时间：2022-05-10 19:33:34
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇信息网络传播权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中图分类号：TP39 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
网络和电子数字技术的发展，给传统的著作权保护带来了巨大的冲击。著作权是著作权人基于文学艺术和科学作品的创造而产生的权利。作品中蕴含着作者的智力成果，是思想智慧的结晶。著作权的保护对于鼓励创作，提高国家的软实力具有至关重要的作用。著作权人的权利包括著作人身权和著作财产权。在网络环境下，信息网络传播成了作品传播的重要的传播途径。然而通过信息网络手段侵犯著作权也不同于传统的侵犯著作权的行为。对网络信息传播权的保护以及合理的限制需要法律加以规制。知识产权法得以有效运行的关键取决于其能否动态的保持著作权人和公众的利益。信息网络传播权赋予著作权人相应的权利，在权利与义务对等原则的指导下，著作权人也应该相应的被赋予一定的义务。当权利与义务有明确规定的前提下，对于权利的保护，对于侵权的追究才会有法可依，有据可循。
1 何为信息网络传播权
1.1 概念和特征 信息网络传播权，是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。①要构成著作权法意义上的网络传播行为，应该具备以下条件：①该行为应当通过网络向公众提供作品。这里的提供是指将作品“上传”至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览，而不需要是否有人实际进行下载或浏览的行为。②该行为应当是“交互式传播”行为。所谓“交互式传播”行为是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点，而是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。②信息网络传播权与传统的版权权利相比具有以下特征：一是传播环境的特殊性。人们在网络环境下，既可以在线阅读、观看作品，也可以下载复制作品。二是传播对象的广泛性。网络打破了时间和空间的局限性，人们足不出户就可以了解到世界各地的信息。三是传播方式的交互性。这种“双向的选择”，“双向的互动”是对传统单向传播信息的巨大革新。
1.2 为何要保护信息网络传播权 网络技术的发展使得著作权人的作品的复制传播变得极其简单，而著作权人对其作品复制传播的控制则越来越弱。著作权人很难知道其作品什么时候在什么地方被非法上传，复制，或者下载使用。对于网络上的侵权行为，著作权人的著作人身权和著作财产权常常得不到有效的保护。著作权人在网络世界中的权利遭受损害在现实中的版权也因此而受到损失。这极大的降低了作者进行创作的积极性。从长远看来对社会文化的发展，对社会的整体进步都是极其不利的。
2 对网络信息权的合理限制
2.1 平衡利益之两种不同的观点 ③培根有句名言，“知识就是力量”。这种力量不正是通过传播和适用使知识能够自由的传播和自由的使用，这是在当今社会中政治民主和个人选择的基础。④知识产权的本质在于追求著作权人的权利和公共之间的利益平衡。如果对著作权人过分的保护，那么会造成对知识产权的垄断，损害到社会公众的利益。这违背了鼓励智力创新的社会需求。从长远来看也是对作者权利的损害。
⑤目前学界对于著作权的保护存在两种不同的观点。一种是市场范式，这种观点将网络空间作为一个可获得利润的市场，以追求利润最大化为目标。著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。这种做法对著作权人给予极大的保护，但其会产生的负面后果是对知识和信息的变相垄断，限制了信息的流通，公众获得知识和信息的权利受到了限制。另一种观点是接近范式。这种观点更侧重保护公众的利益。在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。
作者在创造作品的时候也是在前人创作的基础上进行，人的社会性决定了人不可能在没有相关历史背景和文化积淀的前提下就能凭空进行创作。每一部作品都直接或间接的收到别人作品的影响。如果对知识进行垄断，那么对于公众的知情权，接受教育的权利以及整个民族的文化建设将是毁灭性的灾害。
2.2 合理使用 如何权衡著作权人的利益和公众利益决定着对信息网络传播权的保护方向。法律为权衡这一关系，对著作权进行了限制。⑥法律规定在特定情况下依法使用著作权人的作品可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利，这就是合理使用制度。网络的一个功能是信息共享，信息网络传播权使得作者的权利扩张到网络，这对公众获得信息的权利进行了限制。有权利就有义务。为了平衡公众的利益，法律应该相应的对信息网络传播权进行限制。⑦我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的方式。
然而目前在现实生活中，合理使用制度并不是得到很好的实施。公众为了个人学习研究的目的想要查阅相关的电子资料，往往受到很多的限制。以学生为例，学生查阅资料的主要渠道是通过学习电子图书馆，由于不同学校购买的数据库不同，其学生所获得的信息就会存在差异。如何处理好公益电子图书馆的使用是平衡作者权利与公共利益的一个重要方面。著作权法对于图书管的合理使用是这样规定 “图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”然而，图书馆的功能并不仅是用于陈列或者保持版本，图书馆最重要的功能在于向公众提供信息，让公众享受共有的资源。著作权法关于图书馆的合理使用远远不能保障公众的合理使用权。
笔者认为通过建立某领域资深学者作品的数据库，学者以加入数据库作为一种荣誉，国家或社会可以对这样的项目给予资助，数据库免费向公众开放，这样使得作者的著作权得到保护也平衡了公众的利益，这样的做法可以尝试解决信息网络传播权与合理使用的关系。我国应该借鉴其他国家的先进经验，根据我国的国情，设计出网络环境下合理的使用制度。
2.3 法定许可使用 对信息网络传播权的另一个限制是法定许可使用制度。⑧所谓法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。
⑨北大法学院韦之教授认为法定许可制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。我国著作权法规定的法定许可有五种包括编写教科书，转载报刊等情形。法定许可使用可以促进作品的传播，提升作家知名度，同时也可以打破著作权人对作品的不合理垄断，方便公众接受信息。然而，法定许可使用存在着一些弊端使得著作权人的权利得不到保障。法律虽然规定转载其他人的作品应该支付使用费，但是现实中存在着使用人不知道向谁付费，著作权人的获得报酬的权利成为一纸空文。随处可见的转载，复制和粘贴严重损害到了著作权人的权利，降低了他们的创作热情，同时从长远看来，也是对公众利益的损害。
法律规定法定许可使用是为了保障公众利益，如果在现实中得不到有效的执行，那么这样的规定反而使著作权法平衡精神得不到落实。法定许可制度仍需要不断的完善。对于著作权人而言，他们应该提高自己的维权意识，对于违反著作权法规定的使用采取适当的手段维护自己的利益。如果著作权人怠于维护自己的权利，那么又谈何对著作权人权利的维护。对于社会公众，出于对知识和文化的尊重，应自觉维护著作权人的利益，且从长远角度看，这也是对自己权利的尊重。
3 结语
信息网络传播权是随着社会的发展而出现的一项属于著作权人的新的权利。作为著作财产权的一项重要内容，信息网络传播权的权利和限制，在当今社会对于著作权人和公众而言产生重大影响。而如何平衡著作权人和社会公众的利益不仅要求信息网络传播权不断的发展和完善，同时也体现着法律的最高精神，对公平和正义的追求。只有使得著作权人的利益和公众利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓励创新，促进社会文化的发展。社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律是社会经验的总结，离开了社会实际，法律也失去了生命了。信息网络传播权也应该随着社会的发展，不断的进行调整和修正，更好的平衡作者和公众的利益，达到动态的平衡。即实现法律的公平与正义，又能促进文化的发展和繁荣。
注释：
①王迁.信息网络传播权《网络版权法》中国人民大学出版社，2008：68，69.
②斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》 知识产权保护在中国，法律出版社.
③冯象.《政法笔记》.北京大学出版社，2012年增订版：220.
④王立民，黄武双.《知识产权法研究》（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
⑤冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡. D923.41，社会科学，2006，（11）.
⑥吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
⑦《中华人民共和国著作权法》第22条.
⑧王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：30.
⑨韦之.著作权法原理.北京大学出版社，1998：79.
参考文献：
[1]王迁.信息网络传播权 《网络版权法》.中国人民大学出版社，2008：68，69.
[2]斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》知识产权保护在中国.法律出版社.
[3]冯象.政法笔记.北京大学出版社，2012年增订版：220.
[4]王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
[5]冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡 D923.41，社会科学，2006，（11）.
[6]吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
[7]《中华人民共和国著作权法》第22条.
信息网络传播权应具备三个要件：公众、自己选定的时间、自己选定的地点。这三要件应是充分条件，缺一不可。比如置于互联网上的文字、图片、音视频、动画等作品，网友可以随时随地依自己方便点击收看该作品，那么，权利人行使的就是信息网络传播权。
信息网络传播权的特点
首先，行使该权利受《著作权法》规范。从立法背景看，在新《著作权法》中，我国是在发行权、展览权、表演权、放映权和广播权等传播权之外，针对交互性网络传播的特点，在第10条的12款增加了“信息网络传播权”，也即信息网络传播权是著作权中的一种传播权，权利人可以从该项传播中获得报酬，又是著作权中的一种财产权。因此，权利人在行使该项财产权时，其权利和义务除受信息网络传播权的专门法律法规、司法解释来规范，还受《著作权法》规范。比如说法人作品超过其首次发表后第50年的12月31日，就进入公有领域，原权利人就不再享有信息网络传播权，这就是受著作权法保护作品的时间性的限制。
其次，其权利主体是著作权人及录音录像制作者、表演者。
录音录像制作者与表演者在学理上被界定为邻接权人，也即信息网络传播权的权利主体不局限于著作权人，还包括录音录像制作者与表演者两个邻接权人。新《著作权》法第37条第6款，第41条，第10条第12款，《信息网络传播权保护条例》第1条对此都有明确规定。这里需要注意的是，在信息网络传播权的设置上，电视台和广播电台没有被纳入到信息网络传播权的主体中来。笔者认为，没有给予广播电台、电视台以信息网络传播权，这并不损害其应有的权利，广播电台、电视台播放其制作的他权利人的文学艺术作品时，如被他人在网上公开传播，可以邻接权人的身份主张权利。
第三，该权利是绝对权，同时又受法定许可和合理使用的权利限制。
绝对权，在法理上又叫对世权，即绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利，任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务，其义务人是不特定的任何人。信息网络传播权是典型的绝对权，即它是著作权人及两个邻接权人的专有权利，是排他性的权利。除法律规定的特殊情况外，他人不经授权许可，不得擅自将著作权人及邻接权人的作品在网络上传输和传播，否则构成侵权行为。
基于信息网络传播权是绝对权，具有一定垄断性的特点，为实现在保护作者权利、激励创作的基础上，鼓励传播、促进公众对社会智力成果的掌握以推动整个社会的文明进步，必须在保护创造者个人私益基础上寻求个人与社会公益的平衡，对该权利的行使进行一定的限制。我国《著作权法》和《信息网络传播权条例》都规定有合理使用和法定许可条款，对信息网络传播权的行使进行了一定的限制。
合理使用是指，依法律规定的条件，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用著作权人的作品，比如我国法律规定合理使用的情形有：个人学习使用、介绍评论中引用、时事报道中引用、教学目的、执行公务等情形。
法定许可是指，依照法律规定的条件，使用人可以在未经著作权人许可情况下使用著作权人的作品，但必须向著作权人支付报酬。
信息网络传播权的特殊保护
互联网技术的发展，作品的复制方式和传播方式变得更为简便、快捷、廉价，著作权人的信息网络传播权在网络环境下也很容易遭到侵害。为保护权利人的合法权益，激励其创作与传播作品的积极性，2006年7月1日，我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》，对信息网络传播权进行了特殊的保护。
第一，权利保护的多种措施。《条例》主要从以下方面规定了保护措施：（一）保护信息网络传播权。《条例》第2条明确规定，保护除法律、行政法规另有规定的外，通过信息网络向公众提供权利人作品，应当取得权利人许可，并支付报酬。（二）保护权利人为保护信息网络传播权采取的技术措施（见《条例》第4条）。（三）保护用来说明作品权利归属或者使用条件的权利管理电子信息（见《条例》第5条）。(四)建立处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序（见《条例第14至17条》。并对违反上述保护措施，分别规定了处罚措施（见18、19、23、24、25条）。
第二、网络自由转载权的剥夺。已经发表的作品通常可以自由转载，这本是信息传播行业中的习惯作法。著作权法第三十二条规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。网络传播这一新生事物在它突然出现并迅速膨胀的初期，同样延用了这一习惯，并且曾经得到了法律的明文许可：2000年11月22日的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。
但是，随着网络对著作权冲击效果的逐步显现和侵权危害的日益泛滥，网络传播的特殊性逐渐为社会所认识：其特殊性包括受众巨大因而传播效果极强；网络信息量巨大因而作品报酬低廉；上传操作极其简单且成本极低因而容易被多点传播；网络站点数量极其巨大因而权利人极难事后追索报酬；传播速度极快因而大大降低权利人从传统传播方式获取收益的可能性。基于以上原因，为了可能更有效地保护著作权人权利，对网络媒体特殊对待，将其区别于传统媒体，剥夺其自由转载权，就成为合理和必要的社会规则。
【关键词】信息网络传播权 侵权认定标准 适用法律
一、引言
信息网络传播是指着作权人采用有限或无线的方式，在互联网上向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以自由选择欣赏作品的时间和地点的权利。信息网络传播权是着作权法中的重要组成部分，它是着作权人享有的一种专有性权利。例如着作权利人享有利用网络分享自己作品的权利、有授予他人利用网络分享自己作品并获得报酬的权利、也有禁止他人没有经过许可利用网络传播自己作品的权利。信息网络传播权的确立不但保护了着作权人的权利和权益，而且实现了网络环境下着作权人、信息网络服务提供者以及社会公众之间的利益平衡。但是在司法实践中因使用标准的混乱和适用法律的不同，导致同案不同判、上诉率高居不下的现状产生。
二、信息网络传播权侵权司法适用标准之争
查看与信息网络传播权侵权类案件，对侵权案件中适用何种标准在理论上和司法实务中存在很大的争议。现笔者就几种观点进行评述。
1.服务器标准
“服务器标准”是现有理论上略占优势的“主流”观点。这种标准主要从现有的技术角度，从客观上来认定连接行为是否侵害权利人权利。换句话说，侵权的认定应当从信息网络传播权认的服务器上来判定深度链接行为的法律性质，即以该链接内容是容是否存在于设否由设链者“提供”为侵权判断的依据。在理论争议的过程中，服务器标准的支持者为了证明该标准的可适用性，他们试图从扩宽适信息网络传播行为和传播主体的范围来解决服务器标准的缺陷。笔者认为，“服务器标准”虽然从客观上来判定行为人的提供行为是否侵权，但是对于一种纯技术标准，一方面它存在的前提是技术的存在，当这类技术被淘汰后，则会丧失存在的基础；另一方面，面Χ嘌化的提供行为，它并不能全部予以覆盖。因此，“服务标准”并不是解决信息网络传播行为侵权认定标准的最终方法。
2.用户感知标准
“用户感知标准”认为设链行为的外在表现形式来作为深度链接行为侵权的判断标准。换句话说，用户感知标准主要是以普通用户的主观感受作为判断标准。从用户感知标准的构成来讨论，其范围并没有突破直接侵权认定的法学逻辑，即只有信息网络传播行为才是构成侵权的“行为”要件，而且只可能构成直接侵权，当该行为被认定为搜索技术服务提供行为时，则只可能构成共同侵权或者通过不正当竞争法来予以解决。笔者认为，用户感知标准即使是从事实出发，但是因其系从用户主观出发，且主观标准没有具体的把握尺度、随意性大、对侵权的过错认定过于宽松等不足，使得信息网络传播权权利限制等相关制度无法适用。所以，对于一种不具备法律价值的“工具”仍将其作为侵权认定的标准显然不具备实际意义。
3.法律标准
“法律标准”即立法的角度出发，在适用的过程中通过对特定事实的评价作为侵权行为的认定。从对事实的认定时同时适用评价因素时，评价因素可以作为事实因素扩张和限缩的依据，这就解决了认定“提供”范围受限等等问题。正如李颖和最高人民法院知识产权挺法官王艳芳认为，对侵犯信息网络传播权的认定还要考察信息网络传播权得真正含义，不能仅看我国着作权法的中文字面含义，而必须追根溯源，考察国际公约对信息网络传播权定义的英文含义――“making available to the public”，确定“使之处于公众可获取的状态”是界定“提供”行为的结果。笔者认为，信息网络传播行为侵权认定采取服务器这种纯技术标准并不能应对科技发展的变化，在复杂多变的信息技术面前总是表现了它力不从心的一面，无法从根本上解决实践中出现的问题；再者，如果以用户感知标准来认定信息网络传播行为侵权，也过于不能对复杂多变的信息网络传播行为进行完整的评价 ；因此，为了实现著作权人、权利相关人以及社会公众之间的利益平衡，应当支持信息网络传播权侵权行为认定从事实标准向法律标准的回归。
三、信息网络传播权适用法律之争
在司法实践中，我们可以看到与信息网络传播权有关的案件存在两种不同的法律适用的现象。如一些案件中，法院选择《反不正当竞争法》来作为判决适用的法律，而另外一部分判决中则适用《着作权法》、《侵权责任法》。从法律保护的对象来看，《着作权法》、《侵权责任法》的核心在于保护权利人对其着作权作品的控制，具体到信息网络传播权来看，则是对作品的网络传播行为的控制。而《反不正当竞争法》的适用角度则是对权利人权益的保护，其重点在于权利人经济利益的保护，属于一种事后规制。因此，在这类案件中直接适用《反不正当竞争法》所解决的只能是个案，且这种判例不具备太大的参照价值，如果在其他案件中直接适用这种判决，则会有法官造法之嫌。笔者认为，虽然在司法实践中适用《反不正当竞争法》可在涉案链接行为不能被《着作权法》保护时，以回避侵权认定标准的方式时所采用的权宜之计，但是《反不正当竞争法》从其作用上来看只是权利人权益保护的兜底性条款，若要解决信息网络传播过程中的侵权问题，还需要将链接行为放置《着作权法》体系内进行规制。
小结：科技的日新月异，产业模式的变革和法律政策变化，导致着作权法的变迁，使得人们需要跟随技术发展的步调不断地审视着作权内容保护的新形势，并且调整相应的法律法规适用的合理性。只有这样，才能达到保护权利信息网络传播权，平衡权利人、权利相关人、社会公众之间的利益，以促进网络着作权产业的良性发展。
参考文献：
[1]孟兆平.网络环境中著作权保护体系的重构.北京大学出
版社，2016.
[2]孔祥俊.网络著作权保护法律理念与裁判方法.中国法制
出版社，2015.
[3]石必胜.认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路.
科技与法律，2013（5）.
[4]李颖.快看影视APP盗链侵权案审理思路和相关思考.中
国版权，2016（4）.
[关键词]信息网络传播权，权利限制，理论探讨
2001年我国修改《著作权法》，提出了“信息网络传播权”，并授权国务院另行制定该权利的管理办法。这无疑是根据中国法律文化的特点，又深刻理解作品在网络传播的权利与保护的一个立法创设，比之“网下复制权、发行权的涵义延伸”及“向公众传播权”、“向公众提供权”[1]的提法更为准确、明朗。然而，如何在加强信息网络传播权利保护的同时，对信息网络传播权作出必要的限制，以及如何限制，包括对现行法律的修订及在《信息网络传播权管理办法》中如何体现，则是学术界目前尚未作出深入探讨的。
一、信息网络传播权立法限制的背景
我国知识产权领域无论在立法方面还是在研究方面均起步较晚，甚至有在争取“入关”“入世”过程中被发达国家“赶”着提高保护水平，特别是被美国通过四次中美知识产权谈判“牵”着走过来的感觉。入世前夕，我国知识产权保护水准不断攀高，在某些方面，甚至超越了一些发达国家，如美国、法国、日本的保护水平。由于这是我国学界权威与司法、行政自觉不自觉的一次联手行动，故，直到2003年初，当超越TRIPS最低标准的“强保护”在社会实践面前显得尴尬的时候，有关评论也仅仅认为是过去偏于落后，现今“致力于提高本国知识产权保护水平”的原因，轻描淡写，并不涉及“攀高”与“超标”的社会背景与人为因素。相反，对一些学者在入世前后从中国立法与实践出发论证与批评我国知识产权保护标准偏高，则指责为“多从中国是发展中国家、过强的知识产权保护对国家利益不利的角度出发，缺乏学理上的深入分析与理论上的说服力”（费兰芳，2003）。当然，学术争鸣，各抒己见，轩辕难定；只是，评论过去，当有一定之规，且以不失偏颇为宜。我国2000年学界出现某些指出中国知识产权保护标准偏高的学说，联系实际，从发展中国家的现状、TRIPS协定的最低标准以及我国弱势群体诸多方面予以论证（沈木珠，2002），须知要突破我国知识产权界的某些藩篱而发表某些零碎的不同见解，这在中国入世前已属极不容易的事情，何况那些具学理上深入分析的有理论建树的一家之言。
二、劳伦斯·莱格斯关于限制网络知识产权的论述
美国斯坦福大学法学教授劳伦斯·莱格斯于2000年和2002年分别出版了《代码及网络空间法》、《未来的观念》两部专著，并发表了一些文稿，对网络知识产权的限制提出新的见解，提出现行知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具，必须对之加以改革以恢复其本来面目的理论。劳伦斯？莱格斯限制网络知识产权的理论基于其对因特网对美国社会格局影响的分析。他认为因特网的出现冲击并瓦解了以古典经济学和自由民主为基石、崇尚个人主义的传统社会，使世界呈现互联、开放的崭新面貌，特别是大大降低了人与人之间信息交流的成本，逐步产生了一个资源的公共领域，在这个领域中，公共产权与全民所有代替了私人产权与个人主义，人们在其中交流细节不再是经济的或法律的程序，而是资源的共享。
网络的公共领域，属于新型的公共领域，劳伦斯·莱格斯借鉴了YochBellkler教授的三层次社会模型将之分为内容层、物理层与逻辑层。基于此，劳伦斯？莱格斯坚决支持开放源代码运动，并对美国国会1998年通过的《数字千年著作权法》中的反规避条款[2]提出批评，认为这一法案是好莱坞、RIAA等商业集团运作推动的产物，它将代码变成了法律，限制了公共领域的范围，违反了知识产权法的根本原则。
在具体对策与具体法条的修订上，劳伦斯？莱格斯也分别从物理、逻辑、内容三个层面提出了意见。在物理层的公共领域，他主张限制诸如AOL、WARNER等集团公司的寡头垄断；在逻辑层的公共领域，他主张通过改革公司与分配规则进行维护；在内容层的公共领域，他认为应修订传统的知识产权法律，进一步扩展与丰富公共领域的范围，有效抵抗利益集团的垄断，保护网络创造者、使用者的利益。有鉴于此，我国学者对之作了充分肯定，认为其限制网络知识产权的理论应当能够为我们提供一些启示。
三、我国学者限制知识产权滥用的理论探讨与趋势
我国学界，目前遑论提出限制网络知识产权理论，就是限制知识产权滥用的探讨，也是2000年较多出现对知识产权判例的批评而后引起人们更多思考的。中国学者考虑对知识产权的限制，一般无法跳出反垄断的框架，即在一批反垄断专家的论述中，从反垄断的角度提出限制知识产权滥用的问题并作分析，如中国社科院反垄断专家王晓晔教授等。国内知识产权专家一般较少系统研究知识产权滥用的限制问题，更绝少对现行知识产权法律和法规提出批评。其中一个重要的原因，恐怕是中国的一代知识产权权威与国家知识产权立法、司法、行政执法关系过分密切的缘故。当前中国知识产权界这四“位”认识一体，舆论一律，无疑已对中国知识产权的学术争鸣与发展构成了影响。
迄今中国学界对知识产权滥用提出批评，力主限制的并不是知识产权的圈里人，而是被称为平民学者（陈虹伟，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究国际经济法，但也对知识产权领域颇为关注。早在1999年，她便对“中国知识产权第一案”[3]，上海“天美时”闹钟侵犯日本著作权等案的判决做出完全不同解释[4]，得出中国知识产权保护“攀高”与“超标”的结论，进而对知识产权滥用的限制及中国修订著作权法作出探讨，发表了一系列的论文，尽管声音微弱且为权威刊物所封杀，不能有效影响有关法律条文的修订，但毕竟使中国知识产权学界在舆论一律的景况中出现一种不同声音，并由历史证明了这份思考的价值。2002年12月一份来自发达国家的报告在上正式发表。这份由英国政府赞助，由“知识产权委员会”（CTPR）完成，从发展中国家利益出发考察知识产权保护措施的报告明确认为，发展中国家应该根据自己发展的需要，权衡自己的利弊得失来制定自己的知识产权保护政策，而不应该盲从美国和欧盟的相关法律和措施；因为即使知识产权保护水平稍微提升，都会严重影响发展中国家的知识传播和知识产品的扩散。报告体现的正义精神和主要观点，与我国两年前知识产权研究这支“支流”与另类不谋而合。
知识产权委员会的报告以发达国家的条件和能力与发展中国家进行对比，得出在知识产权几个涉及的相关领域，发展中国家一定会吃亏的结论。报告把中国排在发展中国家的第一位，一方面是因为整体技术力量较强，另一方面是因为发展中国家中60%最贫穷的人是中国人。此外，笔者认为，中国知识产权保护水平之高也是一个方面的因素。在中国入世一周年WTO专家组的例行年检中，中国知识产权保护是专家们认为可以免于审查的。然而，对发达国家强加给发展中国家的知识产权保护措施以及跨国巨头超越实际的不合理定价，报告是持反对意见的。同时，呼吁发展中国家限制知识产权的滥用，认为在发达国家，对于滥用知识产权的做法，有复杂和周全的法律制度来制衡，保证公众利益不受伤害，如竞争法、反垄断法等；但是发展中国家没有，这就是为什么这些国家特别容易受冲击和伤害的原因。
四、目前信息网络传播权法律保护偏高的因素分析
《著作权法》规定“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，但该法出台后，中国无论是相邻立法，还是司法实践，社会舆论，均存在使正在制订的《信息网络传播权保护办法》保护水平偏高的可能。
1.相邻立法方面
同为《著作权法》第58条指定由国务院制定的《计算机软件保护条例》，修订时正值我国加入WTO，知识产权保护相互“竞高”与“超标”之时，其中的权利限制条款，就比《著作权法》缩减了许多。如《著作权法》基本保留了原《著作权法》“权利的限制”的内容，新修订的《计算机软件保护条例》则删去原《计算机软件保护条例》第22条的内容：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后，应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供”，新设第17条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。这里的“学习和研究”，局限在学习研究该“软件内含的设计思想和原理”上，与原条例的学习研究的内涵与范围完全不同。此外，“国家机关执行公务等非商业性目的”需要的复制，则完全不作考虑。这种提高软件著作权保护水平的做法，可能影响《信息网络传播权管理办法》的制订。
2.司法保护方面
在有案可查的网络著作权纠纷第一案，北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第18号中，就表现出明显的就高不就低的法律适用趋向，这就是陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权案。姑且不论该案本当遵循原告就被告的管辖原则，由被告所在地的成都市有关法院审理，[5]就是在判决被侵权上也显见开了惩罚之风。该案判决之时，我国并无明确具体的有关信息网络传播权法律可供适用，法官判决可依据的，乃从原《著作权法》第11条与第46条的部分规定引伸而来。被告未经原告同意，擅自将原告已经发表的文章《戏说MAYA》上载供阅读下载属于侵权；而且，原告以无方名义发表时注明“版权所有，不得转载”，被告不能适用《著作权法》第32条的“可以转载”，但须“支付报酬”的规定。然而，如何惩罚，《著作权法》与实施细则没有规定，也没有相关案例可以援引。在法无规定的情况下，过分强调被告的“主观故意”显见不妥。特别是惩罚性赔偿金693元，是按国家规定的应付稿酬231元的3倍，属判决无据。若按此比例，陈兴良一案的赔偿金与稿酬，就远不是8万元了。因此，我们以为，我国信息网络传播权侵权第一案的经济赔偿，开了一个巨额赔偿的先例。
如果说陈卫华案在维护作者对作品专有权方面作出新的探讨，即从传统的网下侵权向网上延伸的话，那么，王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司著作侵权案，则将这种保护的法律依据作出新的解释，对法律适用作出新的运用。如针对被告提出的“我国法律对在国际互联网传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意”没有任何规定，法院认为“科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利。”“我国著作权法第十条第五项所明确的作品使用方式中，并没有看到穷尽使用作品的其他方式存在的可能，随着科学技术的发展，新的作品载体出现，作品的使用范围得到了扩张，因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。”“作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有所不同之处，但本质上都是为实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。”（胡鸿高、赵丽梅，2003）
以上判决文字要阐述的，实际上就是国家知识产权局许超先生在第三届海峡知识产权学术交流研讨会上的论文《关于网络传播与著作权的关系》所表述的：“我国著作权法虽然没有明确规定网络传播权，但是著作权法以列举的形式规定了使用作品的方式，也就是说，除了法律列举的方式外，凡公开利用作品，都属于作品的使用。立法时采取列举的形式，而没有采取列尽的形式，是由于当时不可能预见到科技发展带来的新的使用作品的方式，一旦出现新的使用方式，至少可以由现行法律中的‘等’字来予以调整。”（张玉瑞，2000）张玉瑞先生更是一言中的：“著作权法的现有规定，可以直接适用互联网上的侵权行为。”
以上判词与断论，在今天看来仍不失其前瞻性。但应当指出，这种前瞻，也仅仅局限于对学术研究而言。这里的问题在于，法官的判决与学者的研究，甚至社会的舆论不应当混为一谈。我们是成文法国家，法院判决当依据法律，而不是依据法律外的官员与学者的言论。如果原《著作权法》一个“等”字便可以调整解决信息网络传播权的诸多问题，2001年我国大可不必对著作权法第10条第12款做出增补。王蒙一案判决起码有两个地方是含糊的：一是被告所强调的“刊载原告作品的行为仅属于‘使用他人作品未支付报酬’的问题”，判决书避而不答。二是被告赔偿王蒙经济损失1680元及诉讼支出的合理费用166元，这经济损失指的是稿酬，还是经济惩罚金？比较陈卫华案，24427字的《坚硬的稀粥》被上网，1680元似乎是未付稿酬。然而，判决书上强调的是“经济损失”；作为经济损失，1680元的数字似乎又少了一些。尽管王蒙案的赔偿金按侵权字数的比例不如陈卫华案高，然而，在社会影响与对作品在网上的传播权的保护力度上，无疑比陈卫华案大出许多，仅仅是其在法律上尚没有直接适用条文，却在判决书上言之凿凿，似乎现有法律对网上侵权真的“已经足够”所酿造的气势，就足以使陈卫华案相形见绌。两案相比，陈卫华案的判决，似乎在法理上是“蹩脚”的，然也因这蹩脚，却使陈卫华案的判决显得不那么强词夺理。两年后，我国著作权法修改出台，宋木文（2002）在论其修改时终于承认，“法院在审理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作权法中找不到直接的法律依据，只好采取了变通的办法宣判王蒙等作家胜诉。”
这种法无依据而变通判决的事情，在西方法制国家似难以通行无阻，如美国合众国诉麻省理工大学生莱马奇亚案。法官造法的学理并不是说法官可以离开法律凭空做出判决。我国在法无依据的情况下变通裁决，说明了对信息网络传播权保护，从一开始就恃强势，并呈现一丁点儿霸气。这种霸气，一直延续到著作权法修订后的陈兴良案。陈案的霸气表现在对数字图书馆视同第四媒体的强行分析上：本案中，被告某数字图书馆有限责任公司作为企业法人将原告的作品上载到国际互联网上，虽以数字图书馆的形式出现，但却扩大了作品传播的时间和空间，接触作品的人数，改变了接触作品的方式，同时在该过程中被告并没有采取有效的手段保证作者获得合理的报酬（胡鸿高、赵丽梅，2003）。
从王蒙案到陈兴良案，中国司法借名人造势的策略显而可见。这种策略的运用，在法制不健全的中华大地上应该说是十分成功的，对推进立法与司法改革也不无作用；但是，如果对名人与凡人使用不同的做法，适用不同的法律，必然不利于推动中国的法制建设。笔者以为，美国对数字图书馆某些例外条款的规定，虽然不定全适用于我国，但似有一定的参考价值。
3.社会舆论方面
自《著作权法》确立了信息网络传播权以来，尽管司法界对信息网络传播权利的保护总体上仍呈攀高趋势，社会舆论却对之表示不甚满意。这种不满意表现有三：
其一，夸大网络信息侵权的范围、程度与作用，强调网络传播中的知识产权问题比任何问题更大，更混乱，更复杂，“大量的上网作品并未征得版权所有者的同意”，“数以百万计的计算机用户正在利用MP3、Napster及其他技术，通过互联网共享各种资源，其中不仅包括音乐、电影和软件，还包括刺绣图案，而且他们通常并不支付这种权利应支付的费用”，甚至得出这样一个结论：“越来越多的信息上网，也为不法之徒提供了可供侵犯的丰富资源。”（王蕾，2002）姑且不论这种舆论重墨描绘网络传播负面作用并不符合我国与世界各国的实际，仅就上述言论分析，已可见其实际上并不能正确认识权利保护与资源共享的关系，特别是把数以百万计的最终用户中无数的合理使用，也视同为侵权行为而深恶痛绝。
摘要：网络技术的快速发展正
>> 浅议信息网络传播权的保护 信息网络传播权的特殊保护 信息网络传播权刑法保护的强化 信息网络传播权保护条例 浅议《信息网络传播权保护条例》 《信息网络传播权保护条例》实施 论信息网络传播权的侵权行为界定与适用性 论信息网络传播权 试析信息网络传播权 浅析信息网络传播权 论信息网络传播权的法律保护 浅议档案信息网络传播中的隐私权保护 试析我国信息网络传播权保护的法律完善 信息网络传播权保护条例：司法实践中的赔偿难题 信息网络传播权上的利益协调 “利用信息网络传播手段侵犯著作权罪”的罪罚适用及其完善 数字图书馆建设中信息网络传播权保护刍议 试析信息网络传播权侵权行为 信息网络传播权中个人合理使用的几点思考 浅谈档案信息网络化服务中隐私权的保护问题 常见问题解答 当前所在位置：l.
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The Application of Technology Neutrality Principle in the
Protection of Information Transmission Right
HE Peiyu1，2， LIU Mengxue1
（1.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China；
2.Intellectual Property Institute， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）
Abstract：
With the development of Internet technology and fast advancement of the network transmission a new way of tort sugarcoated in “technology neutrality” arises. By comparing the principle of technology neutrality around the world， the principle of technology neutrality apply in the protection of information transmission right which has some weakness. For example， there is a single standard to identify the infringement， responsibility of helping tort does not subdivide， vicarious liability is not fixed， interest and burden is unbalanced. Based on the research described above， this article presents the author’s own viewpoint and advice on the consummate of the protection of information network dissemination right. In order to solve the problems， we should point out the application on the principle of technology neutrality and clear the tort liability of technology neutrality.
【关键词】 信息网络传播权 侵权行为 界定 适用性
根据世界知识产权组织编订的《版权条约》中的相关内容，结合《表演和录音制品条约》中的有关规定，可以对信息网络传播权进行如下的定义：通过有线或者无线的形式面向大众进行作品、表演、录音、录像等信息的广泛传播，大众可以任意选择时间与地点获取相关网络信息的权利。《信息网络传播权保护条例》在实际的操作中可以起到一定的规范作用，但同时也有着局限性。笔者主要从信息网络传播权的侵权行为的界定和适用性来分析，以期能够为相关的实践提供些许理论依据。
信息网络传播权侵权行为的界定
随着科学技术的进步，信息传播的方式和渠道也越来越多样化，最为普遍的就是利用高科技信息网络传播相关的信息，这样不免涉及到侵权的问题，且界定与惩处起来也有着一定的难度。简单地说，侵权行为属于一种越界行为，只要超过了利益的边界，就意味着侵权，侵权人要对被侵权人担负一定的法律责任，并赔偿一定的损失。在对侵权行为进行界定的时候首先要合理辨析侵权的责任主体。通常在一些信息网络传播权侵权案件的审理过程中，常常把被告的责任主体性质划分为两类，一种是信息网络服务的提供者，另一种是信息网络内容的提供者，根据这两种责任主体的差异判定侵权者应该负有的法律责任。按理说这两种分类在实际操作中还是非常可行的。然而我国的相关法律中同时也存在着很多类似的概念，包括网络服务提供者、网络内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等，每一种概念都有特定的外延，很多时候是相互重复的，有时候甚至会起到冲突的作用，这就不利于对主体责任的有效判别。正确判断信息网络传播权侵权行为的责任主体，可以为实际的侵权界定提供必要的依据，同时也有助于法官在审判实务中充分履行其职能。
在《传播权条例》和《行政保护办法》中明确区分了网络服务提供者与网络内容提供者的内涵与界限，将内容和形式的侵权进行了甄别。信息网络内容的提供者通常情况下是参与了信息内容的传播，没有经过著作人的同意，侵犯了他人的信息网络内容的传播权。网络服务方式和内容的联系关系密切，但是网络服务的提供者并不关注传播的具体信息内容是什么，也不会采取相关的措施控制信息的传播，即便在客观上具有控制信息传播与流动的能力。
明确信息网络服务提供者和信息网络内容提供者具有实际的意义和作用，但也要具体问题具体分析，有一些信息网络内容的提供者在某种情况下也是网络服务的提供者。例如在新浪网上刊登的小说、散文、评论等具有传递信息的功能，从这一层面上说，它是信息网络内容的提供者。另外在新浪网上的很多作品包括论坛与博客上的文章、评论、视频等是新浪的注册用户自行上传的，从这个角度上看来，它也是网络服务的提供者。因而在对侵权行为的界定中，只关注被告的责任主体实际的效用不大，最主要的还是要对其侵权行为的性质予以界定。
信息网络传播权侵权行为的赔偿适用性
信息网络传播权侵权行为的实际适用性要根据侵权的具体情节来判断，其中会涉及到赔偿问题。现阶段，信息网络传播途径的广泛性引发出一系列的侵权问题，在高校校园中也时有发生。例如没有经过著作人的同意将书籍或者是歌曲上传到校园网中供学生下载使用，对于这种行为是否能够进行免责处理也成为一个众说纷纭的话题。支持者表示，校园的传播空间还是比较小的，且不具备营利的性质，被侵权人实际上也未曾遭遇严重的经济损失，学生进行下载的目的也不是为了牟取利润，则可以进行免责处理。毋庸置疑的是校园的传播空间确实不大，无论其目的如何都不能掩盖侵权行为的事实，通过网络将个人的作品放到网络上进行传播，肯定会影响作品正常的销售情况，这对权利人的经济利益造成了一定的损失。
对待校园网络的侵权行为还要具体问题具体分析。无论是互联网、局域网还是城域网，相对于某个区间都具有开放性，如果校园网也对校园以外的空间实行开放，信息网络传播的外延就扩大了，在这种情况下发生的侵权行为，就要根据相关的规定对侵权者进行处罚承担相应的法律责任，并对权利人进行相应的赔偿。但是如果校园网并没有对外开放，仅仅是在比较小的范围内的传播，不应该判定为侵权行为。这是因为著作权立法所针对的对象主要是具有商业性质的侵权行为，这与著作权本身的精神是相符合的。对侵权行为进行界定之后就要对其进行相应的惩处，惩处的目的就是要让那些想获得利益又不愿意付出成本的侵权者付出相应的代价。校园网络上的信息传播大多不具有营利的目的，学生在下载信息的过程中也不用付出成本，因而这种行为可以不被算作是侵权行为，从另一个侧面来思考，可以看作是一种资源的共享行为，这与著作权的利益平衡原则不谋而合。根据利益均衡论的理论研究，知识产权在社会公共生活中本身就有着一定的传播性质，因而在公共空间范围内必然会涉及到资源的共享性，所以维护创造者的利益也显得格外重要。高校是传播知识的地方，也是创造知识的地方，网络媒体的使用频率不高，对侵权作品的点击率也不高，在侵权作品中植入的广告也不会带来太多的经济效益，侵权信息本身的收益不大，权利人的实际损失也可以得到合理的评估。但是在经济发展速度快、水平高的地区，侵权作品本身获取的非法利润是相当高的，人们使用网络传播信息的速度也非常快，波及的范围也比较广，因而在实际的审判中还要参照经济发展水平，对权利人的实际损失作出较为科学和全面的评估。
对于精神方面赔偿的界定和具体的实施也要根据侵权行为的性质和造成的结果来加以判定。信息网络传播权的侵权必然会对权利人的精神造成一定的损害，索要精神赔偿是合情合理的。关于精神赔偿的具体额度，还没有出台明确的标准，多是在侵权诉讼案件中由原告提出的，很多情况下，精神赔偿没有得到法院的认同，这是因为该项损失难以断定。随着经济的不断发展，各项规章制度的不断完善，对精神赔偿的诉求也可以得到合理的解决，在这一过程中，关键要看网络传播权本身的性质和精神损害的具体界定尺度。精神损害的赔偿通常是指权利人在遭受财产损害之外，还受到了非物质范围内的损害，包括名誉权、肖像权、姓名权受到的损害而导致的精神损伤，以及人身的伤害如残疾、受伤甚至死亡等导致的精神损害，在各种情况下，有些是要进行精神赔偿的，有些则不需要进行精神的赔偿。有些精神损害的程度达到了法律所规定的范围就可以进行精神的赔偿。在信息网络传播侵权行为一般不会涉及严重的精神损害，但是可以通过其他的方式进行精神的补偿，例如进行公开赔礼道歉、恢复权利人的名誉等。
结束语
综上所述，随着科技信息时代的迅猛发展，信息网络传播权的侵权行为也经常发生，按照相关的规定对侵权的行为进行科学地判定在实际的应用中意义重大，其法律适用性的分析也要针对具体的情况来分析，在参照国外先进经验的基础上结合我国的国情来定夺，切实维护权利人的合法权益，规范信息网络传播市场的秩序，以便净化网络信息传播的氛围，令信息网络传播权良性发展。
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【关键词】电信运营商；信息网络传播；法律责任
一、电信运营商在信息网络传播权法律关系中的定位
（1）电信运营商作为网络基础设施的经营者，如果向服务对象提供基础的网络接入服务，即仅为服务对象提供网络传输通道，且对其在网络中存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。（2）电信运营商单独作为信息内容的服务提供者，例如在自营的有线或无线公众网站对用户（即服务对象）提供增值信息业务，比如影音播放文件、音乐彩铃、小说等等。（3）电信运营商与其他网络服务提供者进行合作为用户（即服务对象）提供电信增值业务（最典型的是与SP商的合作）。
二、信息网络传播权侵权的构成要件
信息网络传播权作为一种权利形态，认定其是否被侵害，目前的实践基本上均将其列入侵权行为法的保护范畴，即信息网络传播权的权利人可以主张其信息网络传播权受到侵害，从而要求侵权方承担赔偿损失、赔礼道歉等法律责任。根据我国法学界关于一般侵权行为构成要件的通说，信息网络传播权侵权应当具备的四要件是：（1）行为人直接或间接地实施了侵害他人信息网络传播权的行为。直接侵权是指未经著作权人授权，行使著作权人专有权利的行为。间接侵权有两种不同的含义：其一是指某人的行为是他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权；其二是指某人必须对他的侵权行为负一定的责任，而他自己并没有从事任何的侵权活动。（2）信息网络传播侵害行为造成了权利人人身权益和财产权益的损害。侵权人未经权利人的同意，违法通过网络传播权利人的作品（包括各种形式的作品），在实践中会出现使权利人的人身权益与财产权益受到了损害的情形。（3）损害与信息网络传播行为间有因果关系。侵权人的行为与权利人受到的损害之间是否有客观联系，其实际上是探讨信息网络传播行为是否实际上为损害发生的原因。若无信息网络传播行为，损害是否仍旧会发生。（4）行为人的主观过错。无过错而无损害，是侵权行为法的基础原则。在信息网络传播权侵权纠纷中，要追究侵权人的法律责任，同样要求侵权人存在着过错。
三、电信运营商在信息网络传播权侵权纠纷中的责任承担
（1）电信运营商作为网络基础设施的经营者，如果向服务对象提供基础的网络接入服务，即仅为服务对象提供网络传输通道，且对其在网络中存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为，在此情况下服务对象如发生信息网络传播权侵权行为，根据《条例》第二十条规定电信运营商不承担赔偿责任，同时本文认为电信运营商的网络服务行为一般不应被认定为侵权行为。（2）电信运营商如果单独作为信息内容的服务提供者，存在擅自向公众用户提供他人著作权作品或其他法律法规明确规定的侵权行为，构成侵权行为并依照《著作权法》、《条例》、《司法解释》等规定承担法律责任，但属于《条例》规定的例外情形可以不承担赔偿责任。（3）电信运营商如果与其他网络服务提供者进行合作为服务对象提供信息内容，如果发生信息网络传播权侵权情形，如果存在主观过错则构成侵权行为，但如果没有侵权的主观过错则不构成侵权，同时《条例》规定的例外情形可以不承担赔偿责任。电信运营商与其他网络服务提供者进行合作为用户提供电信增值业务，由于电信运营商一般只提供移动通信网络平台，合作商提供具体的信息内容，因此电信运营商不能单独构成侵权行为，只存在构成共同侵权行为的可能性。根据共同侵权的法理基础，必须有侵权人的共同故意或过失的主观过错基础，如果电信运营商充分履行严格审查义务，但仍出现信息网络传播权侵权行为，此时由于电信运营商在合作过程中无主观过错，故不构成共同侵权。
四、防范建议
（1）要高度重视对涉及信息网络传播权法律法规规章的学习。（2）应加强信息网络传播权保护的预警机制，应与公众建立监督检举的交流渠道，高度重视公众的质询和报告，一旦有权利人发出主张权利的要求则可以马上审查、迅速通知和及时处理，避免因怠慢和拖延导致侵权行为加重并承担更为严厉的法律责任。（3）应加强向用户提供信息内容的来源合法性的审查。（4）应及时取得提供信息服务的合法资质和严格审查信息服务合作商的合法资质。（5）应积极培育企业自主知识产权。
参考文献
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第一条为规范互联网等信息网络传播视听节目秩序，加强监督管理，促进社会主义精神文明建设，制定本办法。
第二条本办法适用于以互联网协议（IP）作为主要技术形态，以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放（含点播、转播、直播）、集成、传输、下载视听节目服务等活动。
本办法所称视听节目（包括影视类音像制品），是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。
第三条国家广播电影电视总局（以下简称广电总局）负责全国互联网等信息网络传播视听节目（以下简称信息网络传播视听节目）的管理工作。
县级以上地方广播电视行政部门负责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作。
第四条国家对从事信息网络传播视听节目业务实行许可制度。
第五条国家鼓励地（市）级以上广播电台、电视台通过国际互联网传播视听节目。
第二章业务许可
第六条从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网络传播视听节目许可证》。
《信息网络传播视听节目许可证》由广电总局按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分类核发。
业务类别分为播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务等。
接收终端分为计算机、电视机、手机及其它各类电子设备。
传输网络分为移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等。
第七条外商独资、中外合资、中外合作机构，不得从事信息网络传播视听节目业务。
经广电总局批准设立的广播电台、电视台或依法享有互联网新闻资格的网站可以申请开办信息网络传播新闻类视听节目业务，其他机构和个人不得开办信息网络传播新闻类视听节目业务。
经广电总局批准设立的省、自治区、直辖市及省会市、计划单列市级以上广播电台、电视台、广播影视集团（总台），可以申请自行或设立机构从事以电视机作为接收终端的信息网络传播视听节目集成运营服务。其他机构和个人不得开办此类业务。
第八条申请《信息网络传播视听节目许可证》，应当具备下列条件：
（一）符合广电总局确定的信息网络传播视听节目的总体规划和布局；
（二）符合国家规定的行业规范和技术标准；
（三）有与业务规模相适应的自有资金、设备、场所及必要的专业人员；
（四）拥有与业务规模相适应并符合国家规定的视听节目资源；
（五）拥有与业务规模相适应的服务信誉、技术能力和网络资源；
（六）有健全的节目内容审查制度、播出管理制度；
（七）有可行的节目监控方案；
（八）其他法律、行政法规规定的条件。
第九条申请《信息网络传播视听节目许可证》，须提交以下材料：
（一）申请报告，内容应包括：业务类别（自办节目、转播、集成等）、播出标识（从事信息网络传播视听节目业务的专用标识）、传播方式（频道播出、点播、下载定制、轮播、数据广播等）、传输网络、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别、集成内容等；
（二）《信息网络传播视听节目许可证》申请表；
（三）从事信息网络传播视听节目业务的内容规划、技术方案、运营方案、管理制度；
（四）向政府监管部门提供监控信号的监控方案；
（五）人员、设备、场所的证明资料；
（六）申办机构的基本情况及与开展业务有关的证明（网站注册文件、广播电台、电视台许可证、广播电视节目制作经营许可证、从事登载新闻业务许可文件等）；
（七）公司章程、营业执照、验资证明（申请人为企业的）。
第十条申请《信息网络传播视听节目许可证》的机构，应向所在地县级以上广播电视行政部门提出申请，并提交符合第九条规定的书面材料，经逐级审核同意后，报广电总局审批。
中央所属企事业单位，可直接向广电总局提出申请。
符合条件的，广电总局予以颁发《信息网络传播视听节目许可证》。
第十一条负责受理的广播电视行政部门应按照行政许可法规定的期限和权限，履行受理、审核职责。申请人的申请符合法定标准的，有权作出决定的广播电视行政部门应作出准予行政许可的书面决定。依法作出不予行政许可决定的，应当书面通知申请人并说明理由。
第十二条《信息网络传播视听节目许可证》有效期为二年。有效期届满，需继续从事信息网络传播视听节目业务的，应于期满六个月前按本办法规定的审批程序办理续办手续。
第十三条获得《信息网络传播视听节目许可证》的机构（以下简称持证机构）应当按照《信息网络传播视听节目许可证》载明的开办主体、业务类别、标识、传播方式、传输网络、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别和集成内容等事项从事信息网络传播视听节目业务。
第十四条持证机构变更注册资本、股东和持股比例及许可证载明的开办主体、业务类别、标识、传播方式、传播载体、传播范围、接收终端、节目类别和集成内容等事项的，应提前六十日报广电总局批准并办理许可证登载事项变更手续。
持证机构地址、网址、网站名、法定代表人等事项发生变更的，应当在变更后三十日内向广电总局备案并办理许可证登载事项变更手续。
第十五条持证机构应当在领取《信息网络传播视听节目许可证》九十日内开通业务。如因特殊理由不能如期开通，应经发证机关同意，否则按终止业务处理。
第十六条持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构需终止业务的，应提前六十日向原发证机关申报，其《信息网络传播视听节目许可证》由原发证机关予以公告注销。
第三章业务监管
第十七条用于通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目，限于境内广播电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目。
用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。
第十八条通过信息网络传播视听节目，应符合《著作权法》的规定。
第十九条禁止通过信息网络传播有以下内容的视听节目：
（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、和的；
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（五）宣扬、迷信的；
（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣扬、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
第二十条持证机构应建立健全节目审查、安全播出的管理制度，实行节目总编负责制，配备节目审查员，对其播放的节目内容进行审查。
第二十一条信息网络的经营机构不得向未持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构提供与传播视听节目业务有关的服务。
第二十二条传播视听节目的名称、内容概要、播出时间、时长、来源等信息，持证机构应当至少保留三十日。
第二十三条利用信息网络转播视听节目，只能转播广播电台、电视台播出的广播电视节目，不得转播非法开办的广播电视节目，不得转播境外广播电视节目。
利用信息网络链接或集成视听节目，只能链接或集成取得《信息网络传播视听节目许可证》机构开办的视听节目，不得链接或集成境外互联网站的视听节目。
第二十四条省级以上广播电视行政部门应设立视听节目监控系统、建立公众监督举报制度，加强对信息网络传播视听节目的监督管理。
持证机构应当为视听节目监控系统提供必要的信号接入条件。
第四章罚则
第二十五条违反本办法规定，未经批准，擅自从事信息网络传播视听节目业务的，由县级以上广播电视行政部门予以取缔，可以并处一万元以上三万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上广播电视行政部门责令停止违法活动、给予警告、限期整改，可以并处三万元以下的罚款：构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）未按《信息网络传播视听节目许可证》载明的事项从事信息网络传播视听节目业务的；
（二）未经批准，擅自变更许可证载明事项、持证机构注册资本、股东和持股比例；
（三）违反本办法第十六条、第十八条规定的；
（四）传播本办法第十九条规定禁止传播的视听节目的；
（五）向未持有《信息网络传播视听节目许可证》的机构提供与传播视听节目业务有关服务的；
（六）未按规定保留视听节目播放记录的；
（七）利用信息网络转播境外广播电视节目，转播非法开办的广播电视节目的；
（八）非法链接、集成境外广播电视节目以及非法链接、集成境外网站传播的视听节目的。
第二十七条违反本办法规定，开办机构的法定代表人、节目总编或节目审查员未履行应尽职责，出现三次以上违规内容的，省级以上广播电视行政部门对开办机构予以警告，可以并处一千元以下罚款。
第五章附则
摘 要 网络技术的发展给著作权制度的专有性和地域性带来了巨大的挑战。现实世界中作品的传播很容易控制,但互联网的本质使得很难确定作品的复制,也难以确定在某一特点时间内该复制品的所在①。因此我们无法像以往那样控制和防止出版商滥印作品而去防止作品在网络环境下的非法传输。由于互联网的全球性的特点,作品在网络上的传播没有地域的限制,导致跨国传播的过程中不可避免产生法律适用等诸多复杂问题。
关键词 网络环境 著作权纠纷 法律问题
一、著作权、信息网络传播权相关概念
著作权即版权,是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利(包括财产权、人身权)。版权的取得有两种方式:自动取得和登记取得。《伯尔尼公约》规定版权的获得方式为自动获得。在中国,按照著作权法规定,作品一经完成就自动有版权。目前绝大多数的国家都遵照公约采用版权自动获得制度。通过版权制度,版权人能获得有效的保护并获得合理的报酬。版权的权能包括了发表权、署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权及汇编权等多项内容②。
信息网络传播权属于版权财产权利的一项独立权能,《信息网络传播权保护条例》根据《著作权法》将其界定为:即(作品权利人)以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利③。
二、信息网络传播权特点
关于信息网络传播权的特点,需要讨论以下问题:
1.传播方式的特定性,即以有线或无线的方式
信息网络传播权必定需要以互联网传播为前提,但无需对网络传播的具体方式进行逐一列举,更不能以偏概全。网络传播技术在不断更新,但复杂的技术问题不应带来复杂的保护制度,任何网络传播技术革新带来的只是传播方式的多样性,但通过该传播技术向公众提供了作品都应属于法律规制的范围。因此对信息网络传播权中的传播方式界定应坚持技术中立性的原则。
2.权利内容的复合性
信息网络传播权是一种复合性的权利,不同于一般的著作权。这种复合性权利的特点是由作品在计算机网络传播中的特殊方式决定的。作品在网络传播过程中,产生了一系列涉及作品著作权的行为,主要包括复制、发行、展示和表演播放等。其中以复制行为最为突出。网络传播行为本身就包含了对作品的多种使用方式,而且数种使用方式具有高度的复合性,因此作为著作权人专有权利之一的网络传播权的内容就有了复合性的特点④。在很多网络传播行为中,确实存在信息网络传播权与复制权竞合的问题。但须肯定的是,在确定信息网络传播权的同时,不能否认复制权的独立存在。
3.权利行使的限制性
一种权利制度设置的动因来自于经济利益的驱动,对利益的平衡保护以促进社会的进步乃是权利制度设置的一项基本目标。在市场经济的环境下,每一个市场主体的行为都必然要受到利益的驱使,这是十分正常的事情,尤其是在涉及到消费方面的情况时更是如此⑤。信息网络传播权是绝对权,但同时又受法定许可和合理使用等权利限制,即信息网络传播权的行使须考虑到权利专有与社会公共利益的平衡点。在保护信息网络传播权的同时,也须兼顾其他利益对信息网络传播权应予以适当限制。
从上述特点我们可以延伸出信息网络传播权保护的技术原则与限制原则。限制保护原则是因为社会公众需要方便的接触作品,否则资源得不到共享会增加个体的研究成本并使得社会进步的进程会减缓;版权制度本身的价值取向也不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断,而是通过赋予创作者有限的垄断以鼓励和刺激更多人进行原创。要充分对版权人的权利予以保护,但同时需要充分考虑版权保护带来公共利用幅度减小、甚至也会阻碍网络技术的发展的影响。各国对技术措施均采取即保护又限制的原则是合理协调和维持版权人和使用者、其他权利人、社会公益之间利益平衡。
三、信息网络传播权保护中的具体问题
1.网络内容提供者(ICP)的版权保护责任
网络内容提供者,英文为Internet content providers,简称ICP,是指拥有自己的主页或网站,通过互联网定期或不定期的向不特定的上网用户提供信息服务并以此为业的个体和组织。在版权关系中,ICP是网络空间中版权作品内容的传播者,其职能包括选择、加工和传播作品,直接进行版权作品的网络传播行为。其中归责原则与责任主体是实践中重点、难点问题。
在我国网络内容提供者的版权侵权责任的归责原则是过错责任,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出版物侵犯他人著作权的,出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。”在司法实践中,法院已经在变通适用严格责任原则,即除非网络内容提供者有法定免责的情形,否则版权人只要证明网络内容提供者创建的网站上存在非经授权的网络作品,网络内容提供者就须承担侵权责任。因此当证据证明网络内容提供者确实传播了非经许可的网络作品时,网络内容提供者已经被推定为有过错,网络内容提供者也就不能以已经尽到了必要的审查义务或因传播量太大不可能进行逐一审查等理由而主张没有过错从而免责。
在网络传播领域争议较大的链接主要是“深度链接”。深度链接是指,当用户点击链接时,计算机会自动绕过被链接网站的首页,而直接指向具体内容页。在链接的整个过程中,设链网站的服务器并没有复制被链的信息材料,它所起的作用只是为用户的浏览器提供被链对象的网址,而不是被链网页的信息内容。在链接的指引下,用户实际访问的是被链网站的网页。其计算机内存中形成被读材料的暂时复制件的实际来源是被链网站的服务器而不是设链网站的服务器。理论通说认为链接行为通常不侵害权利人的著作权,但权利人明确提出停止链接被侵权的作品后,出链者未积极反应,致使侵权状态得以延续,这种结果对权利人不公平,有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则,被告应对其过错承担相应的法律责任。我国司法界认为是否承担侵权责任应当以其是否明知为前提,对于不知道链接侵权内容的设链者一般不应承担责任,但被警告后仍未停止侵权的例外。
2.网络服务提供者(ISP)的版权保护责任
网络服务提供者,英文为Internet Services Provider,简称ISP,网络信息传播提供技术支持和服务的主体,包括网络接入服务提供者和提供服务器空间、系统技术支持的网络平台提供者。ISP对版权作品的网络传播起着间接性、帮作用。
在我国如何判定一个网站的性质是属于网络连线服务还是内容服务?因我国对对非经营性互联网信息服务实行备案制度,所以最简单的方法就是查看网站的备案许可号是ICP还是ISP。例如在信息产业部备案的云南只有8家互联网网络服务提供者(ISP)。但是须注意,这里所指的经备案的ISP实质指网络接入服务提供者,如中国电信、中国联通等。
3.搜索引擎的法律地位及责任
搜索引擎是指自动从互联网搜集信息,经过一定整理以后,提供给用户进行查询的系统。用户向搜索引擎发出查询请求(或指令),搜索引擎按照用户的请求(或指令)在索引数据库中检索,进行必要的逻辑运算,最后以链接的方式给出查询结果。通常搜索引擎会在这些链接下提供相应的摘要信息,以帮助用户判断此网页是否含有自己需要的内容。我国2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”
判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,并且要以行为人的预见能力和预见范围为基础,应区别通常预见水平和专业预见水平等情况。因此对于网站经营主体而言,不能将“避风港原则”作为逃避自身义务的万能法则,法院也应通过判例具体确立网站经营主体尤其通过网站以各种方式营利的主体负有义务审查被链接的内容,也有义务采取措施提高审查的能力,只有尽到审慎审查义务的主体才能受到“避风港原则”的保护。
4.P2P模式下网络平台提供者的责任
P2P是peer-to-peer的缩写,peer在英语里有“(地位、能力等)同等者”、“同事”“伙伴”等意义。这样一来,P2P也就可以理解为“伙伴对伙伴”的意思,或称为对等联网。目前人们认为其在加强网络上人的交流、文件交换、分布计算等方面大有前途。但很容易使中间服务提供者逃避责任,导致未经授权分发版权作品泛滥,导致权利人的利益无法得到保证。因为在客户机―服务器模型下,中间服务提供者对于所传输的内容没有监督义务,只有在明知或者得到适当的警告后仍对侵权行为不采取终止服务或者删除相关侵权内容等措施的,才承担侵权责任或者赔偿责任,即所谓的“通知―删除”责任。由此产生了非中心化(也称分布式)的P2P技术,以便ISP逃避责任的承担。
我国电影P2P侵权领域第一个P2P侵权判决。2007年10月,北京海淀法院判决了电影《七剑》著作权人诉P2P(点对点)软件开发者和经营者的著作权侵权纠纷案件⑥,P2P(点对点)软件开发者和经营者败诉。软件开发者对外宣传PP点点通软件是中国目前用户最多、影响力最大的中文P2P软件,并称现有注册用户3500多万,网络用户使用PP点点通软件可对该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件进行搜索。PP点点通软件根据网络用户的搜索指令由程序自动完成搜索并建立相应链接,网络用户点击相应链接可以直接下载该软件其他在线网络用户的硬盘共享文件。
当前各国都认为类似P2P软件的提供者虽然没有直接进行侵权行为,但是提供了方便下载的软件给直接侵权人使用,而且提供软件的主体主观恶意明显,非常清楚其提供软件的行为实质上促成或诱使侵权行为的发生,因此提供软件的行为被认定为帮助侵权行为,软件提供者应当承担侵权责任。
5.证据保全
实践中在权利受到网络侵权时权利人固定证据的方式一般有如下几种:
(1)权利人自行固定网络侵权的直接证据,并以此为证据向侵权人主张权利。在权利人自行收集证据并以此主张权利的情况下,受到侵权人否认证据合法性、真实性的几率在90%以上,这样权利人会陷入一无其他证据来证明获取的证据是真实的。这样加大了权利人的举证责任,放纵了侵权行为的延伸。
(2)向网络监控等中介机构购买监控资料或者在监控中介机构的网站上获取侵权的证据。比如从“web信息博物馆”上获取的证据。针对这种证据,同样面临的就是侵权人对证据真实性的否认。实践中采用这种形式获取的证据,如果没有其他证据来进一步证明,形成证据学上的证据锁链,一般也不会得到法院采信。一是监控中介机构本身的公信力不足;二是证据认定者本身的原因。
(3)向法院申请诉前证据保全。诉前证据保全的前提是证据容易灭失,以后难以取得。依照司法实践,当事人申请诉前证据保全必须做到:首先,提供权利证明并说明其基本情况,以证明自己是软件著作权人或者其他权利人。其次,提交初步的证据或材料。但当前现状是司法资源有限,法院工作太忙,不可能有更多的时间进行保全;法院诉前证据保全程序复杂,不利于证据保全的操作。
(4)向公证机构申请证据保全。这是实践中采用最多的固定证据的方式,也是司法中最容易被采信的证据形式,但是这类公证保全形成的证据这几年同样遭遇侵权人的否认,主要集中在如下几个方面:证据保全公证申请人的主体资格;保全过程中的技术问题,包含所用软件、获取证据的程序与方式问题等等;虚拟上网的问题;陷阱取证的问题。
(5)其他主管部门。公安机关的网络监测机构,工业与信息产业部门等的职能或者法律要求这些部门对网络信息的传播内容进行监管并保存的内容。在权利人已经收集到相关侵权证据被侵权人否认的情况下,权利人可以要求这些国家机构提供监测的证据比对,以便证明侵权证据的真实与否。
四、结语
在信息网络传播权保护中平衡双方利益,保证著作权人权利,同时对著作权进行合理、适度和限制性保护,促使作品尽可能传播,满足人们与日俱增的精神文化生活需要,是个需要权衡与统筹的问题。在当前形势之下通盘考量信息化进程、技术保护的障碍以及恰到好处的限制政策。结合我国司法实践以及政治层面科学发展观中对创新的高度要求,强化知识产权保护是提高民族创新能力,融入经济全球化的必然法律选择。
注释:
①王迁.论"网络传播行为"的界定及其侵权认定.法学.2006(5):63.
②著作权法,第十条.
③信息网络传播权保护条例,第二十六条.
④曹珂.侵犯信息网络传播权的司法保护探析. 省略/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1056.2008年12月12日访问.
深度链接作为网络著作权的新问题引发学界许多关注。文章梳理了深度链接的概念及特征，区分了深度链接与普通链接相比的特殊性。深度链接并没有直接侵犯信息网络传播权，而属于间接侵权中的帮助侵权，这在我国司法实践中得到了认可。
关键词：
深度链接；信息网络传播权；间接侵权；网络著作权；侵权认定；司法实践
近年来随着互联网技术的迅速发展，在司法实践中出现了一些新的版权侵权现象，深度链接即是其中颇具代表性的问题。本文旨在详细地介绍深度链接的概念特征及侵权认定，并梳理在我国发生的有关深度链接的大量案例来厘清其中的重要问题，希望能给国内的司法判决以一定启发。
1深度链接的概念及特征
链接又称超文本链接（Hypertextlinking），是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一网址访问不同网址的文件或通过一栏目访问同一站点的其他栏目。深度链接作为一般链接的特殊形式，指的是绕开被链网站的首页而直接链接到分页的链接方式。当用户点击链接标志时，网页会避开被链接网站的首页而直接跳转到具体的内容页，即分页。通常，只要被链接的对象合法并且得到了权利人的许可，一般的链接并不会导致侵权，而本文暂不讨论被链接的对象本身侵权的情形，因为如果被链接的对象本身就是侵权的，侵权就是显而易见的。因此，在被链接对象不侵权的大前提下，为什么要将链接的特殊形式——深度链接来单独讨论呢？主要是基于以下原因：其一，深度链接容易导致广大用户对被链接网站的误认和混淆，通常用户往往还会以为自己还停留在原网页上，而不会意识到自己已经进入了新的网站的分页，这样被链接网站的影响力和收益就会大大降低；其二，由于深度链接是直接链接到被链网站的分页，这也会降低被链接网站的访问率，因为其省去了进入被链接网站主页的这一步；其三，被链接网站的主页通常会投掷有大量的广告，而深度链接免去了访问主页这一步，这也会严重影响被链网站的广告效果。近年来在全球范围内由深度链接引起的诉讼越来越多，从1996年发生在苏格兰的ShetlandTimesV.Wills的深度链接第一案到我国今日头条的侵权纠纷，司法实践中对深度链接的侵权问题的讨论从未停止。基于此，深度链接这一链接形式是值得拿出来单独讨论的，并且在司法实践中关于深度链接既有著作权法上的侵权问题又有反不正当竞争法上的问题，本文仅讨论著作权法中的关于深度链接的侵权问题。
2深度链接涉及的著作权问题
深度链接涉及到知识产权法中的著作权人的财产权，其中包括复制权、发行权、信息网络传播权和改编权等。对于深度链接是否侵犯了被链接网站的复制权、发行权和改编权，学界没有太大争议，基本认为深度链接没有侵犯这几类权利，但对于深度链接是否侵犯信息网络传播权，学界有较大争议，下面对其进行具体分析：目前我国司法界和学术界对涉及信息网络传播权的诉讼经常会有较大争议，根本原因就在于对“网络传播行为”的认识尚有模糊之处。要正确认定深度链接是否侵权，首先要有对信息网络传播权控制的网络传播行为有清楚的界定。我国《著作权法》第10条1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这一规定也是借鉴了1996年的《世界知识产权组织版权条约》中的关于信息网络传播权的界定。遗憾的是我国法律法规中并没有对网络传播行为做出具体规定，本人认为网络传播行为的核心在于提供作品，使作品处于可被公众获得的状态，提供作品又具体指将文件上传至或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中。“其他任何没有将文件上传至或者以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的行为都不构成网络传播行为。”而深度链接只是链接到了被链接网站的分页，没有实质地将文件上传或以其他方式置于开放的联网服务器，真正的上传文件者不是实施深度链接的人，而是被链接网站作品的原始上传人。只有这个原始上传人才使作品处于公众可获得的状态，深度链接充其量只能说加剧了公众获得的范围。基于此，深度链接不属于信息网络传播行为。提供链接不属于网络传播行为在国际上也得到了广泛的认可。世界知识产权组织（WIPO）对于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第八条有项议定声明：“仅仅是为促成或进行传播提供实务设备或设备的，不致构成本条约或《伯尔尼条约》意义下的传播。”深度链接尽管扩大了作品的传播范围，但其不属于上传作品的行为，因此就不能认定为网络传播行为，也就没有直接侵犯被链网站的信息网络传播权。
3深度链接在我国的司法实践
从2000年以来，我国的司法实践中也发生了一些有关深度链接的侵权纠纷，本人收集了一些2004年之后有较大影响力的关于深度链接的案件（都为中国境内案件）。这些案件都是关于深度链接侵犯版权的问题，从这些案例来看，原告与被告的争议和法院判决的焦点主要集中在以下三个问题：
3.1服务器标准与用户感知标准前面已经论述了深度链接不属于我国《著作权法》规定的网络传播行为，没有直接侵犯信息网络传播权。事实上，在判断深度链接是否为网络传播行为时，在司法实践中存在服务器标准和用户感知标准之争，但法院在判例中多选择服务器标准。服务器标准通常应是以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准，而用户感知标准则是为提供搜索、链接服务的网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系其提供作品。法院在实际审判中不会完全摒弃用户感知标准，也会借鉴用户感知标准，借助信息网络传播权的司法解释中关于举证责任的分配来判断提供者是谁。依据服务器标准，深度链接是没有将文件复制或上传到服务器中的，只是提供了到被链网站分页的链接，“设链”与“上传”文件是有本质区别的行为，因此深度链接通常不会认定为直接侵权，而在损害赔偿上会基于是否造成用户的误认或不良影响的大小来确定赔偿数额。服务器标准也得到了国际的认可，例如在“Perfect10V.Google”案中，美国第九巡回法院判决指出应依据“服务器标准”（servertest）来认定直接侵权，而链接并没有将文件上传至服务器中，就不能认定为直接侵权，只能是间接侵权。用户感知标准仅仅依靠用户的主观感受来判断是否侵权，主观性太强，而且明显忽视了互联网整合资源、聚合资源的特征，因此不能为法院所接受。澳大利亚高等法院的判决也有类似规定，服务器标准作为直接侵权认定标准已被国际认可。
3.2直接侵权与帮助侵权的区分“直接侵权”与“帮助侵权”这类术语尽管没出现在我国著作权法的规定中，但却在理论界和司法实践中得到了认可。帮助侵权属于间接侵权，是指行为虽然没有构成对他人专利权的侵犯，但是却教唆或引诱第三人侵权，从而在事实上帮助了侵权或者共同参与了侵权。帮助侵权的成立必须有帮助者的主观上的故意或者过失，这与直接侵权中的无过错责任不同。知识产权的基本理论认为，著作权间接侵权的行为并没有侵犯《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中关于著作权和领接权的权能，而是该行为构成了帮助、引诱、教唆直接侵权人的行为，应该承担共同侵权责任。我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条做出如下规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这条规定也间接地肯定了深度链接不属于直接侵权行为，而属于间接侵权行为，具体说来，是属于间接侵权中的帮助侵权行为。
3.3“明知”或“应知”的判断设链方对被链作品的侵权是否明知或应知也是在司法审判实践中的一个重要考量因素。对“应知”的判断概括说来应当适用“红旗标准”，红旗标准是指当他人实施侵权行为的事实像一面鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬时，如果网络服务提供者对侵权事实视而不见，那么同样能够认定网络服务提供者应当知晓侵权行为的存在。最高人民法院2012年公布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条做出了具体说明，包括“传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”等。比如对于一些即将上映或正在上映的热门影片，一些网站上可能会出现枪版影片的深度链接，这些设链网站显然侵犯了这些影视作品的信息网络传播权，这时就可以依据“红旗标准”来判断设链网站的侵权行为。第十条“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权”，十一大唱片公司诉雅虎案的判决就体现了第十条的内容，原告将被告设置链接构成帮助侵权作为诉因而赢得了审判，被告恰好就是为其链接的内容设置榜单进行推荐而且公众可以直接在其网页下载，所以该案法院判决原告获胜。对于“明知”的判断，国内学者王迁总结了“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则，对明知的判断主要看是否收到了权利人的通知，因为在实践中，设链方通常不会主动承认自己明知被链接的内容侵权，明知是一种主观心理状态，只能通过外部行为来判定，而这种外部行为就是通知后的行为。因此，没有权利人的通知，就无法判断设链方的明知的主观状态，权利人向设链方发出通知就成为证明设链者“明知”的唯一途径。在司法审判实践中，判断设链方“应知”的主观心理状态可以直接适用“红旗标准”，判断设链方“明知”的主观状态可以适用“无通知则无明知，无明知则无责任”的原则。
4合理使用的抗辩
著作权法中关于著作权侵权的抗辩主要有合理使用、法定许可、强制许可、著作权失效等，而关于深度链接这种形式，讨论较多的抗辩事由则是合理使用。美国最高法院在Camphell诉Acuff-RoseMusic案中就曾指出版权保护中设立合理使用制度的最初目的就是促进科学进步及有益文化艺术的传播。美国版权法第107条也明确规定：“出于批评、评论、新闻报道、学术研究的目的而合理使用受版权保护的作品不构成侵犯版权。”深度链接作为网络著作权的一种行为，也应该受到合理使用这类抗辩的约束。当设链网站设置链接的目的纯粹是为了自己的个人教育，或在线教育，或设立公共图书馆，就可以以合理使用作为抗辩事由。判断合理使用时应该考虑的因素包括该使用的目的是营利性的还是非营利性的、受版权保护作品的性质、该使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响等。
5结语
信息化时代著作权侵权判定越来越复杂，以深度链接为例，我国的司法审判实践对于深度链接案件的处理从直接侵权到间接侵权不断改进，最后依据服务器标准认定深度链接不属于信息网络传播行为，不是对信息网络传播权的直接侵犯，而是间接侵权中的帮助侵权，这无疑是司法审判实践的进步。至于间接侵权这一概念能否适当地引入到我国的立法中可能还有一段较长的路要走。除了深度链接问题，还有APP客户端内容聚合、加框链接等网络著作权新问题值得探讨，在著作权法的语义体系内解决互联网领域的网络著作权问题对广大法律工作者来说既是机遇，又是挑战。
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（一）完善信息网络传播权的保护范围在《信息网络传播权保护条例》中，版式设计权并不包括在信息网络传播权的保护规定的范围内。但随着我国艺术文化作品在网络传播数量的激增和速度的加快，目前大多数图书期刊已经推出了数字版，因此通过网络传播侵犯版式设计等信息的侵权行为也大量涌现，如果我国立法还认为信息网络传播权中不包括版式设计权，侵权人可以通过法律漏洞畅通无阻且无后顾之忧的侵犯网络出版者的版式设计权，后果将不堪设想。因此，为了符合时代的发展和主流思想，将版式设计权纳入到信息网络传播权的保护内势在必行。
（二）完善版式设计权与反不正当竞争法的联系由于传统出版刊物的版式设计独创性要求较低，所以法律只给予了版式设计权邻接权性质的保护。但是，版式设计受保护的条件之一是需具备独创性，但我国法律未规定其判断标准，在侵权案件中出版社也面临着取证难的问题。而通过公法性质的《反不当竞争法》可对私法性质的《知识产权法》起到兜底性的保护作用。也就是说《知识产权法》关于出版者版式设计权的保护存在空白的地方可以通过《反不正当竞争法》来寻求救济和正当权利利益的维护，填补漏洞，以体现公法的维护社会经济健康发展秩序的重要作用。因此应该将著作权法与反不当竞争法更有效地衔接起来，保护出版者的版式设计权甚至能够全面保护知识产权权利人的合法权利。
（三）完善版式设计权的追责机制现有的法律规定对于侵犯出版者的版式设计权的责任追究规定较为笼统，权利人的权利受到侵犯时很难得到应有的救济和赔偿。版式设计具有一定的独创性，虽然其独创性程度的认定仍存在歧义，但此已表明版式设计汇集了版式设计人的精神以及脑力劳动和艺术创作，应当被一视同仁给予应有额保护。相信每一位创作者在创作自己的作品时投入热情和精力，也会表达自己的精神寄托，因此著作权法是否引入精神赔偿也值得商榷。与此同时，在其他民事责任的赔偿也应当更加符合实际，尤其在经济赔偿上，应当更细出更有针对性的赔偿标准，更好地保护出版者的合法权利，以此促进我国保护知识产权保护制度的蓬勃发展。
上海市第二中级人民法院最近作出一审判决，判令上海鸿联九五信息技术有限公司停止对滚石国际音乐股份有限公司所享有的任贤齐的《兄弟》《永夜》等14首录音制品信息网络传播权的侵害，并赔偿滚石公司经济损失人民币2万元。
此前，上海鸿联九五信息技术有限公司利用网络点播、电话接听的方式向公众传播任贤齐的《兄弟》《永夜》等歌曲，滚石国际音乐股份有限公司则将上海鸿联九五信息技术有限公司告上法庭，要求停止对其享有录音制作者权的侵害，停止提供涉案歌曲信息网络公众传播服务，并赔偿损失。
2004年3月，滚石国际音乐公司发现上海鸿联九五信息技术有限公司在其经营的网站上向公众提供歌曲的在线播放服务。例如，用户只要以手机号登录该网站首页，进入“手机短讯”项下的“短信点歌”网页，输入歌手姓名“任贤齐”，点击所需曲目，即可从该网站上将所选歌曲发送到指定的电话机上，用户就能在电话机上收听所点播的歌曲，也可以用录音机将其录制并保存。
滚石公司认为，自己是任贤齐演唱的《永夜》等17首歌曲的录音制作者，享有对这17首歌曲的录音制作者权。上海鸿联九五信息技术有限公司未经其许可，通过互联网向公众传播上述歌曲，侵犯了滚石国际音乐公司的信息网络传播权。上海鸿联九五信息技术有限公司则辩称，它未提供音乐下载或视听链接，仅仅是通过电话播放音乐的片断，帮助沟通人与人之间的关系，属于合理使用。
上海市第二中级人民法院根据国际唱片协会出具的《会员录音/录像音乐制品权利人证书》确认，涉诉的17首歌曲中的《永夜》等14首歌曲的录音制作者是原告滚石国际音乐公司。
上海市第二中级人民法院认为，录音制作者对其制作的录音制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。其中信息网络传播权是指录音制作者以有线或无线方式（包括：通过互联网下载、视听、阅读、观看、通过电话通讯系统收听的方式）使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。上海鸿联九五信息技术有限公司在自己经营的网站上提供“短信点歌”服务，使公众可以通过互联网点播涉诉的14首歌曲，并通过电话通讯系统获取自己选定的歌曲，这种行为已侵犯了滚石国际音乐公司所享有涉案歌曲的信息网络传播权。
新华网·杨金志 梁宗
