时间：2023-02-15 18:07:36
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【法学毕业论文范文】
论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策
毕业论文写作提纲
[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施
[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策
前 言
一， 超期羁押的界定
二，超期羁押的危害性
(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权
(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现
(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本
(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性
三，超期羁押形成的原因
(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重
(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的
(三)立法存在着一些明显缺陷
(四)缺乏行之有效的监督，救济机制
(五)落后的侦查手段和模式的制约
四， 解决超期羁押的对策
(一)转变执法观念，提高执法人员素质
1，转变"重实体，轻程序"的观念
2，转变"重惩罚，轻人权"的观念
(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定
1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定
2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定
(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序
1，完善检察机关监督机制
2，建立超期羁押的救济程序
3，建立羁押的替代措施
结束语
注释
参考文献
【关键词】习惯 司法适用 合法性 检验标准
在一个成文法为法源的大陆法系国家，法官在司法审判中的主要任务是运用法律解决纠纷、维持社会的公平正义，而不是创制法律。但是，不断变化的社会环境和纷繁复杂的具体案情往往使得滞后的成文法在法律适用时与案件情况发生隔阂。就此问题，有学者指出“法律是法官必须考虑的首要因素，但其不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”①称为良俗的民间习惯在司法审判中逐步获得重视，但是习惯作为审判依据的合法性与正当性尚待斟酌。本文试图通过对其他各国、各地区的规定以及我国目前的司法现状进行研究，提出习惯的合法性检验标准以及在中国司法中的运用。
一、合法性检验标准：以比较研究为进路
普通法系习惯的合法性取决于如下要素：（1）内容明确，不模棱两可；（2）内容合理；（3）自古就已存在。其中，第一个条件适用于所有将习惯视为权利依据的案例，但准确地说，这并不应该是习惯的一个条件，因为其仅将习惯与惯例做以区分——一个内容不明确的习惯并不能认为是习惯。第二个条件并不适用于普通法领域的所有情况，多运用于合同中。第三个条件则无疑应适用于一些特殊的习惯。②第二个和第三个条件都是针对特别的或者地方习惯。③在《现代英国普通法》一文中提及Frederick Pollock先生对习惯合法性检验标准的观点：（1）习惯必须合理，即不能与法院裁判或法律的基本原则不相矛盾；（2）合理地启动运动习惯；（3）内容确定；（4）古老久远；（5）持久，无论是否是当事人意愿，被认为是一项约束性规则。④尼日利亚对习惯的合法性检验标准为：第一，该习惯法不能与自然正义、公平原则和良知抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。⑤印度就习惯的检验标准则是该习惯历史悠久、为当地众人皆知、具有强制力和与现行法律不相违背。⑥日本对习惯的合法检验标准是不违反公共秩序或善良之风俗、有与法律相同之效力、当事人自愿依据其习惯。⑦
虽然目前我国未对习惯的合法性检验标准有所规定，但我国香港、台湾地区有相关规定可供借鉴。在香港，习惯作为法的渊源，必须具备如下前提条件：第一，这种习惯是由来已久，即“源远流长”的，从法律记忆时起，已经持续存在的。第二，这种习惯是实在的，即“真实无虚”的，其内容被普遍承认和接受，并被一定范围的人所遵守。第三，这种习惯应当不是暴力形成而且应当合乎情理，也不违背现行法律的基本原则。⑧显然，香港对于习惯的适用有着严格又复杂的规定，从形式上要求其历史悠久，内容清楚，并被一定范围的人所接受；实质上要求与法律相一致，与一般情理相一致。台湾地区的规定则相比更为简明、容易实施：“民事，法律所未规定者，依习惯。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”⑨、“即习惯应是多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力。”⑩主要条件有三：一是法律未涉及、二是与公序良俗一致、三是时间上的要求、四是强制力的要求。
同时，中国古代对民间习惯的适用亦有记载，并与上述一般之规定有所不同，适用标准保持实用主义态度。当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官会协调国法与习俗之间的矛盾，实在无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。但若民间习俗被认为是“恶俗”，则会排除适用。民国初期大理院颁布《大理院判例录》明确确认习惯法成立要件：“凡习惯法成立之要件有四，一要有内部要素，即人人有法之确认心；二要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三要系法令所未规定之事项；四要无悖于公共秩序、利益。”{11}
综合上述各类规定，可见对于习惯合法性的检验各有侧重，并无统一标准。主要有（1）表述明确或真实；（2）内容合理；（3）长期存在，历史悠久；（4）具有确性力；（5）具有强制力；（6）与现行法一致；（7）与自然、正义、公平原则一致；（8）与公共政策一致；（9）涉及法律未规定之事项；（10）为众人所皆知，并确认明白其内容。上述标准基于不同的出发点各有意义，但若不加以区分、甄选而一并挪用于我国的司法实践，则显得粗陋不堪、适得其反。还需要以开阔的视野、包容的心态结合国内实际情况有比较性地吸收。
二、合法性检验标准：以司法实践为进路
社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。{12}有时，法官在司法审判中会不自觉地适用习惯，而判决结果相比一味适用法律更能体现社会公众的价值追求。在中国数十年不断对法治追求进阶的道路上，我们逐步用法律发现的眼光对待每个个案，在司法实践中硕果颇丰。
江苏省姜堰法院于2007年《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》具有开创意义地将习惯的合法性检验标准做以明确的书面规定，对习惯的合法性检验标准有着很高的参考价值。其基本上囊括了文章上述提到的各国、各地区实体法中所规定的前提条件。第一条要求习惯长期地实践、并有确信力；第三条和第五条则是对习惯合法性与合正当性的要求。第二、六、七条则涉及法官适用习惯的情况以及当事人的意思自治。尽管《指导意见》将违反科学、迷信、不符合社会主义道德规范界定为不合正当性的体现，但依旧在界定上有模糊性。合正当性意旨与法律的精神、社会的共同价值追求一致，由于其本身就较为宽泛的定义很难在成文法中做明确规定。而这样的空白也会给法官带来一定的自由裁量权，如何很好地控制不至滥用还是需要探索。
其他地区法院虽没有提出书面的对于习惯在司法实践中运用的标准，但也有诸多受到社会关注的案例值得体会。较典型如崇明“马桶”案中，按习俗结婚时女方陪嫁要有一件马桶，喻指子孙满堂。但离婚后女方必须带走马桶，否则暗指女方将来无子无女。本案的夫妻二人达成离婚协议，在财产分割返还时，要求男方交出陪嫁马桶，而男方则表示没有马桶。双方遂发生争执。同类案件在江苏慈溪也有发生。该案经过协调由男方制作一个同款新马桶归还。此外还有厦门“接脚夫”案、山东“顶盆过继”案。
这些案件都是习惯在司法审判中运用的典型案件，通过分析可以发现它们在习惯的合法性检验标准中有一定的共性：
第一，上述三个案件之所以运用习惯，是因为其都是法律难以处理的“疑难案件”。或者是没有相关法律条文可以参考，或者是依照法律获得的判决不能体现公众一般的社会价值。如“马桶”案中《婚姻法》对于财产的分割以当事人自愿为主，价值不高的马桶不能原物归还则可以折价赔偿等。但如果依照法律进行折价，按照当地风俗就会对女方带来不好的影响。虽然有人会提出不还马桶就会令女方断子绝孙带有封建迷信色彩，但是沉淀多年的习俗已经赋予地人心理的认同感。法律不可能疏而不漏地涉及社会的方方面面，解决各类有可能的问题，在法律不能或难以协调的情况下，习惯是一个更好的选择。
第二，上述案例所适用的习惯合乎法律性与合正当性。合法性一方面是要求守法，从其相反角度来说就是要不违法法律。案件所涉及的习惯虽未能直接体现其依据法律行事，但未违反我国现行法律。文章上述已解释过合正当性的概念。三起案例的最终审判结果都是一般民意的获胜，符合普通社会群体对于公平、正义最为基本朴素的理解。体现司法努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。{13}
第三，上述案例所使用的习惯都是当地人清楚知晓，并长期践行的。这一检验标准极为重要，一个习惯的效力问题直接决定了是否能够参照为审判依据。不能清楚界定内容的习惯不具备确定性的要求，没有拘束力，也会导致同案不同判的现象产生。习惯形成的时间较短也会使其不具有确信力。
通过对司法实践中案例的分析，不仅说明实际操作中对于习惯合法性检验标准的共性，也体现习惯进入司法裁判的无限可能性。最高人民法院在2004年颁布的《婚姻法司法解释二》就是一很好的证明。其中，对彩礼返还的规定实则是依照多年审判经验，将民间传统对彩礼问题纠纷处理的习惯进行确认的一种方式。
三、本文观点
世界较多法制健全或法治后进的国家有其成文的习惯合法检验标准，虽然我国各地区司法机关逐渐以民俗习惯作为解决案件的一个视角，依旧缺乏一个全国范围的体系标准。通过对其他国家政策规定的研究和国内的司法实践，试提出有一定可行度的检验标准，即补充适用于司法活动之习惯，要有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。
第一，将范围限定为司法活动中对习惯的运用，并且这种适用应当有一定程度的限制，只能是补充性的。司法活动相比法院的审判工作是更为广义的概念，其中也包括了公安、检察机关在进行侦察、、审判监督等活动。法院通常是司法工作者与社会公众接触的主要平台，其每项判决书或裁定书都起到法律的指引作用。同时，也应注意其他司法部门在执行工作的过程中，发生法律难以解决或与习惯发生冲突时的处理手法。但在司法活动中始终应首先依照成文法解决问题。只有当现行法律空白，或者适用该法律不能满足普通人对实体正义的追求等情况下，可以采取习惯解决问题。
第二，内容确定。内容不确定的习惯本身就存在争议，就没有对当事人的强制力。而司法工作的进行是要有确定、有拘束力的依据。另外，对习惯的证明可以是当事人举证，也可以由法官等调查取证。
第三，在当地长期不断地实行。其中包含了三个要求：（1）长期。指该习惯自古就存在，历史悠久；已经在当地形成文化与心理的影响。这种以时间形成的巨大惯性足以左右人们的生活。（2）不间断。即指习惯是依旧具有影响力与效力的，一个被时间和社会逐渐遗弃的习惯即使符合上述其他条件，对于司法活动仍无意义。如“童养媳”、“指腹为婚”等都已经逐步被社会所淘汰，而没有实际操作的价值。（3）实行。即当地人遵守该习惯从事行为活动。表示当地对习惯的接受与认可。
第四，习惯与现行法律及社会共同价值追求一致。这要求习惯是良俗采纳，恶俗排除。而具体的衡量标准则是依照法律与社会的价值取向，分为合法性与合正当性的两种表现形式。与现行法律一致是合法性的体现，可理解为遵守法律的立法本意；与社会共同价值追求一致是合正当性的体现，是社会主体所认同的善的观念。在司法活动中，需要对习惯进行甄选、识别，选择“良俗”予以适用。
在中国的“礼俗”社会下，成文法并不可能一家独大。在重视司法活动所带来社会效果的今天，习惯的适用无疑是法治发展中一项不可或缺的进程。埃里希的“活法论”认为，法律发展的重心在于社会；那些习惯、民俗等活法很好地调节社会关系，维护社会正义。本文试图从我国的司法活动和其他各国的法律规定两方面总结得出的习惯的合法性检验标准，这一结论仍需要更多理论与实践的支持。在我国法治不断进阶与成熟的过程下，相信会有更多的启迪与发现，而对于习惯的合法性检验标准也会有一定形式地统一。
注释
①.《和谐司法视野下民俗习惯的运用》.载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
②这一规则最早出现于亨利四世第二年的一个关于“过失”的案例中，参见F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《论习惯的合法性检验标准》.载于《山东大学学报》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦参见厉尽国.《习惯法制度化的历史经验与现实选择》.载于《甘肃政法学院学报》2009年1期，第74页。
⑧罗昶，乔克裕，高其才.《论香港法的渊源》，载于《法学评论》1997年4期，第23页。
⑨台湾民法第1、2条。第1条：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
⑩王林敏.《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第61页。
{11}李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，华中师范大学2003年博士论文第80页。
{12}公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
2014年1月20日，民政部、最高人民法院、公安部等部门着手研究建立完善未成年人监护干预制度，拟规定父母失责将被诉剥夺监护权，相关指导性意见拟于2014年年内出台。
我国在法律上确立强制剥夺失职家长监护权制度已有20多年。然而，相对于现实需求而言，现行法律仍显粗糙，不仅规定模糊、覆盖不全而，也没有具体落实各部门的责任，更缺乏对未成年人的权利救济。一方面，申请主体及具体权责不明确。比如，对于何为“有关人员”、“有关单位”，有义务“申请”却未申请时责任如何承担等问题语焉不详：另一方面，监护人被撤销监护人资格后，孩子们的监护权最终归谁？被撤销资格的监护人能否在一定条件下申请恢复相关权利？在剥夺资格期间，他们有哪些权利、需要承担哪些义务？这些问题现行法律都尚未涉及。
由于现行制度缺乏可操作性，使得20年多来，全国无一例剥夺监护权案件进入司法程序。目前看来，相关指导意见仍需在可行性层面加大调研和讨论力度，并加强未成年人权利的赋予及政府责任的落实，让各方而社会主体参与到未成年人保护建设之中，为未成年人编织一张无微不至的保护网。
北京／舒锐／法律工作者
雾霾污染不应片面指责中国
2014年1月，随着中国雾霾天气的持续发生，韩国、日本甚至地处太平洋彼岸的美国都传来了对“中国雾霾”的抱怨之声。一些人批评中国造成污染之际，也有人在反思美国的消费主义在污染问题上有无过错。
美国《国家科学院院刊》刊登来自中国、美国和英国的9名科学家发表的研究论文，称美国“外包”给中国的工业污染最多，出口美国的排放约占中国出口相关的污染物总排放量的21%。该研究提醒人们，美国一定程度上“自食其果”，不应停留在指责谁排放这些污染物，而应该意识到我们在减少空气污染上有着共同利益。
北京／惆怅／网友
“涨息”传闻折射银行业竞争变局
2014年1月23日，多家媒体报道称，工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行在中国人民银行规定的基准利率上上浮了10%，以应对日益激烈的揽储大战。消息一出，五大银行回应称，要以官方网站数据为准，但其网站显示的利率却并非报道所言。
五大银行没将存款利率顶格上浮，并不等于它们没有这个愿望。每到岁末年初，银行之间都会爆发揽储战。在利率上浮有限的情况下，一些银行更多地采用向存款大户奖励或者返点的手法来揽储。其实，在银行存款准备金率长期高企、流动性偏紧的当下，银行之间的揽储战已趋常态化。而真正对五大银行构成实际威胁的，则是异军突起的互联网金融。2013年6月，余额宝上线后，互联网公司、支付平台均紧锣密鼓地推出各种货币基金产品。互联网货币基金的兴起加剧了银行存款竞争。就像马云说的：“银行不改变，我们就来改变银行。”互联网金融的出现，给铁板一块的利率管制注入了“鲶鱼效应”，催促着中国金融市场加快推进利率市场化。
广州／周俊生／评论员
问：由于身体原因，我再怀孩子的可能性很小，我想以此为理由在离婚时争取孩子的抚养权。请问，我需要向法院提交哪些材料？
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法
一、法律漏洞的涵义及产生原因
古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”
二、法律漏洞的分类
对于法律漏洞的分类，目前并不存在一个绝对意义上的分类，但一般认为有以下五种：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变化而产生的；（二）明显漏洞与隐藏漏洞。明确漏洞是指法律依其体系及规范意旨，对应该规范的未规范。隐藏漏洞是指法律对应予规范的事项有一般性规定，但缺乏对该事项特别情况的规定以致消极呈现出一种法律的欠缺状态；（三）部分漏洞和全部漏洞。这种分类是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则称为全部漏洞；如果对于被判断为有必要予以规范的问题虽已作了相应的规范，但是规范得不完整的则称为部分漏洞；（四）部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞只存在于一个法律部门内，可能是条文内容上也可能是体系上的漏洞。 部门间漏洞出现在各个法律部门中，由于各法律部门相互冲突或不协调而产生，既可能是没有规定形成空白，也可能是有规定但规定相冲突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范的称之为真正的漏洞；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范得并不适当，具体表现为其规范得过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。
三、法律漏洞的补充方法
法律既然存在漏洞，我们在适用法律时就不可避免需要对法律漏洞进行补充。梁慧星在《民法解释学》中认为，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，也是一种造法的尝试。法律漏洞的补充方法，可分为三类：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。其中最重要的当属依法理补充，它又可分为以下几种:
（一）类推，又称为类推适用。是指在法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。类推适用的基础在于，首先要正确理解法律的目的，而后才知道要比较的是哪一点。对两种事实构成不是在任何方面都加以比较，而只在法律对利益关系所做的评价的重要方面上加以比较，以确定其是否具有相同性。而构成二者“类似”的与法律对利益关系所做的评价的重要观点如何确定？这不能仅仅通过形式逻辑来解决，其间需要的是一种评价性思考，即从法律规整的目的或者说法律计划和法律理由上来评价的构成要件的诸要素中，哪些是重要的。
（二）目的性限缩。是指依据法律的目的及其评价计划，对因字义过宽而适用范围过大的法律规范，限制其仅适用于适宜的适用范围。被限缩的是法律规范的适用范围。目的性限缩的基础在于:在法律规范的外部的、形式的体系中，法律条文常常包含了依据法律规范的“内在价值体系”所不应当包含的案件事实。如果忠实于文字的规范适用可能导致结果与法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面对案件事实，当法律中存在可以适用的多个规范时，而这些规范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要对这些法律规范涉及的法益进行衡量，从而找出应予优先适用的规范。“利益”指的是法律上保护的利益。之所以要对利益进行衡量，是因为法律规范是对社会利益的价值评价。但是世界上没有一个所有法律上的利益和法的价值的重要性的排序表，让法官可以像阅读数表一样读出每一种利益的重要性的次序，以排除冲突，做出裁判。因此，法官要根据个案的具体情况，比较、衡量每一种利益在法律上的重要程度。
（四）反对解释。所谓反对解释，是指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。或者说，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释。反对解释的逻辑是：若M-P，则非M-非P。需注意的是并不是任何条文都可以做反对解释。梁慧星在《裁判的方法》中认为：可以做反对解释的法律条文，其适用范围必须是封闭的。可以分为两种情形：1、法律条文采取定义形式，明确规定了构成要件；2、法律条文采用了完全性列举的方法。
其他还有目的性扩张、比较法方法以及直接适用诚实信用原则等方法。每一种方法在实际断案过程中，都有其独特的一面，能够对这些法律漏洞补充方法进行灵活运用，是进行法律裁判的前提和基础。
论文关键词 流浪乞讨人员 救助 权利救济 行政法治 立法
我国提出了以人为本的思想，将不断保障和改善民生作为根本的出发点和落脚点，要使发展的成果能惠及全体人民，但是在现阶段，依然有很多弱势群体存在，而流浪乞讨人员占到这些弱势群体很大部分，如果无法保障这些流浪乞讨人员的基本生活，这不但体现了政府在弱势群体保护这方面的失职，还会给经济的发展带来一定的影响，会破坏社会的稳定，构建可持续发展的和谐社会也只是空谈而已。怎样不但能使流浪乞讨人员的权益得到保障，又能保证公共秩序和他人的合法权益不受到侵害，成为了全社会关注的热点问题。
一、设立“禁讨区”问题的法学思考
（一）乞讨行为的性质
从本质上看，流浪乞讨人员的乞讨行为是一种对自己生存方式的选择自由。从社会关系上讲，所谓的自由，就是指在尊重别人利益的前提下按照自己的意志行事，体现了个体自决和社会秩序的统一。流浪乞讨人员本身的乞讨行为并不是权利，因为获得救济是权利最重要的特征，假如说乞讨是一种权利，那如果乞讨没有成功，乞讨者就有权利得到法律救济，这就很荒谬了。因此正常的乞讨行为只能说是个人的自由，但应该以法律没有禁止才自由为原则。而且我国现行的立法中鼓励和支持社会组织和个人对流浪乞讨人员的救助，所以国家没有把流浪乞讨人员看成是打击的对象而是受救助和保护的对象，因此正常的流浪乞讨行为本身并不是违法行为。
（二）“禁讨区”的设立违反了依法行政的行政法治原则
理论上，行政法是法律对行政权的约束，使得行政权依法而规范运行。对抽象行政行为的有效监督作为行政法治的特别要求。只有抽象行政行为符合宪法规定和统一，行政法治才有可靠的基础。第一，设立“禁讨区”和宪法相抵触，我国宪法中明确规定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法限制公民的人身自由，而且我国的立法也提出对于非法限制公民的人身自由的行为只能通过制定法律来处罚，立法同时也明确规定了制定法律的主体。而实际上，一些地方政府以红头文件的方式设立流浪乞讨人员的禁讨区，限制了乞讨人员的人身自由，这违反了宪法和立法法中的规定，是没有法律效果的；第二，政府作为公共权力的执掌者，就应该随时将公共性特征表现出来，维护社会的正义和公平。政府的公共性需要政府制定公共政策时要站在全社会利益的高度，放弃自身利益的诉求，进而实施公共管理。要使得不同阶层的利益得到平衡，不能顾此失彼。各个地方设立乞讨禁区是为了不影响城市的形象，或者是当地的居民不愿意看到这些乞讨行为等，但这些都不能作为设立禁讨区的正当理由，法律不能加大这些乞讨者生存的艰难程度来让一部分人心里舒服，政府也不能为了城市的美好形象将弱势群体的生存方式剥夺了；第三，设立禁讨区违反了行政法的平等原则。在现实生活中，虽然每个人都有不同的社会地位和身份，但他们都应该享有平等的人身权利，所有人在在价值、尊严和权利上都是平等的。这也是建立和谐社会的基本要求。行政法的平等原则要求作为行政主体，要对行政相对人平等的对待，流浪乞讨人员是也是公民，普通公民可以出现的场所，他们也有去的自由。为流浪乞讨人员提供基本的生存机会，找到引起贫困的原因并采取一定的解决措施作为国家的重要职责，而不是对流浪乞讨行为的禁止。
（三）政府有权依法规范流浪乞讨人员的行为
根据世界人权组织的要求，凡是符合公共秩序、道德及普遍福利的需求，都是自由的所在，而妨碍他人权利、社会义务、国家安全、公共利益、公共道德的行为，都是可以对其人身自由进行限制的。在这个世界上，没有绝对的自由，自由都是相对的，如果自由违反了道德，对他人利益产生了一定的影响，就可以限制他们的自由。因此任何人都不能为了追求个人自由损害他人的合法权益，如果流浪乞讨人员有强要，导致交通阻塞等行为，政府就应该在合法的前提下，对他们的行为加以规范和限制，这种限制不是针对流浪乞讨的身份，而是针对他们的违法行为。
二、现行救助流浪乞讨人员的立法及其运行中存在的问题
（一）立法关于救助对象条件的规定不科学
现行的法律对定了救助对象的条件，但是这些规定缺乏科学性。（1）规定的救助对象为由于自身没有解决食宿的能力、没有亲友可以投靠、没有享受农村五保供养或者是城市最低生活保障以及正在城市流浪度日的人。其中很容易对是否享受农村五保供养或者是城市最低生活保障的人员进行核实，但是想要核实其他情况就很难。而且即使流浪乞讨人员享受农村五保供养或者是城市最低生活保障，但目前我国这方面的水平不高，如果有较大的开销时，紧靠五保是很难满足的，在这种情况下不救助他们就违背了人道主义。（2）现行法律规定对流浪人员向救助站求助时，必须要提供本人的真实情况，但事实上，很多流浪者由于各种原因无法提供自身的情况，如果不对这些人进行救助明显是不合理的。（3）现行法律规定救助站要及时和救助对象的家属取得联系，并核实情况，但事实上，因为很多原因很难做到，由于法律规定的救助对象不科学，很难科学的确定救助站的身份是不是真的属于救助对象，很多救助对象并非法律中规定的对象。（4）有很多骗吃和车费的情况也得到了救助，很多都不符合国家规定的救助对象的要求。
（二）救助站与相关部门管理权的立法规定模糊
第一，在现行的法律中规定了未成年人和无民事行为能力的人经过救助站的同意之后才能离开救助站，但事实上这种情况很多，但由于救助站没有强职权也不能强制性救助，光靠救助站说服的话想要起到作用是很难的，造成了规定形同虚设；第二，现行法律规定了针对被救助人员轻微的违法行为有救助站进行制止，如果严重要交由公安机关进行处罚，但却没有规定什么情况采取什么手段。进而导致了救助站的工作人员往往不敢制止受助者的违法行为，公安机关也存在管理上立法缺位，立法中并没有规定如何界定违法行为是否严重，而且现行的治安管理处罚法很难对受助者的违法行为进行有效处理。第三，现行的立法中虽然规定了救助站不提供救助或者是停止救助的情况，但如果受助者不离开却没有规定该如何处理。第四，政府各个部门的权限不明确。
（三）将流浪乞讨人员遣送回原籍剥夺了其迁徙自由
目前，很多的流浪乞讨人员在依据相关制度的基础上，都被送返原地，一定程度上剥夺了公民的迁徙自由。在现行的立法中，原则是将流浪乞讨者送往原地，这就剥夺了公民迁徙的自由。而迁徙自由已被载入宪法和法律之中，从人权的角度来说，送返原地在一定程度上违反了公民的人权。流浪乞讨人员之所以会流浪和乞讨，是因为其生活所迫或因为其他原因，也就是说流浪地及乞讨地是其生存的必然选择，当然，流浪乞讨人员是需要救助的，但救助的方式不等于送返原籍，有可能出现送返原籍以后，流浪人员或乞讨人员失去了生存的能力，这就失去了救助的意义。反而强制将流浪人员送返原籍的行为也违背了迁徙自由的法律规定。这种救助的方式是与法律的规定相矛盾的，因此应该解决被救助人员的实际困难，增加救助的有效方法才是救助的真正目的。
（四）救助方式单一
在现行的立法当中，规定的救助方式是给受助者提供车票、食物、住所、医疗等物质帮助，缺少对他们精神上的帮助，而且很少分析受助者的生理和心里情况，无法全面了解受助者的需求，对救助人员缺乏精神慰藉、行为矫治、心理辅导、就业指导及法律援助，因此而产生社会效果不明显。很多时候，需要救助的人员往往因为救助站根本解决不了救助者的实际需求，反而还要被送返原地，所以很多的需要被救助的人员就不愿意接受救助站的救助，这从另外一个角度来说，救助站的救助缺乏针对性。
三、完善救助流浪乞讨人员立法的建议
（一）扩大救助的范围
现有法律中对救助条件限制的过于严格，很多却是需要救助的人被排除在外了。立法应该对救助条件进行修改，将救助的范围适当扩大，应该将救助对象确定为在城市生活无着落的流浪乞讨人员和遇到应急困难或者是特殊原因导致生活无着落的其他人员。在实践中，本着人道主义原则，如果救助站对遇到应急困难或是由于特殊原因导致的生活无着落的人员进行了救助，还要防止他们沦落为流浪乞讨人员。对提供救助的标准也应该进行调整，针对不同情况进行分类，合理使用救助资源。例如对由于特殊原因或者是遇到应急性困难而导致生活无着落的人员，通过提供暂时给他们提供住宿和食物救助的方式，同时帮助他们联系家人提供所需要的帮助。
（二）引导社会力量参与救助
光是依靠政府的力量来救助流浪乞讨人员是不够的，我们可以借鉴一些发达国家在该方面的做法，应该引导更多的社会力量来参与救助。可以通过制定一些优惠政策，鼓励家庭、个人以及一些非营利组织参与到救助中，建立以政府投入为主，社会募捐为辅的多元化资金筹措机制，要大力发展慈善事业。
（三）丰富救助的内容
第一，要尊重流浪乞讨人员的迁徙自由，针对他们的实际情况进行分类处理；第二，制定出救助管理站的服务标准，明确规定出其的具体内容和服务标准，同时提供物质和精神上的救助；第三，根据流浪乞讨人员自身的情况，可以对他们进行再就业培训，但这是建立在他们资源的前提下，给他们提供就业的机会；第四，要进一步强调救助制度的协调功能。
（四）完善受助人员权利救济的途径
比如在现行的法律中规定，无论是受助者还是求助者都应该享有举报权和司法救济权利，如果他们认为自身的权利受到侵犯后可以举报或者是向人民法院提起诉讼。人民法院可以将他们的诉讼费用减免。除此之外，在现行法律中话应该对他们权利受到侵害之后举报的时效、民政部门接到举报之后做出处理的时限以及对查处结果的处理等问题进行规定。
[论文摘要]采集证据策略在刑事侦查策略中居于中心地位，在实施采集证据策略过程中必须具有法律上和道德上的正当性，其 目的在于消除或减少在侦查程序中产生侵犯人权的弊端。
采集证据策略是指侦查机关在采集证据过程中，为有效发现、提取、固定证据而运用的策略。一方面，发现证据线索并不等于已经取得证据，还需要运用有效的采集证据策略发现、提取和固定证据，并以证据决定是否终结侦查和如何终结。另一方面，只有取得一定数量的证据后，才能确定犯罪嫌疑人，也才能对其进行查缉。因此，采集证据既是发现证据线索的归宿，又是查缉犯罪嫌疑人的前提，采集证据策略在侦查策略中居于中心地位，是侦查策略的研究重点。采集证据策略是为有效获取能够证明案件事实的证据。从合目的性角度看，任何可以获取证据的策略均可作为采集证据策略。也就是说，仅从理性上看，任何可以有效采集到证据的策略都具有客观上的正当性，无论它们是否符合法律和道德规范。采集证据策略客观上的正当性排斥所有没有科学依据的行为方式，如求神问卜、笔相学鉴定等。违法的欺骗、利诱、威胁、窃听等方法都可以合规律地获取证据，但是这些方法在法律和道德上是不许可的，因而不具有正当性。 采集证据策略必须符合现行法的规定，才具有法律上的正当性。符合现行法的规定，就是指符合法律关于采集证据行为的实施条件、主体、对象、方式方法等事项的规定。
一、 采集证据行为的条件
先看下面的立法例：《德国刑事诉讼法典》第一百条监视电讯往来的前提条件]一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来……
第一百六十三条 a [讯问被指控人](一)除非程序导致撤销案件，对被指控人至迟应当在侦查终结前予以讯问英国《1984年警察与刑事证据法》第 19条
(1)合法进入任何场所的警察可以行使本条第 (2)款、第(3)款、第(4)款授予的权力。
(2)警察可以扣押场所内的任何物品，如果他有合理的理由相信——
(a)它是因为实施某一犯罪而取得的…… 《日本刑事诉讼法》第 197条 在侦查中的必要调查 为实现侦查的目的，可以进行必要的调查 但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分……
上引德国法第一百条 a规定了监视电讯往来的具体条件，第一百六十三条 a只规定了讯问的程序，而未规定其实施条件；英国法规定了扣押的具体条件。我们可以将明确规定有具体条件的情形称为显性条件，将没有明确规定具体条件的情形称为隐性条件。没有规定条件不等于没有条件。上引日本法规定的 “为实现侦查的目的”，就可以视为任意侦查措施的条件。因为任何侦查行为都具有明确的目的，都是为了发现线索、收集证据、查缉和保全嫌疑人等目的之一。正是从这个意义上说，任何侦查行为都有一定的实施条件——有利于查明案情。这是侦查行为的普适条件或一般条件。也就是因为这一条件是普遍适用于一切侦查行为的，所以才不一定在条文中作出明确规定。据笔者所知，多数立法例对询问、讯问、辨认等措施并没有规定实施条件。但并不是没有条件，因为一个人要成为证人、被害人、嫌疑人本身就需要具备一定的条件，而辨认也需要辨认人有明确的感知和记忆做基础。只是因为这些条件不言自明，所以无需明确规定而已。从法治原则的要求和上述立法例可以看出，显性条件适用于侵犯较重要权益的采集证据行为，包括具有强制性的行为和秘密取证行为：秘密取证行为不仅可能侵犯相对人的权益，而且可能损害国家机关的道德信誉，其实施条件应当作为显性条件予以规定。
采集证据策略必须符合法律关于采集证据行为规定的实施条件，包括显性条件和隐性条件。不符合法定实施条件的采集证据策略，不具有法律上的正当性。
二 、采集证据行为的主体
对采集证据行为的主体主要有决定主体与实施主体同一和决定主体与实施主体分离两种立法例。我国现行法将所有侦查中采集证据行为的决定权与实施权都交由侦查机关行使。英、美、法、德等国家一般将搜查、窃听等取证行为的决定权交由法官行使，侦查人员只有在法官审查同意后才能实施这些采集证据行为。关于采集证据行为主体的法律规定，还有主体数量 、资格上的规定，如讯问应由2名以上侦查人员实施，勘验应有律师或 2名与案件无关的见证人在场 ，等等。只有法定的主体决定 、实施采集证据行为，采集证据策略才可能具有正当性。
三、采集证据行为的对象即适用范围
采集证据行为的对象必取一定的时空形式，因而采集证据行为的适用范围相应地包括时问范围和空间范围。法律对于采集证据行为对象空间范围的规定，一般都限定为证人、被害人、嫌疑人和可能遗留、隐藏有证据的场所、物品至于是否可能遗留、隐藏有证据的标准，则有不同的立法例一种是合理根据或正当理由标准，英 、美等国法律采用此标准。如上引英国《1984年警察与刑事证据法》关于警察扣押的规定，采用的就是合理根据标准。美国宪法第四修正案明确规定，搜查、扣押须有正当理由。采用此立法例的国家往往同时实行司法审查制度，对搜查、扣押等采集证据行为本身的合法性进行司法审查。另一种是侦查官员裁量标准，即侦查官员根据情况决定是否可能遗留、隐藏证据。我国现行法采此标准。法律对于采集证据行为对象时问范围的规定一般是对搜查、扣押、讯问等采集证据行为的时间作出必要的限制。如俄罗斯新的刑事诉讼法典第 164条 3款规定“不允许在夜问进行侦查行为，但刻不容缓的情况除外。”这里的侦查行为包括勘验、搜查、扣押、窃听、询问、对质等采集证据行为。上引德国法第一百六十三条 a第(一)款中“对被指控人至迟应当在侦查终结前予以讯问”的规定 ，就是关于讯问对象时间范围的规定。法律关于采集证据行为对象的规定，是确定采集证据策略对象的依据，如果策略对象不符合现行法的规定，则所设计或运用的策略不具有法律上的正当性。
四、采集证据行为的方式方法
法律关于采集证据方式方法的规定 ，并不是将所有证据的采集方式或者每种采集证据的具体方法都详尽无遗地在条文中予以规定，如关于各种现场的勘验顺序、讯问中出示证据的方法、询问中如何晓以利害的策略等就无需规定；法律应该规定的内容主要包括三个方面：一是与作为采集证据行为结果的证据的真实性有关的方式方法，二是关乎采集过程公正合理性的方法，三是体现采集证据过程人文关怀的方式方法。法制文明较发达国家关于侦查取证的立法都程度不同地包括这三项内容。证据的真实性关系到案件事实的正确认定，因而应将那些可据以保障证据真实性的方式方法和可能导致获取不真实证据的方式方法分别在法律上作出引导性和禁止性的规定。为取得证据，侦查人员可以采用秘密搜查、欺骗、刑汛等不公正的方式方法。通过这些方式方法取得的证据并不必然就不真实。从目的与手段或者过程与结果的关系看，是否可以为达目的而不择手段或者只追求结果而不顾过程。答案显然是否定的。为此，必须考虑到取证过程的公正合理性。所谓公正合理，是指取证行为尤其是强制取证行为的决定和实施程序既要符合社会普遍的公正观念，又要具有合理性，能得到公众的普遍认同。符台社会普遍的公正观念，是指双方当事人在“公说公有理，婆说婆有理”的情况下，有裁判的地方和机构，有诉诸公理的机会和场所，而不能放任双方争而不决或一方以强力压制另一方。社会普遍的公正观念最通常的表现形式就是一方实施有损另一方权益的行为之前或之后，应得到中立的第三方的审查，也就是要有第三方居中裁判。另一重要的表现形式是实施过程对当事人或其人公开，让当事人或者其人在直接参与或亲眼目睹的情况下实施对其不利的取证行为。但鉴于嫌疑人反侦查现象的普遍存在，因而，并非所有侦查取证行为的实施都应当完全对当事人公开，否则就无法达到目的。但对那些不会因公开而妨碍其目的达成的侦查取证行为，应尽量满足公开的要求。这正好能克服公众所抱的耳闻不如 目睹，或者眼见为实，耳听是假的心理。同时满足这两个条件的侦查取证行为，即使对相对人不利，由于他们亲自参与了实施过程及有第三方的事先或事后审查，也会在心理上容易接受对其不利的结果。人文关怀，就是更多地注重人本身的价值，而把国家、社会作为人生存的环境、条件甚至工具。社会 的应然状 态总是人 ，人 是社会 和文化 的 目的 ，是终极关怀的归宿。作为法律制度一部分的侦查取证制度，通过追诉犯罪从而维护社会关系的最终 目的，不是为惩罚犯罪， 而是为个人的 自由和发展提供 良好的社会环境。侦查取证的制度设计和实施不能偏离这一终极目的。既然通过实施侦查取证行为从而有效侦查犯罪并非终极目的本身，而只是为人的充分 自由发展提供手段，那么，就应该让侦查取证行为本身更多地为人文关怀服务，要在取证行为过程中更多地体现人文关怀的精神，在不妨碍取证目的达成的前提下，尽可能尊重嫌疑人、证人 、被害人的权利。请看下面的立法例：
《意大利刑事诉讼法典》第 249条 人身搜查
1．在进行人身搜查之前，向关系人交付搜查令的副本，告知他有权让其信任的人参加搜查，只要该人可以迅速找到并且根据第 120条(该条是对诉讼行为证人条件的规定——引注)的规定是适宜的。
2．在进行搜查时应当尊重人格，并且尽可能地维护被搜查者的体面。
1《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第 187条 询问的地点和时间
2．一次询问的时问不得连续超过4小时。
3．至少问隔 1小时休息和用餐后才允许继续询问，而且一天内询问的总时间不得超过8小时。
第 189条 进行询问的一般规则
1．询问前侦查员应完成本法典第 164 条第 4款规定的要求(在进行侦查时不允许使用暴力、威胁和其他的非法措施 ，以及不允许对参加侦查行为的人构成生命和健康危险的行为——引注)……
2．禁止提出诱导性的问题。在其他情况下侦查员有选择询问策略的自由……
3．如果证人到案接受询问时有他聘请来提供法律帮助的律师一同前来……
上引意大利法第 l款主要是为保证搜查所获证据真实性及搜查过程的公正合理性而予以规定的，第 2款规定的内容则体现了人文关怀的精神。俄罗斯法第 187条是为保证证据的真实性和人文关怀而对询问的持续时间所作的规定；第 189条的规定则同时兼顾了询问所获证据真实性、询问过程的公正合理性及对被询问人人文关怀的内容。
五、与采集证据行为有关的其他事项
与采集证据行为有关的其他事项主要是指那些不属于上述四项内容，但因采集证据行为的行使而与相对人的权益有关，或与侦查机关的公信力有关的事项，主要包括三个方面的内容：一是关于采集证据行为的司法审查程序。采集证据须依法律规定实施，在相对人或其人对采集证据行为的合法性提出质疑时，有些国家的立法规定了相应的司法审查程序。二是违法采集的证据是否排除的问题。对于违法实施采集证据行为而获得的证据，联合国的法律文件及英国、美国、加拿大、澳大利亚、法国、德国、意大利、日本等国家和我国现行法都程度不同地确立了排除规则，其中美国实行最严格的排除制度。(1)有些国家确立了较严格 的排除制度，有些则采取部分排除制度。三是与相对人的权益保障有关的事项，如对窃听所获材料的使用和保密问题，有些国家的法律作出了明确的规定。德国刑事诉讼法典第一百条。第五款规定：窃听所获得的个人情况信息，只能在处理分析时发现了为查明第一百条 a所述之一犯罪行为所需要的材料时，才允许用在其他刑事诉讼程序中作为证据；第六款规定：追诉不再需要通过窃听所获的材料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁。对销毁情况要制作笔录。日本《关于在犯罪侦查中监听通讯的法律》第 22 第五款规定：检察官或者司法警察员 ，对于已经监听的通讯，除监听记录记载的以外，不得使他人知悉其内容或者予以使用。即使在退职以后 ，亦同。第 28条专 门就尊重关系人通讯秘密等事项进行了规定：检察官、检察事务官、司法警察职员、辩护人及其他参与监听通讯或者在职务上得知监听的情况或已监听通讯的内容的人，应当注意避免不当侵害通讯的秘密，且不得妨碍侦查。
上述第一至第四个方面的内容，是关于采集证据行为法律规定的主要内容。第五个方面的内容，虽与采集证据行为有关，但毕竟不是关于采集证据行为本身的规定，而是规定审查采集证据行为合法性的程序及作为采集证据行为结果的证据或所得材料的保密、使用问题，因而对采集证据策略正当性影响不大。采集证据策略欲具有法律上的正当性 ，必须同时符合现行法关于上述第一至第四个方面的规定。违反其中任何一个方面规定的策略都不具有法律上的正当性。
侦查机关的采集证据行为关系到国家机关的道德信誉。一般不允许使用诸如虚构、隐瞒事实、威胁、利诱、偷拍、窃听等违背公共道德规范的方法采集证据。但是国家为有效侦查犯罪，必须通过立法突破公共道德规范，在法律上许可某些有背公共道德规范的采集证据方法，有如国家必须保留在必要时对人身、财产进行强制的权力一样。德国刑事诉讼法典和澳大利亚《执法(控制下操作)法案》(The Eltforcemen (Controlled Operatolns)Act NSg 1997)规定的派遣秘密侦查员，就是在侦查员身份上的虚构和隐瞒；讯问中更是经常采用虚构、隐瞒方法；告知相对人应当如何行为及不按法律要求行为时的法律后果，无疑也是一种威胁，只是这种威胁为法律所认可而已；以法律上许可的利益引导嫌疑人与侦查机关合作，显然是一种利诱；窃听也为英、美、德、法、日等国家的法律明文规定为采集证据的方法。既然法律许可某些违背公共道德规范的采集证据方法，是否违背公共道德规范就不是判断采集证据策略是否具有道德上正当性的唯一标准。违背公共道德规范的采集证据策略并不都不具有道德上的正当性，不具有道德上正当性的采集证据策略所违背的是那些法律并未授权侦查机关违背的公共道德规范。只要侦查机关在采集证据策略中运用的诸如威胁、引诱、欺骗等方法没有违背法律的规定，也就是并非违法的威胁、引诱、欺骗，不仅在法律上是正当的，在道德上也是正当的。侦查活动不仅需要遵守公共道德，更要遵守因职业需要而形成的职业道德。只有在职业道德规范没有调整的领域，公共道德规范才成为判断的标准。威胁、引诱、欺骗、偷拍、窃听等行为是完成侦查职业使命的需要，为侦查职业道德所容许。
采集证据策略是否具有道德上的正当性，主要取决于两个因素：一是通过采集证据所维护的利益与因采集证据所损害的利益之间的轻重关系。犯罪是对社会和被害人的侵害，如果放任犯罪，则会导致犯罪泛滥，社会将会遭受更多更大的侵害。为制止犯罪，维护社会的安宁，国家必须有所作为——对犯罪进行侦查、和审判，而这必然伴随着对他人的侵害。但是不能以比犯罪造成的危害更严重的方法侦查犯罪，否则，无异于再次犯罪。一方面，犯罪必须受到侦查；另一方面，侦查又可能损害社会和他人的利益。国家所能进行的价值和政策选择，就是以最低的代价达到侦查犯罪的目的。具体到采集证据过程中，就是不能以造成与犯罪同样严重的危害甚至比犯罪本身更大危害的采集证据方法来达成有效侦查犯罪的目的。以与犯罪造成同样严重危害或比犯罪更严重危害的方法采集证据，在道德上不具有正当性。二是采取损害他人利益的方法必须符合穷尽原则，亦即所选择的损害他人利益的采集证据方法必须是在穷尽了不损害他人或对他人利益损害较小的方法之后的唯一选择。如果案情表明尚存在损害较小利益的采集证掂法，那么损害较大利益的方法就不具有正当性。只有符合穷尽原则且对他人或社会的危害小于犯罪本身所致危害的采集证据方法，才具有道德上的正当性。这是判断采集证据策略道德上是否正当的内容规则。法律将某些违背公共道德的方法确认为采集证据的方法，只是对这个内容规则的反映而已。如德国法关于密拍、窃听及日本法关于监听通讯的规定中，都明确要求以采取其他方法采集证据 明显难 以达到 目的为前提。
【关键词】网络虚拟财产 法律属性 物权保护
一、网络虚拟财产中的侵权纠纷
信息技术的发展使人们渐渐意识到网络虚拟财产的财产价值，但当网络虚拟财产纠纷发生之后，被侵权人真正能够合理维护自身合法权益的寥寥无几。究其原因，客观上由于我国现行法律法规不完善，网络平台的管理缺陷，导致被害者求告无门，无法可依；主观上由于人们在这方面的维权意识淡薄，维权成本大等原因，导致网络用户当自己的合法权益遭受侵害时，处于十分被动的地位。有调查显示：在一百位青年人参与者之中，90%的人都曾经玩过或者现在正在玩网络游戏。高达70%的人都曾经历过游戏帐号被盗，网络虚拟财产遭受损失，并且，这些受害者的合法权益都没有得到合理的保护。据调查显示，至2014年，我国的网络游戏用户已达到3.68亿，而该领域的法规却屈指可数。
二、网络虚拟财产概念
网络虚拟财产简单来说就是“虚构的、不是实际存在的财产”。对于网络虚拟财产的具体概念，我国现行法律尚未进行明确定义，而在理论界也众说纷纭。跟其他法律概念一样，网络虚拟财产也有广义和狭义之分。狭义的虚拟财产，多为收费邮箱、网络游戏中得金币、角色、点数、装备、“宝物”等。广义的虚拟财产，多为所有存在于网络虚拟空间中的有专属性的虚拟财产，除了上面所说的，还包括网络虚拟社区中的账号、虚拟货币、微信、免费邮箱等等。而随着时代的进步，虚拟财产内涵也会随之丰富。
三、网络虚拟财产的法律属性
网络虚拟财产的法律属性，理论界一直存在着很多争议。杨立新教授把网络虚拟财产确认为一种特殊的物，将其纳入物权客体的范畴之中，采用物权的保护方式，制定一些特别规则。新生事物的不断出现，物的范围亦不应该局限在有体物的范围，在法律上具有排他支配或管理的可能性的，均应当认定为物权客体。
将网络虚拟财产认定为一种特殊的物，原因如下：第一，网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性。比如，用户可以按照自己的意愿随意买卖网络社区中的虚拟账号，也可以对其账号设置密码以保护个人信息资料等等。第二，网络虚拟财产作为一种特殊的财产，当然不可避免的具有独立的经济价值。如运营商投资开发网络需要付出金钱和劳动，这些使网络虚拟财产具有财产性，而当人们将网络虚拟财产进行买卖交易时，其所具有的独立的经济价值也就突显出来了。第三，网络虚拟财产的存在需要一定的空间。虽然网络虚拟财产只存在于网络中，但其也必选占据一定的空间才能存在。以上特性为网络虚拟财产和现实中的物在使用方式和保护方式上的共性奠定了基础。
四、网络虚拟财产的物权规则
前文中提到，网络虚拟财产作为一种特殊的物，将其作为物权客体，归入物权法的保护范畴，但现行物权法并没有这方面相关规定。因此，要将网络虚拟财产进行物权保护的立法，要注意以下几点：
（一）网络虚拟财产的权利归则
关于网络虚拟财产的归属各界一直都有诸多争议。其所有权到底归谁所有，网络运营商还是网络用户？若要将网络虚拟财产在立法上进行保护，首先在网络虚拟财产的所有权和使用权的归属问题上，法律应当加以认定。
虚拟网络的所有权归网络运营商所有，这点争议不是很大。但就网络虚拟财产的使用权和所有权而言，笔者倾向于都该归属于网络用户所有观点。主要原因在于网络用户对这些网络虚拟财产的取得付出了相应的代价――金钱和时间精力，而网络运营商仅仅提供了类型或者说是一种平台。所以，网络用户并不仅仅只应该享有使用权。另外，用户与运营商之间是合同关系，这种合同条款一般由网络运营商制定，合约内容更偏向于运营商。为了平衡两者之间的利益，笔者认为，虚拟财产之所有权也应当归属于用户。就网络游戏而言，如果虚拟财产所有权归于网络游戏运营商所有，那么运营商删除游戏玩家的虚拟财产将处于免责状态，这对于投入大量金钱以及精力的玩家明显是不公平的；若网络虚拟财产归游戏玩家所有，那么对于游戏运营商的上述行为用户可以请求恢复原状、损害赔偿等。
（二）网络虚拟财产的权利保护规则
在侵害网络虚拟财产责任追究方面，要建立对网络虚拟财产的返还原物、消除危险、排除妨害、恢复原状请求权制度。
虚拟财产的返还原物请求权。我国的《物权法》第34条对返还原物的请求权也有着明确规定。如果虚拟财产遭受损害灭失，用户便可行使损害赔偿请求权。在网络用户和无权占有的第三人之间常常需要用到此项权利。如无权占有的第三人用非法手段占有虚拟财产时，虚拟财产的所有权人便可以行使该请求权来保护合法权益。
网络虚拟财产的恢复原状请求权。《物权法》第36条规定了恢复原状请求权。虚拟财产常常会被大多数用户赋予其特殊意义，有时网络用户提出的损害赔偿请求并不能及时得到满意回复。比如网络玩家的账户及虚拟道具被游戏运营商因种种缘由被查封、删除后，此时，用户可以行使恢复原状请求权，要求网络运营商将其账户、道具恢复到权利被侵害之前的圆满状态。
五、结语
虽然目前我国关于网络虚拟财产的立法保护相对滞后，但在各地的司法实践中，已经逐渐开始默认虚拟财产的财产权和继承权。比如网络财产丢失造成损害，法院判决赔偿；到网络上偷人家的财产，也认为是犯罪。这些判例都证明了司法上对网络虚拟财产的承认以及保护。中国人民大学民商法学教授曾表示，法学界正在推动对于虚拟财产继承权的工作，目前包括他在内的多数学者表示支持。随着网络技术的发展普及，我们相信网络虚拟财产的物权立法不会相隔太远。
参考文献
[1]杨立新，王中合.《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》.载《国家检察官学院报》，2004年12月，第6期，第6―10页.
[2]刘昱.《论虚拟财产的物权保护》.广西大学，法律硕士学位论文，2015年5月，第19页.
[3]秦思源.《浅析网络虚拟财产物的属性与物权法保护》.载《法治与经济》，2011年3月，总第270期.
[4]曾宪义主编.《物权法》.中国人民大学出版设，2004年9月第一版，第29页.
论文摘要：关于我国侵权法的归责原则，历来众说纷纭，至今尚无定论。本文首先对归责原则的含义作了分析，即探讨了归责原则的界定。然后在此基础上重点论述了我国现行法律普遍适用的归责原则，即过错责任原则、危险责任原则、公平责任原则。
论文关键词：归责原则过错责任原则危险责任原则公平责任原则侵权法
一、归责原则的界定
一般的教科书及论文很少给归责原则下一个定义，即使有人给它下定义，也往往只是揭示了它最表层的含义，如将归责原则界定为“侵权行为法的归责原则就是在行为人的行为和物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任”或者“侵权责任的归责原则就是解决侵权行为人的侵权责任时普遍适用的基本准则，其含义是确定侵权行为在何种情况下承担侵权责任。”在有限的论述中，论者多从“原则”一词的词义出发，强调归责原则的普遍适用性，而对归责原则这一特定概念却没有深入地分析。
仅把归责原则界定为“使行为人承担民事责任的标准和准则”，不能正确反映归责原则的本质。这样的界定，往往很难使之与侵权行为的责任构成要件区别开来。一个突出的问题是，既然归责原则是使行为人承担责任的标准和准则，那么它所应解决的问题应当是在什么情况下应当承担侵权行为的法律责任的问题。而这一表述与侵权责任的构成要件毫无二致。可是，侵权行为的构成要件有很多，根据一般的认识，侵害行为、损害、侵害行为与损害的因果关系以及在一般侵权行为和大部分侵权行为中的过错都是侵权行为的要件，都可以称为归究侵权行为责任的准则。事实上，也只有这些才可以称为归究侵权责任的准则。
如果以通常的定义来解释归责原则，那么过错责任原则是不是意味着行为人只要有过错即一定要负责?行为人的过错行为没有造成损害的情形下，使之负什么责任呢?无过错责任的情形，是否意味着任何没有过错的行为，都要承担责任?这显然极其荒谬!为什么在诸多要件中，唯独只有过错被挑选出来，作为归责原则呢?正确解答这个问题，才可以揭示归责原则的本质。
人是社会的动物，生活在社会之中，难免发生各种摩擦与碰撞，损害在所难免。损害一旦发生，立法者必须制定一个合理的规则来分担损害。这个规则即是责任要件。正如美国著名法学家Holmus所说，“良好的政策应让损失保留于其所发生之处，除非其有特别的理由存在。由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负责，这是无可厚非的真理。他人行为造成的损害，到底是由加害人负责，还是由受害人负责，立法者必须给出明确的理由。”这个理由就是归责原则。王泽鉴先生认为“将加害归由加害人承担，使其负赔偿责任的理由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。”
二、我国现行法中的归责原则
(一)过错责任原则
过错责任原则是众人一致认可的，在理论上和实践上均无争议的一项原则，在此不再赘述。根据本文对归责原则的界定，过错责任和过错责任原则是两个不同的概念，有不同的作用。过错责任是责任要件，它解决的是对于一般侵权行为，根据什么标准使侵害人负责的问题；而过错责任原则则是过错责任的理论基础，它不只是一个技术性的、操作性的标准，还包含了理性的选择和价值的判断，是立法者对自己制定出的过错责任这种责任要件的正当性的说明，它要解决的是为什么行为人要对符合过错责任构成要件的行为负责的问题。问题的答案就是因为他有过错。正如德国法学大师耶林所称：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一样地浅显明白。
有学者主张过错推定也是一项独立的归责原则。论者在表述中将过错推定等同于过错推定原则，并将二者交替使用，可见并没有对归责原则的本质有足够的重视。过错推定作为一种责任构成要件确实是独立存在的，它是不同于过错责任的一种责任要件。在对过错的举证责任上，它将本应由原告负担的举证责任转由被告负担，因而被告负责的条件就变成了只要不能举证证明自己无过错就应负责，与过错责任相比，被告承担责任的可能性更大了，从而更有利于保护被害人。但是，我们从归责原则的角度去考察，就会发现它所体现的价值依然是对过错行为的否定，只要被告能够证明自己无过错，就可对自己行为所造成的损害不负责。立法使被告负责的理由仍然是因为他有过错，这一点与过错责任毫无二致。可见，过错推定所要解决的是归究责任的方法和条件的问题，而非立法者之责任分配的正当性问题。在过错推定的情况下，立法者的态度与其他的过错责任情形是一致的。
(二)危险责任原则
19世纪中叶以前是过错责任原则鼎盛的时期，进入19世纪中叶以后，资本主义社会进入社会化大生产时期，先进的科学技术和生产工具在为社会进步带来巨大的贡献的同时也引起了过去所预想不到的事故和损害。以前人们只要尽到相当注意就可以避免对他人造成损害，在大工业社会，科技发达所带来的先进成果已远远超出了人力所能支配的范围，即使人们尽到了最大的注意，按照传统的过错认定标准被认为没有过错时，损害仍然不可避免。根据过错责任原则，当因大企业存在的上述新的危险造成损害时，无辜的受害人往往得不到救济。为了更好地保护被害人，有必要不考虑加害人的过错，使之对自己的行为负责。无过错责任因此而诞生。
法律的价值在于统一，对于相同的行为应当适用相同的规范。立法者既然规定了不同于传统责任要件的无过错责任，就必须给出充足的理由。归责原则作为一种理由，显然应当是积极的，具有说服力的。显然，“无过错”是不能成为一种有说服力的理由。
无过错责任适用于新类型的侵权行为，与传统的过错责任有不同的适用对象。无过错责任的正当性只能在其适用对象的特殊性中寻找。传统的过错责任是针对人们一般的、个人的、自然的行为所引起的损害而定的责任要件，而无过错责任则主要针对现代化大生产、高科技所带来的各种先进机器、高速运输工具、环境污染事故，这些对象具有一些共同的特性，即它们都带有不可克服的危险性。
针对无过错责任，国外学者提出了许多不同的理论，各种理论共同赞成的一点就是使这类行为的行为人负无过错责任的原因是因为它们具有的危险性。危险性成为使危险作业的控制者负责的有力理由。德国1888年的《普鲁士铁路法》首次规定了无过错责任。该法25条规定：“对在铁路运输过程中发生的一切损害，无论是对被运送的人或物件，还是对其他人员或物件，均须负严格责任。”后来，这一责任形式扩展到电车运输、矿井、采石等各种存在危险的部门。英美法官在判决书中为判令被告负无过错责任给出的理由也是该类情形所具有的风险。在“莱兰兹诉弗来彻案”中英国最高法院法官布兰克对本判决作的解释是“我们认为法律的真正确切的规则是：为其个人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成损害者，必须自负其风险。否则，须对因其逃逸的自然结果而造成的一切损害负直观责任。”可见，之所以对这些特殊的侵权行为加以无过错责任，就是因为它们所具有的不同于以往的一般侵权行为的危险性，因此，危险性理所当然地成为过错责任的归责原则。
(三)公平责任原则
关于我国侵权法是否采用了承认公平责任原则，存在截然相反的两种观点。否定说认为，我国侵权法不存在公平责任原则。其理由是：(1)缺乏法律依据；(2)无独立的适用对象。上述论点都没有把握住归责原则的本质。从归责原则的本质出发，归责原则是立法者对于自己所规定的责任要件的正当性所做出的说明。针对不同的责任要件，立法者会有不同的理由，正如过错责任原则用以说明过错责任的依据，危险责任原则用以说明无过错责任的依据，公平责任原则是公平责任的依据。
首先，归责原则作为立法者归责的依据，是立法者对自己所做出的责任分配的说明，这种说明可以以法律条文的形式明文规定，也可以为了条文简洁起见，在立法理由书中说明，甚至可以不明文规定，而通过具体的立法体现出来。
其次，论者把责任要件和归责原则相混淆，简单地以责任要件中的有无过错来划分归责原则，必然陷入误区。首先必须明确，作为责任要件，公平责任是不同于无过错责任的一种责任构成要件，公平责任的适用条件是：(1)加害行为；(2)损害；(3)加害行为同损害的因果关系；(4)当事人均无过错，既不构成过错责任也不构成无过错责任；(5)根据实际情况(主要是双方当事人的财产状况)加害人不承担责任又显失公平。
而无过错责任的构成要件则是：(1)法律明文规定的特定行为或加害人占有特定的危险源；(2)损害；(3)加害人的特定行为或占有的危险源与损害之间具有因果关系。可见，公平责任与无过错责任的构成要件相差甚远，无过错责任是无论加害人是否有过错，均使之负责任，即不考虑加害人的过错，而公平责任则要求当事人均无过错，是考虑加害人的过错的，如果加害人有过错，则不能适用公平责任，并且，公平责任除了考虑加害人的过错之外，受害人无过错也是责任成立的要件之一。与无过错责任和公平责任相对应的是归责原则是危险责任原则和公平责任原则，它们分别说明了这两种责任要件的理由。
公平责任之所以令无过错但财产状况明显优于无过错的受害人的加害人承担适当的责任，正是出于公平的考虑。公平正是立法者对自己规定这样的责任要件的正当性的说明。侵权行为法的目的在于公平合理地在当事人之间分担损失，为了达到公平合理，必须依据一定的标准。于是出现了过错责任原则和危险责任原则。这两项原则是针对一般情况制定的。对于过错责任，一般情况下，使有过错的行为人对自己的加害行为负责，无过错的行为人无须对自己的加害行为负责，符合公平正义，能够为社会公平的一般道德理念所接受；对于无过错责任，危险源的占有人和控制人及特定危险行为的行为人，因此而受益，并有可能将所承担的责任分担出去，因此，除非有法定的免责事由，依据危险责任原则，使之承担无过错责任是符合公平正义的。任何法律都是针对一般情况制定的，它所依据的原则，也是根据一般情况总结归纳出来的。但无论是一般侵权行为致害还是危险活动致害，都有一些异乎寻常的特殊情况存在，对这些特殊情况仍适用一般的原则，就会导致个案的不公，违背立法的本意。法律的生命在于经验而不在于逻辑，为了缓和严格适用过错责任和无过错责任所带来的个别不公平，《民法通则》又单独创设了公平责任这种责任要件，其理由和依据就是公平责任原则。
再次，公平责任原则与公平原则在归则原则方面的具体体现，两者是个别和一般的关系，它所解决的是过错责任原则和无过错责任原则所带来的个别的不公平，是相对于这种个别不公平的公平，而其他两种原则则是一般情况下的公平，两者并无任何冲突之处。肯定我国存在公平责任原则的学者，在公平责任原则的适用范围上，却存在着分歧。本文认为，公平责任原则作为一项归责原则，旨在弥补过错责任原则和危险责任原则带来的不公，因此应当有广泛的适用性，凡是适用上述二原则有可能带来不公的情形，就有公平责任原则的适用。我国《民法通则》既有对公平责任原则的一般规定，也有针对一些特殊侵权行为适用公平责任原则的规定。根据《民法通则》第132条，公平责任原则适用于两种情形：(1)在过错责任原则下，加害人无过错，受害人亦无过错，根据双方的实际情况，适用过错责任显失公平，此时，根据公平责任原则适用公平责任；(2)在无过错责任下，根据危险责任原则追究加害人的责任，但加害人有法定的免责事由，可以不承担责任，但不承担责任又显失公平，此时，可依据公平责任原则，使加害人对无过错的受害人承担适当的责任。
此外，《民法通则》还针对一些特殊侵权行为规定了一些适用公平责任原则的特定情形，这些规定都是公平责任原则的体现。归纳如下：
(1)有独立财产的无民事行为能力人、限制行为能力人承担的责任。《民法通则》第133条第2款规定“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外”，本款前段体现了公平责任原则。
(2)紧急避险人为避免由自然灾害引起的危险造成损害时承担的责任。《民法通则》第129条第二句后段是公平责任原则的体现。
公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理、处分和分配，使公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而消灭公司法人资格的行为。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的终止，均须经过清算程序。
一、我国公司清算制度的内涵
公司清算的主要内涵为：第一，公司面临终止的情况主要有解散和破产两种，解散又分为自愿解散和强制解散。清算可以分为普通清算和破产清算两种。第二，负有清算义务的主体是指基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而被法律确定为公司在终止事由出现时组织公司清算的义务主体，它区别于清算组，后者是清算主体在组织清算时，任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织，此为清算的实施主体。第三，公司清算的内容为按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理、处分和分配。主要查清公司的债权、债务，并分析债权债务的性质及收回和清偿的合理性依据，以回收债权，清偿债务，安置公司的职工，向股东分配剩余财产。第四，公司清算的目的在于使得公司与其他社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而消灭公司的法人资格。
二、公司清算的意义
公司股东责任和公司责任的有限性使得公司法人制度成为了人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举。但同时，这一法人制度的优越性也为恶意投资者利用，造成公司法人人格的滥用，损害相对方的利益。公司清算作为公司治理结构中的最后一环，是终结公司法律关系、消灭公司法人资格的唯一途径，不仅保护股东的权益，而且保护广大债权人的权益，是清除公司法人制度弊端最锋利的武器。经过梳理清算程序、清理公司财产、了结公司业务、收回公司债权、清偿公司债务、分配剩余财产，使债权人的利益得到维护，正常的经济秩序和社会诚信才能得以维持。
三、公司清算中会计的职责
公司在解散清算过程中，除要履行一定的法律程序之外，公司资产的清理、公司债务的清偿、公司剩余资产在股东之间的分配等及其相应的会计处理是整个清算过程的主要内容。因此，公司解散清算的会计处理十分重要，会计责任重大。公司因破产、解散、撤销与其他原因停止正常经营，在宣告停业之前所进行的会计工作称清算会计。清算会计的主要工作是界定企业能够用于清偿债务的资产内容及价值、界定待偿债务、变现非现金资产、偿付债务、分配债务清偿后的剩余财产和支付清算费用。以上是公司清算中会计方面的职责，一般情况下显得更为重要的是公司清算中会计的法律责任，本文特别要论述的是公司清算中会计的法律责任。
四、公司清算中会计的法律责任
1、会计法律责任的归责原则
在会计法律责任制度的建设过程中，确定科学的归责原则是构建整个会计法律责任制度的基础。所谓归责原则，是依据法律确定的标准来确认和追究行为人法律责任的规则，是确定行为人法律责任的根据和标准。理论上，法律责任的归责原则有两类：一是主观归责原则，又称过错责任原则；二是客观归责原则，又称无过错责任原则。
过错责任原则是指只有在基于故意或过失侵害他人的权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。具体而言，就是有过错才有责任，无过错即无责任。其实质在于以行为人的主观心态作为确定责任归属的根据，是一种理性自由法则。“因为个人已尽其注意，得免除侵权责任，则自由不受拘束，聪明才智可得发挥，人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全得以保障”。简言之，如果一个人的行为达到了法律和道德所要求注意的程度，其行为便无可指责，比如意外事件。过错责任原则以过错为归责的构成要件和最终要件，作为行为人责任范围的重要依据，有利于确定人的行为标准，协调利益冲突，维护社会公正。长期以来，不论是大陆法系还是英美法系国家，对会计职业人士基本上都采取了此原则，其基本精神就是要求对有关行为进行社会性的价值评价，从而使行为的是非界限和责任界限得以明确划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。
无过错责任原则，指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，其目的在于补偿受害人所受的损失。进入二十世纪后，无过错责任原则在会计职业领域有了一席之地。其出现有多方面的原因：《侵权法》的确立对会计责任归责原则产生了直接影响、公司财务舞弊与欺诈使社会提高了对会计职业的责任要求、会计职业履行职责的过程和质量难以为外界直观地观察等。
无论是会计的反映职能还是审计的验证过程，都存在大量的主观判断。会计职业活动的特点凸显了无过错责任原则对于会计法律责任不合理的一面，即无过错责任体现了社会公众对会计职业行为及会计信息提供的“保证”的过高期望。此外，过错责任原则在规范会计行为的同时尊重了会计行为的相对自由，其所确立的会计法律责任起到了教育和预防作用，可使会计法律责任制度保持适度的弹性。因此，应选择过错责任原则作为会计法律责任的归责原则。
2、现行法律对清算中会计法律责任的规定及其不足
现行法律对清算中会计法律责任的规定。第一，行政责任。《公司法》第205条规定，公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责任改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
《公司法》第208条第1、2款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可由有关部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
《企业破产法》第130条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第二，刑事责任。《刑法》第162条规定，公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。本罪在主观上只能由故意构成，即明知隐匿公司财产、对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产会严重损害债权人或者其他人利益，而故意实施。过失如因疏忽大意造成资产负债表或财产清单的记载不符合实际情况的不构成本罪。《公司法》第216条、《企业破产法》第131条均作了相应的规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三，民事责任。我国现行法律对公司清算过程中的会计民事责任的规定寥寥无几。《企业破产法》第130条规定：给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。《公司法》第208条第3款规定：承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的范围内承担赔偿责任。尽管我国的市场经济体制改革取得了巨大的成果，但现有的法律在规制会计法律责任问题时，仍然带有较多的计划经济色彩，即往往比较重视行政及刑事的法律处罚，而轻视民事法律关系的调节，如前述《企业破产法》仅在第130条，用一句话提及管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任，至于如何承担却未说明。然而，公司清算的目的即是清偿债务、收回债权，此为典型的民事法律关系，这就要求以民事法律来规范、引导、制约、保障各主体的利益，清算过程中会计民事责任的缺失导致受损害人的利益得不到实际的补偿，与立法初衷背道而驰。
3、会计法律责任的完善
随着法治进程的不断推进，民事责任将成为公司清算中会计法律责任的重要方式。在清算过程中，因过错造成公司财产毁损、灭失，或者私分、侵吞公司财产，或者因故意或重大过失出具虚假清算报告，损害债权人或者公司股东利益的，则无疑会对债权人或者公司股东构成侵权，应当承担侵权损害赔偿责任。如果清算实施主体违反委托合同约定，泄露、使用或者允许他人使用被清算公司的商业秘密或者其他信息，则构成违约，委托人有权追究其违约责任。
【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害国家应承担赔偿责任，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权益。
行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”：“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”：“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，（国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。
一、行政不作为违法的概念及其构成要件
对行政不作为违法予以界定，是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法，目前学术界观点颇多，见解不一。笔者认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。
对于该行为的构成要件，笔者认为包含以下因素：
（1）行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提，无法定作为义务的存在则无行政不作为。行政主体是指能以自己名义实施国家行政权（表现为行政管理活动），并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定，行政主体的概念无论从内涵和外延上，都比行政机关的概念更加丰富和广泛。具体而言，它包括：国家行政机关，即各级人民政府及其所属的工作部门；地方各级人民政府的派出机关，如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等；依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构，如公安派出所、工商管理所等；法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时，就构成了适格的行政不作为违法主体。
所谓法定的作为义务，从总体说，来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外，还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为，就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实，是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，①如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，②也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它不是一种法律事实，不能视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。
（2）构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为。例如，消防队接到火警报告，在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁，又无其他通往现场的道路，此时消防队的不作为并不构成不作为违法。
（3）行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为，是法律赋予的自由裁量权，并不构成不作为违法。这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的，按法律、法规的确定；法律、法规役有明确规足的，可以适用规章的规定。需要注意的是，在紧急情况下则不存在期限问题，行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫，值勤路过的民警即负有即时保护义务，此时并不存在法定期限问题。
二、行政不作为违法
国家负赔偿责任的必要性及构成要件对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346条第6款规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”①又如德国I98I年《国家赔偿法））第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”②
从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造成损害，则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范，为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析：
（1）该行政不作为已经进人了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。
（2）该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思：第一：必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二：损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。如果损害的是非法权益，则不存在赔偿问题。第三：行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。
三、完善国家赔偿制度的几点设想
[论文摘要]在当今中国的社会里，结婚年龄普遍推迟，传统的维系男女二人关系的婚姻形态，正在被人们逐渐淡化。中国的“不婚族”人数逐渐增多。追求时尚的男女们更愿意选择同居、试婚等“准婚姻”的形式。但是一旦发生一方死亡的情况时，大家突然发现，没有法律保护的“准婚姻”形式下产生的财产难以确权：合伙买的房子不知该归谁，一起写的东西版权不知该归谁，一起做生意的收入不知该怎么分割。本文拟从我国现行法律规定阐述共同生活型同居财产的界定及一方死亡后财产的处理。
不婚而同居的准婚姻现象目前在我国已经普遍存在，且呈上升趋势，尤其在大中城市，已被越来越多的人宽容、认可，并且接受。我国的相关法律规定中，同居跟结婚不一样，结婚是获得了法律的承认的，当事人是不可以随便解除关系的，解除关系必须要通过一定的法律程序；而同居是不被法律承认的一种行为，可以随时出于当时人的意愿而终止关系。但是我国法律并没有明确地反对同居，而是采取一种暧昧态度。既不保护也不惩罚，既不赞扬也不否定。这种相对不稳定的同居关系往往会引起财产的问题，尤其是共同生活型同居关系中的财产分割。
一、共同生活型同居关系的界定
（一）共同生活型同居的概念
同居是指男女双方未经结婚登记而公开以夫妻关系或者以秘密的两性关系同居生活所形成的社会关系。
同居分为共同生活型同居、重婚型同居、姘居、通奸。
共同生活型同居是指没有配偶的男女，未办理结婚登记手续，而公开以夫妻名义同居生活，群众也认为其是夫妻关系的结合。这种同居关系具有以下特征：
首先，从主体看，当事人是没有配偶的男女。如一方或双方有配偶，则构成事实重婚。
其次，从内容看，当事人以夫妻关系同居生活，并为群众所公认，它和其他形式的不正当两性关系有着明显的区别。
再次，从程序看，当事人未进行结婚登记。这是违法婚姻与合法婚姻的主要区别。
根据我国现行法律规定，共同生活型同居关系根据同居开始时的时间以及同居开始时双方的年龄或者一方死亡时双方的年龄可分为两种，一种是事实婚姻关系、另一种是非法同居关系。
在1986年3月15日中华人民共和国民政部《婚姻登记办法》施行之前，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方死亡，如果死亡时双方均符合结婚的法定条件，可以认定为事实婚姻关系；如死亡时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。
《婚姻登记办法》施行之后，没有配偶的男女，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻的，一方死亡，如果同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻，否则为非法同居关系。
自1994年2月1日中华人民共和国民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。
（二）共同生活型同居关系与其他同居关系的区别
同居关系除了共同生活型同居外，还有重婚型同居、姘居、通奸等同居关系。共同生活型同居与其他形式的同居有本质区别。
重婚型同居是指男女一方或者双方有配偶而以婚姻的形式公开在一起生活的行为。这种已经有了合法的婚姻关系，后又与他人缔结第二个婚姻关系的行为属于重婚。重婚可分为两种形式：一种是法律重婚，指前婚没有解除，又与他人办理了结婚登记手续；另一种是事实重婚，指前婚尚未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，而未办理结婚登记，但事实上形成婚姻关系的。它与共同生活型同居的区别是共同生活型同居的双方都没有配偶，双方行为不违反我国传统伦理道德观念；而重婚型同居的男女一方或者双方有配偶，其行为违反我国伦理道德观念，并且属于违法行为。如果当事人主观上存在故意，则构成犯罪。所以本文不对重婚的财产进行阐述。
姘居是指男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密的共同生活，但不以夫妻名义同居的两性关系。它与共同生活型同居的区别是姘居的男女一方或者双方有配偶，共同生活型同居的双方都没有配偶；姘居不以夫妻名义同居、是秘密的同居，共同生活型同居是以夫妻名义共同生活、是对外公开的同居；姘居是违反我国传统伦理道德观念的行为，共同生活型同居不违反我国传统伦理道德观念。
通奸是男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密发生两性关系的行为。它与共同生活型同居的区别在于它不以夫妻名义、不共同生活，一般是秘密的、临时的关系。
二、共同生活型同居期间财产的界定
依据我国法律的规定，构成事实婚姻的共同生活型同居的财产界定适用婚姻法律中有效婚姻关系处理，没有构成事实婚姻的共同生活型同居的财产界定按照1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。一般共有属于共同共有的一种变通，它将同居双方关系存续期间所得的收入和购置的财产界定为双方共同财产。不同的是，第一、婚姻关系中的共同共有在一定的期限后按照最高人民法院的司法解释可以吸收一方婚前财产为双方共有的财产，而一般共有关系双方不得因为期限的缘故将一方在同居关系前的财产吸收为共有财产；第二、婚姻关系中的共同共有一方在一方死亡分割财产后，有权利继承死亡者的财产，而一般共有关系双方在一方死亡分割财产后，没有权利继承死亡者的财产。
根据1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》及其婚姻法的有关规定，共同生活型同居关系存续期间双方的财产按照下列原则界定：
第一、同居关系存续期间所得的财产，包括一方或双方的劳动收入和购置的财产，原则上应归该方当事人所有。但另一方当事人对取得该财产的当事人在取得该财产时有资助，或在取得该财产的过程中有辅劳动及提供生活帮助的，则该收入或财产应为一般共有。可根据当事人在取得财产中的作用大小，确定不同的份额。
第二、同居关系存续期间，一方或双方从事的工商业经营和承包责任田的当年收益归双方共有，当年无收益的养殖、种植或个体企业上的投资归双方共有。
第三、同居前双方合资共同购置的财产，为按份共有的共同财产。
第四、同居前，亲友赠与双方的结婚（主要是指农村举办婚礼而未领取结婚登记证的同居关系）礼物，视为共同财产。
第五、个人婚前所有的房屋或其他财产，由双方长期共同使用、经营、管理、修缮的，如果属于事实婚姻的，转化为共同财产。没有构成事实婚姻的，归一方所有。
第六、在婚姻关系存续期间，复员，转业军人所得的复员费、转业费，如果同居生活时间较长且构成事实婚姻的，可以视为共同财产。不能构成事实婚姻的，归一方所有。
第七、一方或双方继承的财产，一方或双方受赠的财产。构成事实婚姻的，如果双方共同生活时间较长，可以视为共同财产。不能构成事实婚姻的，归一方所有。
第八、共有财产与单方财产无法查清的，推定为共有财产。
下列财产归单方所有:
第一、同居后又分居的，分居期间的收入或财产归各当事人所有。
第二、同居后的约定财产按照约定处理。
第三、因人身关系取得的遗产或者赠与物一般归该当事人所有。
因共同生产、生活形成的债权、债务为共同的债权、债务。可以确定份额的，依份额享有和承担。因抚养共同的子女所形成的债务为共同债务，因抚养各自的子女及赡养形成的债务为义务人个人债务。
三、共同生活型同居一方死亡后财产的处理
我国现行法律对于共同生活型同居一方死亡后财产的处理有比较详细的规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）
第六条规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。该解释第五条的规定是，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。从这些规定可以看出来，如果共同生活型同居一方死亡的，财产问题应该按照事实婚姻或者解除同居关系的原则处理。
对于事实婚姻的财产分割应该按照婚姻法及其相关规定处分财产。对于共同生活型同居一方死亡的，财产应该按照下列规定处理：
1．按照本文第二部分的分析属于共同财产的，共同共有的平均分割；按份共有的，按份分割。
2．按照本文第二部分的分析属于个人财产的，不得分割，属于生者的归生者所有；属于死者的，由死者的继承人继承。
3．按照本文第二部分的分析，为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。
4．在遵守上述三条原则的前提下，具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况，妥善分割。
5．同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，结合婚姻法的相关规定，根据具体情况处理。
6．一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。
双方财产分割以后，生者要求继承死者遗产，如果构成事实婚姻关系的，可以配偶身份按继承法的有关规定处理；如果不构成事实婚姻关系的，一般不形成继承与被继承关系，生者不能继承死者分割的同居遗产，更不能继承死者非同居期间的财产。
如果生者依靠死者生前的抚养并且缺乏劳动能力又没有生活来源，那么可以继承死者分割的部分遗产。如果生者在死者生前对死者尽到了叫多的扶养义务，可以继承死者适当的遗产。
现今社会，我们国家还没有消除农村存在的只办理婚礼仪式，而不进行合法婚姻登记的现状，就又出现了城市的非婚同居式的准婚姻现象。为了规范由此引起的各种财产问题，我国法律对非法同居作出了不同的分类，目的在于保护善意的同居关系，遏止恶意的同居关系，进而达到构建和谐社会的目的。在法律实践中，要甄别情况，依法妥善处理。
参考文献
[1]《婚姻家庭法》，杨大文，马忆南，北京大学出版社
改革开放以来,中国的服务贸易不断发展,在世界服务贸易中的排名不断上涨,贸易额不断加大。随着中国服务贸易进出口额在世界服务贸易中的不断提升,中国越来越成为全球服务贸易的重要国家之一。服务贸易在中国对外贸易中的地位也逐步提高,成为拉动国民经济快速增长的重要因素之一。但是在这个过程中,我们必须看到,中国服务贸易还存在着一些不容忽视的问题需要引起注意。下面将从以下几个方面出发,对于当前中国服务贸易存在的一些主要问题进行分析研究:
1.1中国服务贸易进出口整体水平仍然偏低,缺乏整体竞争力
2007年,在世界15个经济体中,中国服务贸易出口额与服务贸易进口额分列第7位和第5位,其规模较前几年有了很大幅度的提高;服务产品国际市场占有率为3.9%,位居世界第7位,与美国、英国和德国还存在较大差距;2007年全球服务贸易出口额占商品与服务出口总额的比重为19%,而我国服务出口占贸易出口总额的比重仅为9.44%,在15个经济体中居于末位。按照WTO国际贸易统计数据计算,我国服务贸易比较优势指数自1992年以来基本为负数,且变动幅度不大。
1.2中国服务贸易知识含量不高,结构缺乏合理性
2008年上半年,运输和旅游收入分别占服务贸易总收入的27%和28%,支出分别占服务贸易总支出的33%和23%,收支合计占服务贸易总规模的56%。而对于金融、保险、计算机信息服务、专利、版税和许可证费用等知识密集型、技术密集型高附加值服务等服务贸易领域,中国尚处于发展的初级阶段,所占比重很低,呈现出贸易逆差。
1.3中国服务贸易地区发展不平衡,出现东强西弱的现象
由于我国各地区发展的不平衡性,城市化水平较低,导致现代服务业地区发展也不平衡,服务贸易的地区分布过于集中,出现东强西弱的现象。东部沿海地区服务贸易发展态势良好,在咨询、计算机和信息服务等行业所占份额较大,中西部地区服务贸易虽然有所发展,但规模较小,所占份额仍然很小。同时服务贸易收支也主要集中在上海、北京、浙江、江苏和广东等经济相对发达的地区。
2对中国服务贸易发展的建议
针对上述提到的关于中国服务贸易发展过程中存在的问题,结合目前中国服务业发展的实际情况,笔者认为,应该从以下几个方面入手,使得中国服务贸易得到更好更快的发展:
2.1加快我国服务贸易的产业结构调整
现阶段,中国服务贸易总体水平落后,服务贸易结构不合理,其中,最大的制约因素就是中国第三产业规模和比重较小,服务业发展水平较低,且服务部门、种类和设施尚不健全。为此,必须大力发展服务业,加快产业结构的调整和优化。大力发展有影响的战略产业与行业。要优化服务产业结构,大力发展现代服务业,重点发展信息、科技、会议等行业,从而带动服务业整体水平的提高。
2.2积极稳妥地加大服务贸易的开放力度
有研究表明,政府管制总体上是不利于竞争的,政府管制对竞争行业的影响更为显著,加大国内服务贸易市场的开放力度,改革部分行业垄断经营严重,市场准入限制过严和透明度不高的状况,按市场主体资质和服务质量,逐步形成规范,统一的市场,有利于中国经济与国际经济接轨,可以吸引大量外资,引进先进技术和管理,可以提高企业生产效率,增强创新动力,改变我国服务业发展落后的现状,最终将有利于国内服务业的发展和服务贸易国际竞争力的提升。
2.3加快服务贸易立法
针对目前中国服务贸易的发展现状,笔者认为,中国应客观地根据我国的实际国情,对我国服务贸易的现状进行全面分析和把握,找出在各个服务贸易领域中现存的基本法律法规缺位和不足的部分,在保持与服务贸易基本法原则相一致、与服务贸易现行法律规范相对应、与现行非服务贸易的法律相协调的基础上,根据服务贸易领域中现行行政法规、规章的执行情况和司法实践,制定符合我国经济发展的服务贸易法规,确保我国的服务贸易能够在一个良好的环境下得到稳定的发展。
2.4加快对服务贸易人才的培养
我国服务贸易人才奇缺,尤其缺少知识密集型服务的外向型人才,应该加大对相关教育产业的投资,有计划地在现有高校中增设紧缺服务的专业,完善岗位和职业培训机制,建立门类齐备的服务贸易培训机构,多方面多渠道地培养服务贸易人才。同时还应注意人才的引进,防止人才流失,完善人才的激励机制,充分调动人才的积极性,发挥其创造性。
