时间：2023-01-26 23:36:01
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇知识产权侵权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、知识产权侵权责任的涵义澄清
我国《民法通则》第106条第1款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法关于侵权行为的一般规定，对于知识产权侵权同样是适用的。但这一规定是否科学，特别是在知识产权侵权责任制度的构建方面，学者之间是有争议的。将该条规定与两大法系主要国家侵权法的规定以及相关国际条约的规定作一比较，就可以发现该规定的不科学之处。这是进一步探讨知识产权侵权责任的归责原则与构成的前提。
1.法德民法的规定
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对还他人负赔偿之责任。”[1] 《德国民法典》823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”[2]根据法德民法的上述规定，实际发生的损害以及过错（故意或者过失）是损害赔偿责任的构成要件。这与我国《民法通则》的规定在形式相似但实质上却存在着巨大差异。因为我国民法是把损害及过错作为一切民事责任的要件，而不仅仅是作为损害赔偿责任的要件。根据我国《民法通则》的134条的规定，民事责任可以分为十种，这十种民事责任（“违约”除外）成立的前提都必须是受害人有实际损失和侵害人主观上具有过错，而法德两国的民法仅要求损害赔偿责任的前提是损害及过错。我国民法的规定混淆了“责任”与“损害赔偿责任”的区别。这在知识产权的侵权认定方面体现的尤为明显，例如，若是严格依据我国民法的规定，即便是要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动，也必须去寻找行为人的主观过错或受害人的实际损失，但实际上这是不必要的。
2.英美法系的规则
在英美法系国家，Infringment与Tort表示的意义并不相同，尽管二者都被我国学者翻译为“侵权”。前者可以包含各种类型的民事侵害行为，与之相应的民事责任，应当是我国《民法通则》134条的全部；而后者则仅仅或主要是指需要负损害赔偿责任的侵害行为，与之相应的民事责任，主要是指我国《民法通则》的134条种的“赔偿损失”。因此，认定Infringment（侵权）从来不需要去找“过错”“实际损失”这类的要件，只要有侵权事实，Infringment就可以构成。从语源上看，当初判例法选择这个术语即表明只需要认定侵权事实，“in”表示“进入”，“fring”表示特定告范围。任何人的行为没有经过许可进入他人的权利范围，即构成侵权。而“Tort”则含有“错误”“过失”的意思，只有错误或过失存在，“Tort”才可能产生。美国的布莱克法律辞典就间接地指出：“Infringment尤指侵害知识产权，即侵害了专利、商标、版权的排他权。”[3]
3.Trips的规定
Trips第45条的标题为“损害赔偿”，该条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知或无充分理由应知从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并出。”从上述规定可以看出，首先，该条仅仅侵权行为的损害赔偿责任，而不涉及其他侵权责任方式；其次，第1款明确规定承担侵权损害赔偿责任需要有主观过错这一要件，即损害赔偿责任适用过错归责原则；最后，第2款的规定也是针对侵权人，只不过是无过错的侵权人。因此，该条仅仅是关于侵权损害赔偿责任的归责原则，而不是侵权责任的归责原则。[4]
经过翔实的考证，郑成思先生认为，在国外作为两个问题去立法以及在论述种去立论的东西，在我国被“归”到一块或是被混淆了。一方面是“Tort”问题，即侵权赔偿责任的确认，这在通常情况下是以过错为前提的。另一方面是Infringment问题，这一术语才真正因该被翻译为“侵权“，它包含了与“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。[5]这种侵权人所应负的民事责任不仅包括损害赔偿，还应包括与赔偿无关的其他责任，如停止侵害、赔礼道歉等。这类侵权的确认，并非全是以过错为前提，如只要有侵权事实，就必须负“停止侵权”责任。
我国民法关于侵权责任规定的不科学之处在于，把仅适用于赔偿责任的过错强加到其他民事责任上。具体说就是，将仅仅适用于侵权损害赔偿责任的侵权构成要件机械运用到侵权责任之上，这不仅在理论上产生了争议，而且给正常的司法实践造成了不便。
二 知识产权侵权责任形式
［关键词］ 知识产权 恶意诉讼 侵权责任
一、我国知识产权恶意诉讼的现状
恶意诉讼在英美法上被界定为一种侵权行为，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。由于知识产权法律制度的特性使得近年来我国知识产权审判中恶意诉讼频发。具有代表性的如南京市中级人民法院2006年8月审结的袁利中诉通发公司专利侵权案，该案法院认定原告将国家标准早已充分披露的技术方案申请了实用新型专利，专利被宣告无效，被告诉原告恶意诉讼，得到法院支持。又如2008年4月北京市第二中级人民法院审结的北京明日公司诉维纳尔公司恶意诉讼赔偿案中，该案被告将早已进入公知领域的产品申请外观设计专利，法院却认为涉案专利被宣告无效的原因并非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故不能认定被告恶意申请涉案外观设计专利，判决驳回原告的诉讼请求。
类似案例的处理结果却不相同，可见知识产权恶意诉讼侵权责任的认定尚不明确。我国《民事诉讼法》中并无恶意诉讼的规定，而《专利法》第四十七条第二款规定，在宣告专利权无效后，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。但在司法实践中如何判断“恶意”，进而认定责任，是规制知识产权恶意诉讼侵权责任的关键所在。
二、知识产权恶意诉讼侵权责任的认定
根据侵权责任法原理，一般侵权行为的认定须同时具备行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件。作为一种特殊的侵权行为，知识产权恶意诉讼的侵权责任认定在损害事实与因果关系上与一般侵权行为并无二致，关键在于行为的违法性和主观过错难以认定，对此需要深入分析。
其一，就行为的违法性而言，知识产权恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，在缺乏法律和事实依据前提下提起的形式合法的知识产权诉讼。并且恶意诉讼的提起往往并非针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目的，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。提讼是当事人的一种法定权利，因此无论基于何种目的，“提出诉讼”这个行为本质上不构成违法，或至少形式上为合法行为。那么认定知识产权恶意诉讼的侵权责任，就不能拘泥于行为的形式上是否合法，而应更深层次地考量行为人行使的诉权有无合法依据或合理的诉讼理由，即诉讼是否存在正当理由，包括实体上的胜诉理由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼行为违法性的外在因素和根本性的评判标准。具体表现为，行为人明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的。
其二，就主观过错而言，正常运用诉权的原告提讼的目的是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者是为了损害他人的合法权益。此恶意有两层含义：一是以损害他人的利益为目的；二是无正当诉讼理由。至于这种恶意的主观状态要求是故意还是重大过失有不同的理解：一般认为恶意仅指行为人故意，即明知自己的诉讼请求缺乏事实或法律依据，且会造成他人损失，仍要提讼；但也有认为故意或重大过失均可构成恶意诉讼，如我国澳门《民事诉讼法》第385条之规定。就知识产权法律制度的特性而言，恶意诉讼应仅以存在主观故意为宜。
三、规制知识产权恶意诉讼侵权责任的建议
知识产权恶意诉讼作为一种特殊的侵权责任形式，应由法律予以明确规制，对此我国相关法律应借鉴国外立法经验，完善知识产权恶意诉讼的侵权责任制度。
首先，应在《民事诉讼法》中明确规定恶意诉讼及其损害赔偿责任。很多国家和地区的民事诉讼法都明确规定恶意诉讼，可供我国立法借鉴。如法国《民事诉讼法典》规定：“对于拖延或以其他不当手段进行诉讼者，可以处100至1000法郎的民事罚款，并且不影响可能对其要求的损害赔偿。”葡萄牙《民事诉讼法》第456条规定：“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿”；受此影响，我国澳门的《民事诉讼法》第385、386条更是详细地规定了认定恶意诉讼的各类情形以及侵权责任。另外，英国相关判例也认可“针对被告为了一个不恰当的目的采用法律诉讼，实施导致原告损害的侵权行为，原告可提起侵权行为诉讼”。
从理论方面说，知识产权共同侵权问题作为民法共同侵权的一部分，在某些方面既对传统的共同侵权理论提出了挑战，又丰富和完善着传统的共同侵权理论。但是理论界对于知识产权共同侵权问题以及与传统共同侵权的关系基本没有涉及。从审判实务方面说，需要作出共同侵权判断的知识产权侵权案件很多，1但是，法官对知识产权共同侵权问题探讨和关注的少而又少。2因此，探讨知识产权的共同侵权问题有着强烈的理论和实务上的重要意义。
共同侵权的一般理论
《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 对于如何界定共同侵权，法律没有规定。翻开其他国家的民法，大多也都没有对共同侵权作出清晰的规定。德国民法典第830条规定，数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责。不能确定数关系人中何人因其行为引起损害的，适用相同规定。第840条规定，数人对因侵权行为发生的损害共同负责的，作为连带债务人负责任。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者谁施加了损害不明时，也各自负担连带责任。法律把共同侵权的认定标准留给了理论家争论和法官决断。
对于共同侵权的特征，有的学者归纳为几个方面：（一）行为人必须是两个或两个以上的人；（二）数个行为人之间主观上有共同过错；（三）数人的行为相互联系，构成为一个统一的致人损害的原因；（四）数个行为人的行为与损害结果之间有因果关系。同时认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，十分强调“共同过错”的重要性。3有的学者则将共同侵权归纳为三个特征：（一）主体的复合性；（二）行为的共同性；（三）结果的单一性。4
关于共同侵权的理论争议，主要表现在“主观说”和“客观说”两种观点上。“主观说”认为，只有各行为人之间有意思联络，或者说具有“共同过错”，才能构成共同侵权。如各行为人之间并无意思联络，但因为偶然行为竟合，造成同一的损害结果，应当各自承当相应的责任。“客观说”强调只要各行为人的违法行为与损害结果之间存在着直接的因果关系，就构成共同侵权，各行为人之间是否有意思联络并不重要。客观说的伦理学原则认为，所以要求共同的加害人承担连带责任，主要是为了保护受侵害人。随着社会和科技的发展，与传统的社会相比，现代社会中的侵害行为变得更加广泛和深刻，现代侵权行为法应当更加关注受害者的权益。“主观说”的法理学基础在于，近代私法把基于人的意思的“行为”作为侵权行为法的归责根据的前提，认为人应当“为自己的行为负责任”。5
在司法实践中，各加害人没有意思联络，一般不按照共同侵权处理，判决各自承担相应的责任。6有少数案例虽然加害人之间无意思联络，仍然判决加害人承担连带责任，如受到广泛讨论的贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等侵权案，原告贾国宇在餐厅就餐时因为被告气雾剂公司的石油汽汽罐和被告北京厨房设备厂的卡式炉都存在问题，发生爆炸，致使原告贾国宇人身受到伤害，法院判决上述两被告承担共同赔偿责任。7有意思联络的数行为人的共同行为，一般认定为共同侵权行为。如天津北海粮油工业有限公司与四川省成都市粮食局青羊分局等侵权上诉案。8四川省成都市粮食局青羊分局等五被告在被告仓储公司处将原告的货物提出后进行了分割，法院认定青羊分局等五被告、仓储公司构成共同侵权。有的案件数行为人之间虽然有意思联络，却并没认定为共同侵权。如被告甲经过乙的同意将其锅炉存于被告乙的厂区内，原告之子（12岁）在锅炉旁玩耍，被锅炉砸死。法院判决被告甲、乙各自承担责任。9从这些判例来看，共同侵权问题在审判实务中没有认真地受到重视。
认定共同侵权出现混乱的主要原因在于：第一，主观说和客观说在理论和实务上都有强大的支持者，法官根据自己的理论接受背景和知识体系来选择两种理论的一种。如主观说在德国即为通说，10而在日本，客观说为著名法学家我妻荣支持，成为通说。11对司法实务界影响较大的我国台湾地区两种观点也各不相让。第二，即使采用主观说的理论，在判定是否为共同过错方面也存在很大弹性和分歧。共同过错，分为共同故意和共同过失，共同故意歧义较小，可以不予讨论。但何谓共同过失，则不易理解和界定。有学者解释为：各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生。12 强调各行为人对“同一损害后果”应当预见。有的学者则认为，各加害人过错的内容应当是相同或者相似的。13第三，对共同侵权理论中重要术语“意思联络”一词缺乏必要的界定。某杂志刊登的一个案例的分析可以说明这个问题。被告陈某在上海某超市买一把“光身”菜刀，陈某在付款时将该刀交刘某拿住，结果该刀挂伤了原告王某。该文作者认为，本案三被告的侵权行为相结合导致受害人遭受同一损害，但三被告的侵权行为偶然结合才导致受害人遭受伤害，没有“意思联络”，应各自对自己的行为负责。14而我们认为，三被告是有意思联络的。其一，在“买刀”的行为中，陈某与超市通过买卖行为建立了“意思联络”，正是这个“意思联络”才导致了侵权行为的发生。其二，三被告都应当预见到“同一损害结果”，即可能伤害到其他人。从对这一案例的简单分析中，可见，共同侵权的认定是司法实务意见中比较难以统一问题。
知识产权共同侵权的类型研究
进行类型化研究，就是运用民法共同侵权的一般理论，对知识产权的几种共同侵权的基本类型进行分析。经过对某一类型案件大量案件的分析研究，对该类案件共同侵权的认定作出基本判断，减少因为法律规定的简单和理论的混乱给审判实践带来的混乱。当前，涉及到知识产权侵权判断的案件主要有以下几类：
（一）作品抄袭人与出版社（报刊杂志社）是否构成共同侵权。
关于这个问题，争论比较多的是，出版社是否存在过错。有观点认为，对于作者是否抄袭，出版社没有能力审查，没有过错，不应承担责任。从判例来看，一般都认为出版社有审查不严的过错，应承担责任。最近，最高法院对如何认定出版者的过错作出了规定。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，出版者没有尽到合理注意义务的，承担侵权责任，出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者提供证据。从该规定来看，出版者承担责任的原则似乎为严格责任。
从司法实践中看，大多案例都判决两者承担共同侵权责任。如原告中国社会科学院语言研究所等诉王同亿、海南出版社侵犯著作权、专有出版权纠纷一案，法院认定王同亿编写的《新现代汉语词典》抄袭了语言研究所编写的《现代汉语词典》，判决王同亿和出版者共同承担责任。15钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社侵犯著作权纠纷案中，法院判决小说《围城》的汇校人胥智芬和出版者共同赔偿原告钱钟书损失人民币87480元。16两个案例在判决书中都没有对抄袭人（汇校人）和出版社构成共同侵权的理由作出论述，但从判决结果来看，法院实际认定了抄袭者和出版社构成共同侵权。
从民法一般共同侵权理论来分析，抄袭人和出版社是否构成共同侵权，恐怕也会引起较大的争议。从客观上看，两者的行为共同造成了同一侵害后果。只有抄袭行为，没有出版行为，难以构成实质侵权；没有抄袭行为，就根本没有出版行为。因此，从“客观说”理论判断，认定共同侵权比较容易。如果以“主观说”理论来判断，还要看两者有无共同过错。从主观上看，抄袭人的过错形态一般是故意，而出版社的过错形态一般是过失。在归责原则上，两者也有区别，抄袭人应当是过错原则，而出版者应当是过错推定原则。因此，两者是否为共同过错，就会有争议。在依照民法共同侵权理论确定两者是否构成共同侵权时，应当注意的是，与普通的共同侵权相比，抄袭人和出版者的共同侵权有着其自身的特点：
一是抄袭行为和出版者的复制、发行行为都是法律所明确规定的侵权行为。普通的共同侵权是两者的行为相互依存和相互联系，侵犯了权利人的权利，单独一方的行为不能构成对权利人的侵害。抄袭人和出版者的行为虽然也相互依存才能构成对权利人的实质损害，但抄袭行为和出版、发行行为都是法律明确规定的侵权行为。这一区别的重要原因是，一般的民事权利的保护范围法律没有明确规定，而知识产权权利的保护范围法律是明确规定的。
二是抄袭人和出版者不一定以必要共同诉讼的形态作为共同被告。普通的共同侵权行为的行为人一般作为共同被告参加诉讼，并承担连带责任。数人的行为造成了同一损害，如果有侵权人不参加诉讼，参加诉讼的侵权人承担全部责任是不公平的。但是，对于抄袭者和出版者来说，则可以不作为必要的共同诉讼参加诉讼。其中一个原因如前所述，即抄袭者和出版社的行为能够各自构成法定的侵权行为；另外一个原因是，在计算侵权赔偿额上两者也可以分开计算。可以以抄袭者和出版者的非法获利而不是原告的损失作为赔偿的依据。这种赔偿的计算方法为权利人单独起诉抄袭者或者出版者提供了可能。在司法实践中，权利人单独起诉抄袭者和出版者的案件大量存在。如王锡麟与国家知识产权局知识产权出版社等著作权侵权纠纷一案，原告只起诉了出版者和发行者。17武汉市勘测设计研究院诉牛水英抄袭其地图作品侵犯著作权纠纷一案、18陈华乐诉李道楷、蒋慧文抄袭其教材侵犯著作权纠纷一案，19原告都是只起诉了抄袭者，法院也并没有追加出版者为被告。
综合上述分析，作者认为，对于抄袭者和出版者是否构成共同侵权，不应拘泥于民法的共同侵权理论，而是应当根据这类案件的实际情况进行认定。但应当按照各自的获利，在各自承担责任的基础上，承担连带责任，不宜笼统地判决共同承担责任。
（二）侵权作品委托人、制作人是否构成共同侵权
作品的委托人一般是需要做宣传的单位，作品的制作人一般为广告公司或者其他设计单位。如何新称诉茂源城市信用社、中国石油摄影有限公司侵犯著作权纠纷案。被告茂源城市信用社委托石油摄影公司制作年历，石油摄影公司未经原告同意，利用其摄影作品制作了年历，信用社将该批年历赠送他人。20
如果从传统的共同侵权理论来看，对于这类案件数被告构成共同侵权，应该争议较少。主要的原因是，通过合同关系被告之间的主观意思和侵权行为密切联系起来了。从审判实务中看，大多案例也都判决数被告承担连带责任。上述案例法院判决两被告承担连带责任。又如上海法院判决的周祖贻诉北京西城区阜外伟孚电脑设计室，厦门万利达公司等著作权纠纷一案，21万利达公司委托伟孚公司等制作的电视广告侵犯了原告的著作权，法院判决两被告承担连带责任。
这类案件数被告的侵权行为，反映了社会分工导致的法律问题的复杂性。制作者是事实的侵权行为人，对权利人作品的使用是由制作者选择、提供的，最后也是由制作者制作完成的。但是从面向社会的角度而言，委托人就是侵权作品的制作人、复制、发行人。因此，也有人主张，在这类案件中，只要委托人承担侵权责任即可，委托人对委托他人的行为应当视为委托人的行为，委托人承担侵权责任后，他们再通过合同关系内部来分配责任。这种说法有一定的道理。在实务中，也有案例原告只起诉委托人，法院也判决委托人承担全部侵权责任，并不将制作者追加为被告。但是，考虑到两者之间的行为和意思联络的密切性，以及为了更为有效地保护权利人，如果权利人同时起诉两者，仍应以承担连带责任为好。
（三）关于印刷厂的侵权责任的探讨
在著作权侵权案件中，经常涉及到印刷厂是否承担责任的问题。权利人一般都不会单独起诉印刷厂，而是与其他侵权行为人作为共同被告。一般认为，印刷厂很难审查其印刷的作品是否侵权，除非明显有过错，一般不构成侵权。但也有判例判决印刷厂承担侵权责任。如北京法院审理的德国汽车摩托新闻国际出版集团等诉中国国际广播出版社等著作权侵权纠纷案，法院判决印刷侵权刊物的印刷厂承担侵权责任。在该案评析中，法官认为：“印刷公司和彩印厂内部管理不严，导致侵权作品能够印刷，致使侵权行为发生，存在主观上的过错，对侵权行为负有一定的责任。”，同时，又认为：“原告不能证明被告之间是共同故意实施侵权行为，故不能追究本案被告之间的侵权连带责任。” 22在本案，法院判决出版社和印刷厂不构成共同侵权，各自承担责任。
对于印刷侵权作品的印刷厂，在过错的认定上，要从严掌握。一般而言，只要委托印刷者提供了合法而且完备的印刷手续，就不应判定印刷厂承担侵权责任。同样，在是否构成共同侵权的认定上，也应从严掌握。理由有两个：一是从侵权的因果关系而言，与侵权作品的印刷前的侵权行为相比，印刷行为与侵权后果处在较为间接的因果关系上；二是对印刷厂审查保护他人知识产权的义务的标准要求较低， 这是印刷厂作为作品的载体的制作者的工作性质决定的。印刷，只是作品的载体化，对作品的内容没有实质审查的义务。当然，对于作品内容明显侵权或者有其他违法情形的，即使手续完备，也有拒绝印刷的义务。因此，北京法院判决印刷厂与出版社不构成共同侵权，不承担连带责任是应当的。
如果按照传统的共同侵权理论分析，一旦认定出版社有过错，就应当认定出版社与印刷厂构成共同侵权，承担连带责任。印刷厂的侵权行为与出版社的侵权行为共同导致了损害结果的发生，而且，在过错上，出版社和印刷厂都应当预见其各自的行为会共同导致损害结果的发生，应当认定出版社和印刷厂有意思联络。因此，作者认为，在这个问题上，反映了知识产权共同侵权的特殊性。
（四）专利产品的“名义制造人”和“实际制造人”的共同侵权问题。
未经专利权人的许可，“名义制造人”委托“实际制造人”制造专利产品，并以制造人的身份向社会销售。“名义制造人”和“实际制造人”是一种加工承揽的关系。有人认为名义制造人不应当承担侵权责任，因为名义制造人没有实际的“制造行为”，而应有实际制造人承担侵权责任。
这种观点没有认识清楚现代化的社会分工条件下民事行为的复杂性。在社会分工不发达的情况下，名义制造人和实际制造人是一致的。 但在当前社会分工日趋细密的环境下，稍微复杂的产品都是由多家制造人制造，最后由一家制造人进行组装。因此，不论产品的制造者涉及多少，在产品上标识自己为制造人的主体，应当认定为就是法律所规定的“制造人”或者“生产者”。如果缺乏这种推定，保护第三人和公共利益方面的法律规定，就会形同虚设。这方面保护第三人的消费者权益保护法和产品质量法最为明显。最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中认为：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的产品制作者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者”。这一批复明确了名义制造人的法律责任。
因此，前述专利产品的名义制造人的制造行为也应当认定为专利法第11条规定的“制造”行为。实际制造人因为是产品制造行为的参与者，当然也应当承担责任。在司法实践中，一般认定两者构成共同侵权，承担连带责任。这种做法是可取的，正是名义制造人的行为和实际制造人的行为紧密相联，导致了侵权后果的发生。而且，通过加工承揽的合同，两者形成了紧密的意思联络。但是，如果权利人只起诉名义制造人，就不应当再追加实际制造人。
还要提出的是，对于“来料加工”的委托人和加工人在专利侵权中是否承担连带责任应当慎重。加工人只是根据委托加工人对产品的要求和其提供的材料加工，特别是有的加工人只负责组装，收取的加工费非常低廉。如有的加工人组装一台小型收音机的加工费只有几分钱，只是委托人产品利润的几十分之一。而且与委托加工人相比，其过错程度和与侵权后果的因果关系没有委托加工人直接，要求其与委托加工人承担连带责任，似有失公平。因此，一般应判决委托加工人和加工人各自承担相应的责任。
（五）“间接侵权”和“直接侵权”是否构成共同侵权。
“间接侵权”的说法在专利法中并没有出现，但理论和实务界对间接侵权问题一直在探讨。北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》对间接侵权问题作了较为明确的界定。23《意见》认为：1、间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。2、间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。3、间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意。4、行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。5、间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
按照这一规定，因为间接侵权人有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意，应当与直接侵权人构成共同侵权，自无异议。 但是在审判实践中，认定间接侵权人具有侵权的故意，或者有诱导、怂恿、教唆的行为是比较困难的。有的案例在过错的要求上，并不以故意为条件。如上海法院判决的珠海格力明日电器有限公司诉上海银燕无线电厂等侵犯外观设计专利权纠纷案件中，法院追加了专门为侵权产品制造外壳的慈溪飞跃电器塑料厂作为被告。从案情看，飞跃电器厂并无侵权的故意。但在法官对该案的点评中，仍然认为飞跃电器塑料厂的行为属于帮助他人侵权，应作为共同侵权人参加诉讼。24作者认为，如果按照北京高院对间接侵权的界定，直接侵权人和间接侵权人应当承担连带责任。
（六）商标印制人、使用人是否构成共同侵权。
伪造、擅自制造他人的注册商标标识和未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，都是商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。这两种侵权行为有着密切的联系，商标的使用侵权人一般都委托商标的制造侵权人制造商标或者是制造印制有他人商标的容器、包装。正是通过这种紧密联系，导致了损害后果的发生。在主观过错上，一般两者都是故意。因此，按照一般的共同侵权理论，两者应构成共同侵权。
但有两点值得注意：一是在侵权获利上，两者往往有较大的差别。如一件案例中，商标使用侵权人假冒某国际驰名机油品牌，委托商标印制人印制了相应的铁罐，商标使用侵权人的获利是商标印制侵权人的几十倍，如果判令印制人与使用人负担连带责任，有失公平。二是印制行为和使用行为都是商标法明确规定的侵权行为，印制行为不需要与使用行为联系在一起才构成侵权，反之亦然。从这两个方面来说，判决各自承担责任较好。
知识产权共同侵权对传统共同侵权理论的丰富和挑战
知识产权作为新类型民事权利的出现，对传统的民事权利的性质和保护都提出了挑战。如何将传统的民事理论运用在知识产权权利的界定和保护上，同时，通过对这一新型民事权利的研究和实践，丰富和完善传统的民事理论，是当前民事理论和实务界的一个重大课题。
就知识产权侵权来讲，在侵权的判定和民事责任上，当然是要运用传统的民事侵权理论。但知识产权的侵权与其他一般侵权行为相比，有很多不同之处，如比较典型的“即发侵权”问题、知识产权使用人无过错也要返还获利，停止使用问题等。当前对于知识产权侵权的自身的特点研究比较深入，例如专利侵权的等同替换、已有技术抗辩等原则，商标侵权中的“类似商品”的确定原则等。对于传统民法侵权理论运用在知识产权侵权中的遇到的新问题研究较少。最近学界和实务界也开始注意这方面的问题，如近年来争论的比较激烈的知识产权侵权的归责原则问题，其中的一些研究成果已经体现在法律和司法解释中，丰富了传统的民法理论，更新了对传统民法侵权理论的认识。
知识产权共同侵权问题也是与传统民法联系比较密切的一个问题，而且在知识产权审判实务中经常遇到，可惜对这方面的研究并不是非常深入。实务界对知识产权的共同侵权也有不少好的判例，但没有系统地总结。本文前面对知识产权审判中的几类共同侵权情形进行了分析，同时也希望总结出一些基本的原则。要分析这些原则，必须注意知识产权的两个基本特点：
无形性是知识产权最重要的特点。对有形财产的侵权表现为侵占、妨害和毁损的行为，但知识产权是以“权利为标的”的“物权”，25对知识产权的侵犯，表现为对知识产权的“利用”，如按照专利的技术方案制造产品，在相同或者类似的产品上使用商标权人的商标，复制、发行作品等，并不对知识产权的客体本身产生任何的妨害和毁损，在侵权行为发生的同时，权利人还可以同时“利用”该知识产权。并且，由于知识产权的无形性，侵权行为几乎不受空间限制，在现代社会分工高度发达的今天，各侵权行为人跨越空间合作进行侵权的可能性和必要性增加。因此，与其他侵权行为相比，知识产权的共同侵权行为较多，而且有着自身的特点。
知识产权的保护范围的法定性是知识产权的另一重要特点。有形财产的保护范围在法律上是不需要明确规定的，但是知识产权的保护范围是法律明确规定的，知识产权的侵权行为也是法律明确规定的。26 基于这些基本特点，在知识产权共同侵权的判定和民事责任的分配上，应当注意与传统的共同侵权理论的区别：
关于“主观说”和“客观说”两种理论在知识产权共同侵权判断中的运用。从本文上述的类型分析来看，“客观说”理论在知识产权侵权中几乎没有适用的必要。各侵权行为人的侵权行为偶然竟合，造成损害结果的发生，如两车偶然相撞，致第三人受伤，这种行为竟合现象在知识产权侵权中基本不可能出现。一般而言，各侵权行为人必须有一定的意思联络，才能导致最后损害结果的发生。知识产权共同侵权对“主观说”也提出了挑战，有的情形，即使符合对共同侵权要求比较严格的“主观说”的要求，仍然不宜认定为共同侵权，如商标印制人和使用人的侵犯商标权的情形。
关键词：知识产权；确认不侵权诉讼；程序权益；诉的利益
引言
随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。
一、知识产权确认不侵权之诉在我
国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。
二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益
诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅非常态的救济方式。
（一）义务人法律地位的不确定性
知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。
（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式
知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
（三）义务人履行了书面催告义务
消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。
（四）诉讼请求不包括给付内容
原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。
三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善
（一）存在的问题
1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。
（二）完善
1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。
结语
知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。
注释：
①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号
参考文献：
[1][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析.林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第296页
[2][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译，五南图书出版有限公司，1999年6月第1版，第66页
[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）.中信出版社，1991年版，第240页
[4]曾华松等.确认诉讼实务问题之研究[J].复旦法学知识库.80页-81页
知识产权不能太脆弱也不能太强大
陶鑫良
新出台的《信息网络著作权条例》规定了网上传播一般作品适用“授权许可”模式。从而舍弃了我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的“准法定许可”模式。
但是，笔者认为，“授权许可”在技术上几乎是不可操作的，在经济上也基本上是不可取的。
首先，著作权保护期限是作者有生之年加死后几十年，在著作权保护期限内的几十年的报、刊、书的累积是海量的文献、海量的信息；站在这海量的文献、海量的信息之后面的是海量的作者、海量的著作权人；如要取得这海量的作者、海量的著作权人事先的“海量授权”和“海量许可”绝非易事，甚至是不可操作的。
如果坚持要求“授权许可”，那么尤其是对于近几十年来刊载在报刊上的、最新的但依法仍在著作权保护期间的这些最可宝贵的、最需要交流的、最可能利用的海量的作品和信息，都将因其不可操作的“海量许可”手续而无法上网，从而无法交流和利用。
所以，坚持作品上网必须全面适用“授权许可”，势必严重阻遏网上信息资源的拓展，阻遏科技、经济和文化交流，同时，也会因此诱发与刺激盗版现象的滋长和蔓延，影响保护知识产权之公序良俗的形成和提升。
其次，因“授权许可”而寻找某一位著作权人(作者)的经济成本过大，寻找一位著作权人“在哪里?”的经济投入很可能是支付给这位著作权人的著作权许可使用之权利金数额的几倍、十几倍乃至几十倍。
再者，“授权许可”在时间上也往往是难以接受的，特别是因时间性较强的任务去寻找相关著作权人之“授权许可”，虽朝夕相待，或旬日必得，但却在时间上是无法把握和无法预测的，也常常是会耽搁时间和延误商机的。笔者认为，如果在网上传播一般作品(就是将计算机软件作品等特殊作品除外)适用“准法定许可”的有关规定，那么，既保护甚至增大了著作权人因此而获得相应报酬的权益和机会，又能汇聚各种力量迅速拓展网上信息资源，促进科技、经济、文化信息的传播与交流，还能有效阻遏盗版侵权，有利于建设保护知识产权的良好社会氛围。
“知识产权不能太脆弱，否则会压抑信息的产生；知识产权不能太强大，否则会阻遏信息的传播”。
笔者建议：改革传统的著作权授权许可法律制度，实现以当事人保留例外的网络传播作品的“准法定许可”著作权法律制度。
因为，“准法定许可”模式，既符合法理事理，又符合实践规律，是实现利益平衡、利益协调、利益趋同的合理方向和优化方案，从根本上讲，形成和成形这一新的国际惯例，不但有利于发展中国家的加速发展，而且有利于发达国家的持续发展。以“准法定许可”模式作为网上传播一般作品适用的合理规范，应当是发展中国家在当前国际形势的“有限空间”内设计、制定本国著作权制度时的优先考量；也可能最终发展成为新的国际“交通规则”和“游戏规则”。
上海大学知识产权学院院长
谁在侵犯“信息网络传播权”?
王 迁
“信息网络传播权”是我国《著作权法》赋予著作权人、表演者和录音录像制品制作者的一项新的“专有权利”。它原本是为了适应网络环境下著作权保护的需要而产生的，但网络技术的复杂性却又使它在现实中的适用远较传统“专有权利”困难。
在过去的两年中，北京第一中级人民法院与北京高级人民法院对正东、华纳和新力唱片公司对chinamp3．com网站提起的三讼做出的结果相同，但理由迥异的判决，最高法院对“新力唱片公司诉济宁之窗信息公司案”所做出的《批复》、北京海淀区法院对“步升音乐公司诉百度案”所做的一审判决，以及“步升音乐公司诉飞行网案”均在司法界和学界引起了巨大争议。
这说明对什么是“通过网络公开传播作品的行为”、何种行为构成对“信息网络传播权”的直接侵权或间接侵权等一系列问题尚缺乏统一认识，会妨碍在网络环境中充分地保护著作权并维系权利平衡。界定“网络传播行为”是认定相关侵权行为的前提。
《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。
显然，构成“网络传播行为”必须符合两个要件。首先是“以有线或者无线方式向公众提供作品”。正如只要书店将书籍放上书架供消费者选购就构成“发行行为”，无论是否有消费者曾经购买，只要将作品“上传”至或放置在网络服务器中供下载或浏览就构成对作品的“提供”，无论是否有人实际下载或浏览。
其次，行为的后果是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。这种行为必须是“交互式”传播，使公众能够以“点对点”的方式“按需”“点播”作品，这是“网络传播行为”的本质特征。如将对交响乐的演奏录制下来并制成HP3文件“上传”至向公众开放的网络服务器之后，任何用户即可在任何一网的计算机上(自己选定的地点)，在任一时刻(自己选定的时间)点击下载HP3文件或在线收听。
在互联网发展的早期，网络传播是以“服务器一客户端”架构为基础的。然而，近年来新出现的P2P(英文Peer to Peer，即“点对点”的简称)技术却使得信息传播摆脱了对专业服务器的依赖。
本人认为，主动将作品置于P2P软件划定的“共享目录”之中，这种在未经著作权人许可，也缺乏“合理使用”或“法定许可”等其他法律依据的情况下实施此种行为，都将直接侵犯“信息网络传播权”，应承担停止侵权的法律责任。若行为人具有主观过错，还应承担赔偿著作权人损失的责任。
必须看到，当网络系统中存有侵权材料，或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供者前公然地飘扬，如果网络服务提供者仍采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定至少“应当知晓”侵权材料的存在。
华东政法学院教授、
国家知识产权战略研究专家
对网络侵权司法管辖的几点看法
李志强 沈 维
众所周知，涉及网络侵权案件从最初的域名抢注，到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等，互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域。这种
新型的案件给传统的法律制度带来了巨大的挑战和冲击，受到了社会的广泛关注，同时也引起了许多学者的热烈讨论。其中，对于网络侵权的司法管辖，更是众说纷纭，各执一词。
我国传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。
网络侵权这个新型侵权类型的产生，对于传统的司法管辖理论产生了巨大的冲击。这表现在：司法管辖区域界限的模糊化；侵权行为地的难以确定化；“原告就被告”原则的困难化。
综合互联网络的特点和中国目前自身的特色，笔者认为应该在以被告住所地作为网络侵权行为的优先管辖地情况下，可以以侵权行为地和原告住所地加以辅助。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
1、“原告就被告”原则，既有利于防止原告滥用诉讼权，又有利于法院传唤被告参加诉讼，有利于调查取证和判决的执行，故被各国普遍采用。
在侵权行为人身份确定的情况下，原告应按照一般地域管辖的原则规定在被告住所地提起侵权之诉。公民以户籍所在地为住所地，法人以主要营业地或者主要办事机构所在地为住所地。
2、由于网络全球性、开放性的特点，使得网络侵权常常表现为跨国的纠纷，为了保证各个国家的司法管辖权，维护本国公民的合法权益免受不法侵害，将原告住所地作为辅助管辖的基础是合理可行的。原因有以下几点：
(1)从民事诉讼管辖原则的初衷来看。我国的一般管辖原则是“原告就被告”。在我国司法实践中，该原则取得了不错的效果，但是在处理网络侵权的管辖上却不够完善。网络作为一种时展的产物，为侵权行为人提供了不同于以往的侵权手段，如果针对涉外或者难以确定被告的侵权案件，仍然以“原告就被告”原则为基础，会使得原告为了一个案件而疲于奔命，这有违管辖的初衷。
(2)从最密切联系的原则来看。在管辖问题上，我们常常会考虑最密切联系地原则，对于确定合理的管辖法院是很有效果的。在网络侵权案件中，原告与网络侵权联系是最为密切的，而且网络侵权的结果往往在原告的住所地表现得最为明显，所以以原告住所地作为辅助管辖有其合理性。
(3)从保证国家司法权角度来看。由于网络具有全球性的特点，导致了网络侵权往往涉及了国际性，跨国的纠纷十分繁多。为了保证国家司法管辖权，维护本国公民的合法权益，有必要将原告住所地作为一个重要的管辖原则。这样对于实践中处理国际之间的网络侵权纠纷十分有效。
故以原告住所地作为辅助管辖地可以大大方便诉讼双方，避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，节约诉讼成本，有效维护当事人的合法权益能尽早实现。
所谓知识产权侵权损害赔偿是指知识产权侵权人违反知识产权法的相关规定，侵犯了知识产权权利人的知识产权及其他合法权益，给知识产权权利人带来了财产及非财产损失而应当承担的民事赔偿责任。
因此，知识产权侵权损害赔偿是知识产权权利人和知识产权侵权人之间的民事法律关系，知识产权侵权人侵害知识产权权利人的合法权益，造成知识产权权利人的合法权益受到损害，知识产权权利人可以寻求民事救济；损害赔偿是我国侵权法中主要的民事责任，同时也是知识产权侵权人承担民事责任的主要方式。由于知识产权侵权人的特定侵害行为，而由知识产权侵权人向知识产权权利人支付的超过知识产权权利人所受实际损失的金钱赔偿。知识产权侵权惩罚性赔偿制度的性质知识产权侵权惩罚性赔偿是由知识产权侵权、惩罚性、赔偿三个部分构成。知识产权侵权是对惩罚性赔偿的限定，惩罚性是对赔偿的限定。惩罚性赔偿是赔偿的下位概念，知识产权侵权惩罚性赔偿是惩罚性赔偿的下位概念。准确界定知识产权侵权惩罚性赔偿的性质，需要对知识产权侵权、惩罚性、赔偿这三个部分都有一个准确的把握。
知识产权侵权惩罚性赔偿可以理解为是知识产权领域有的惩罚性赔偿，与知识产权、知识产权法的性质密切相关，不同于《反垄断法》、《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，当下部分学者认为惩罚性赔偿制度具有经济法的性质主要就是从《反垄断法》、《消费者权益保护法》的角度进行论证的。知识产权和物权一样是一种支配权，是一种民事权利，民法理论中关于物权保护的理论可以直接引用到知识产权领域中。知识产权的保护是因民事权利受到侵害而生，因此，权利救济方式当然具有民事性质。知识产权法属于传统民法中的一个组成部分，属于民事法律范畴，以民事法律为适用基础一项具体法律制度当然应是民事性质。知识产权侵权惩罚性赔偿制度的适用基础是侵权人违反知识产权法的规定，损害知识产权权利人的合法权益。知识产权侵权惩罚性赔偿制度的产生涉及知识产权纠纷的解决，而知识产权纠纷的产生是因为权利人的知识产权受到威胁或者侵害。知识产权侵权惩罚性赔偿制度是为了救济民事权利、在民事法律领域中产生的，其必然具有民事性质。知识产权侵权惩罚性赔偿中的“惩罚”字眼是质疑其为民事责任的主要理由。这里要解决的问题是，是不是只有刑事责任才有惩罚？从法理上来讲，惩罚是保护公正实现的一种机制，如果缺乏惩罚对公正的保护，公正将是极为脆弱的。不仅刑事法上的公正需要惩罚来保障，民事法上的公正自然也需要惩罚来保障。民事责任、刑事责任都是法律责任的下位概念。有学者认为法律责任具有惩罚、救济、预防三个功能，惩罚功能在于惩罚违法者和违约者，维护社会安全与秩序。法律责任的首要功能即为惩罚功能。民事法律责任主要不是一种惩罚责任，但其也执行惩罚的功能，具有惩罚的内容。一切法律责任都涵括惩罚的思想，不同的是他们的表现形式。任何形式的法律责任都是行为违反一定的法律规范而应当承担的后果，而惩罚性赔偿是行为人违反特定民事法律规范而承担的特殊的民事法律后果。综上所述，并不是只有刑事责任才有惩罚，民事责任中同样有惩罚。知识产权侵权损害赔偿是知识产权侵权人与知识产权权利人之间的法律关系，其基本作用在于使受到损害的知识产权得到恢复和弥补。赔偿属于私法范畴的术语，体现的是一种私法关系。私法之间的法律关系普遍都是由私人之间的法律关系形成的。赔偿是侵权人承担民事责任的方式，而赔偿又是知识产权侵权惩罚性赔偿的核心、落脚点，构成确认知识产权侵权惩罚性赔偿性质的灵魂。将知识产权侵权惩罚性赔偿制度界定为民事性质的意义，体现在有利于正确适用知识产权侵权惩罚性赔偿；有利于尽快全面确立知识产权侵权惩罚性赔偿。
二、知识产权惩罚性赔偿制度的功能
知识产权惩罚性赔偿制度的功能包括补偿功能、预防功能、惩罚功能。
1.补偿功能
所谓补偿，是指在行为人实施侵权行为后，行为人向他人承担赔偿责任，以弥补权利人受到的损失。知识产权惩罚性赔偿制度的主要目的在于对知识产权进行充分保护。知识产权惩罚性赔偿制度的补偿功能符合民法的公平原则。知识产权惩罚性赔偿制度体现了对人的终极关怀，是符合以受害人保护为中心的，符合人本主义的精神的。法律以追求实质正义为目标，这需要充分考虑受害人的利益，为受害人提供充分的补偿。如果无辜受到损害的受害人不能得到有效不救，实现社会正义也就无从谈起。知识产权惩罚性赔偿制度中的补偿功能是以知识产权人的损害为前提的，无损害，则无救济、补偿；知识产权惩罚性赔偿金额的确定和知识产权人的损害密切相关。知识产权惩罚性赔偿体现了民法中的公平原则。补偿功能是指在知识产权领域，惩罚性赔偿制度之所以产生是因为全面赔偿原则难以发挥应有的作用，给人以空中楼阁之感，导致实际中权利人受到的损害难以得到全面、充足的弥补。
2.预防功能
预防功能分为一般预防功能和特殊预防功能。一般预防功能，一方面通过在法律中规定知识产权惩罚性赔偿制度，另一方面通过在司法实践中适用知识产权惩罚性赔偿制度，有效引导人们正确地作出行为选择，不去实施侵权行为，从而维护社会秩序的稳定与社会生活的和谐。特别预防功能是指依靠法律强制力剥夺知识产权侵权案件中侵权人的非法获利，从而预防侵权人再次实施侵权行为。知识产权侵权行为的发生源于侵权人的可非难的主观心理状态。这种可非难的主观心理状态主要表现为侵权人对他人知识产权的漠视。趋利避害是各种生物的本能，同时更是人类的本能。当知识产权侵权人意识到从自己的侵权行为并没有得到利益，反而失去更多，付出更加沉重代价的时候，从人类的本能出发，知识产权侵权人将不再实施同样或者类似的行为。通过法律的有关规定和司法实践，知识产权侵权惩罚性赔偿制度还可以使人明晰何种行为可为，何种行为不可为。知识产权侵权惩罚性赔偿制度可以使人们意识到实施知识产权侵权行为是一种严重的违法行为，是被法律所否定的。在其今后实施何种行为的选择中，自觉遵守法律的规定，不去触犯法律，以免付出沉重的经济代价。这样，知识产权侵权惩罚性赔偿制度的预防功能就得以实现，从而维护了良好的社会经济秩序，维护了社会公众的利益。
关键词:知识产权;侵权行为;损害赔偿
中图分类号:DF523 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)02-0168-02
知识产权是一种无形资产,价值巨大,它往往会给权利人带来巨大的经济利益。而知识产权权利人不能像对有形资产那样进行实际占有和控制,所以,知识产权极易遭到侵害 ,常常给权利人造成重大损害。对于赔偿制度来讲,找出更为科学的方法,对保护知识产权,使法律更加公正、合法、快捷、有效具有重要的现实意义。
一、知识产权的侵权损害赔偿含义
根据我国民法和知识产权法理论,知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义:首先,它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系,即公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人损害的权利人财产上损失或精神利益的损失,权利人享有请求赔偿的权利,加害人员有赔偿义务。其次,它是一种重要的知识产权法律制度,即知识产权损害赔偿制度。根据产权法律的规定,不论公民、法人等任何主体,凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害,都应当予以赔偿。再次,它是一种法律规定的具体的赔偿形式。即当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害,负有赔偿义务。但如果加害人不履行赔偿义务,权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担民事赔偿责任,赔偿损失是《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。
二、知识产权损害赔偿的原则
(一)全部赔偿原则完整地体现了公平
等价有偿原则等民法的基本原则。等价有偿原则要求如果“民事主体的利益受到损害,致害方应给予相当于损害价值的赔偿,使之恢复至未受损害的情况下所应具有的状况”。公平原则则不允许任何一方获得多余的不当利益。全部赔偿也是“赔偿”这个词原本的含义。正如美国最高法院在1893年莫农加赫拉航运公司的诉美国政府的判决词中写道:对某人进行赔偿就是对其丧失之物提供一种充分的和完全的等值物。而如果规定惩罚性赔偿金,实际上是使受害一方获得了多余的利益,容易引致的负面效果就是“它会鼓励人们的贪利思想,鼓励人们去追求不当利益”。这是否有违于民法的公平,等价有偿原则?实际上《消费者权益保护法》出台以后很长一段时间,对于知假买假的争议,就从一个侧面反映了这方面的问题。
(二)适用全部赔偿原则
完全能够为知识产权权利人提供足够的保护。提出在知识产权侵权赔偿中设立惩罚性赔偿金的一个重要理由是为了防止侵权人的侵权所得大于受害人受偿所得情形的出现。但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人受偿所得情形的出现,但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人因侵权行为获得的全部利润推定为著作权人的损失”。所以,只要按此种方法计算,就不会出现侵权人所得比受害人损失还要多的情形。
三、 知识产权侵权损害法定赔偿的适用及法定赔偿制度的完善
(一)法定赔偿的适用
1.法定赔偿的适用模式
法定赔偿的适用模式主要有:幅度式、基数式、高限式三种。我国最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中采用了幅度式的立法模式,规定在5 000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。从广义的法定赔偿概念出发,我国专利法中规定的“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”则是一种“基数式”的法定赔偿。“高限式”为我国《著作权法》、《商标法》所采用,两部法律均规定了50万元的法定最高赔偿限额,对最低赔偿数额没有硬性规定。
2.法定赔偿的适用次序
即在诉讼程序中与其他损害赔偿原则适用时的次序。我国《著作权法》、《商标法》及专利法司法解释中均采用依次适用的模式,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时,才适用法定赔偿。对专利侵权而言,还应满足没有专利许可使用费明显不合理等条件才适用法定赔偿。
3.法定赔偿的适用对象
我国《著作权法》及《商标法》对法定赔偿的适用对象未作明确规定。法定赔偿的适用对象是“幅度式”和“高限式”的立法模式特有的问题,在“基数式”的立法模式中,适用对象即为计算的基数,如商品零售单价等。
4.确定法定赔偿数额应考虑的因素
在司法实践中,确定赔偿数额,首先应当考虑立法所规定的赔偿原则。在采纳单一的全部损失赔偿原则的立法模式下,赔偿数额的确定应主要参照权利人可能的实际损失,而在兼采几种赔偿原则的立法模式下,实际损失对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是所有规定了法定赔偿制度的国家和地区,在确定赔偿额时均予以考虑的因素。国内学者也提出:“侵权行为造成的实际损失,应当是损害赔偿计算中心。任何一种方法不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在”。
(二)法定赔偿制度的完善
1.法律
司法解释中有关法定赔偿制度规定应予统一,在现行《著作权法》、《商标法》及最高人民法院有关专利的司法解释中,有关法定赔偿的规定不尽一致。如《著作权法》中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失不能确定的,依侵权人的获利确定,侵权人的获利仍不能确定的才适用法定赔偿。《商标法》中,权利人的损失与侵权人获利之间没有先后次序,权利人的损失与侵权人的获利之间没有先后次序,权利人可以选择适用。当两者都难以确定时,才适用法定赔偿。而在专利法司法解释中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失,侵权人的获利,合理的许可使用费的1～3倍,最后才是法定赔偿。从理论上分析,各种知识产权侵权损害的法定赔偿其基本原理,适用条件应该基本一致。另外,法定赔偿制度还应扩大适用到商业秘密等其他知识产权侵权案件。
2.法定赔偿制度的运用与我国损害赔偿原则的确定
我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则,在理论和实务中对此存在争议。笔者认为,我国在构建民事侵权赔偿体系时,确立的是全部损失赔偿原则。法定赔偿只是一种赔偿金额的计算方式,它可以任何一种赔偿原则为基础。但法定赔偿制度确实将对全部损失赔偿和超额赔偿的区分造成影响,它易于导致超额赔偿及不足额赔偿。在实践中,适用法定赔偿时要重点防止产生不足额赔偿的后果。造成不足额赔偿的原因有两种:一种是由于原告对损失数额举证不能,使自己的诉讼主张得不到法院支持,这种不足赔偿属原告应承担的诉讼风险,不应由法定赔偿制度加以完全解决;另一种是由于法院未能全面正确地认定“损失”而造成的不足额赔偿,对于这种不足额赔偿,在适用法定赔偿时应加以避免。
3.法定赔偿制度适用的对象待明确
法定赔偿是适用于一项专利,一件商标,一部作品,还是对每个侵权行为、每个侵权人实行法定赔偿,对此法律没有明确规定。如果对每个侵权行为、每个侵权人都实行法定赔偿的话,势必导致对连续侵权行为多次适用法定赔偿,或者导致侵权人的多寡影响到权利人最终获得的赔偿额,而事实上侵权行为,侵权人的多寡并不必然代表权利人所受损害的大小。因此,笔者建议,借鉴美国著作权法的规定,以每部作品、每项专利、每件商标作为适用法定赔偿的基准。
4.适用法定赔偿制度应实现与程序法的良好契合
首先,原告应当就侵权案件适用法定赔偿的原因及事实进行举证,如无合理可信理由,法庭可以决定不予适用法定赔偿。责令原告就自己所受的损失或被告所获利益或合理的许可使用费积极举证,原告在举证时限内怠于举证,可令其承担举证不能的诉讼后果。其次,对于适用法定赔偿的侵权案件,法院应当适度减轻原告的举证责任。原告需要就损害存在的事实进行举证,在其实际损失无法计算的情况下,应将举证责任分配给被告,尤其对侵权获利举证。最后,应防止原告利用程序法的规定恶意适用法定赔偿制度。原告可能就连续的侵权行为多次提讼,也可能就共同侵权人分别提讼,谋求多次反复适用法定赔偿,获取远远超过损失赔偿。
参考文献:
[1] 陈洁.著作权损害赔偿研究[D].北京大学法律硕士生论文,1999.
概括我国现行知识产权及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为样本，此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。
一、权利人的损失及其证据认定
侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。
一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于许多的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。
毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实（因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的），权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。
在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563％即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利润表（该表显示原告该3个月的净利润均为负数），一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425％。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据；鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率；原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月；据此，统计年鉴中反映的利润率（8936425％）与原告下跌的销售收入（669万元／月×2月）的乘积（119569366元），即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。
以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。
二、侵权人的违法所得及其证据认定
侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。
侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。
由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。
在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量（125套）和公证购买的软件单价（4000元），直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。
三、许可使用费的合理倍数及其证据认定
以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。
有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或。
作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用（如著作权集体管理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。
在华纳唱片有限公司（香港）诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中，被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首MTV作品以卡拉OK形式向公众放映，原告认为被告侵犯了其著作权，诉请判令被告赔偿损失人民币30万元。为证明其因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首MTV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之MTV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，综合考虑被告侵权的持续时间、使用MTV作品的方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失及合理开支33000元⑦。判后，双方均没有上诉。
审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？我们认为，对此类证据的认定尤须慎重，但也不宜仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟经济生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已实际履行，同时参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。
四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定
酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——即在一定的条件下，基于权利保护目的，为避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和经济发展水平等因素作为酌定的依据。
故此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了应予考虑的各种因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持，故权利人的举证责任仍然不能免除，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查清的，就应当驳回其赔偿损失的请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要因素⑧。
在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人的投入、专利的生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润等，商标侵权案件中的商标声誉（即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标）、使用许可费的数额、许可的种类（独占许可、排他许可或普通许可）、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类别和市场价值、正常使用费、特殊作品（如软件）的开发成本等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但由于可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。
在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品的著作权，被告未经原告许可，两次批量加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的。原告为此诉至法院，要求被告赔偿损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对侵权行为造成的损失和被告因侵权获得的利益均无法确定，故原告提出的赔偿请求不能全额支持。综合考虑原告为该节目付出的投资、为本案诉讼支出的律师费和被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容等事实，酌情判定被告赔偿原告损失30万元。
长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等进行详细，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此蒙上了一层神秘的面纱。为防止酌定赔偿演变为随意赔偿，实现司法统一，我们建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高法院出台相关司法解释，结合我国不同地区经济发展水平的差异，制定切实可行的赔偿量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立合理的对应关系，形成较为规范的标准体系，甚至可划定各因素在整个赔偿额中所占据的大致比重，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将“各项得分”累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。
五、权利人的合理开支及其证据认定
无论是哪一种损害赔偿额计算，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师费、公证费、购买侵权产品（证据）的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应举证证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。
律师费通常是合理开支中最主要的部分。在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。本文认为，对律师费的判赔应把握以下原则：1必须有律师出庭诉讼。若是公民，费一概不予支持。2律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。3被告的侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请获得支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。
至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段，由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。
此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权产品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，均应予以判赔；至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，负责公证的是异地公证机构，公证人员的费、住宿费等一般就不作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。
在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿损失25万元的同时，要求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元及律师费15000元，但举证时只提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张帐单，无提供相应的合同以及往来帐单印证；就律师费的赔偿请求也只是提交了业务的律师事务所未注明时间的发票联，没有其他证据印证，一审法院据此驳回了原告关于调查费和律师费的赔偿请求，同时综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元⑨。判后，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张帐单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师诉讼，根据常理，当事人委托律师诉讼会有一定支出，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元⑩。该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿的数额。从原告一审提交的证据来看，显然不具应有的关联性，一审法院不予采信似无不妥。而分析二审法院的意见，其事实上并非转而采信以上证据，而是基于原告方确有律师出庭诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托诉讼支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在履行举证义务时“偷懒”。
结
语
损害赔偿是法律赋予知识产权权利人的一种最重要的民事救济，也是侵权责任的最终落实。损害赔偿额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点，不可能设想有一个固定的模式、确定的方法，像套用数学数表那样简单快捷地计算出赔偿数额；而长期的司法实践表明，在实体上追求绝对公正、合理的赔偿结果也同样是不可能的，我们所侧重追求的，应当是鼓励和督促当事人就其主张进行积极的举证和质证、法官对证据进行客观、全面的分析审核以及裁判文书中就证据的采信和赔偿额的最终确定予以充分的说理，以此实现案件审理（包括赔偿额计算过程）中的公平公正。
注释：
①蒋志培：《知识产权损害赔偿的计算》。
②参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》。
③详见广州中院（2000）穗中法知初字第22号民事判决书。
④详见广东省高院（2002）粤高法民三终字第3号民事判决书。
⑤参见石田穰：《法解释学之方法》，第15页。转引自杨仁寿著：《法学方法论》，政法大学出版社1999年版，第146页。
⑥详见广州中院（1996）穗中法知初字第15号民事判决书、广东省高院（1997）粤知终字第4号民事判决书、（2000）粤高法审监民申字第51号驳回再审申请通知书。
⑦详见广州中院（2004）穗中法民三知初字第330号民事判决书。
⑧房德权、朱红英：《损害赔偿额的合理请求与漫天要价》。
论文关键词 企业 集成创新 知识产权 侵权
从某种意义上说，自主创新不仅是展现中国特色 fr 的 概念，还和传统意义的技术创新有很大的区别。相应地，自主创新包含原始创新、集成创新、引进消化吸收再创新、集成创新这三种不同的创新模式。可见，集成创新是自主创新中的一种创新模式。在激烈的市场竞争中，集成创新不仅能够帮助企业占领一席之地，还能促进它的长远发展。在企业集成创新中，知识产权侵权风险是一个不容忽视的方面。因此，作者在对知识产权侵权风险的成因分析的基础上，对一些可行的防范措施进行了探讨。
一、集成创新的概述
所谓的集成创新，又被叫做第二代知识管理。它主要是指系统化地将那些已经有的公知技术、知识产权与一些创新技术融合在一起。并成为一个新的技术方案的技术研究开发行为。作为自主创新的一种创新模式，集成创新能够有效地对企业内外的知识资源进行整合，使应有的知识资源得以优化组织。在此基础上，创新系统所具有的整体功能将会出现质的变化。最终，企业将会形成一种独特的竞争优势与创新能力。换句话来说，这就是集成创新的心脏。相应地，在我国企业慢慢发展之路中，集成创新是它从引进消化吸收再创新向原始创新转变的过渡。作为过渡的它，集成创新具有独特的特点。首先，集成创新具有整合性的特点。它主要是对组织内外不同层面的创新资源以最优的方式把它们结合在一起。并对这些融合在一起的整体资源进行最优的匹配与组合，来达到最优的创新效果。其次，集成创新具有其复杂性。集成创新不仅有很多个元素、子系统，还是资源的复杂网络体系。它跨越了空间和时间的尺度。最后，具有放大性的特点。在集成创新中，它能够对不同种类创新资源之间的比例关系与相互作用能力进行科学合理地调配，使整个创新资源的结构大于整体功能所具有的跨越性。当然，集成创新还体现了动态性的特点。从整体上说，集成创新是一个具有持续动态优化的特点。在创新的过程中，这些创新资源都需要被不断地重新组织与匹配，来实现资源之间的优化配置。总的来说，企业集成创新有利于促进我国经济的飞速发展。有利于企业减少生产成本，提高经济效益，走上可持续发展的长远之路。
二、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的成因
由于集成创新的来源具有多样化的特点，这就造成企业不得不使用别人的知识产权。而对于知识产权，如果企业没有较强的知识产权意识，也没有一定的知识产权竞争规则应用能力，企业将会很容易陷入到知识产权纠纷的漩涡之中，无法自拔。进而，这就给竞争对手带来了可乘之机。它们会借助应用知识产权竞争规则之手，来影响和控制对应的集成创新企业。甚至，实施谋取最大化经济效益的策略。这样，就会使企业集成创新中原有的知识产权侵权风险变得更为严重。
从整体上说，在企业集成创新方面，知识产权侵权风险主要包括这两个方面：一是在集成创新方面，企业没有正确地对外部知识产权加以使用。二是竞争对手以知识产权为媒介，对相应的企业进行打压。致使企业遭受损失的概率和所造成后果的严重程度。具体的来说：第一，在企业集成创新中，关于知识产权侵权风险激化因素。一是那些跨国企业以知识产权作为有利的武器去打击对手。在经济全球化的影响下，知识产权竞争已经是企业最常用的策略之一。相应地，随着中国利用集成创新不断发展，跨国企业在感受到中国给自己带来的威胁之后，便会利用知识产权来干扰以及限制中国企业的发展。这样不仅会阻碍我国某个企业海外市场的拓展，也会对同类其它企业造成影响。二是跨国企业以侵权诉讼为依托，来获得高额的赔偿。在标准和标准产业化中所产生的知识产权二者之间，知识产权更具有其商业利益。当下，发达国家企业掌握了很多国际标准。对于中国的集成创新来说，国际标准是它走向海外市场的必经之路。因此，跨国企业不仅可以披着知识产权的外衣进行垄断，还可以利用知识产权诉讼获得高额的赔偿。第二，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的诱因。一是随着技术日渐复杂以及专业化，外部知识资源的使用已经成为企业要发展必然的要求。相应地，由于企业之间的竞争日趋激烈以及知识更新的脚步不断加快，相关创新的成本不断增高，而它却具有很大的不确定性。面对这种状况，企业必须利用自己最擅长的领域，来获得竞争优势。但是，由于技术的复杂性不断增大，企业在利用集成创新获得长远发展的时候，需要运用到很多知识产权。这就致使企业不得不走上采用外部知识产权之路。二是在知识产权方面，中国企业没有雄厚的基础，并受到技术后发劣势的制约。由于相应的发明专利和国际专利都掌握在发达国家手中，在中国企业技术创新与发展方面，跨国企业设置了很多专利障碍。而很多跨国企业的知识产权已经成为行业标准。对于企业的集成创新来说，这已经成为无法跨越的鸿沟。相应地，企业在进行集成创新的时候，不得不使用外部知识资源，这就很容易对他人的知识产权造成侵犯。这种技术方面的后发劣势埋下了一定的隐患。第三，在企业集成创新中，知识产权侵权风险的直接原因。一是企业不具有一定的知识产权意识去，出现擅自使用他人知识产权的现象。这主要是因为当下，我国的知识产权制度以及法律建设还不够完善，不具有相应的知识产权保护水平。以至于对企业的侵权行为也没有引起重视。这就造成很多企业擅自使用他人的知识产权。二是企业没有较强的知识产权竞争规则应用能力。这主要是因为中国企业对知识产权以及相关法律法规没有全面的认识，对国际上那些关于企业利用知识产权进行竞争的游戏规则也不够了解，还有就是中国知识产权的服务无法和当下知识产权的竞争相应。
三、在企业集成创新中，知识产权侵权风险的防范措施
虽然在企业的发展中，集成创新发挥着不可替代的作用，但它也会受到一些因素的威胁，影响它优势的发挥。知识产权侵权风险便是阻碍之一。相应地，它不仅是新时代下的热门话题之一，也成为了迫在眉睫的事情。显而易见，采取行之有效的防范策略来避免知识产权侵权的风险是必不可少的。这样才能使企业集成创新处于更好地运行之中，有利于企业的生存和发展。
首先，在企业集成创新中，关于风险直接原因的防范对策。第一，借助知识产权中介服务结构的力量，来使其风险最小化。对于知识产权的管理来说，它是一项系统而复杂的工程。企业需要借助外部力量来对知识产权进行应有的管理，这样才能减少投入过多的成本，节约大量的时间。比如，在面对知识产权诉讼方面，企业除了请律师以外，还需要依靠外部技术专家的力量，以此，来提高诉讼成功的机率。第二，需要建立相关的知识产权机构，对知识产权制度进行完善。在知识产权机构建立方面，需要对企业内部的技术成果进行应有的发现和保护。同时，在知识产权投入情况以及竞争对手知识产权所处的状态方面，需要进行一定的监控。在健全企业知识产权管理制度方面，企业需要转变对知识产权管理的认识，它不单单是技术或者法律行为，而要把它作为战略管理的核心组成部分。并在此基础上，制定有效的对策来使知识产权的管理日趋规范化。
其次，在企业集成创新中，关于防线激化因素的防范对策。一是需要积极开展原始创新，并实行专利标准化措施，使知识产权竞争的话语权得以增强。在开展原始创新方面，面对激烈的市场竞争，中国企业需要加强原始创新，迅速过渡，进而，取得一些核心的知识产权。与此同时，还需要采取有效的措施，使企业知识产权谈判讨价还价的能力得以增强。在专利标准化对策方面，企业需要从自身的实际情况出发，需要把相关的技术标注纳入到标准技术之中。并在此基础上，借助技术标准建立以及推广的力量，来获得利益最大化的对策。进而，增加知识产权竞争的话语权。二是需要通过使知识产权法律应用的能力得以提高方法，对知识产权纠纷以积极的态度来应对。对于知识产权竞争来说，法律是最有力的武器。在面对知识产权纠纷的时候，中国企业需要根据法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面对跨国企业的知识产权诉讼，中国企业需要采取集体作战，形成联盟的策略。这样，不仅可以降低风险和成本，还能增强讨价还价的能力。
关键词：知识产权纠纷；企业知识产权；知识产权和谐保护
一、我国企业知识产权纠纷频发的原因
（一）普遍存在“贴牌”生产
例如，由于历史的原因，在广东南海珠三角地区，支撑半壁江山的众多民营、个体企业拥有自主知识产权的企业较少，大多数产品定位在初级产品，普遍存在着“贴牌”生产的情况，这势必给某些恶意侵权者提供了可乘之机。
也有些企业想有自己的产品，但是市场难以预测，于是就想用贴牌产品来检验市场；销售贴牌产品的企业的经营主动权操于他人之手，往往在发展势头正好之时与合作方产生纠纷，不仅会因此而蒙受损失，还会由于失去了主打产品，自身的商品被淡化，以及开拓能力和创新能力的逐渐丧失，制约自身的长远发展。
（二）没有自主知识产权核心技术
调查显示，我国只有万分之三的企业拥有自主知识产权核心技术，99％的企业没有申请专利，60％的企业没有自己的商标，而民营企业的比例更低。尽管近两年我国企业专利申请量大幅度上升，但是大多限于外观设计和实用新型专利，而且在国际市场获得的专利数很低，与发达国家以及与我国香港和台湾地区相比，存在着分布面不宽，结构不尽合理等问题。
（三）没有建立知识产权内部管理制度
据专项调查表明，建立了知识产权内部制度的企业有244家，占有效样本的45．6％，近五成的企业正在建立或者根本没有建立知识产权内部管理制度，更没有把行之有效的制度用法律的形式固定下来；一些企业虽然有负责知识产权的管理机构，但多为其他部门兼职；不少企业重视对职工生产技能的培训，而忽视对职工的知识产权教育，对开发知识产权的奖励也没有明确的规定。许多中小企业普遍存在着经营规模较小、管理不规范的情况。
（四）缺乏有效知识产权预警机制
目前，我国企业面对频繁发生的专利被非法滥用的案件、争端，都明显表现出准备不足，缺乏有效知识产权预警机制等问题。例如，一些企业认为自己开发的新成果只要通过了鉴定，就自然享有专有权利，没有及时申请专利，也缺乏其他法律保护手段，等大量的仿冒产品出现时，才想到要追查，结果费时费力，效果不佳。此外，在进出口企业中，约有50%的企业还不知道将其知识产权向海关总署申请备案，请求海关实施知识产权保护的更少。
在全球经济日趋一体化的形势下，无论在发达国家还是发展中国家，企业知识产权都面临严峻的挑战。我国企业知识产权保护策略与手段也明显表现出不够充分。以防御商标为例，一般而言，较多的大型企业具有防御意识，也有足够的财力来注册防御商标，而大量的中小企业往往从眼前的需要出发申请注册商标，只有较少的中小企业为防止抢注与日后业务扩展而使用保护性注册。
（五）不具有足够的行政和法律威慑力
由于国内外不法分子以及某些跨国集团专利操作“老手”，利用目前我国专利法律漏洞，假借专利侵权之名，掠夺专利科技成果，侵害企业的知识产权，使企业蒙受巨大经济损失；甚至扼杀我国创新成长型企业。因此，尽管恶意侵权诉讼蕴藏着风险，假专利侵权与侵害企业知识产权的案件都不断发生，影响了企业的和谐发展。面对这种情况，一方面，在政府及司法方面对恶意侵权的企业和个人，还不具有足够的行政和法律威慑力；另一方面，企业发生知识产权纠纷的司法利用率偏低。由于知识产权行政诉讼耗时长，法律援助成本高，导致企业对通过行政及司法途径讨回公道缺乏信心。
二、相关建议
企业知识产权纠纷，直接涉及到的是侵权者和被侵权者的利益；也暴露出我国企业知识产权和谐保护机制存在的严重缺陷。实践表明，完善我国企业知识产权和谐保护机制，遏制侵权纠纷的发生，对于增强企业知识产权创造、管理、保护和运用能力，推进企业科学发展与构建和谐社会具有重要意义。可以采取以下对策：
（一）通过技术创新来提高企业竞争力
应该明确，我国企业发展的前景是创立自己的品牌，通过技术创新来提高企业竞争力；对中小企业而言，独立研发和创新不是一件容易的事情。但是，一味模仿，中小企业必然难以做强。海尔集团（美国）总裁迈克·詹默尔对此更有感触，他说：“模仿不能赢得市场，一定要有受消费者青睐的独创特色。”只有企业的独特创新，才是别人不可能模仿的，才能够形成企业的竞争力。
我国企业普遍存在人才、技术、资金条件不足的问题，因此，企业应依据自身实际，在传统产业的基础上，通过技术创新来提高企业竞争力，还可以通过产业升级，向科技型企业转变。特别是中小企业，只要看准了机会，易于向科技型企业转变。现在的信息技术、生物技术、新材料等行业非常多，前景都非常广阔，只要有合适的技术人才及资金就可以发展。
（二）知识产权保护措施与企业经营管理紧密衔接
企业应针对现已开发或准备开发的产品进行专利权、著作权、商标权等方面保护措施的作全面策划，并体现在注册、经营、合同、劳动合同等各方面，与企业经营管理紧密衔接。例如，对于研发成功的新产品，可以采用申请专利加以保护，也可选择作为商业秘密加以保护，还可采用科技成果鉴定、分散零部件加工渠道等等保护措施；具体而言，决定哪部分经过严格的措施使之成为商业秘密、哪部分申请专利、哪部分公开，都应该进行具体分析与策划。例如，对于采用了具有公知特点以及专有特点的技术部分应定为专利技术，而将新产品技术秘密的核心部分及易被仿造和特有部分，申请为商业秘密，将新产品技术及商业信息加以保护。对于新产品开发中的设计、程序、新产品配方、制作工艺、实验方法，对于与新产品经营密切相关的具有秘密性质及具有经济价值的信息，包括客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、招标中的标底等，倚重法律和日常管理，兼以经济手段加以保护。此外，全面策划企业知识产权保护措施，应包括商业秘密、专利、著作权、商标以及反不正当竞争等多种法律保护手段的妥当衡接，找出最适合市场情况的法律保护手段与策略，并使之成为一个完整的体系。
【关键词】知识产权；侵权；保护
一、知识产权侵权一般概述
知识产权侵权的行为，是指行为人的行为客观上侵害他人知识产权的财产权或人身权，应承担民事责任的行为。侵权行为是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺，是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。近年来，我国企业知识产权纠纷的诸多案例表明，企业知识产权侵权纠纷，往往是由一些潜在的企业或者是竞争对手出于种种动机干扰所至，影响了企业的正常发展。
知识产权侵权一般包括商标侵权、专利侵权、著作权（即版权）侵权。
商标侵权是指：行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。行为人销售明知或应知是假冒注册商标的商品， 商标专用权被侵权的自然人或者法人在民事上有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失。
侵害商标权的行为有以下几种：一是未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，又称使用侵权。二是销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，即属流通领域的商标侵权行为，又称销售侵权。三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，又称为商标标识侵权。四是未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，在国外称为反向假冒行为。五是给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。
专利侵权一般指未经权利人许可，以生产经营为目的实施有效专利的行为。假冒专利也属于侵权行为。
根据法律规定，若侵犯专利权，需承担停止侵权、没收违法所得、赔偿专利人损失、被处以罚款，情节严重构成犯罪的，将会被依法追究刑事责任的处罚。同时，侵权的店铺的长久健康发展也可能会造成影响。
发明和实用新型侵权：发明和实用新型专利保护的是产品的主要技术特征。？如被投诉产品的技术特征与发明和实用新型专利权利要求书中记载的必要技术特征完全相同，或多于必要技术特征，或与必要技术特征虽有不同部分但属于等同手段替换，则被投诉产品落入了权利保护范围，从而构成侵权。
外观设计专利侵权：外观设计专利保护的是产品的整体视觉效果。如被投诉产品与该外观设计专利属同类或相似类产品，且在整体视觉效果上存在相同或相似，则被投诉产品落入了外观设计专利的权利保护范围，从而构成侵权。
著作权侵权一般指的是非法复制图书、杂志、音像制品、计算机软件、电子出版物，或是盗用他人的摄影作品，产品设计等，并用作商业用途。侵犯著作权，需承担停止侵权、没收违法所得、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、被处以罚款，情节严重构成犯罪，依法追究刑事责任的处罚。同时，侵权也会影响店铺的长久健康发展。
二、为什么要重视知识产权
2011年移动互联网专利大战开动，苹果、微软、谷歌纷纷操戈，HTC、三星、诺基亚等也纷纷卷入这场大竞争中。可以看出，知识产权已经成为现代企业利益竞争的重要内容。
知识产权对大企业而言是利益竞争的重要工具，对速卖通的卖家而言，却是关系到法律风险、生存风险的双刃利剑。
一方面，如使用知识产权不当，被控诉侵权，企业及其法人代表可能需要承担法律责任以及经济损失，对对卖家的店铺或者企业的发展也会造成影响。
首先，法律责任及经济损失表现在，相关法律规定，侵犯专利、商标、著作权等知识产权，需承担停止侵权、没收违法所得、赔偿知识产权人损失、被处以罚款，情节严重构成犯罪，将会被依法追究刑事责任的处罚。
其次，对店铺或企业的长久健康发展也会造成影响。
（1） 正常运营会被打断。如所产品为侵权产品，被权利人发现并向阿里巴巴投诉，该被投诉产品会被移除；同时，如被多个知识产权所有人投诉或重复投诉，该卖家还可能受到阿里巴巴网规处罚。
（2） 客源流失，卖家信誉受损。如所的产品为假冒产品，有过交易的买家在收到产品后对质量不满意，将不再光顾，亦有可能向阿里巴巴投诉举报产品质量有问题或描述不符合，卖家信誉会受损。
（3） 承担额外的开支。如所的产品为假冒产品，有过交易的买家不满意收到的产品，要求退货，卖家则需要承担额外的运费，关税费用等。
（4） 出口海关法律风险及经济损失。基本各个国家或经济区域都有海关知识产权保护政策，在速卖通卖家产品出口时，如知识产权权利人向海关进行申请，侵权产品则会被扣关。在随后的诉讼中侵权产品出口人需承担法律责任，并遭受货物被销毁的经济损失。
（5） 参加展会受阻。参加展会时如所展示产品涉及侵权并被权利人发现，权利人可向展会举办者进行侵权指控，参展企业即可能需要从展会撤展，从而费用受损、参展效果打折甚至带来负面效应。如在海外参展，更可能产品以后都不能出口到举办展会国或区域，从而丢失海外市场。另一方面，如知识产权运用适当了可以为企业带来财富与发展机遇，从而正想推动卖家店铺或企业长久健康发展。
三、保护知识产权的所带来的益处
首先，积极拥有知识产权可能为企业带来融资机会。
知识产权作为无形财产是可以作为质押贷款的标的的，这不失为在信贷额度持续紧张的情况下为自己寻找资金来源的一个机会。
其次，发展知识产权也可让自己借力当地的知识产权政策优惠。
为了倡导发展知识产权，国家出台了众多优惠政策，如国家重点扶持的高新技术企业，所得税征收率可减至15%。同样，各地也纷纷出台了各种知识产权优惠政策。例如对申请专利后的奖励措施，对向国外申请专利的资助措施等。
再次，正视知识产权并有策略地采用知识产权，可帮助应对可能的风险。
根据自身店铺或企业的发展阶段、特点，制定自己的知识产权策略，如是否申请商标、是否申请专利，是否采用商业秘密保护自己的技术，以及对潜在的知识产权风险进行分析，如分析竞争对手的知识产权是否合理，如不合理是否可以异议或无效等。如此，在知识产权风险来临之际，才能做到沉着应对。
【参考文献】
[1]张勤.简析知识、信息与知识产权对象[J].知识产权，2011（04）.
[2]张勤.论自主创新与自主知识产权[J].知识产权，2010（06）.
[3]康添雄.论知识产权的民法传统和现代性[J].知识产权，2010（05）.
[4]张勤.论知识产权之财产权的经济学基础[J].知识产权，2010（04）.
[5]张勤.知识产权客体之哲学基础[J].知识产权，2010（02）.
[6]粟源.知识产权的哲学、经济学和法学分析[J].知识产权，2008（05）.
【关键词】知识产权保险；保险人；知识产权诉讼
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-153-01
一、知识产权保险制度概述
知识产权保险是随着知识经济时代的开始而逐渐展开的。知识产权保险，顾名思义，就是以知识产权为保险标的的保险，具体来说是以知识产权和知识产权侵权赔偿责任为标的的保险。知识产权保险所指对象为因拥有知识产权而给权利人所带来的物质利益和因侵权行为而须承担的民事赔偿责任，即其同时为权利人因知识产权可获得的期待利益受到损害的风险和侵权人因侵权行为必须承担赔偿责任而对企业的正常经营带来震荡的风险承保。故而知识产权保险不仅有补偿被保险人的财产或利益受积极损失的含义，也具有补偿被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。据此，知识产权保险可以定义为：以被保险人依法应当对第三人承担的知识产权损害赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，以及以被保险人依法对侵权人提讼所造成的财产不利益为标的，以填补被保险人支付诉讼费用所受损失为目的的综合险。
知识产权保险主要包括两种险种：一种是以被保险人对第三人的知识产权损害赔偿责任为保险标的、以被保险人对第三人的给付为承保危险的知识产权侵权保险；一种是以被保险人因而造成的财产不利益为保险标的、以意外卷入的诉讼风险为承保危险的知识产权财产保险。
二、知识产权保险制度的功能和影响
知识产权保险制度作为保险制度中的一种，具有财产保险的分散风险和弥补损失的典型功能。但实际上作为针对知识产权的保险制度，相比一般财产保险制度其又具有独特的功能和意义，也有其负面影响。
从其正面来看，知识产权保险有着保险最重要的功能：分散风险和补偿损失。通过将风险转移给保险人，使得当知识产权侵权发生之后，被侵权人的损失能够得到及时填补，侵权人的损失也得到最大程度的减小。其次建立起知识产权保险制度有益于知识产权保护，帮助促进知识产权的应用，最终促进企业的发展。
但从其反面来，该制度的设计是以损失承担的“社会化”来减小侵权人的责任，这样一来即淡化了侵权责任标准中的“谁侵权谁承担责任”这一惩戒性质的功能，容易导致侵权人的道德风险的降低。
三、我国建立知识产权保险制度的必要性
知识经济时代企业的竞争越来越多体现在知识产权的竞争。充分利用知识产权、保护知识产权、发展知识产权成为企业发展的重要内容，然而由于许多企业自身知识产权保护意识不强、不注意维护自身的利益，而同时知识产权易于复制、商机巨大等特质为知识产权侵权创造了巨大的空间。尤其在中国入世以来，中外企业间在合作扩大的同时，知识产权纠纷也呈逐年递增趋势，我国企业在走出去过程中遇到知识产权纠纷不懂应诉或是应诉成本太高导致他们的权利无法得到保护。在这种情况下发展知识产权保险可以有效避免企业因进行造成的意外经济损失，也可以减少企业因侵权而受到的经济损失。
同时知识产权制度的建立有利于帮助知识产权人拥有资金支持，以应对成本高昂的知识产权诉讼，也使得侵权主体有所顾忌，减少侵权的可能性，由此推动知识产权的发展。并在应对我国入世之后面临的走出去挑战时有更为坚实的后盾。
四、我国建立知识产权保险制度的思路
我国目前以中国人民保险公司为代表的一批保险公司已具备了相当的经营规模，相关的法律制度如《保险法》、《公司法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律已较为完备，同时，随着我国自主研发能力的提高，产品的技术含量在逐步提升，由此产生的专利问题也在逐步增多。因而建立起知识产权保险制度具有一定的可行性。
当然我们也要认识到我国目前公司企业知识产权意识薄弱，保险公司素质良莠不齐缺乏经验，公司资金链薄弱，中小公司不正规等因素制约着我国建立知识产权保险制度。
因此知识产权保险的开发应当借鉴其他国家的成熟制度，考虑其他国家知识产权保险的得失，结合我国保险业的现状，具体考虑如下：
1.在保险范围上，应当区分不同需求，先建立专利侵权纠纷的保险，在财产保险的基础上逐步增加针对侵犯第三人权利的知识产权侵权保险，由被保险人依据自己的需求选择单项或组合性知识产权保险险种，毋宁是更可行的开发方案。
2.在保费的设置上，首先通过扩大理赔范围来充实保险市场，使得风险得到更大程度上的分散；其次根据投保人是属于潜在的侵权人还是潜在的受害人区分不同的承保范围和承保风险，因而决定其不同的保费。最后知识产权保险费率的水平要与被保险人的支付能力相一致，否则知识产权保险提供的保障就不能成为有效需求。
3.在双方权利义务设定上，投保人的告知义务应当明确到投保人确有并可以证明的权利，而考虑到保险公司对责任承担，也应当设定保险公司能够参与诉讼进程。
参考文献：
