善环评法律责任制度。法律应明确参与环评的各方的法律责任，重点规定环评的组织者和环评技术服务提供者对环评文件质量的责任。当前，《环评法》应对制度上尚有争议且实务中难以落实的环评机构的法律责任问题做出回应，明确将环评机构作为环评法律调整的主要对象之一，规定环评机构在环评文件编制过程中的行为规范，将法律规定的违法行为情形与法律责任一一对应，确保法律责任特别是连带民事责任、刑事责环境管理的标准化、程序化可为企业的环境行为提供规范和指导。任的合理性和可行性。完善环评机构法律责任的不衔接之处，对规划和建设项目环评文件编制单位实行同等的规制，并对规划编制和建设单位在环评过程中的违法行为设定法律责任，改变其责任畸轻的局面。第三，保障环评技术服务机构的独立性。环评机构是环评制度实施的重要力量，也是环评法律规制的薄弱环节。法律应对作为技术服务第三方的环评机构的独立性做出规定，除严格执行不得与审批机关存在任何利益关系的规定外，还应对环评机构与规划编制或建设单位的委托关系、责任与义务等做出制度安排，保障环评机构能不受审批机关和环评组织者的干扰，独立、专业地开展环评，确保环评过程的科学性、客观性。应取消环评机构资质许可管理制度，构建以环评文件质量为重点的环评机构准入条件。明确规定环评工程师及从业人员对环评文件质量的法律责任，保障环评文件备案制的有效实施。
将充分征求公众意见作为环评文件质量的重要保障
针对当前我国环评公众参与不完整、不及时、不充分，甚至流于形式、弄虚作假等弊端，应以环评文件质量为标的构建有效的公众参与格局。第一，健全建设项目环评“充分征求公众意见”的制度安排。《环境保护法》要求建设项目环评应“充分征求公众意见”，环评“一法两条例”应主动对这一规定做出立法回应。一是充分征求公众意见要有充分尊重少数人意见的理念。环境影响评价是非常少有的、需要考虑少数人诉求的环境管理制度。在评价中，最重要的人是那些为了多数人的利益而承受不合理负担的人。二是充分征求公众意见要为编制高质量的环评文件服务。为了得到高质量的公众意见，应该建立充分的环评信息公开、听取意见、沟通解释、采纳反馈意见的机制，将公参意见作为完善和强化建设项目环保措施的重要手段。对于实行备案制的环评文件，要将公众参与及意见采纳情况作为后续环境管理制度的内容。三是明确公众的范围。明确建设项目可能受影响的公众就是环境利益相关者，公众享有相应的事前知情同意权、事中监督权参与权、事后的法律救济权。第二，明确政策环评、规划环评公众参与的制度。完善公众参与程序，建立公众参与和环评同步启动的制度，引导、帮助公众就替代方案、环保措施等提出意见，开展充分的信息交流，提升公众参与效果。要落实环评组织者对公众参与的主体责任，明确环评公众参与弄虚作假的法律责任。
以环评事中事后监管促进环评文件质量的提升
环评作为源头预防的主要法律制度，环评监管机制不仅针对环评过程本身，将来更应该强化事中事后监管。高质量的环评文件，可以为后续环境管理提供基础和保障，有助于解决现行环境管理制度缺乏系统性和整体性的问题。因此，一方面，应通过环评文件的编制，将环保规划、环境监测、环境监管、环境经济、公众参与等制度与环评制度融合，体现为环评文件的相关要求，依靠环评制度的集合性作用，建立完善的源头预防环保综合决策机制。另一方面，强化环评文件的权威性，以环评文件为“媒介”将环评法律制度与环保设施设计与建设、环保自主验收、环保措施落实与后环评、排污许可证管理、环保监督检查等一系列环保法律制度相融合，将相对割裂的管理制度整合成完善的环境管理制度体系。《“十三五”环境影响评价改革实施方案》还要求强化环境影响后评价。对长期性、累积性和不确定性环境影响突出、有重大环境风险或者穿越重要生态环境敏感区的重大项目，应开展环境影响后评价，落实建设项目后续环境管理。环评的后续监管和后评估是检验环评文件质量的“标尺”，通过落实环评事中事后管理可以倒逼环评文件质量的提升。
作者:李挚萍 李新科 单位:中山大学法学院
参考文献
[1]环境保护部.关于印发《“十三五”环境影响评价改革实施方案》的通知[EB/OL].2016-07-15./gkml/hbb/bwj/201607/t20160719_360949.htm##1.
[ABSTRACT] By investigating the present status of KOCEL litigation legal affairs, the paper analyzed the reasons of all kinds of litigation legal affairs happened these years and gave measures to solve these issues, put forward suggestion for improving KOCEL litigation legal affairs management, for prevention legal risks. It suggests to realize digital management for company legal affairs to make sure KOCEL to realize speedy development.
【关键词】涉诉法律事务、数字化管理
[Key Words] litigation legal affairs digital management
中图分类号：G633.26文献标识码：A文章编号：
一、前言
近年来，随着社会法治大环境的变化以及企业社会形态的快速转变，企业法律事务管理逐渐成为企业发展的新课题之一。科技领域：世界经济快速发展导致企业竞争的日益激烈，新科技、新知识的快速更迭更加突出知识产权对企业至关重要性，商业秘密成为企业立足激烈市场竞争的秘密武器；人力资源领域：新《劳动合同法》的出台，劳动者维权意识的不断提高，构建和谐社会的风潮，给企业的发展带来了更多的冲击和挑战，随之而来的就是企业法律事务的不断增多。共享集团在经过改制之后，企业成功渡过金融危机，已迈上了高速发展的行车道，在实践工作中，公司高度重视企业法律工作，建立法律顾问制度，完善组织机构设置，把依法治企与建立现代企业制度、加强企业管理、提高企业竞争力和维护自身合法权益有机结合起来，实现涉诉法律事务规范管理，保证企业持续健康快速发展。
二、涉诉法律事务规范管理的重要意义
（一）预防法律风险，保证企业平稳有序发展
影响企业的健康发展的因素包括科学技术发展、人才队伍建设、质量品质保障、风险控制等，任何一个因素的缺失或者落后都会导致企业发展停滞不前。风险控制是检验一个成熟企业健康发展的标准之一，其中法律风险控制是其中的重点，法律风险隐藏在企业运营的每一个环节，技术、人员、质量任何一环出现问题都可能产生相应法律问题，预防法律风险的产生是保证企业平稳有序发展的前提。实现公司涉诉法律事务的规范管理，将有效完善公司法律风险控制体系，实现公司法律资源的整合，稳定企业人员思想动态，保护企业知识产权，维护企业以及职工的利益，从源头上控制涉诉法律案件的发生，保证企业平稳有序的发展。
（二）对外树立企业良好形象，增强企业社会责任感
企业拥有的资源优势来自于国家所有企业组织的集合规模和优势，因此，在构建和谐社会的过程中，企业具有其他社会成员所无法比拟的地位和作用。法律调整的对象在于解决社会各种关系存在的矛盾，企业在生产运营过程中，会产生各种各样的矛盾，矛盾的激化就会产生相应的法律问题，从而影响企业正常的生产秩序，不利于社会良好形象的塑造。对于法律事务的规范管理，将有利于企业内部良好发展氛围的营造，同时企业的良好外部形象也会得到树立，企业的社会责任感也会不断的增强。
三、公司涉诉法律事务管理难度增大
（一）诉讼存在原告和被告与审判机关之间的关系。首先从企业角度出发，随着共享集团公司的不断壮大，子公司数量逐渐增多，目前集团公司下属子公司已达14家，公司的增加必然会导致人员以及其他的社会关系的增加，如企业实习用工、劳务派遣用工等，矛盾产生的概率也在提高，法律案件自然也会随之增多。从集团公司改制至今，法律案件逐年增多（表一），其中涉诉案件类型也呈现多样化：商业秘密保护、竞业限制，劳动争议纠纷、历史遗留经济纠纷等。
从劳动者或者相对方角度来讲，近年来，随着相关法律条款以及政策对于诉讼成本的不断调整，诉讼成本由以前的按标的收取诉讼费改为劳动争议案件零诉讼成本、一审劳动争议诉讼成本10元，这样必然会导致个体的诉讼随意性提高，企业一次次的坐上被告席，诉讼成本自然也在不断攀升。
审判机关理应是依法判案，但出于中国的国情考虑以及人为因素的干涉，审判机关在个案中会考虑种种原因而将企业作为承担责任的首选方，在很多人看来，个体劳动者是弱者，企业是强者，但是如今的现实却是：企业与劳动者同样成为弱者。
表一：2005年至2010年 共享集团涉诉法律案件增长图
（二）企业法治环境不断变化，在构建和谐社会要求以及法律本身所负有的特征大背景下，政府出台的一系列法律法规政策导向性明显，部分政策更加倾向于对于劳动者的保护，企业对于法规政策的理解和执行与司法机关存在的偏差为企业增加了一定的法律负担。
（三）信息化加快促生新观念，随着时代信息化突飞猛进，网络的普及，劳动者会从更多的渠道去维护自身权益，全民法制意识不断提高。同时，80后90后成为新时期劳动者的主体，新主体的思想变化以及职业道德下降不断冲击着企业人力资源管理。城镇化速度加快、人员流动性大、就业观念转变等一系列社会问题导致企业法律成本不断的增加。
（四）新事物的出现要求我们必须重新转变认识，去理解适应后执行，如果学习和认识滞后就会对管理带来了很大的挑战。共享集团信息中心下设法律顾问室全面协调集团及各子公司法律事务的推进，各子公司人力资源专管员、公司外聘法律顾问、工会人民调解委员会配合开展相关工作。虽然公司人员组织机构已比较成熟，但具体办事人员人手不足、业务素质不高、法律关键节点认识不足、办事方法不到位直接影响到法律事务的办理效率和效果。在实践工作中，具体办案人员由于对于诉讼时效把握的不到位给后续工作开展带来了很多的问题，类似的问题给法律事务规范管理也增加了难度。
（五）管理难度不断的增大，导致公司涉诉法律事务不断的增多，对公司正常生产运行产生了很大的影响：1、具体办案人员更多的时间负责应付各类诉讼，没有足够的时间创新管理完成工作，更多工作时间在疲于应付；2、管理不到位出现恶性循环，由于一起案件的败诉引发更多的诉讼；3、公司人员离职率增高，员工思想状态不稳定，影响正常工作开展；4、公司内外部环境遭到破坏，影响公司人才引进，市场拓展等，企业社会形象也无法得到提高。
四、公司涉诉法律规范管理采取措施
08年至今，公司通过教育培训、规范工作流程、加强内外部沟通等方式对涉诉法律事务进行规范管理，集团及各子公司新增涉诉案件明显下降，管理水平也有一定提高。
（一）教育培训：首先，通过对共享企业文化的宣贯，使更多的员工认同集团公司价值观念、经营理念、行为准则和企业精神。在培训方面，公司每年定期组织各类法律培训以及各类专业知识培训，培训人员从管理层到短期合同工，使得员工的法律意识不断提高。在日常的生产经营过程中，也形成了很多企业内部规章制度以及作业指导书，很好的规范了企业各类经营活动。同时，组织法律事务人员参加各类外部专业培训，不断提高具体人员的业务素质。
（二）规范工作流程：通过在实践工作中的不断经验总结和探索，形成了企业内部一套较为完善的规范管理制度，包括人力资源管理制度、人员入职离职流程、商业秘密保护制度、员工各类证明出具格式、工厂内部规范操作制度等，通过制度指导工作，逐步规范了涉诉法律事务办理的工作流程，提高了工作效率，确保工作的正常有序开展。
关键词：专项资产管理计划；资产证券化；基础资产；基础法律关系
中图分类号：D922.287 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.11.85 文章编号：1672-3309（2013）11-185-02
专项资产管理计划，是证券公司资产管理业务类型的一种，在当前亦是证券公司资产证券化业务的表现形式和特殊目的载体。专项资产管理计划在证券公司资产证券化交易中被设计成特殊目的载体，具体指证券公司面向境内机构投资者推广并发售资产支持证券，设立专项资产管理计划募集资金，并按照约定购买原始权益人能够产生可预期稳定现金流的特定资产（即基础资产），并将该资产的收益分配给资产支持证券持有人。2012年9月，中国证监会颁布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》及其配套规则。基金公司开始设立子公司，发行类似信托的投资于未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利的专项资产管理计划。基金子公司专项资产管理计划从而也开始被引入市场，并逐步为市场所认识和接受，成为基金公司发展的新引擎。[1]但专项资产管理计划在基金公司子公司目前主要作为类信托理财产品，其用于开展资产证券化业务目前还没有实施细则和具体案例。本文将以隧道股份BOT项目资产证券化产品为例，剖析专项资产管理计划为特殊目的载体的证券公司资产证券化涉及的一些基本法律问题。
一、隧道股份BOT项目资产证券化概况及法律结构
2013年5月9日，上海大连路隧道建设发展有限公司发行了隧道股份BOT 项目专项资产证券化产品。该专项计划设置优先级资产支持证券01、优先级资产支持证券02 和次级资产支持证券三种资产支持证券。此专项计划的原始权益人为上海大连路隧道建设发展有限公司；计划管理人为上海国泰君安证券资产管理有限公司；托管人为招商银行股份有限公司；保证担保人为上海城建（集团）公司；回购方为上海市城乡建设和交通委员会（原上海市市政工程管理局）；养护公司为上海上隧实业有限公司。
专项计划所募集的认购资金只能根据约定，用于向大连路隧道公司购买基础资产，即《专营权合同》中约定的特定期间内的专营权收入扣除隧道大修基金以及隧道运营费用后的合同债权及其它权利。专项计划资产由托管人托管，计划管理人已经与托管人签订了《托管协议》。托管人按《管理办法》有关规定为专项计划开立专用的银行账户，专项计划的一切货币收支活动，均需通过专项计划账户进行。计划管理人和托管人保证专项计划资产与其自有资金、其他客户委托管理资金、不同计划的委托管理资金相互独立。
根据专项计划说明书，“隧道股份BOT 项目专项资产管理计划”采用了“委托”这种资产管理的法律形式，具体包括四个法律关系。一为委托关系：资产支持证券持有人作为委托人，国泰君安作为受托人，受托人根据双方的合同约定，对委托人交付的资金进行管理，资产的所有权归属委托人，管理的法律后果也由委托人享受和承担。二为资产购买关系：国泰君安作为人，代资产支持证券持有人作为买方向原始权益人购买基础资产，购买的标的资产为一定时间内的专营权收入。买方支付的对价为计划所募集的资金。三为担保关系：由上海城建（集团）公司作为担保人，国泰君安代资产支持证券持有人作为担保权人，原始权益人作为被担保人。四为回购关系：上海市城乡建设和交通委员会作为回购方，在专项计划存续期间，将合同规定的专营权收入款划至大连路隧道公司收益账户中，原始权益人于收到专营权收入后第一个工作日，将扣除隧道大修费用和隧道运营费用后的金额划转入专项计划账户。五为专项服务法律关系：评级机构、托管银行、国泰君安作为服务提供者，对“计划”进行信用评级、账户托管以及全面管理的服务，并由国泰君安代资产支持证券持有人从计划财产中支付约定的佣金。
二、法律问题评析
由于我国国内金融分业监管及信托业专营的金融体制，券商以专项资产管理计划为特殊目的载体的资产证券化在法律上存在一些问题。本文仅从基础资产和基础法律关系这两个问题入手，逐次评析证券公司资产证券化业务涉及的一些法律问题。
（一）基础资产
在资产证券化过程中，资产转让行为如果被认为不能完全与原始权益人相隔离，则会被定性为担保融资行为。 如果某项财产转让给他人，不再属于原始权益人的财产范围，则该项转让可以称为“真实出售（true sale）”。
债权作为可证券化的基础资产在各国都是比较普遍的做法。按照我国法律，债是指按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在中国，能够引起债发生的法律事实，包括合同、侵权行为、不当得利、无因管理以及法律规定的其他方式。而根据资产证券化对于基础资产的要求，基础资产应“符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流的可特定化的财产权利或者财产”，对于可以作为基础资产的债权而言，无论是监管部门还是投资者都希望此种债权为一种依契约产生的合同之债。在实务中，原始权益人也往往将其拥有的合同债权作为基础资产转让给特殊目的载体。[2]
合同债权作为资产证券化的基础资产，在法律上有以下几个支持条件：第一，债权的可转让性。依民法及合同法，除了按照合同的性质、当事人有约定或者法律有规定不得转让外，债权人可以将合同债权转让给第三人，且只须通知债务人而无须以其前置同意为条件。第二，债权作为基础资产转让在风险隔离的效果上可以达到最佳。只要原始权益人已将债权上几乎所有风险和报酬转移给了特殊目的载体，相关债权类金融资产可以得以终止确认，那么即使原始权益人破产或者遭受到其他债务诉讼时，通常也不会对债权转让的合法性、有效性及特殊目的载体作为债权人的合法地位和行使权利的便利性产生不利的影响。因此，债权资产转让从技术上来说是完全可以达到真实出售和破产隔离的。
如前所述，隧道股份BOT项目资产证券化的基础资产即属于回购关系下形成的合同债权，因此从法理上实现“真实出售”是可能的。
（二）基础法律关系
根据专项计划说明书，“委托人与计划管理人签订《资产管理合同》，将认购资金以专项资产管理方式委托计划管理人管理，计划管理人设立并管理专项计划，委托人取得资产支持证券，成为资产支持证券持有人。” 因此，专项计划的基础法律关系系委托关系。委托关系因其不稳定和脆弱，仅适合运用于较短期的资产管理。因为委托原则上于当事人一方死亡或丧失民事行为能力时即归于消灭，而且被人可以随时取消委托，人也可随时辞去委托。委托中，即使在委托合同中约定“受托人破产、辞任、解任时，委托合同对继任的受托人仍然有效”，但因为这是一种涉他合同，未经继任者确认，原来所设定的委托并不当然对继任的受托人有效。由此可见，委托法律关系对于计划的长期存续增加了很多不稳定因素。[3]
同时，证监会模式下的专项资产管理计划，受分业经营限制，未明确适用《信托法》，其风险隔离无法借用信托原理，而是按照《证券公司资产证券化业务管理规定》和专项计划合同的相关约定及监管者要求的资产独立操作来保障。但失去《信托法》保护的专项计划，在委托的法律结构下，不可能存在一个保障基础资产独立的载体。因为根据民法基本原理，委托财产的所有权属于委托人即投资者，这样基础资产不能独立于投资者，也无法对抗投资者的债权人或破产清算人对基础资产主张权利。同时，因为投资者人数众多，且不断变动，在需要进行权属登记的情况下，“基础资产”无法登记到全体投资者名下，从而使基础资产的权属不明晰。因此，仅仅依靠证监会部门规章的规定，难于完全确立起专项计划资产的独立性，很难在未来可能的司法审查中确保达到真正的破产隔离，对于投资者来说具有法律保护上的不确定性。
综上所述，如果无法解决基础资产的独立性问题，无法运用恰当的法律结构实现破产隔离，则证券公司资产证券化业务在法律上就存在重大缺陷和不确定性。
参考文献：
[1] 李可. 专项资产管理计划――基金公司的新产品[J].中国城市金融，2012，（11）.
