时间：2023-01-13 16:49:13
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法审查制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。
论文关键词：WTO；司法审查；制度；完善
中国加入WTO。意味着中国必须按照自己的承诺接受WTO的一系列规则。司法审查(Judi·cialReview)制度在WTO规则中具有非常重要和突出的地位，其实施对我国经济建设与法制建设有极其重要的影响。我国司法审查制度与WTO中的司法审查制度有许多一致的地方，同时也有不同之处。我国在改革开放进行现代化建设过程中。在推行依法治国方略、不断走向世界的进程中。重新认识、界定和完善司法审查制度，加速与WTO中司法审查制度接轨。
一、WTO中的司法审查制度
从现行WTO有关法律文件的规定来看，其司法审查的基本内容包括四个方面。
(一)司法审查的对象
司法审查的对象既可以是具体行政行为和部分抽象行政行为，也可以是行政终局性决定行为。《与贸易有关的知识产权(TRIPS)第41条第4款规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。
(二)司法审查的主体
司法审查的主体可以是法庭，也可以是仲裁庭，还可以是行政法院。
WTO有关文件规定司法审查主体可以有三个：司法机关、仲裁机关和行政复审机构。如
(三)司法审查的标准
司法审查的标准必须符合客观、公正和合理的要求。
GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。
GATS也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATr的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。也就是说，司法审查不仅要符合法的标准，还要符合客观和公正的实质性标准。
(四)当事人在司法审查中享有的权利
WTO协议中规定了当事人在司法审查中享有一系列权利。主要包括：原告有权依有关程序维护自己的权利；被告有获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会；对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施；应有权责令掌握证据的一方提供证据；应合理确定赔偿；在与侵权严重程度相当时，应使被侵权人有“获得信息权”；在原告滥用执法程序时，应使被告获得损害赔偿等。
从以上WTO司法审查制度的内容可以归纳出其具有以下几个特点：①司法审查机构多元；②司法审查方式灵活；③司法审查要求严格；④司法审查的操作性强；⑤司法审查的独立性强；⑤司法审查的透明度高。
二、我国对WTO中司法审查制度的承诺
由于WTO的专门要求、司法审查在WTO规则体系中的重要性以及我国司法审查制度相对薄弱的状况，对司法审查作出明确的承诺，也就成为我国加人WTO议定书的重要内容。中国加人WTO议定书等法律文件对司法审查作出了下列两项承诺：①中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATY第l0条第l项、CATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益；②审查程序应当包含由受被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。
由上可见。我国对司法审查的承诺主要表现在三个方面。
(一)我国承诺的司法审查的范围很广泛
从上列中国加入WTO法律文件对司法审查的承诺来看，我国承诺的司法审查义务显然高于WTO的要求。我国承诺的司法审查的范围为：1994年GATr第l0条第l项，GATS第6条和TRISP协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。该范围远远大于WTO有关协定所明确规定的范围。
(二)适用行政复审和司法审查两种方式
从上列加人WTO法律文件对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种途径。在我国现行法律制度中。尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间。我国只能承认两种复审或者审查途径。即行政复审或者司法审查。行政复审机关须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。
(三)司法审查具有普遍性和终局性
从加人WTO法律文件看。我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的。都要赋予当事人提请司法审查的机会，以法院作为最后一道防线。
三、中国现有司法审查制度的完善
关键词：城市；房屋；拆迁制度；司法审查
Abstract: the house dismantlement system, it is the unique features of China's a law system, taken literally, house dismantlement system is made up of "dismantle" and "move" two meanings structure, it is to point to the construction unit according to the requirements of the plans and construction of the approval of the government of land documents, obtain the permit, demolition construction according to law within the scope of land for housing and appendages, will this within the scope of the units and residents relocation, and its loss compensation by a series of legal behavior of the system of [1]. House dismantlement system including the urban house dismantlement system and rural house dismantlement system two aspects, this paper only discuss the urban house dismantlement system of the related problem.
Key words: the city; Houses; The system; Judicial review
中图分类号： U415.7文献标识码：A 文章编号：
一、城市房屋拆迁制度中的行政争议
按照国务院《城市房屋拆迁管理条理》（以下简称《条例》），我国城市房屋的拆迁可以分为三个阶段：一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁的补偿安置的协议、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。
在第一个阶段中，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门作出许可拆迁的决定后，向申请单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这个阶段有两个行政行为：一是拆迁行政许可行为，二是拆迁公告行为。因此这个阶段可能发生的行政争议包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告行为引起的争议。
在第二个阶段，拆迁人和被拆迁人要协商订立补偿安置协议，由于协商结果的不同，又可以分为三种情形：一是协议一致达成补偿安置协议，被拆迁人主动搬迁，拆迁人顺利完成拆迁；二是协议虽然形成，但是被拆迁人在规定时间内拒绝搬迁，在此情况下，拆迁人可以以补偿安置协议为依据申请仲裁者向法院提起民事诉讼[2]，诉讼期间可以申请法院强制执行；三是达不成协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门裁决（房屋拆迁管理部门是拆迁人的，由同级人民政府裁决），裁决作出后，如果当事人不服，可以针对裁决提起行政诉讼。因此第二个阶段可能出现的行政争议就是由于行政裁决（拆迁补偿安置协议）引起的行政争议。
第三个阶段，如果第二个阶段内行政裁决作出后，在规定的时间内当事人既不能提讼也不履行裁决内容，那么裁决部门可能责成有关部门强制拆迁，或者申请人民法院强制执行。因此第三个阶段可能引发的行政争议就是行政机关的强制拆迁行为本身引起的行政争议和强制拆迁过程中实施的其他侵权行为引起的行政争议。
通过以上的分析，我们可以看出在城市房屋拆迁过程中可能引发的行政争议包括：（1）因拆迁许可导致的行政争议，包括拆迁许可行为引发的争议和因拆迁公告引发的争议；（2）因行政裁决（拆迁补偿安置协议）引发的行政争议；（3）因行政主体实施强制拆迁行为引发的行政争议[3]。
二、城市房屋拆迁许可行为的司法审查
根据司法实践中城市差遣案件行政诉讼的争议焦点，我们发现，在审查这类行政许可和拆迁公告行政行为的合法性的同时，除了要审查做出行政行为时候无超越职权、适用法律法规是否正确外，司法对该两项行政行为合法性审查的重点应集中在房屋拆迁管理部门做出该两项行政行为时候是否之嫌、程序是否正当合法。另外，对行政许可的前置行政行为是否要减刑审查也是经常引发矛盾争议。
（一）前置行政行为的审查
《条例》规定，房屋拆迁管理部门颁发拆迁许可证时，应该审查：1、建设项目批准文件；2、建设用地规划许可证；3、国有土地使用权批准文件。这些相关行为成为拆迁许可的前置行为。
由于前置行政行为审查标准的模糊性，在拆迁行政案件的审查中容易出现连环诉讼；被拆迁人就裁决提讼失败后，有可拆迁许可行为，拆迁许可行为败诉后，又规划许可行为。在审查被诉行政行为时候，是否审查前置行为以及审查之后再前置行政行为是否应当受理成为困扰法院的难题。我们认为，基于保护当事人诉权和避免连环诉讼和提高诉讼效率的考虑，人民法院在审查拆迁许可行政行为时，发现所涉及的建设项目审批、建设用地规划许可、国有土地使用权审批等前置行为存在以下明显重大的违法情形的，不能作为维持拆迁许可行政行为的依据：1、适用法律、法规明显错误的；2、严重违反法定程序的；3、超越职权的；4、其他重大伟大行为。对拆迁许可行政行为尚未做出一审判决前，被拆迁人就前置行政行为依法提起行政诉讼的，拆迁许可应该依法中止审理，待前置行政行为诉讼做出生效判决后再恢复审理。
（二）是否的审查
上文已述，房屋拆迁是一种公益征收行为，那么房屋拆迁许可的判断的主要标准就是该房屋拆迁是否基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要做出的房屋拆迁许可才是合法的。
是否为公众所需、为公共所用和符合比例原则，这是司法审查房屋拆迁许可是否符合公共利益的三个层次的标准，只有该许可同时满足这两个标准才可以认为该行为符合公共利益，才可以判定行政机关的拆迁许可行为没有。
（三）程序是否正当的审查
按照《行政许可法》的规定，行政许可直接涉及及申请人与他人重大利益时，行政机关在做出行政许可决定前，应该告知申请人、利害关系人享有要求听政的权利。而拆迁许可通常要涉及到被拆迁人的房屋、土地使用权等重大权益，因此，被拆迁人应该是拆迁许可的重大利害关系人，相关部门在做出行政许可前必须告知被拆迁人有要听政的权利。因此，人民法院在审查拆迁许可过程，一定要审查许可程序是否符合行政许可法听政程序的相关规定：一是是否告知被拆迁人听政的权利；二是组织听政的过程是否合法；三是被拆迁人听政代表的意见在行政机关做出行政许可时是否被采纳。
在以上的论述中，我们是基于一个比较强大和权威的法院和司法权的前提下展开的，我们对司法权在保护公民私人财产、规范依法行政方面寄予厚望。但是现实中由于我国司法职能的有限性，由于目前房屋拆迁法律制度存在一系列重大的缺陷，司法在保护公民私有财产和促进行政机关依法行政方面的作用大打折扣。因此，为了更有效的保护公民合法权益，仅仅依靠司法的力量是远远不够的，还必须重新审视和建立完善我国的房屋拆迁法律制度。只有建立健全完善的房屋拆迁制度并为司法审查系统提供充分有力的法律依据，才能使被拆迁人的合法权益通过司法审查得到充分有效的保护。
参考文献
[1]高飞,郝蕾.城市房屋拆迁听政制度探析[J].重庆建筑大学学报.2002(5).
[2]最高人民法院.关于受理房屋拆迁、补偿、安置等问题的批复.1996年第12号.
关键词:反倾销司法审查立法完善
反倾销法作为世界贸易组织允许采用的保护国内产业的贸易救济措施,正越来越受到世界贸易组织成员方在内的世界各国的重视。但是由于反倾销调查需要花费被调查公司极大的费用,并可阻止其他国外的公司进入本国市场,所以时常使得国内竞争者获得优势地位。因此,为了保护当事人的合法权益和保证反倾销措施的公平实施,各国均认同美国等反倾销大国对反倾销行政行为所进行的司法审查的基本理论和实践,并且通过协商在WTO《反倾销守则》第13条规定了“司法审查”制度:“为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复审负责的主管机构。”以至在全世界范围内确立了反倾销措施中的司法审查制度。
在这个背景下,反倾销案件的司法审查,被赋予了行政监督者的标签,而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而,在我国,反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段,相关法律规定尚不具体和完善,实践中也缺乏足够的经验积累,和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此,根据我国的实际情况,按照WTO的要求并借鉴国外先进经验(特别是美国的立法经验)。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度,是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国,司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善,并且在1981年才开始真正运作。之后,经过不断的法律的修改和补充,并通过司法实践积累,才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节(1990)。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定,以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据,主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定,国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的,只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果,并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时,国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人,如果对国际贸易法院反倾销裁决不服,可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的,是一个专门的法院,管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》),对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的:“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院,或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京,因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院,二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见,我国反倾销司法审查制度,与行政诉讼是同一概念,所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国,却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件,归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督,也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权:第一,不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决;由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决;由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二,已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决;商务部作出的中止调查的裁决;由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决;由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定,对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的,对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的,或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提出诉讼。
美国行政法规定了“成熟原则”,即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段,即已经达到成熟的程序,才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定,以及商务部接受出口商价格承诺的决定,均在审查的行为之列,因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查,因为其只是一个预备性的行为,要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时,才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法,根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定,而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查,利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济,不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围,也符合行政诉讼法的一般原则,会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准,又可以称为司法审查的深度,是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度,实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配,并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以,审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国,一般情况下,国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时,并不对案件相关的基本事实展开调查,除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”,或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致,或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持,以至于达到了法院必须重新审理的程度,则国际贸易法院可重新整理事实,在此基础上做出独立的判断。在法律问题上,基本上采用正确性标准,但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定,而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释,其解释将被。但在法律无明文规定的情况下,法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解释意见,仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在,用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出,我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为,审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓,两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言,因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定,加上行政机关的人员素质良莠不齐,政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱,在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状,有必要设定严格的司法审查标准,对行政机关的行政行为进行有效的控制,以保障行政相对人的合法权益,提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据,复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外,有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者,反倾销措施是与国家的经贸政策,国家间的经济博弈密切相关的,如果要法官在这方面考虑的面面俱到,也是很难做到的。
论文摘要：在并购裁决的司法审查方面．欧盟有着完善的立法体系和丰富的实践经验。欧盟并购司法审查的立法和司法实践明确了起诉主体的范围．赋予了“直接且个别地”受到并购裁决影响的第三方起诉的资格，同时也规范了起诉的 法律 依据以及判决的法律效力。但欧盟并购司法审查也遇到审查时间过长、效率低下的难题。
自欧盟初审法院在2002年撤销了委员会禁止并购的三个裁决．欧盟并购控制的司法审查就受到了高度的关注2006年6月13日．初审法院撤销了委员会同意索尼和bmg并购的裁决，进一步扩大了司法审查对并购控制的影响。初审法院和欧洲法院通过其判例所建立的一系列重要的法律原则．在推动欧盟并购法律体系的 发展 方面发挥了中心的或至关重要的作用。
一、欧盟并购司法审查概述
1．欧盟司法审查的机构。欧盟的机构包括：欧盟理事会、欧洲议会、审计法庭、欧洲中央银行、欧洲法院和欧盟委员会。在这些机构中与并购司法审查有关的包括欧洲法院和欧盟委员会。
欧洲法院(european court of justice，ecj)的职能在于确保欧盟法律在所有欧盟国家得到一致的解释和运用．同时确保欧盟成员国和机构依法行事。法院有权解决发生在欧盟成员国、欧盟机构、 企业 和个人之间的争端。
初审法院(the court of first instance，cfi)属于欧洲法院的内设审判机构。初审法院仅就部分案件行使管辖权——负责初审由 自然 人或者法人直接提起的诉讼．以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服．依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。
欧盟委员会(european commission)是欧盟的常设执行机构．负责执行欧洲议会和理事会的决定。在竞争法领域，委员会负责《欧共体条约》和理事会的相关条例(如《欧共体并购条例》)的实施。在这一点上，委员会的职能类似于成员国的竞争主管机关。欧盟对并购决定的救济主要是通过司法审查(judicial re．view)来实现的。根据欧盟法律，对于“具有欧共体因素”(concentration with acommunity dimension)的并购交易．委员会有权进行审查并作出同意或禁止并购的决定。不服委员会决定的并购当事人或利益相关人可以向初审法院提起诉讼．初审法院将依法进行审理并作出判决。如果不服初审法院的判决。还可以向欧洲法院提起上诉。
2．欧盟司法审查的内容。一般认为．欧洲法院作为欧盟主要的司法机构．其主要职能是审判欧洲联盟内各成员国之间以及各成员国同欧盟机构之间的法律纠纷。事实上，这种认识是片面的。欧盟法院更注重于对欧盟机构的行为进行司法审查。即对欧盟议会、欧盟理事会、欧盟委员会以及成员国作出的法令、决定进行司法审查。
《欧共体条约》第230条确立了欧洲法院和初审法院的司法管辖权法院有权审查由欧洲议会和理事会共同通过的法令的合法性，有权审查理事会、委员会和欧洲中央银行法令的合法性．以及审查欧洲议会直接对第三方产生法律影响的法令的合法性。为达到上述目的。法院有权管辖由成员国、欧洲议会、理事会或委员会以能力欠缺、违反基本程序规则、违反条约或相关实施规则．以及权力滥用为由提起的诉讼：法院有权管辖由审计法庭和欧洲中央银行为保护其特权而提起的诉讼：任何自然人和法人可以在同等条件下．针对送达给他的裁决提起诉讼．或者针对一项虽然是以规章形式作出的或是一项送达给他人的裁决．但直接地、个别地涉及到他本人利益的裁决提起诉讼。
3．欧盟并购司法审查的规范。《欧共体条约》第230条涵盖所有针对欧共体机构行政行为的诉讼因此针对委员会并购裁决的诉讼也受该条约的调整《欧共体条约》的相关条款以及由此发展起来的案例法成为对并购裁决进行司法审查的法律规范。其中．重要的规范包括起诉的主体、起诉的依据和判决的效力等规范。
二、并购司法审查的起诉主体
可以提起并购司法审查的主体包括两类：第一类是并购方．即收到委员会裁决的自然人或法人：另一类是尽管没有收到委员会裁决．但却“直接地且个别地(directlvandindividua11v)”受到裁决影响的第三方。
(一)并购方的诉讼资格
1．并购被无条件同意的情形。一般情况下。从接到同意并购的裁决之日起．并购方就有资格提出针对委员会裁决的诉讼。但是初审法院多次表明，起诉人必须证明其有充分的利益提出针对委员会裁决的诉讼．否则起诉将不会被受理。当一项并购被无条件同意时．并购方通常没有充分的诉讼请求向初审法院提出．因此提起的诉讼将会被认为没有法律利益，在这种情形下．并购方提起的诉讼将会被驳回。
2．并购被委员会附条件地同意的情形在一些并购案件中，并购方可能会作出某些自我限制性承诺．以换取委员会对并购方案的附条件同意。在并购被同意但附有条件的情况下．并购方是否有资格针对其作出的承诺提起诉讼是有争议的有人认为一项针对承诺的诉讼．只有在同意并购的裁决是以承诺作为条件时才会被受理。但也有人认为即使并购方实施了承诺也无资格对承诺提出起诉．因为承诺是他们自愿付诸实施的。法院并未对这一问题直接予以说明．但在一些案件中．初审法院暗示承诺不应被作为无效之诉的标的。
实践中，情况会更复杂。在一些案件中．委员会可能施加压力．促使并购方作出超越它们所期望的利益的承诺。在这些案件中。并购方可能主张他们不是自愿作出承诺，因而可以向初审法院提起诉讼。他们认为．委员会将承诺作为同意并购的必要条件是一个明显的错误．并期望法院作出判决，使并购交易被无条件同意。目前还没有此类的案件被并购方提交到初审法院。
3．委员会拒绝审查并购交易的情形在一些情况下。委员会可能会认定某项并购“不具有欧共体因素”(不符合欧共体并购审查门槛)而拒绝审查。在assicurazioni generali & unicredito v．commission案中，委员会认为提交的并购交易不符合《欧共体并购条例》规定的“集中(concentration)”。因而，它没有作出同意或禁止并购的裁决。并购方起诉到初审法院．主张委员会应该对并购交易进行审查初审法院认为并购方有资格提起诉讼，因为委员会拒绝根据《欧共体并购条例》审查并购方之间并购行为影响到了他们的法律地位。
4．并购案件被移送给成员国的情形如果委员会认为一项并购仅仅产生国家或地区性的影响时．委员会将移送该案件给成员国竞争机构并购方可能会以委员会移送案件的裁决违反了《欧共体并购条例》而提起诉讼在royal philips electronics nv v．commission案件中，初审法院认为委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决排除了使用《欧共体并购条例》对该案件的审查，这将剥夺《欧共体并购条例》赋予他们的权利。从而影响到他们的法律地位。初审法院指出：每一项裁决所引起的．并购审查法律体系方面的变化，不仅会影响并购方的法律地位．而且会影响到第三方。在这些案件中，初审法院在很大程度上认为．并购方有资格对委员会将案件移送给成员国竞争机构的裁决提起诉讼。
5．并购被否决的情形在委员会否决一项并购计划的情况下．并购方将有资格针对这一裁决提起诉讼即使是并购方在委员会作出否决裁决之前已经撤销了并购计划。并购方仍保留起诉委员会的资格。在mci inc．v．commission案中，初审法院指出：尽管mci和sprint在委员会作出禁止并购裁决的前一天撤回了并购申请．但mci仍有资格对委员会的禁止并购裁决提起诉讼。
(二)第三方的诉讼资格
如果第三方能表明其受到委员会并购裁决直接且个别的影响。他们将有资格向法院提起诉讼。第三方可以对同意或禁止并购的裁决提起诉讼．也可对附条件的裁决提起诉讼。在这种情况下，第三方受到并购裁决“直接且个别地”影响是获得诉讼资格的重要因素。在plaumann v．commision案中。欧盟法院的判决指出：“没有接到裁决的其他人只有在下列情形才能主张其个别地受到裁决的影响：他们所具有的特有属性使其受到裁决的影响．或由于某些环境使他们和其他人有所不同。这些因素使他们个别化．就像收到委员会裁决的人一样”。
第三人可分为两种类型：竞争者和其他利益关系方。(1)竞争者。竞争者通常被认为是受到裁决“直接或个别”影响的人。(2)其他利益关系方。任何主体依据《欧共体并购条例》所享有的程序性权利没有受到委员会的尊重，将有权起诉到初审法院，但是他们没有权利针对裁决中的实体权利提起诉讼。例如，《欧共体并购条例》确立了委员会有义务在并购调查过程中听取职工代表的意见如果委员会在并购调查过程中没有尊重职工代表的这一权利．职工代表就有权申请撤销委员会的裁决。但是．如果他们的这一权利得到了委员会的尊重．他们将没有资格针对委员会裁决的实体部分提起诉讼。
三、起诉的依据
根据《欧共体条约》第230条的规定，针对委员会的诉讼可以基于四个方面的理由：能力欠缺、违反基本的程序性规则、违反欧共体法或与欧共体法实施有关的法规、滥用权力。
1．能力欠缺。委员会的行为应限于欧共体法及二级立法赋予的权力。如果委员会超越权限作出裁决。原告可能会要求初审法院撤销这一裁决但是以这一理由提起诉讼的案件几乎没有如果原告仅以委员会能力欠缺为由提起诉讼．这一理由将很难为初审法院所接受。
2．违反基本的程序规则。在并购案件中，如果委员会的裁决缺少充分的理由阐述．或委员会没有尊重并购方或法律授权的第三方的程序性权利．委员会的裁决可能会因程序瑕疵而被撤销对裁决理由缺少充分的阐述通常也将导致裁决被撤销。《欧共体条约》第253条规定了阐明理由的责任：欧洲议会和理事会共同通过的条例、指令和决定，以及理事会或委员会通过的法令。应阐明它们所依据的理由。
《欧共体并购条例》赋予并购方和某些第三方获得听证的权利在并购调查中．这些人被赋予表达他们观点的权利如果委员会没有为它们提供表达观点的机会将导致裁决被撤销下列情形也会被视为程序瑕疵：委员会没有公开某些可能影响程序的进程和裁决内容的文件：委员会在最终裁决时没有给各方发表意见的机会。
3．违反欧共体法。违反《欧共体条约》(或与之相关的规则与条例)以及欧共体法的基本原则也是起诉的依据。《欧共体并购条例》第2条第2款规定：“一项并购如果不产生或增强企业的支配地位进而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争．将被视为与共同体市场相容。”第2条第3款规定：“一项并购如果可能产生或增强市场支配性地位．从而严重妨碍共同体市场或其主要部分的有效竞争．将被视为与共同体市场不相容。”《欧共体并购条例》第2条第2款和第3款确立了并购审查的实质标准。因而，初审法院对并购裁决的审查一般均集中于判断委员会是否正确运用了这一实质审查标准这将意味着委员会必须提供充分的证据证明并购是否产生或加强支配性地位。如果委员会没有这样做。初审法院将认定委员会违反了《欧共体并购条例》。
4．权力滥用。如果委员会存在滥用权力的行为，基于这些行为而作出的裁决将被撤销。但是，到目前为止还没有依据这一理由提起的诉讼
四、判决的效力
初审法院有权撤销委员会的裁决但是无权用判决书来代替委员会的裁决。《欧共体条约》第233条规定：“(欧共体)机构的行为被认定为无效或其不作为被认定为违反本条约，该机构应当采取必要的措施以履行法院的判决”委员会禁止并购的裁决被撤销并不意味着并购是合法的．并购方仍需要获得来自委员会同意并购的裁决，才能继续实施并购计划。
如果委员会对一项并购作出了禁止并购的裁决．但该并购已经被实施．则委员会可以作出第二份剥离的裁决以修复有效竞争。如果初审法院撤销了第一份禁止并购的裁决．则第二份剥离的裁决也将不再有效．因为第一份裁决是第二份裁决的基础。
在审查委员会涉及罚金或阶段性罚款的裁决时．初审法院享有不受限制的管辖权．它不需要将案件交还给委员会另行作出罚金处罚裁决。而是可以直接撤销、减少或增加罚金或阶段性罚款。
五、欧盟并购司法审查中的问题
(一)审查程序的严重拖延
初审法院对并购裁决的司法审查通常会持续很长时间。据国际商会(icc)统计．初审法院的审理时间平均为32个月．欧洲法院的平均审理时问也达到29个月即使启用快速审查程序也要超过7个月。在并购领域．商业时机稍纵即逝而在kali与salz并购案中．经过长达4年的审查后。欧洲法院才撤销了委员会附条件同意的裁决。这种拖延实质上剥夺了并购方寻求法院救济的实体利益。下表是部分并购案件的审理时间表：
(二)拖延的原因
造成审理拖延的原因主要有四个方面：(1)工作语言。初审法院正式的官方语言是法语。因此．在司法程序中所有文件必须被译为法语．这将是一项耗费时间的工作。(2)工作负荷。沉重的工作负荷是初审法院工作拖延的主要原因目前仍难以估计未来初审法院的案件量是增加还是减少。(3)专业技术。初审法院审理案件的法官并不都是专门从事竞争领域研究的人士，因而可能会增加案件的分析时间。(4)冗长的文书。初审法院的分析表明，原告提交的过于冗长的诉讼文书也是造成拖延的另一原因。初审法院指出：考虑到双方当事人以及司法行政工作的利益．诉讼文书应当着重于重要的事项并且尽可能地压缩冗长的诉讼文书使案件的档案工作变得异常复杂．这将大大影响案件的处理速度。
(三)可能的解决途径
1．“快车道”审查程序为了减少处理案件的时间．初审法院于2000年11月建立了快速审查程序(the expedited procedure)．也称为“快车道”程序(the“fast track”procedure)。快速审查程序注重i=i头程序而非书面程序．因而审理速度有了明显的提高。为了启动这一程序．原告必须向法院提出单独的申请．初审法院将根据申请个案地作出是否启动快速审查程序的决定。2005年1o月12日．初审法院对诉讼程序进行了大量的修改．这次修改的目的在于限制申诉和辩解的数量．以及起诉状和答辩书的总长度．从而进一步提高了审理效率。“快车道”程序是相当成功的。但是个别审查制又使它难以解决所有并购案件的严重拖延问题
2．新建欧盟竞争法院国际商会竞争委员会建议新设一个审判庭来处理竞争案件．以提高并购案件的审理速度。处理竞争案件的审判庭(也就是竞争法院)的建立可以适用已经存在的《欧共体条约》第225条第a款规定的机制这一机制曾用于建立审理公务员案件的公务员法庭。
建立竞争法院有以下优势：(1)量身定作的程序规则可以有效解决初审法院工作语言的问题。(2)如果审判庭专注于解决并购或竞争案件．它的工作负担将得到适当调整．从而使紧急的案件，尤其是并购案件．得到快速审理。(3)竞争法院专职法官的专业技能将得到更高的提升．从而使他们能更快地处理并购或竞争案件。但是建立竞争法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的时间。因此．建立竞争法院是一个长期的工程，为了解决审理时间过长的问题．在初审法院内部建立一个特别法庭审理竞争案件．将是一个明智的临时解决方案。
六、欧盟并购司法审查对我国的启示
欧盟并购裁决司法审查制度．经过多年的立法及司法实践．已经建立了较为完备的体系。这一特点不仅体现在立法上的严谨性．而且也体现在实践中的可操作性。而我国的并购裁决司法审查制度却刚刚起步．在许多方面仍有待进一步改进。
1．制定专门法规．完善并购司法审查立法体系。目前我国对并购裁决的司法审查没有专门的规定．因此．针对并购裁决所提起的诉讼应纳入一般行政诉讼的范围。并购裁决与一般的具体行政行为有所不同，其不仅会对社会产生较大的影响．而且往往涉及较强的专业性问题．如果完全适用一般行政诉讼的程序和规定，会出现诸多问题。制定并购案件司法审查的特别规定．可以更好地适应此类案件审理的需要．维护当事人的权益。制定针对并购裁决司法审查的专门法规，可以采取由最高人民法院关于审理并购行政案件的司法解释．也可以采取在将来制定的 企业 并购立法中予以专门规定
论文摘要:司法审查制度是衡一个国家法治水平商低的重要尺度。在知识产权法律修改过程中，按照TR1PS协议的要求，完普司法审查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我国知识产权保护体系，实现依法治国战略的必要措施。
现代世界经济正越来越明显地趋于一体化，在世界范围内，科学技术发展日新月异，产业结构调整步伐加快，国际竞争日趋激烈。尤其是随着以信息技术为代表的科学技术以惊人的速度发展与普及，跨区域、跨行业合作范围愈加广泛，也由此不断引发有关知识产权的纠纷。知识产权在经济活动的诸多领域的作用越来越突出，越来越重要。知识产权的保护、有关制度的建立与完善已成为世界关系的重要问题之一。
一、TRIPS协议对我国知识产权法律的影晌
1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)，是所有知识产权方面的协议中最为重要的多边协议，其“期望在WTO与世界知识产权组织(WIPO)以及其他有关国际组织之间建立一种相互支持的关系”。如今，对知识产权的保护已成为多边贸易体系中不可或缺的组成部分。TRIPS协议涵盖了知识产权领域的主要方面，为每个成员国规定了最低保护标准(第8条第1款)。加人WTO首先要求各成员国在一定时效内必须修改其内部的有关法律、法规，使之符合TRIPS协议的要求。为适应我国加人WTO的进程，解决高新技术所带来的、实践中所遇到的传统知识产权难以解决的问题，我国相继对知识产权的三大主要法律进行了修改:2000年8月25日. 对专利法进行了第二次修正;2001年10月27日，分别对商标法和著作权法做了第二次修正。在人前较大程度地对知识产权法律进行修改，一方面是适应加人WTO的需要，但这并不是惟一和最主要的原因，更重要的是为了在我国建立健全知识产权保护体系，加强立法、司法、执法等所采取的一系列措施。应该说，此次法律修改成为了我国知识产权事业发展的里程碑，将为我国知识产权保障体系提供更加良好的运营环境，并将进一步加快推动我国的科技进步和文化创新的进程，更有利于保障知识产权当事人的合法权益，平衡社会整体利益。
与修改前的三部知识产权法律相比，新修改的这三部知识产权的主要法律，具备了一个明显的共同特征，即确立司法审查制度，从而改变了以往知识产权法律的重行政保护、轻司法救济的立法模式，并将其贯彻于司法执行的全过程。
二、司法审查制度在我国知识产权法律中的体现
随着我国对外开放的扩大及加人世界贸易组织的进程，我国修改后的知识产权法律与TRIPS协议进一步协调，而对行政的终局决定，或行政处罚决定提供司法审查机会制度的确立，则成为贯穿了立法、司法和执法全过程的一大进步。TRIPS协议的基本原则一般情况下分为两部分:一部分是对原有的知识产权公约基本原则的重申，例如国民待遇原则、保护公共秩序、社会公共利益原则等;而另一部分则是新创设的原则，诸如透明度原则、争端解决原则和对行政终局决定的司法审查原则等。其中对行政终局决定的司法审查原则是指对知识产权确立、维持和保护所作出的终局行政决定，应当允许当事人向法院提起诉讼，以使行政决定接受司法审查。TRIPS协议中的具体规定为第三部分“知识产权的执行”第41条第4款:诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。此款明确表明，对于行政终局决定和初审的司法判决，如果当事人认为不合法或不服的，完全可以向司法机关提起诉讼，司法机关也必须接受。
我国的司法诉讼采取二审终审制，一般情况下，初审裁决都有获得再次司法审查的机会，我国的知识产权诉讼亦不例外。但对于行政终局决定，修改前的专利法第43条的主要规定为:专利局设立专利复审委员会。对专利局驳回申请的决定不服的，或者对专利局撤销或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日3个月内，向专利复审委员会请求复审，专利权人对发明专利的复审决定不服的，可以向人民法院起诉，但对于关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。在第49条的无效程序中，专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。这些规定，或与当时的国情、社会发展以及司法环境相吻合，但随着社会进步，司法环节人力、物力和财力的加强，法院法官技术背景的确立，法律知识的深化培训，对行政终局决定不进行司法审查，已不仅仅是不符合TRIPS协议规定的问题，显然也与我国社会经济的全面发展、依法治国战略的确立以及司法水平的综合提重不相适应。因此，新修改的专利法首先删去了原专利法第43条所规定的撤销程序，将可以提出无效宣告请求的起始日期提前到公告授予专利权之日。在专利法第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以向专利复审委员会请求复审，专利申请人对专利复审委员会的决定不服的，可以向人民法院起诉。将原专利法第49条的规定修改为:对专利复审委员会宣告专利权无效或维持专利权的决定不服的，可以向人民法院起诉(第46条)。对于涉及实用新型及外观设计的确权、维持及无效的行政决定已不再为终局决定，赋予了当事人依法寻求司法保护的权利。修改后的专利法的司法审查制度完全与TRIPS协议的有关规定接轨。
我国原商标法第17条、第18条、第23条及第37条中都有规定，对国家工商总局商标局驳回申请的决定、对商标局的异议裁定，对商标局作出的撤销注册商标的决定，当事人不服，可以向商标评审委员会提起复审，商标评审委员会作出的决定为终局裁定，当事人不得再提起司法诉讼。修改后的新商标法第32条、第33条明确规定:对驳回申请、不予公告的商标决定，对初步审定、予以公告的商标提出异议，经裁定后，当事人不服的，当事人可以向商标复审委员会提起复审，对复审决定不服的，可以向人民法院起诉;第43条规定:当事人对商标评审委员会做出的维持或撤销注册商标的裁定不服的，可以向人民法院起诉。新修改的商标法规定对商标权的确权、维持、异议和撤销等决定不服的，当事人都可以向人民法院起诉，与TRIPS协议的要求相一致。
修改后的著作权法可以说是一部现代化的著作权法，基本上能保障作者的正当权益，协调作品创作者、传播者及社会公众三者之间的因使用作品而产生的利益关系。在司法审查方面，著作权法的修改还应着重体现对于知识产权权利人滥用知识产权执法程序给被当事人造成损害的，司法当局有权责令原告当事人给被当事人提供适当补偿。新修改的著作权法增加了司法机关采取临时措施的规定，如诉前财产保全、证据保全等措施，完善了司法保障体系，这些完善都与TRIPS协议的要求及相关规定是密不可分的。新著作权法的实施，将进一步为调动我国文学艺术和科学作品创作者的积极性，推动我国文学艺术和科学作品的版权贸易，促进我国对外交流合作，发展社会主义市场经济起到积极的推动作用。
对行政行为的司法监督和控制在TRIPS协议中处于相对重要的地位，我国知识产权法律修改中的司法审查制度的确立，明确反映了TRIPS协议的司法审查制度对我国知识产权保护制度的影响，而且有利于增强国际社会在知识产权贸易中对我国的信任度，切实达到保障当事人权益的目的，促进我国法治的进程。
三、确立司法审查制度意义深远
自从1997年12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来,我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格,当倾销给进口国的国内产业造成损害时,进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税,以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……
我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。
世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。
相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。
关键词：行政诉讼；规范性文件；司法审查制度
中图分类号： D913 文献标识码： A
新修改的行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定。将行政规范性文件纳入司法审查的范围，将推进行政诉讼的快速发展，同时对行政规范性文件的司法监督属于事后监督，涉及司法对行政的干预，因此必须确立行政规范性文件司法审查的标准以保证行政机关能够正常行使其职权，同时又能真正发挥司法对行政的监督作用。我国行政规范性文件司法审查制度的构建需要根据我国的具体情况并借鉴国外的司法审查制度，使我国的行政规范性文件司法审查制度能够满足社会发展的需求，同时又能促进法治中国的建成。
一、行政规范性文件司法审查的前提条件
人民法院对行政规范性文件进行司法审查，必须符合一定的诉讼条件，如原告应当具有原告资格，受诉法院具有管辖权，被告为适格的被告，原告向人民法院提讼必须在期限内等，对这些条件进行规定是对规范性文件进行审查的前提条件。同时法院对行政规范性文件的司法审查与普通的行政诉诉不同，行政规范性文件司法审查的依据、审查的范围以及司法裁判的类型对行政机关及其行政行为的相对人都有很大的影响。因此法院对行政规范性文件进行司法审查应当与对普通行政诉讼案件的审查有所区别。
（一）原告的主体资格
向人民法院提讼必须是具备原告主体资格的人，只有具有原告主体资格的人才能请求法院对其诉讼请求进行审查，法院才会受理其申请。根据《布莱克法律大辞典》的解释，所谓原告资格“是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为本案诉讼的正当原告。如果人符合原告资格的各项要求，具有司法争端所影响的足够利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权利。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。”根据该解释，原告必须对司法争端具有足够利益，对司法争端不具有足够利益的人不具有原告主体资格。
1. 原告资格的认定。各国在原告资格问题上的规定各不相同。美国的原告资格经历了从“法律权利标准”到“利益范围标准或者单一的事实损害标准”的变迁。即从要求只有当事人受实定法保护的权利遭受行政机关的行政行为侵害时，才能请求法院对侵害行为进行审查，扩大到只要行政机关的行政行为侵害了原告的利益，就能提请审查，这种利益不需要是法律特别规定或者特别保护的，只要能主张是处在法律规定或调整的利益范围内即可。①在英国公法上的救济属于特权救济，原告资格受不同救济手段的限制，直到1977年最高法院规则在修改后的第53号命令第3条第5款中规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可。”用“足够利益”作为原告资格的统一标准。①只是对于如何检验是否有“足够利益”，则没有明确的规定，这个问题必须由法院根据个案来解决。②日本以“法律上的利益”来界定原告资格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或认为指“实定法所保护的利益”，或认为指“裁判上值得保护的利益”等，从而范围上也存在区别。③德国则以诉讼权能一词来分析原告资格问题，诉讼权能的具备应兼有对抗权利侵害及涉及本身两项要素。④对侵害的权益分析上，德国以“公权利”与“反射利益”的区别来作为界定原告资格的标准。⑤
2. 原告资格的限制。对原告资格进行限制，一方面能够节约司法资源，另一方面能够防止滥诉的产生，在考率我国对规范性文件提起司法审查的原告应具备怎样的条件时，也应当考虑对原告资格进行限制。哪些人能够对规范性文件提起司法审查，有不同的观点，有人主张由于规范性文件的效力范围比较广，规范性文件违法会侵害很多人的合法权益，因此应当赋予所有的公民、法人或者其他组织原告资格，只要公民、法人或者其他组织认为规范性文件侵犯了其权益，就可以向人民法院提讼。有人主张，规范性文件违法并不必然侵犯公民的合法权益，只有规范性文件转化为具体行政行为时，才会对公民的权利义务产生影响，因此，对规范性文件提讼的权利应当赋予实体的权利义务受到侵害的个人。对于原告的主体资格问题，介于对规范性文件的审查既可以采取直接审查也可以采取附带审查的方式，对规范性文件提起直接审查的诉讼，应当由检察机关作为原告，检察机关作为国家的监督机关，由其作为原告对行政规范性文件提起司法审查之诉，一方面能够发挥检察机关的监督职能，也能够防止对规范性文件的滥诉。对于附带审查的方式，原告的主体资格就应不予限制，因为原告在提出其他诉讼请求的同时，要求附带对规范性文件进行审查，此时的规范性文件应当是与其他的诉讼请求有关联的规范性文件，或者说是行政机关具体行政行为的依据，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，并且认为据以作出具体行政行为的行政规范性文件违法的，就可以提起对规范性文件的附带审查请求。
（二）法院的管辖权
对规范性文件提起司法审查，需要向有管辖权的法院提讼，对规范性文件进行司法审查的权限应当赋予哪类法院，各国的规定不同：英国对行政规范性文件的司法审查，一审集中由高等法院王座分院统一进行审理，当事人不服行政机关依据某一项条例作出的某一项行政决定的，就可以以该条例无效为由向高等法院王座分院提讼，要求高等王座法院依法审查该条例，如果当事人对高等法院王座分院的判决不服，可以向上诉法院提出复审，直至上议院。美国对规范性文件的司法审查虽然采用的是分散式模式，即地方法院对行政规范性文件也有审查权，但是在美国对规范性文件的审查也十分谨慎，一般由联邦上诉法院对行政规范进行审查，而且对于一切重要的行政决定，美国直接在法律中规定由上诉法院对其进行审查，美国对该制度这样进行安排，主要是基于两方面的考虑，一方面是为了避免地方法院法官的素质不高，对规范性文件的审查能力缺失，上诉法院对规范性文件进行审查，实行合议制，而且上诉法院法官的能力和司法水平比较高，由上诉法院进行审查，可以保证审判质量，同时又能节省司法资源。在德国，根据其行政法院法第47条的规定，如果是依据建筑法典的规定颁布的规章、法规，其他阶位上属于州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定，对此类规章和法规是否有效的管辖权在高等行政法院；如果法律明文规定法规专门由州审查，则由州审查。联邦最高行政法院作为行政诉讼的终审法院，当然拥有对法规、规章的审查权。在法国，根据行政条例制定主体的不同将对规范性文件的审查赋予不同的法院，对于总统和部长会议的命令及部长制定的行政条例的审查由最高行政法院行使，对于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件
① （英）威廉・韦德.行政法[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1992：364-389.
② 丹宁勋爵著，杨百揆等译.法律的训诫[M].北京：法律出版社，2000：125.
③ 杨建顺.日本行政法通论[M]. 北京：中国法制出版社，1998：732-737.；盐野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.
④ （台）吴庚著.行政争讼法论[M].台湾：台湾三民书局：53.
⑤ 马怀德.行政诉讼原理[M].法律出版社，2004：214.
和关于行政条例的越权之诉的上诉案件，则由上诉行政法院进行审查，对于部长制定的行政条例是否合法是判断某一问题的先决条件时，行政法庭也有权对该条例的合法性进行审查并作出决定。
从上述国家对行政规范的审查法院来看，各国对规范性文件的司法审查都十分的重视，在对行政规范性文件进行司法审查时都相应的提高了受诉法院的级别，甚至在法律对行政规范性文件的审查法院直接予以规定。相对来说，我国的行政规范性文件的情况更为复杂，对我国行政规范性文件的司法审查应当赋予哪些法院，争论也颇多，有人建议成立专门的行政法院，由行政法院负责审理所有的行政案件和对规范性文件进行审查的案件，有人认为应提高行政规范性文件进行审查的法院的级别，一方面可以保证法院独立审理案件，另一方面，较高审级法院的法官素质和能力较高。设立专门的行政法院对行政规范性性文件进行司法审查的方案行不通，一方面设立专门的行政法院成本太高，成立专门行政法院之后人员的分配也存在问题。对于我国的行政规范性文件的司法审查，应当结合我国现行的行政诉讼体制。
对行政规范性文件单独提讼的案件，由行政规范性文件的制定机关的上级人民法院行政审判庭进行审理，当事人对人民法院的裁决不服的，可以上诉至上级人民法院，这样对行政规范性文件进行审查的初级法院即为中级人民法院，对规范性文件的司法审查亦应实行两级终审制，这样一方面能够维护法律的权威，另一方面又能防止无休止的诉讼循环，对于最高人民法院对规范性文件进行审理的一审行政案件实行一审终审制。对行政规范性文件提起附带审查的行政诉讼案件，确定其管辖法院更为复杂，由于是附带审查，因此是否可以将作出行政行为的行政机关所在地的法院为受诉法院，还是以行政规范性文件制定机关的上级人民法院为受诉法院，针对这种情况，应当赋予级别较高的法院进行管辖，如果作出行政行为的行政机关与行政规范性文件的制定机关是一致的，那么就可以按照对行政规范性文件单独提讼的方式确定管辖法院。如果适用规范性文件的行政机关与制定机关不一致，此时应当以行政规范性文件的制作机关来确定法院的管辖权，在附带诉讼中，行政规范性文件的审查是判断行政行为是否合法的依据，根据制定机关来确定法院的管辖既节省了司法资源，又能保证行政纠纷的实际解决。对于由多个行政机关联合制定的行政规范性文件提起的诉讼，如果这些制定机关不再同一个法院管辖范围之内，可以在法律中直接规定由较高级别的法院进行管辖，因为由多个机关联合制定的规范性文件比较特殊，其比由单个机关制定的行政规范性文件的影响更大，直接规定由较高级别的法院进行管辖能够满足司法的实际需要。
（三）被告资格
我国行政诉讼法没有规定可以直接对规范性文件提讼，对于规范性文件提讼时，被告即为规范性文件的制定机关，这没什么争议。对行政规范性文件进行附带审查的则存在追加被告以及法院是否能够受理的问题，在诉讼实践中，要求对规范性文件进行附带审查往往是在对行政行为提讼之后，此时作出具体行政行为的行政机关是被告无疑，如果原告在法院受理之后，原告要求对行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件进行审查，那么此时法院能否追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，需要根据具体情况进行考虑。如果追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，受诉法院将面临是否具有管辖权的问题，如果法院对规范性文件没有司法审查权，那么意味着法院就应当终止审理并将案件移送有管辖权的法院，这将造成法院审判资源的浪费。对于在行政诉讼案件中，原告要求对规范性文件进行司法审查的案件，应当综合案件的具体情况，确定本案的被告。在附带诉讼中，原告提起行政诉讼的直接目的是为了排除行政行为所造成的侵害，要求对规范性文件进行司法审查的目的也是为了排除行政行为造成的侵害。如果此时追加行政规范性文件的制定主体为被告，行政诉讼的审理期限将会延长，被行政行为侵犯的权益得到救济的时间就会延长，对于该类案件，人民法院在审理的时候应当充分发挥法院释明的功能，由当事人进行选择，如果原告坚持要求追加被告的，人民法院则应按照法律程序的规定追加被告并将案件移交由管辖权的法院进行审理，如果原告允许法院不追加被告的，法院可以将行政规范性文件的制定主体列为第三人参加诉讼，案件审结之后，人民法院应当将案件的审理情况告知人民检察院，由人民检察院决定是否对行政规范性文件提请司法审查。
（四）期限
对行政规范性文件提起司法审查，应当有一定的期限限制。我国行政诉讼法对行政复决定不服的期限限定为收到复议决定之日起十五日内，对行政行为提讼的，在知道或应当知道行政机关作出行政行为之日起六个月内等等都进行了规定，对规范性文件提讼的期限也应限定一定的期限，对于行政规范性文件提讼的期限，应当区分单独的审查还是附带的审查，对于附带提起对行政规范性文件进行审查的期限应当限定在原告对行政行为期至诉讼程序结束的时间之内，如果原告在该期限内没有提出对规范性文件审查的请求，人民法院作出判决后，原告以规范性文件不合法为由要求人民法院重新作出案件审理的，应当根据“一事不再理”的原则，直接驳回原告的诉讼请求，以免造成司法资源的浪费，同时为了避免违法的行政规范性文件继续侵犯公明的合法权益，原告可向检察机关提出诉讼建议，由人民检察院直接向人民法院提起对规范性文件进行司法审查的诉讼。对规范性文件直接提讼的期限，应当限定为行政规范性文件公布之日起一年。行政规范性文件施行后，公民对规范性文件的理解、规范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的时间。如果不限定直接提讼的期限，规范性文件一经，检察机关就要求对规范性文件进行审查，那么就有可能干扰行政机关职权的正常行使。限定检察机关直接提讼的期限为一年，在规范性文件公布之日起一年之中，行政机关在适用规范性文件的过程中就有可能发现规范性文件的瑕疵，此时就能对规范性文件提起司法审查。如果将对规范性文件提起司法审查的时间予以延长更多，那么公民、法人或者其他组织的合法权益遭受行政规范性文件侵权的可能性就更大，因此，将对规范性文件提起司法审查的时间限定为一年是比较适合的。
二、行政规范性文件司法审查的依据及范围
（一）行政规范性文件司法审查的依据
对行政规范性文件的司法审查包括法律问题和事实问题两个方面，确认行政规范性文件的合法性的依据应当包括被审查行政规范性文件的上位法，由于我国的行政诉讼法未将规章列入行政诉讼的受案范围，对行政规范性文件的司法审查依据包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章。对行政规范性文件是否合宪的审查，不仅仅限于宪法条文所限定的内容，还应包括宪法的基本原则、基本精神。将法律作为审查行政规范性文件的依据时，不仅限于当事人指明的其所违反的法律，还包括法院在审理过程中发现的行政规范性文件可能违反的法律规范，法院对适用何种法律来确认行政规范性文件是否违法就有选择适用的权利。对于行政法规、地方性法规和规章能否作为司法审查的对象，理论界争论颇多，鉴于我国的实际情况，行政法规、地方性法规和规章尚未列为司法审查的对象，从我国的法律法规效力体系来看，行政法规、地方性法规和规章均具有一定的法律效力，对行政规范性文件进行审查时，可以依据行政法规、地方性法规，对于规章能否作为行政规范性文件司法审查的依据，行政诉讼法明确予以规定将规章作为法院司法审查的参照，因此对规范性文件的审查对规章也应当是参照标准。自治条例和单行条例，是基于我国的多民族性决定的，因此在对民族自治地方的行政规范性文件进行审查，应当有限适用自治条例和单行条例。
（二）行政规范性文件司法审查的范围
司法具有被动性的特征，对行政规范性文件的司法审查作为行政诉讼的一种，同样具有被动的特点，那么对于规范性文件的审查是否也应按照不告不理的原则，如果原告只请求法院对行政规范性文件的某一条款或者某一部分进行审查，法院是否只能审查原告的诉讼请求的部分，原告诉讼请求之外的部分，则不予审查。由于规范性文件的特殊性，对于这样的情况应扩大法院的审查范围，赋予法院对整个规范性文件进行审查的权力。因为行政规范性文件往往是一个整体，只要原告要求对行政规范性文件进行司法审查，法院就要对该规范性文件的整体进行审查，以确定该规范性文件是否合法。但是对于行政规范性文件的审查也不能无限制的扩大，法院不能主动提起对规范性文件的审查，人民法院在审理对原告提起的规范性文件进行审查的案件时，规范性文件的制定依据是上位的行政规范性文件，法院也不能审查该规范性文件的合法性。
三、行政规范性文件司法审查的诉讼类型
将行政规范性文件纳入行政诉讼的范畴，规定行政规范性文件可诉，意味着行政规范性文件的司法审查可以纳入行政诉讼类型。行政诉讼类型化有利于更好地满足原告提讼所追求目标的实现，更好地指引当事人的诉讼行为和法院的受理、审判行为。原告请求对规范性文件进行审查，其请求可以概括为两种，一种是要求判定行政规范性文件违法，另一种是要求判定行政规范性文件违法且侵权。
（一）确认诉讼的亚类型
确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。①在民事诉讼中，存在这样的情形，民事诉讼的原告要求被告履行某种义务，而原告要求被告履行的义务是以确认某行政规范性文件合法为前提的，为了维护自己的合法权益，原告需要对该规范性文件的合法性予以确认，人民法院在审理民事诉讼的时候不能直接确认某项行政行为的合法性，此时原告就需要通过行政诉讼来解决，原告向法院提讼的目的就是为了确认该行政规范性文件合法，来支持其他的诉讼请求，此时的行政诉讼类型即为确认诉讼。
（二）撤销诉讼的亚类型
撤销诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。②行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。公民、法人或者其他组织要求对行政规范性文件进行审查是为了证明行政行为不合法。如果此时，行政机关作出的行政行为超越职权，而超越职权的行政行为是根据该规范性文件的规定作出的，那么此时提起规范性文件司法审查，就是为了要证明该规范性文件不合法，应当予以撤销，此时的规范性文件司法审查就是撤销诉讼，应按照撤销诉讼的诉讼类型确定审理的程序。
四、法院对行政规范性文件司法审查的裁决类型
法院不能拒绝裁判，人民法院应当对原告的所有诉讼请求予以裁判，在对行政规范性文件进行审查后，针对不同的诉讼请求，法院的裁判类型也不同。
（一）确认诉讼亚类型的裁判
针对确认诉讼的亚类型，即原告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求，结合不同国家司法审查的裁判类型，人民法院的判决类型大致有合法有效裁判、违法无效裁判、单纯违法宣告，警告性裁判等几种类型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院对规范性文件进行审查之后，认为规范性文件的事实问题与法律问题均合法的，或者对行政规范性文件的事实问题和法律问题可以做出多种解释但是法院最终认定其合法的，法院则作出规范性文件合法有效的判决。
2.违法无效裁判。违法无效裁判是法院对行政规范性文件进行审查后，认为规范性文件的事实问题或者法律问题违反法律的规定而作出违法无效的裁判，对规范性文件作出违法无效的裁判需要十分慎重，因为对规范性文件一经作出违法无效的宣告，将涉及规范性文件是自始无效还是判决之后无效还是一定期限内无效的问题，需要法官对各种问题综合考量。
3.单纯违法宣告。单纯违法宣告是法院经审查，认为规范性文件违法，但是对其宣布无效的危害要比不宣告其无效的危害更大，为了衡平各种利益关系，法院在判决中并不直接宣告行政规范性文件无效而只是确认其违法，但同时法院在作出这种判决时，应当向规范性文件的制定机关提出改善的建议，同时向立法机关、法律监督机关提出监督建议，督促行政机关对行政规范性文件进行修改和完善，这样既可以弥补行政规范性文件出现的漏洞，又能督促行政机关制定规范性文件时采取更加审慎的态度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院对行政规范性文件进行审查后，无法作出行政规范性文件者违法的裁判，而放任行政规范性文件继续产生效力，又有可能造成行政规范性文件产生危害公民权益的可能，此时因为行政规范性文件的法律问题和事实问题均合乎法律的规定，不能作出规范性文件违法的裁判，但是其继续适用，则违法的危险性很大，对其作出确认其合法的裁判也不能满足需要，法院就要对行政规范性文件作出警告性裁判。
我国针对告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求作出的裁判也主要应包括上述几种类型，这样才能既保证社会秩序的稳定，又能促使我国规范性文件的体系不断优化。
（二）撤销诉讼亚类型的裁判
针对撤销诉讼的亚类型，即原告要求判定行政规范性文件违法且侵权的诉讼请求，人民法院对其的裁判类型主要有合法不侵权、违法且侵权，违法
① 马怀德.行政诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M]. 北京：北京大学出版社，2009：684.
但不侵权三种类型。人民法院对原告的这种诉讼请求首先应当审查规范性文件是否合法，经审查认定规范性文件合法则不需要对规范性文件是否侵权再进行审查，如果行政规范性文件违法，则需要对规范性文件是否侵权进行判定，由于规范性文件违法的情形分很多种，因此对原告规范性文件违法且侵权的诉讼请求，法院应当根据具体情况采用合适的裁判类型作出判断。
【摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。
一、现阶段我国逮捕程序现状
审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。
二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析
我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：
(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。
(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。
(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。
(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。
(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性
逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。
(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。
(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。
(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。
四、改革和完善我国的批准逮捕程序
改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。
1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。
(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。
这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是：
行政垄断，在我国反垄断法中是行政限制竞争行为，是指限制或者排除竞争的行为。行政垄断是行政行为具体表现之一，因此，可以以行政行为的划分标准对其分类，为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断是指，行政主体以其拥有的权力经过一定程序通过制定行政规章和一般规范性文件的方式所实施的行政行为。①
有鉴于行政垄断对我国自由公平市场竞争秩序发展与完善的危害，为保护我国为行政垄断侵害的行政相对人的权益。为建立规制我国行政垄断的司法审查制度，现对规制我国行政垄断的现行法律法规予以梳理。
我国对行政垄断最先予以规制的是国务院先后出台的行政法规。国务院1990年11月颁布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和2001年4月21日国务院颁布实施的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》最具代表性。在我国实行社会主义市场经济以后，针对地方行政部门为保护本地利益而实施地区封锁的行政垄断之风再次盛行的现实，2001年4月21日，国务院又以行政法规的形式颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。为明确各级政府及其所属部门应该负有关于消除地区封锁行政垄断的职责，该《规定》第2条对违反规定而实施地方垄断限制竞争的行政主体及相关责任主体的责任也做了明确规定，该《规定》第3条对各种具体地区封锁行为的查处机构及查处程序，以及实施地区封锁行为之地方各级政府及其所属部门的主要负责人和直接责任人员的法律责任等问题也作了明确规定。”②
我国立法具有配合行政法规实施的倾向，加之立法具有滞后性的特点，为给我国市场经济建设提供良好竞争环境，也为更为规范的规制行政垄断，同时，为即将入世和入世以后更好规制行政垄断，我国出台了一系列法律，与行政法规共同构成两位一体的反行政垄断体系。
当前，我国对行政垄断予以规制的法律主要有以下几部：于1993年12月1日生效的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）、1997年出台的《中华人民共和国价格法》（以下简称“价格法”）、1999年出台的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）和2008年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）。反垄断法中，以专章形式规定了行政垄断，即《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”；《反不正当竞争法》第7条、第30条对该法第7条做了补充与细化。③
上述法律法规尽管对我国行政垄断做了明确界定，但有关行政垄断司法审查还是处于缺失状态。为能更好规制行政垄断，本文需对我国建立行政垄断司法审查制度的必要性做简要论述。
2 行政垄断司法审查制度的必要性
如上文述，行政垄断是具有行政权力的部门对行政权力的滥用，若欲对行政垄断予以规制，就必须“以权力制约权力”。纵观确立司法审查规制行政垄断国家的模式，可以得出司法是对行政权力制约的有效方式之一，根据司法最终救济原则，对行政权做有效的司法审查是保障公民权益的最终保证，这也是现代民主国家普遍设立规制行政垄断的一项法律制度，是国家通过司法机关对行政行为进行审查监督，纠正违法或不当的行政行为，并对因其给相对人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。从我国经济建设现状看，将行政垄断纳入司法审查成为维护良好竞争秩序的必然趋势。具体言之如下：
首先，履行入世规则与依法行政的需要。WTO组织要求各成员国必须提供给予贸易以自由公平的竞争环境，根据其有关规定，只要是影响国际贸易的行政行为，自其作出时就应该接受司法审查。故此，作为行政行为表现形式之一的行政垄断就理所应当接受司法审查。另外，我国正在推行依法行政，这与国际现代行政法治主流是相契合的，且政府及其所属行政部门的垄断行为不仅侵犯了经营者的合法权益，也损害了为行政垄断侵害的行政相对人的切身利益，更不利于社会主义市场经济公平竞争秩序的建立，因此，将行政垄断纳入司法审查范围可以更加有效的规制行政机关违法经济行为。④
其次，有效保护为行政垄断侵害相对人利益的需要。如上文述，囿于信息的非对称性，立法机关对行政权力的外部监督一般会过分强调对国家和公共利益的考量；相反，很容易忽略为行政垄断所侵害的个别或者是部分相对人的利益。在我国素有“大行政小个人”的传统，因此，对行政权的司法监督则更需要对为行政垄断侵害的相对人利益的保护。另外，对行政垄断的司法审查大多是由行政垄断行为的相对人或者是利益相关人通过诉讼启动的，只有切实保护他们的切身利益，才能充分调动他们与行政垄断对抗的主动性和积极性。这就要求只有通过扩大行政垄断诉讼原告的范围，才能在最大范围内保护为行政垄断侵害相对人的合法权益。换句话说，只有在充分实现行政垄断（特别是抽象行政垄断）可诉性的基础上，相对人的损害赔偿请求权才能得以充分保障。⑤
再次，借鉴国外关于规制行政垄断司法审查制度的需要。有鉴抽象行政行为具有危害性更大的特性，国外特别是立法与实践俱先进的西方国家，都将包括抽象行政行为（其实国外一般没有该概念）纳入了司法审查的范围。事实上，英美法系国家的法律制度一般对具体行政行为和抽象行政行为是不做区分的，以美国为例，该国一般将其二者一并纳入司法审查的范畴之中，该国立法者以为这样更有利于有效地规制行政行为和最大限度的保障公民的合法权益。因此，为建立具有中国特色的社会主义关于规制行政垄断的司法审查制度，我国有必要借鉴和总结外国成功的立法先例。为建立适合我国国情且具有中国特色的社会主义司法审查制度，必须对外国成功的对行政垄断予以有效规制的司法审查制度给予总结与借鉴。
3 构建我国行政垄断司法审查制度建议
为更好创造自由公平竞争市场秩序，进而最大限度保护为行政垄断侵害相对人的利益，我国必须建立适合我国经济发展的关于规制行政垄断的司法审查制度。
所谓司法审查制度就是指国家通过司法机关对其他国家机关行使法律赋予的权力进行审查，以达到纠正违法活动的目的，并对由此给公民、法人和其他组织的权益造成的损害给予相应补救的法律制度。因此，本文欲构建一种将规制抽象行政垄断行为纳入其中的行政垄断司法审查制度。⑥具体做法如下：
首先，修订和完善相关法律、行政法规，明确对我国行政垄断行为予以规制的司法审查的依据。
尽管我国现行宪法对司法审查制度规定很模糊，在以后出台宪法修正案中，明确规定我国对行政垄断予以规制的司法审查的法律依据，包括明确规定司法机关具有对抽象行政垄断的司法监督权和审查权；为行政垄断侵害的公民等行政相对人具有对包括抽象行政垄断行为在内的行政行为提起控诉的权利。同时，为配合宪法规定得以实现，在相关单行法律中将对行政垄断规制的司法审查进一步细化，主要是在行政法与行政诉讼法中，修改相关条文，使抽象行政垄断行为的司法审查真正达到有法可依的程度。另外，应明确对行政垄断行为规制的司法审查范围。在我国有鉴于伴随行政法规而生的行政垄断，因行政法规的效力等级较高的特性，暂时可以把该级别的行政垄断不纳入司法审查的范围，换句话说，除通过行政法规产生的行政垄断外，其他通过行政规章产生的行政垄断（特别是抽象行政垄断）必须接受司法审查。
其次，将合法性审查和实质性审查作为对抽象垄断行为予以司法审查的标准。
赋予司法机关对抽象行政垄断行为的审查权，这里的审查不但包括权限审查，也包括内容审查，又包括程序审查等。抽象行政垄断一般是相伴抽象行政行为产生的，具有隐蔽性的特性，不容易从表面分辨。因此，行政机关制定的抽象行政行为有涉及行政垄断的，在接受合理性审查和实质行审查后，法院认为该行为违法时，可以以判决的形式撤销或者是部分撤销该行为，认为该抽象行政垄断是符合国家战略需要的，判决予以维持。另外，法院应该及时把做合理性和合法性审查的抽象行政垄断行为结果，报送给权力机关。同时，通知涉诉行政机关的上级机关，进而为能逐渐形成良性司法审查运作机制，维护法治的协调性做铺垫。
关键词：仲裁；司法监督；程序监督
一、司法与仲裁的关系
司法与仲裁的关系是各国仲裁法的核心内容之一，这种关系大致包括两个方面，一方面是司法对仲裁的监督与控制，另一方面是司法对仲裁的支持与协助。国际范围司法与仲裁关系发展的一般趋势是，司法对仲裁的监督与控制逐步弱化，而支持与协助则不断强化，支持仲裁已成为各国普遍遵行的立法指导思想和司法政策。 [1]
由于历史的局限，仲裁法的某些规定未能体现支持仲裁精神，某些规定则缺乏可操作性，同时对国际上普遍采纳的一些旨在支持仲裁的制度还付之阙如，不符合司法与仲裁关系发展的一般潮流。随着时间的推移和实践的发展，仲裁法关于仲裁司法监督规定的一些弊端逐步显现出来。赋予人民法院对仲裁裁决以全面审查和否定权，必然将会导致仲裁“一裁终局“成为一句空话，从而造成了事实上的一裁一审。
二、司法监督模式改革
（一）、当今国际趋势
对国内仲裁和涉外仲裁进行审查实行一视同仁是世界各国仲裁立法的通例。而且从国际商事仲裁的发展趋势来看，法院对仲裁的干预取向减少。我国《仲裁法》对监督涉外仲裁裁决所作的规定已经与国际接轨，经济全球化趋势要求国内市场和国际市场的法律规则的一致性，而对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分时看待的做法显然是不符合这一原则的，而且与我国《仲裁法》中规定的仲裁当事人法律地位一律平等的原则相悖。
随着仲裁的日益广泛应用及仲裁法制、仲裁规则的健全，特别是一些具有很大影响的国际性仲裁公约的订立，使得司法对仲裁的监督更多的缩减到单纯的程序领域。1958年《纽约公约》和1965年《关于解决各国和其它国家的国民之间投资争端的公约》都否定了法院对于仲裁裁决的实体审查。在同样具有重要国际影响的《国际商事仲裁示范法》中也有类似规定。其中第5条明确规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定。”
（二）、取消实质性审查的理由
从国际立法经验与国内立法来看，取消实质性审查是当今立法潮流，我国在修改仲裁法时也建议取消关于实质性审查的相关规定。
具体理由有：第一，当事人之所以选择仲裁这种争端解决方式，是基于对仲裁裁决制度的信任。倘若在仲裁裁决作出后，法院基于仲裁司法监督要求对于仲裁裁决不但进行程序性审查，而且还要进行实质性审查，便会造成司法干预仲裁而不是司法监督仲裁的后果，造成司法不信任仲裁的不良影响，使得仲裁制度形同虚设。第二，法院在行使司法监督权时对仲裁裁决进行实质性审查，也造成司法资源极大浪费，尤其是当这种实质性审查仅仅针对国内仲裁裁决时，这种浪费和不信任体现的更为明显。第三，对仲裁裁决实施实质性审查有悖于仲裁裁决一裁终局原则。在国内仲裁裁决撤销制度中，法院对于仲裁裁决进行实质性审查的做法，实际上就是对案件进行全面而重新审理，这与上诉制度几乎毫无二致。从这一意义出发，仲裁庭的仲裁程序实际上仅仅相当于基层法院一审程序，丧失了仲裁制度的独立性，明显违背了仲裁裁决一裁终局原则，也违背了国家建立了仲裁制度和当事人选择仲裁方式的初衷。第四，对仲裁裁决实施实质性审查极有可能造成司法监督错误。就现阶段而言，我国对于仲裁员“三八两高”的选拔任用标准是极为严格的，可以说超越了对各级法院法官任用选拔的要求。因此，仲裁员普遍业务水平和法律水平相较之法官，是具有明显优势的。如果对仲裁裁决进行实质性审查，则极有可能因为某些法官个人业务素质不够高而容易造成监督错误。因而，取消实质性审查是在情理之中的。
（三）、仅对仲裁的程序性问题进行监督的必要性
1.只对仲裁的程序性问题进行监督，是由仲裁的自治性决定的。当事人之间发生了纠纷，是依仲裁程序还是司法程序来解决，完全取决于当事人的自主意思。一旦决定以仲裁来解决，当事人还可以“自选”他们之间纠纷的仲裁者，这比之司法程序中合议庭的组成只能由法院指定来看，更能体现意思自治。施米托夫说：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配，至少理论上是这样。按照这一原则，当事人可以自由地作出他们所喜欢的各种安排。[2]而且，在这一层面上，仲裁已确保了它比诉讼可能更公正，出现不公裁决的几率更小。当事人之所以选择仲裁，除了追求一个公平的裁决外，还系受仲裁的保密制度、程序简便、结案迅速等优点所吸引，尤其是期望迅速获得一份终局的裁决，因为他们更注重追求经济上的效益。可以说，当事人在选择仲裁这一纠纷解决方式的时候，就意味着自己对效率性和效益性的追求以及一定风险的承担。而赋予法院对仲裁裁决以全面审查和否定权将必然导致对一裁终局制的破坏，从而在事实上把仲裁程序纳入类似司法机制内部的一审制度，使仲裁裁决的效力具有了不确定性，导致纠纷解决期限的延长和费用的增加。更为关键的是，撤销仲裁裁决或对仲裁裁决不予执行以后，很容易打击当事人对仲裁制度的信任。
2.只对仲裁的程序性问题进行监督，是由仲裁的独立性决定的。仲裁的独立性即仲裁独立于行政、司法而存在。纠纷解决机制的独立性是仲裁制度的基石，失去了独立性便意味着仲裁制度的名存实亡。而在司法对仲裁进行实质性监督的情形下，很难保证仲裁独立性的实现。在我国目前相关立法尤其是大部分商事立法还不完善的情况下，就对案件证据的认定和适用法律而言，法官和仲裁员难免会产生差异。正如有学者所言：“承认对仲裁的是非曲直进行复审，无异于使仲裁程序从属于法院程序，同仲裁程序的终局性相抵触。”
3.就目前我国民商事纠纷解决机制的现实环境来看，仲裁员的整体业务素质一般要高于法官的整体业务素质。目前在我国，法官的任职资格比仲裁员的任职资格相对要低，而法官不了解仲裁实务、不了解仲裁相关法律亦是十分的普遍，再加上在案源上的此消彼长而导致的微妙经济利益关系的冲突，就更加使得法官在应否对仲裁裁决的实体内容进行审查和否决的问题上持肯定的态度。从我国目前仲裁法关于对仲裁裁决执行的审查权之相关规定来看，其未必明确级别管辖，即应有哪一集法院的合议庭来对仲裁协议的执行进行审查，因此，实践中可能会出现由缺乏办案经验的年轻审判员对由法律专家组成的仲裁员的仲裁裁决进行定夺生死的证据及法律适用的审查。此外，这种规定也会给某些恶意逃避民事处罚的当事人以串通法官规避法律的机会。[3]
4.只对仲裁进行程序性监督，也是由国际上对仲裁司法监督的发展趋势决定的。不论是国际公约还是各国的国内立法，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在对仲裁进行监督的问题上均倾向于缩小法院对仲裁的监督范围，而只对其程序性问题进行监督。正如盖拉德所言：“对事实和准据法实质的审查，背离了国际商事仲裁中最为强大的潮流，这一潮流，将任何种类的司法审查（包括撤销程序和承认与执行程序）限于有限数量的案件，并且排除任何种类的实体审查。”作为WTO的一员，改变法院对国内仲裁进行过多监督尤其是实体监督的做法，赋予仲裁在其程序和裁决效力等方面所应有的权威和地位，这既符合当事人对仲裁的要求和利益，也是我国仲裁制度与当达国家仲裁立法的先进经验和国际惯例相接轨的需要，是我国仲裁走向国际化和现代化的需要。
三、司法监督改革方向
（一）、取消申请不予执行生效仲裁裁决的制度
根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，在我国仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。对于国内仲裁，法院有权进行实体监督，凡国内仲裁裁决认定事实的主要证据不足或适用法律确有错误的，当事人可申请法院裁定不予执行；[4]凡国内仲裁裁决所依据的证据是伪造的或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，当事人可申请法院撤销裁决。法律未赋予当事人协议排除这些司法审查的权利，因而属于强行性规定。[5]
由于我国现行法律是将申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种制度分别设置的，当事人就可以依据这些规定，阻却生效仲裁裁决的实现，从而影响仲裁的效率。
（二）、撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围
《仲裁法》应当明确撤销生效仲裁裁决的审查范围，并将审查范围局限于仲裁的程序问题。为此，笔者同意有的学者提出的观点，即将人民法院撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围，具体包括：1、当事人在合同中没有订立仲裁条款或者没有达成书面仲裁协议；2、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；4、申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未陈述意见的；5、仲裁员未能处断当事人提交的一切事端的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁判行为的；等等。
四、结语
过度监督同没有监督一样百弊丛生。
唐纳德森法官笔下关于法官对仲裁员态度转变的描述再恰当不过了。他说：“法院与仲裁员的业务相同，他们都在执行法律。二者之间的唯一区别是：法院在公共领域执法，而仲裁员在私营工业领域执法。”为了有效发挥仲裁的作用，我们现阶段有必要对司法监督仲裁的模式进行改革，不能再遏制仲裁的发展。（作者单位：上海对外经贸大学法学院）
注释
①叶永禄 《以《仲裁法》完善为视角：论司法与仲裁的关系》华东政法学院学报 2007年第2期（总第51期）
②李广辉《仲裁裁决撤销制度之比较研究――兼谈我国仲裁裁决撤销制度之完善》河南大学学报（社会科学版）第52卷第4期
③洪浩《论新时期我国仲裁司法监督范围的调整――以一组数据为样本的实证分析》法学评论 2007年第1期
④ 于喜富《我国仲裁司法监督制度的最新发展――评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释》法学评论 2007年第1期
⑤石现明《国际商事仲裁价值取向之检讨――以当事人的价值追求为视角》学术论坛 2007年第9期
⑥ 于喜富 《再论司法与仲裁的关系―――关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考》 法学评论 2004年第3期
⑦《仲裁司法监督的法理思考及其问题解析》邵军 2001华东政法学院硕士研究生
⑧贺晓翊《充分发挥仲裁制度作用-完善国内仲裁与涉外仲裁司法审查制度――第五届珠海法官论坛综述》 人民法院报 2011年11月16日
⑨乔欣 《中外商事仲裁司法监督范围的比较与借鉴》 法制与经济 2009年第2期
参考文献
[1]参见于喜富著：《国际商事仲裁的司法监督与协助》，知识产权出版社2006年版，第461页。
[2]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，选译.北京：中国大百科全书出版社，1993.
[3]李黎明：《浅议仲裁裁决的执行》，载《律师世界》2002年第2期。
一、制度来源——审前羁押司法救济制度
（一） 我国“定期审查机制”的建立
此次刑诉法修订建立的对继续羁押必要性进行审查的制度，虽然没有达成西方国家“逮捕与审前羁押相分离”的制度构想，但却是在“羁押必要性司法审查”之路上迈出的重要一步，也是在目前我国羁押决定程序没有独立于诉讼活动、羁押期间没有明确规定的前提下，作出的积极尝试。我国刑诉法第九十三条确立的羁押必要性定期审查制度，和大陆法系国家法院依职权主动对羁押理由和必要性进行复审的制度有相通之处，两者都是希望通过有权机关的主动干涉，加强对被羁押人权利的司法救济。但两者也有不同之处，比如我国刑诉法规定的羁押必要性审查主体是人民检察院，大陆法系国家则一般由法院进行复审，审查程序也有所差异。
二、制度追求——人权保障和追诉职能的制衡器
强制措施的适用程序是否具有合法性和正当性，事关公民的人身自由等基本权益，是整个刑事诉讼程序中人权保障的投影。强制措施是否符合正当程序精神，是否充分考虑被强制者的权利，成为衡量一个国家刑事诉讼法治程度的重要标准之一。羁押必要性审查制度作为审前羁押救济制度的一种，主要应具有两方面的价值追求：
（一）尊重公民基本人权
审前羁押救济制度的产生根源于任意羁押、刑讯逼供和秘密羁押等滥用羁押权的现象，正是这些现象严重侵犯了人权，引起民众的不满，才进而推动了羁押救济制度的产生。相对于其它强制措施，羁押的强制性显然更强，其意味着对人身自由较长期限的限制，而人身自由作为人权最基本的内容，为世界各国宪法所普遍承认和保护。因此，强化羁押等强制措施中的人权保障理念，用人权保障理念实现对强制措施的法治化改造，成为各国刑事诉讼法落实宪法、尊重公民基本人权的一致做法。
（二）控制羁押权力的行使
众所周知，对人权最大的威胁在于公权的不当、违法行使，而刑事诉讼又是导致公民个人权利和公权力直接对抗的程序，其中，审前羁押直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的最基本的人身自由权利。鉴于被追诉人防御性权利的相对弱小，其在强大、森严的公权力面前显得萎缩，要让过度倾斜的天平离水平线更近，必须对公权力加以遏制，以司法权对审前羁押行为进行审查即是对审前羁押公权力的一种制衡。
三、制度构想——审查程序的司法化改造
在新刑诉法将检察机关规定为羁押必要性继续审查主体的立法背景下，对批准、审查方式进行“司法化改造”，不仅可以达到对强制措施进行控制的目的，而且不会对现行体制造成过大的冲击，使制度变革的成本降为最低，这无疑是当前相对合理、可行的选择。
（一）审查主体适格——选择的中国化模式
首先，检察机关地位属性不同。我国的检察机关是司法机关，具有法律监督的职责。我国语境中的司法机关包括法院和检察院，检察机关除自侦案件外，并不是侦查主体，不应被视为行政机关，作为法律授权行使司法权力的机关，当然有权进行司法复审活动。其二，我国检察机关和侦查机关是相互独立的主体，检察机关对侦查活动有法律监督的权力，能够起到司法权对侦查权的监督、制约作用。
其次，法院司法裁判范围的不同，决定了我国法院难以承担“羁押救济”重任。根据我国宪法规定，各司法机关之间是“分工负责，互相配合，互相监督”的关系，从侦查到公诉再到审判，基本保持了“线型流水线式”的诉讼结构，法院作为审判机关，审判的刑事案件是经过侦查和审查的案件，而且一般认为，我国法院的审判职能是指实体性审判，因此，在公诉案件中，法院几乎从不参与审判前的活动，也不会对强制措施等程序性措施采取司法审查。综上，在没有形成以司法裁判为中心的诉讼格局的情况下，如果现在直接赋予法院对审前羁押司法审查的义务，则不免牵一发而动全身，对整个强制措施决定适用程序，乃至刑事诉讼程序，产生重大影响，在现有立法未予变革的前提下，必须慎重待之。
再次，检察官客观公正义务的实现，可满足司法审查中立性的要求。在我国，检察官不是被害人的“人”或者侦查机关的“代言人”，而是必须秉持着客观公正的态度，履行公诉职能和法律监督职能的司法官员。为了达到在刑事诉讼过程中维护犯罪嫌疑人合法权益的目的，相比于保障犯罪嫌疑人的防御权，我国更加重视检察机关对侦查机关的监督。检察官这种在审判前所具有的地位，为检察官能够保持中立的立场进行司法审查提供了相关制度保障。
（二）正当程序——保持羁押必要性审查的司法属性
从本质上来讲，审前羁押是对犯罪嫌疑人受到宪法保障的基本权利的干预，为了确保干预的合法性，防止有权机关滥用干预权力，各国一般都制定了最严格的羁押决定程序和羁押救济保障程序，运用现代司法审查理论，通过司法裁判活动，在正当程序中实现对被羁押人人身自由权的法律保护。学者诟病已久的检察机关作为批捕主体不“适格”的重要原因之一，也是认为检察机关审查逮捕程序具有重大缺陷，这种“内部行政化”的审批模式，不仅导致逮捕必要性审查缺失，还剥夺了嫌疑人的辩护权和其它救济权利。然而，司法审查并非法院的专属，司法审查的核心是采取司法的程序进行审查，即决定羁押以及继续羁押所依据的程序，必须与司法的基本要求相符。比如，指控方要求羁押，要说明理由和根据，应允许另一方提出辩解意见，居中裁判等。
首先，检察机关居中裁判，听取双方意见。新建立的羁押必要性继续审查制度，作为逮捕后的审查活动，也应吸取司法裁判的精神，将审查程序公开化、明确化。只有构建以检察官为中心，侦查人员和犯罪嫌疑人相互对立的双方当事人的三角诉讼结构，使检察机关作为审前程序的中立者，才能保障程序的正当性。
其次，检察监督理论与现代刑事诉讼司法审查理论相互结合，法律监督也要遵守正当程序。为了防止有权机关滥用干预权力，必须使有权机关受到中立的第三方的司法审查，给予被羁押人充分的程序保障。
除了主体适格和程序保障，完成审查程序的司法化改造，还需要实体保障，即明确审前羁押的法定理由，防止逮捕羁押功能的异化，并在裁量是否具有羁押必要性时，坚持比例原则，实现对被羁押者人权保障的价值追求。
（三）实体保障——羁押必要性的审慎审查
