时间：2022-12-02 19:11:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法学家论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】实践逻辑；法律权威；政府权威
一、两套逻辑的比较
村民在遇到纠纷时是倾向于找政府的，而不倾向于到法院“告状”的方式来解决，这与郭星华、王平所提供的“农民法律意识与行为”的调查数据显示的结果的是一致的：“选择政府部门解决纠纷的结果达到或超过被访者期望值的比例要高于司法部门。”
但这种调查结果和现实状况是令法学家不满意的，一个法学家看到农民去找政府解决“人命关天”的大案子，就会为农民的法律意识感到遗憾。正如韦伯在《论经济与社会中的法律》指出的一样：“法学家总是自认为是现有规范的代言人，也许，他们是解释者或适用者。哪怕是最杰出的法学家也持有这种主观的看法。这反映了现代知识分子的失望，即他们的信念受到了客观上各种事实的挑战，因而总是想把事实纳入规范，进行主观的评价。”
但从社会学的角度来分析农民的这种选择就不会关注村民的法律意识淡薄问题，而是关注在社会时空的紧迫性和意识有限性的条件下，村民作出的这种选择是符合“实践的逻辑”。
实践中的行动往往没有我们想象的那样理性，最多也就是如布迪厄所描述的“对其所处社会世界前反思的下意识。”但在法学家看到每一个活生生的案例的时候，总是习惯性地把“理论的逻辑”当作了“实践的逻辑”。因为法学家看案例思考问题时，运用的是静态的理论逻辑，静态的理论逻辑没有时空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解决方案，但回到实践状态中，就不仅要受到时空的逼迫和空间的限制，还受到情绪的干扰。
二、三种力量的制衡
既然找镇政府来解决矛盾，那么是否意味着我国当代法律制度的不完善?其实不然，郭星华先生在《走向法治化的中国社会》一文中谈到“法制与法治”两者之间的区别时指出：“法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威，道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会全体、社会个人的行为准则。”
如以法律的抽象命题来裁剪现实生活，一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”，这种失望是不可避免的。当事人的期望是以法律规定所包含的经济和功利意义来确定的。然而，从法律逻辑来看，这种意义是“非理性的”。这并不是导致这种冲突的现代法理学所特有的缺陷，在更大的范围内看，这种冲突是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的，并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的。
在基层政府，为了应对现实的压力，法律走向了反形式主义的方向，原因在于法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以基层政府干部的利益（政绩）和意识形态代替实体正义，还包括政府机关如何将法律目标纳入其理性轨道，还包括农民对相关法律制度进行逻辑解释的要求。
正是这种基于自己利益行动的合理准则，每个基层政府干部在行动时，既考虑自己，也考虑到上级政府的行动。这种期望得到了客观的证伪，虽然缺少法律的保障，这种秩序仍成为基层政府干部行动时思考的主题。
从以上的分析情况来看，农民个体的力量和法律的威力、和政府的权力相比似乎是无法较量的，但在农民自愿地将他们的问题呈现给政府来解决的时候，一方面表明了他们接受政府权威的意愿，但这并不表示他们对自身权利的完全放弃：他们试图通过对基层政府的抗议来控制他们所面临问题的解决过程。
行政干部期待更加明确、更加规范性的文件能帮助他们毫无争议地去处理地方事务。事实正如所韦伯指出的“法律制度中的空白区不可避免：在将一般规范或者条文‘适用’于具体案件时，司法程序从来都不是一致的，或者说，从来不应该一致。”正是法律制度留下的空白，才给了纠纷各方产生争辩的可能性，也给了他们发挥自身力量来判断、影响纠纷解决过程的空间。
三、多重关系的交互
在乡村社会，庞大的血缘关系使得农民不需要精心策划、积极动员，就可以获得巨大的抵制力量来影响基层政府对问题的处理。笔者所调查的Z村如同中国大部分村庄结构一样，除了家族内部的层次性，还有同一层面及不同层面之间的互动，邻里关系在乡村社会中占有重要地位，且常常与亲属关系发生重叠；通婚关系则将乡村社会与外部社会连接起来，村庄被纳入一个更大的网络中。
如果对黑格尔的那个著名的公式稍加改动，指出“现实的就是关系的”。在社会世界中存在的是各种各样的关系——不是行动这之间的互动或个人之间主体性的纽带，就是马克思所谓的独立于个人意识和个人意志而存在的客观关系。
乡村社区所熟悉的血缘、地缘关系在其中发挥着重要的作用，上百人的集体行动不需要任何人动员，不论我们用何种理论或规范来解读乡村生活中人们的客观行动，但是我们能做到的是把乡村社会看作一种客观结构，可以从外部加以把握，可以从物质上观察、测量和勾画这种结构的关联接合，实际上很难真正发现处于其中的人们的各种想法。而中国的司法实践正是加上了主观行动者对实践的解释，从而使法律的生命体现为不在逻辑而在于经验。因此在紧密的乡村血缘、地缘关系中，存在着不同于城市的司法实践经验。而这种实践经验正是法学家感到失望的地方。
总之，在任何情况下，如果我们将社会学的、经济学的或伦理学的观点引入到法律概念中去，法律观点的准确性就会受到质疑。
参考文献：
［1］ 马克思·韦伯：论经济与社会中的法律.中国大百科全书出版社，1989.9.1.
［2］ 萨利·安格尔·梅丽：诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识.北京大学出版社，2007.4.1.
［3］ 郑也夫.沈原.潘绥铭.北大清华人大社会学说是论文选编.山东人民出版社，2006.11.1.
罗马法制度
1）罗马法的渊源：1，习惯法2，议会法3，元老院决议4，长官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答权的法学家的解答与著述
2）罗马法的分类：
1，根据法律的调整对象：公法和私法
2，根据法律的表现形式：成文法和不成文法
3，根据适用范围：自然法、市民法和万民法
4，根据立法方式不同：市民法和长官法
5，按照法律内容：人法、物法和诉讼法
3）十二铜表法：
1，诸法合体，私法为主，程序法优于实体法
2，罗马国家第一部成文法
4）国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段
5）罗马私法的基本内容：
1，自然人：人格由自由权、市民权和家长权；25岁有完全行为能力；已有初步的法人制度；实行一夫一妻家长制
关键词：比较法；法院与书院；梳理与解读
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0168-02
《比较法：法院与书院――近三十五年史》作者是皇家大律师巴兹尔•马克西尼斯勋爵，既是一位学者也是一位法律事务者。该书描述了其38年的职业经历的两个方面：书院与学院，一部分带有自传的性质，另一部分具有法律方法论的意味。他满怀深情的相信比较法学家应该停止只是向象牙塔学者的讲演，而其主要作用应在法律发展中帮助执业律师，而且首先是帮助法官，即比较法学家必须首先鼓励法官寻找这样的信息，然后把信息直接的提供给法官或者提供给希望帮助法官寻求信息的执业律师。①
ジ檬槎越三十年的世界比较法研究现状做了详细的阐述，对现在比较法研究的存在的问题做了细致的分析，并展望了比较法的研究前景。本书共分六章：第一章，反思比较法的现状（英雄暮年）；第二章，反思比较法的现状（英雄之死和社会需求的时代）；第三章，福音书和布道者之名望的传播；第四章，外国法启示本国法（格雷特雷克斯诉格林特雷克斯案的经验教训）；第五章，公法领域关注的研究方法；第六章，固步自封与犹豫不决（美国法官和法国法官对外国法的态度）。该书的主要论点主要集中在前三章，更为确切的是前两章，因为第三章在某种意义上是对前两章的补充，必须结合前两章的一些观点加以而解读。下面，笔者着重就每一章节对本书内容做一简要梳理与解读。
一、反思比较法的现状
ヂ砜宋髂崴菇淌谥作的第一章中将20世纪60年代后期视为比较法发展的“黄金时期”，并将其归结于诞生了众多比较法学家的“英雄时代”。但是，这些具有人格魅力的众多比较法学家并没有留下比较法研究的独特研究方法。虽然，这些法学家的留下了大量的优秀的著作，但是这些著作都存在着致命的缺陷――比较法方法论的创新。比较法研究的主体主要是学者和法律工作者，由于学者是单纯的学术主义者，法律工作者是纯粹的实践主义者，学术与实践不能有机的联系起来，作者认为这是造成比较法衰落的最根本的原因。
ヂ砜宋髂崴菇淌谌衔20世纪60年代，这比较法走向衰落的时期。并提出了比较法正走向衰落的主要表现：1、缺乏明确的专题、发人深思的论文和新的方法论的创新。2、比较法学家要么是从事事务的法律工作者，要么是纯粹的学术主义者。法学理论研究不能同时间建立有机的联系。3、“英雄时代”虽出现了许多的著名的、有声望的法学家，但是并没有后继者留下什么宝贵的法学研究的独特方法。4、思想观念的衰落。通过以上内容的分析，作者认为在20世纪60年代由于出现了一批才华横溢的比较法学家，比较法才进入了繁盛时期，但是，随着英雄的逝去，比较法衰落的趋势变得不可阻挡。
二、英雄之死和社会需求的时代
ソ入20世纪90年代，比较法迎来了新的春天。政治、经济全球化一体化进程加剧，为比较法的发展创造了有利的环境。世界经济从没有像今天这样如此的紧密联系在一起，在这样的一个大背景下，开展比较法研究显得更加有必要和更加紧迫。因此，作者认为比较法研究已经迎来了它的新的春天。在比较法重生的过程中，比较法研究已经走过了“英雄时代”，进入了“凡人时代”。
ピ谡庖徽轮校作者对过去比较法的研究存在的问题和现在比较法研究的机遇与挑战，进行了分析。作者认为，比较法研究已经迎来了新的发展契机，但是，找到一种适合的研究方法仍是比较法发展的关键。因此作者提出了由法官、法律职业者和法律学者三方组成的“三角形关系”理论，在这个关系中，学者处于最后一边，起到支持性的而且有助于利用材料的作用，学者们能够很好的、容易掌握又清楚地为最终的消费者――法官们收集资料。而且，作者提出了比较法所面临的新的威胁主要包括：1、欧洲中心主义；2、后现代主义；3、比较法受困于某一哲学流派的空洞理论；4、新旧学派的共同错误。
三、福音书和布道者之名望的传播
ゴ拥谌章到第六章主要是对比较法研究的反思，作者从不同的方面对比较法研究进行了分析，提出了比较法研究存在的问题，并且对比较法研究提出了中肯的建议。
1、名望与学术价值的不相符。一个人的名望往往是多种因素的结果，而其中语言因素起着重要的作用。作者提出一个用英文发表的文章同一个用其他语言发表的文章，其收到的关注度是明显不同的。英语作为一种世界性语言，其本身所具有的优越性，可能导致使用其他语言的作者并不被人所熟悉。进而，造成其名望与学术价值的不相符合。2、证明司法结果和学术思想之间的关系难度较大。可以收集到证明司法结果和学术思想之间关系的数据较少，更为糟糕的是有点国家法院并不引用学术文献。因此，对于是否在法律职业的双方之间产生合作的渴望，迄今仍未有充分的时间得出任何统计学意义上的证据。作者通过具有统计学意义上的统计数据，作为作者论点的论据，这一点乃是我国法学界进行学术研究所欠缺的。
プ髡咭粤斜淼男问剑详细的分析了世界主要国家法院对比较法文献的引用概况。通过对这些数据的分析，来证明作者自己的观点。之后又以德国和南非两个国家的情况为例，证明作者提出的比较法学学术研究与司法实践脱节的事实。最后，作者再次提出了比较法研究必须同法律实践紧密联系起来，只有这样才是比较法研究的成功之路。
四、外国法启示本国法
ジ窭滋乩卓怂顾吒窳痔乩卓怂拱甘且桓鍪率迪嗟奔虻グ咐，在该案中，有一位成年人，在一起由于其明显疏忽驾驶而导致的交通事故中受到了伤害。他的父亲作为原告，是被派驻在附近的一位职业消防员，由于在事故现场帮助他昏迷不醒的儿子，患上了严重的受创后精神紧张障碍症。问题是父亲能否就其伤害而向司机(也就是他受伤的儿子)要求损害赔偿，或者因为他没有参加保险而向机动车保险局――补缺而成为本案第二被告――要求损害赔偿。②在判定被告的判决中，法官卡扎勒特先生大胆甚至耐人寻味地运用了外国法。在该案的判决中，对外国法的引用具有重大的意义。在该案中所引用的外国案例是德国的联邦最高法院于1971年5月11日作出的一份判决，本文作者将其称作“德国模式”。由于在本案中，没有具有权威性的、有拘束力的判例或法律规定，卡扎勒特法官转而向外国法寻找依据，最终他参照了德国联邦最高法院的一份判决。但是，这是从大陆法系寻找的判决指导，那么英美法系有没有这样具有指导意义的案例吗?这就意味着，我们必须去美国法中寻找判案的指导。无论是从大陆法系还是从英美法系寻找判决指导，到要对该外国法有较深的理解，要对该外国法同要知道的案例进行对比分析，并把该外国法和本国法进行对比分析，最终是要找到它们的契合点，只有这样，我们用外国法做出的判决才会有说服力，才能符合公平与正义。
ネü对该案例的分析，马克西尼斯教授最终是为了说明其所追求的比较法研究的目标，实现法官、律师、比较法学者三者之间的良性互动。
五、公法领域关注的研究方法
プ髡咴诘谖逭轮饕是通过对公法方面的研究来展现其提出的比较法研究方法。通过引进英国和法国的相似的案例，将英国法和法国法进行对比，进而提出比较法研究不是通过法律概念来开展的，因为同样的法律概念，对于不同国家的学者、法律职业者、法官可能有不同的理解。比较法研究的主要目的是了解外国的法律制度，了解外国的法律文化及传统。
ネü对英国法和法国法的比较分析，作者发现英国法与法国法对相似案例的处理结果迥然不同的原因是：（1）、法院的判决受到政策因素及观念的影响；(2)、基本哲学观的分歧。并进一步提出我们研究外国法的目的不是要明白本国法和外国法的界限与区别，而是要找到沟通不同法律制度之间的桥梁。
六、固步自封与犹豫不决――美国法官和法国法官对外国法的态度
ッ拦法在其形成过程中，应该说是开放的，它是在继承英国法的传统基础上，吸取了外国法的先进思想和理念而形成的。之后，美国法的发展进入了封闭阶段，对外国法的吸收和引进也处于消极的状态。美国法官对待外国法的态度也是消极的，作者通过美国宪法和法律的解释，详细地解释了外国法对美国影响甚微。联邦法院的法官不是制定法律，而是解释过去制定的法律，并且以其原有含义为基础予以解释。③作者通过对美国宪法和法律的解释，提醒我们不是懂得一门外语，就能理解外国法。比较法学者的重要使命之一就是要防止这种风险，认为自己掌握一种外语，便能够了解外国法。
ビ朊拦法律界相比，它的法国同行们对外国法的态度也同样充满着排斥心理，但是，法国的比较法学者对外国法心存戒意，是因为他们感觉到遭受到了外国法的围攻。法国学者批评自己本国的比较法律文化，不是因为他们发现这门学科无用，更不是因为他们对其本国法缺乏了解，而是因为他们确实发现了本国法的不足。这是学术上态度上的难能可贵之处。作者认为比较法不仅仅是一门学科，更是可以用来提升自己文化的一种工具。对于目前美国法律界的对待外国法存在的优柔寡断、怀疑思想狭隘甚至妄自尊大，我们不能急于进行谴责。我们必须进行反思，是否我们自己也存在同样的问题，应当将其作为我们进行反思和自检的“镜子”。作者认为，我们应当用开放的心态来对付内向的思维方法，必须用心平气和的对话代替激烈的争论。
七、展望未来
ピ诎嫌镏校马克西尼斯教授回顾了近三十五年亲身经历比较法学的发展壮大。随着世界政治、经济一体化的进程，法律学者、法律职业者、法官的交流日益频繁，法律的趋同化趋势日益加剧，比较法的研究方法必然也要适应形势的发展。虽然不同国家狭隘文化种族主义，可能还会存在，并影响着比较法的发展，但是，不同法律文化的借鉴和吸收是大势所趋。为此，作者提出了应做好五项工作：1、必须使得主要法律制度的重要资料具有英语文本。2、鼓励对这些资料进行注释。3、不断增长的比较法研究中心或研究所应该努力形成一种和谐的政策，致力于促进比较法这一伟大知识及其资料的广泛传播，而不是为了在下一个研究评估活动中取得高分而相互竞争。4、在培训未来的法律界人士方面，我们应该努力获得律师学院以及跨国性律师事务所的帮助，而不是为了定期补充我们的经费而向它们寻求帮助。5、探索司法交流制度化的方法。面对新世纪的曙光，马克西尼斯教授认为本书是为了给读者或者深爱比较法研究的学者提供一种对未来的选择，对于这些想法是否会被采纳，那只能等待时间去证明。作为比较法学界的重要一员，马克西尼斯教授以上的建议无疑是中肯和重要的，值得我国法学界学习借鉴。
おげ慰嘉南祝
[1]巴兹尔•马克西尼斯：《比较法:法院与书院》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版，序言，第19、20页.
关键词：国法 "活法" 良性互动
一、国法与"活法"
通常社会普通民众对法的理解定位于所谓的国法。这里的国法是指以国家强制力作为后盾的，由立法机关或者有法规制定权限的机关制定的，并且一般都有书面形式的法律、法规、规章。而文中的"活法"（结合埃利希笔下"活法"）是指在某一范围内，比如集体、组织内部，为实现自我管理而制定的具有一定约束性质的规则秩序。尽管没有国家强制力作后盾，却起着类似国法的约束和规范作用。活的法像社会生活一样是丰富多彩和日新月异的。[1]随着社会的不断进步和发展，活法的范围也会逐渐扩大并吸收新的形式。社会是个不容忽视的单位，它相比国家的要素可能更加机动，所以运用社会生活中的秩序规则的效率可能远比国法要高。这是国家法制发展的一个捷径。
二、埃利希的"活法"理论
埃利希灵活地进行法学研究。他不再将视野狭隘地放在制定法上，打破了把国家法作为研究中心的传统格局，转而灵敏地逐步关注到社会生活中存在的各种形式的"活法"。埃利希的"活法"理论在《法社会学原理》有集中体现，这本书是现代法社会学的第一部系统作品，也使其因此而赢得欧洲"法社会学之父"的称号。[2]所以说，对"活法"的研究是与社会做好衔接的重要途径。
（一）"活法"的思想
绝大多数学者对埃利希的研究集中在其"活法"思想上。埃利希主张法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。[3]他认为法比国家出现得更早，国家的制定法也不是约束人们行为的唯一规则。相反存在大量的活法。埃利希笔下的"活法"是与国家的制定法和执行的法不同的一种规则的存在形式，它是社会组织、团体等社会活动单位的内在秩序，却在社会生活单位的内部起着约束作用，支配着社会生活本身。"活法"是埃利希首次提出的一个重要概念，它是埃利希所倡导的自由法学的理论基础。[4]
（二）国法与"活法"并存
埃利希关注社会生活本身和对"活法"的研究，很多人由此判定埃利希所讲的"活法"的观点，抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限，缩小了国家在法的制定和执行中的作用，也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之间的区别。[5]埃利希的思想绝不是极端思想的体现，他注重研究"活法"的内容和作用，但没有否定国家的制定法的地位。国法的理念历来深入人心，他的理论只是强调了"活法"而非否定和忽视国法。
三、"活法"在社会法展中的作用
按照上文对"活法"的阐释，我们发现像习惯、法学家法、行业规范、学生行为准则都属于活法的范畴。每个个体要想在社会上顺利地生活、学习，必然要形成为大家所共同接受的规范，而为了达到利益最大化，我们会不自觉地自愿作出一些让步和妥协，从而在最大范围内得出尽可能一致的意见作为内部的行为准则。不过随着社会的发展和沿袭，这反而会有更好的效果，因为它们没有违背社会主体的意志，实行起来相较国法也更加人性化。像习惯、法学家法等虽然不像国法以国家强制力作后盾，但往往更容易被人接受和遵守。
"活法"在社会生活中往往起着非常重要的作用。比如排队的习惯可能从人类出现就慢慢形成，到现在已经是一种很自然的行为。极个别不排队的人，通过排队人的感化或者抵制，很容易就能达到预期的效果，而根本不需要国法的调整。
四、国法和"活法"的良性互动
社会生活不是仅以社会、国家为单位的，大多数情况下，我们有自己生活、学习的组织和范围，而为了实现组织内部的和谐运转，离不开内部规则。社会的良好运行，不是只有带有强制力并有严厉惩罚后果的法律、法规、规章就足够。更多的时候，我们需要一种为人自愿接受的、有人文气息的、缓和的规范来作为我们的行为规则。很多情形下其实是用不到效力层级那么高的规则来管理国民的。所以埃利希大力主张并研究"活法"理论是很有现实价值的。而现实也表明，它在社会发展过程中起到了不可比拟的作用。
可见这两种形式的规则即国法和"活法"是需要在庞杂的社会运行系统中良性互动的，以此来共同完成社会各个领域的治理任务。强调任何一方或者忽略另一方，都会导致极端主义的错误。因为不同领域有不同的特点，各有其支配和擅长的领域。为适应其特点又有与其搭配的治理规则来作为社会正常运转的后盾。我们应当在国家法和活法之间建立一个理想的互动模式，以此促进法治现代化进程的顺利开展。[6]
参考文献：
[1]严存生.论"法学家法"--以埃利希的有关论述为切入点[J].比较法研究，2010，（2）.
[2]李萌.埃利希的法社会学思想[J].法制与经济，2011，（7）.
[3][奥]埃利希. 法律社会学基本原理[M].九州出版社，2007.
[4]吕建高.埃利希的法社会学思想[J].当代法学，2002，（11）.
[5]乔磊.作为秩序的法律之研究--埃利希《法社会学原理》解读，西南政法大学硕士学位论文，2012.
环境法学是一门新兴的法律学科，是由环境问题的产生发展起来的，目的是为了协调人与自然的关系。环境法学是随着社会的发展而逐步完善。
环境法学作为一门新兴的法律学科，是伴随着环境问题的产生而逐步发展起来的，究其目的乃是人类为了应对自工业革命以来不断升级的环境危机，弥合人与自然关系日趋紧张的态势而设计的用以协调人与自然关系的法律机制。它是以环境法这一独立的法律部门为主要研究对象的一门独立学科，是有关环境的自然科学和社会科学的交叉学科、边沿学科，也是综合各种污染防治法、自然保护法、资源法、能源法、区域发展法、土地法的产物。
环境法学的每一次跃进，无不与时代之发展，社会之变革休戚相关，环境法学在当代进一步兴盛的趋向也正是以生物时代、环境时代、信息时代的到来作为其演进的时代背景，如果我们回顾环境法学的发展历史，就不难发现环境法学正是在不断冲破传统法学理论藩篱，努力铺就一条独特的体系之路中逐渐形成和发展起来的。环境法学的孕育，形成和发展根植于时代变迁的历史土壤。二战后，特别是20世纪50年代以来，许多工业发达国家都面临着严重的环境危机，这些问题引起了有关学科和许多专家学者的注意。1954年，美国一批学者最早提出了“环境科学”这一名词并成立了“环境科学学会”。不久，国际科学联合会理事会于1968年设立了环境问题科学委员会。同时，环境问题的严重和环境管理的强化，也对环境立法提出了迫切的要求。20世纪60、70年代的民权运动、环保运动和反越战运动，促进了新自然法学的发展。
在环境问题日趋严重、环境保护推波助澜的态势下，新自然法学的法律概念、正义论、权利论和民主论直接影响了环境法律概念、环境正义、环境民主和环境权理论的生成。论环境法学的形成和发展摘要：环境法学作为一门新兴的法律学科，是伴随着环境问题的产生而逐步发展起来的，其间环境法学经历了形成、发展等诸多阶段。本文力图以时代背景为依托来透视环境法学的发展进程，回顾人与自然关系的变化格局，以此昭示其建制精神、体系架构及未来走向。为了适应环境立法的理论需要，在新兴的环境科学带动下，包括新自然法学派在内的法学家们开始研究对环境问题实行法律调控的理论，一些工业发达国家在六十年代兴起了关于环境权理论的学术讨论。
1971年，当代新自然法学派的代表约翰·罗尔斯教授发表了著名的《正义论》，一些环境法学家在《正义论》和其他自然哲学、环境伦理学观点的影响下，相继提出了环境正义、绿色正义、环境公平、环境权等主张，诸如《绿色正义》、《环境正义》等有关人与自然关系的环境法学理论著作的先后出版，现代环境法学理论在西方工业发达国家逐步形成。这种对环境权理论、人与自然环境关系理论的讨论和研究，一方面促使许多国家开始形成以综合性的环境保护基本法为中心的环境法体系：另一方面也造就了一大批研究、讲授和从事环境法实务的专业环境法工作者队伍，他们成立环境法研究机构、创办环境法杂志、在大学开设环境法课程，纷纷出版、发表有关环境法的论文、教材和学术著作，从而促进了环境法学学科的发展。经过从二十世纪六十年代到二十一世纪初这40年的发展，目前国内外法学界一般认为，环境法(或环境资源法)是一个独立的法律部门，环境法学(或环境资源法学)是一个独立的学科。学术界的这种主张，目前已经获得国家政府部门(如教育部门、科研部门等)和高等院校越来越多的承认和支持：一些国家和大学已经培养环境法学专业的学生(包括本科生和研究生)。
作者：李中龙 来源：商情 2013年20期
始于20世纪80年代的中国社会改革是其法学兴盛的最重要背景。国人痛定思痛，终于认定以法治国乃安邦富民的必由之路。地看，从人治到法治是一种快速转变。“快速”表现在，近20年来中国的规范以前无古人的速度而滋彰，不同学历层次的法律人才和各种著述以几何增长之速在产生，瞬息间，法律在生活中已变为举手可触、不可或缺的社会存在。无疑，在这个“快速”过程中，进行于法学院系内的法学和研究发挥了功不可没的作用。但是20年后，对与“快速”演进的中国法学相关的最基本的，实有静心体味、平和思索之必要。一为法学的目的何在？二为法学的方法如何？三是法学的规范怎样？
一、关于法学的目的
一般地说，法学是有关法律知识的学问。撇开交叉学科不言（如法学），“与法律相关”意味着有关前人法律（法律史学）和现今法律（部门法学），异域法律（外国法学）和本域法律（国内法学或地方法学）皆为法学的领域；同时，法学还要关心法律运作的本系统（司法制度学）和外在系统状况（法社会学）；除了对形而下的法律规范、司法制度和法律环境的关注外，研习法律的人还必然要探寻形而上的问题（法律）。这样，判断法学的目的便出现两种思路。一种为涵盖不同法学领域的“综合目的”或称“终极目的”；另一种为不同法学部门的“领域目的”。虽然对法学的终极目的有不同归纳，但应该说在过去的很长时间里，由于法律被主要宣称为一种（国家统治的）工具，以此类推，法律之学也就演变为以服务国家统治为目标的一种学问，这种目标就是法学的终极目的。这样一来，会得出如下结论：1.法学代表的是一种工具性的、经世性的统治策略而非严格的知识系统；2.法学的构建要忠于以体现统治需求为宗旨的法律规范，法学是对法律规范的“正确”注释；3.以法学为职业的法学者实际上就是不断创设工具性法律规范并加以性解释的职业化群体；4.法学者的成就感来源于制定了或参与制定了多少法律规范，多少次证明自己正确地诠释了法律条文并因此而获得多少利益回报。
从世俗和实证的角度寻求法学的终级目的并无不妥。因为任何国家的法律，不管是国家制定法、地方法，还是宗教法、家族法都不应是该国存在和延续的对立物，否则就会出现国家与地方，国家与宗教，国家与家族的对抗，中世纪欧洲法律的历史即说明了这一点。同时，法学者同普通人一样有着趋利的倾向，脱尘出世不可能是一项普遍要求。问题在于，将法学只理解为一种工具和经世系统，将法学的品位只定位于注释法律规范，将法学者的成就只同多多立法和正确司法相联系会带来诸多不利。以国家为中心，将知识理解为一种服务于国家需求的系统虽有一定道理，但“国家需求”本身并非衡量知识价值的绝对标准。在实践中，代表国家的主体类型是较为复杂的，不同的国家职能机关、地方机关的意志皆有可能（经过一定的程序）以“国家需求”的面貌而出现。这种程序是特定人群的意志能否合法地成为“国家需求”的关键。因此，“国家需求”本身也需要符合以理性为内核的法律要求（一般为宪法和基本法律），接受法律标准的评判。在此意义上，法学的使命不能只是盲从地迁就于“国家需求”，还应为辨明、捍卫“国家需求”的合法性（legitimacy）设计技术系统，营造精神氛围。同时应该看到，撇开信仰而言，国家在法律上只是一种拟制的主体。可以说，“国家需求”最终还是一种特定群体、特定阶层人的要求。特定人要求的正当性不是绝对的，因为，人的需求与的要求要和谐，而且在代表国家需求的人和没有代表资格的另一些人之间需要不断求得和谐，以避免优势人群处优而自利进而失去社会和谐的基础。鉴于此，从有利于国家需求的角度制定法律规范、注释法律条文只能是法学的一种目的。除此而外，法学还要为确保国家需求具有合法性而努力，同时，还应该从全体人的角度，弱势群体的角度，从自然的角度，来对它们相互之间的平衡与和谐施以终极关怀。也惟有如此，法学才能够彻底且长远地捍卫国家利益。
在我国，应用法学和法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。
二、关于法学的方法
在国内，不管是法学本科阶段还是研究生阶段，几乎没有法学方法论的课程，而法学专著和论文也大都没有对相关研究方法论的介绍。这至少在形式上说明研究方法（发现和解决问题的方法）在法学中无足轻重的地位。从原因上看，社会学科的研习方法同从业者自身的知识结构是紧密联系的。同时，统治策略目的论和以法律规则为关注中心的学术立场，对我国法学在方法上不够繁荣的状况也有很大。先从法学教育上看，获得一张法学院的文凭同非法律课程（外语除外）的修习之间几乎没有多少关系，中国政法院校的分系方法，西方人是非常惊讶的———本科层次的法学专业，为何还要细化为经济法系、国际法系、刑事司法系等等？在许多西方国家，只能教授一种课程的人是难受法学院欢迎的。国外有位同事在其攻得法学博士后去应聘，被问：你能教什么法学课程？答：你应该问我不能教什么法学课程，结果中聘。而我国的法学教员都要属于某一个教研室（北大和清华两家法学院现无此建制），故其只能担任一个领域的授课任务，只能从事该领域的研究，否则属于“不务正业”。如此一来，纵然你原本具备多学科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作专业户了。这样一来，法学者们都以特定学科而类聚，门户之见油然而生，学生就已单一的知识储备，加以专业户式的专业工作制度的提炼，再要求法学者具有丰富的研究方法、跨学科的研究能力，岂非奢谈。
受统治策略目的论的影响，法学尤其是理论法学往往会在一个超越具体社会语境的普遍前提下，用霸权的话语和概念重复演绎着脱离实际的命题。一些学者就是因为不遗余力地参与了对理论法学中某些虚命题的演绎活动而成名成家。其实，这样的“演绎”不是一种“命题-方法-求证-结论”的学术过程，因为，前提和命题是固定的，方法和求证也就失去了意义。
规则中心论是部门法学不盛的根本原因。法学固然要以法律规则为研究对象和起点，生活要实现有序，法律规则的权威必须要维护。但对法学来说，更需要认识的是：法律规则既不代表绝对正义，也不代表终极真理，更不能说法律规则是横空出世，“法律就是法律”所反映的只是一种偏狭的逻辑。在17和18世纪的英格兰与苏格兰，法律人士之所以受人敬仰，就是因为，如果他们除法律以外没有丰厚的与文学知识，就会被当时的民众视为与技工无异的人。道理很简单，可让法官、检察官、律师、行政执法者丝毫不差地去恪守的法律规则是绝对存在的吗？法学者思考法律规则的知识与观念，适用于法律规则的逻辑与话语是纯粹法律的吗？法律规则的精神真的可以游离于、历史、条件、心理、文学、等因素而被贴切地解释吗？显然不能。而当的法律以惊人速度增加的时候，越来越多的法学者们已无暇去或没有能力去从法律规则之外寻求研究的方法，对法学院的学生来说，这种情况只会使标准化的法学制度（统一的教材、大纲和教学进度）和闭卷检测背法律条文能力的制度愈演愈烈。对法学知识整体结构的合理化来说，这是令人担忧的，它反映了法学的稚嫩。法学的方法应受到关注，方法受制于学者的素质，反过来，侧重不同的方法会塑造不同素质的法学者。法学的繁盛需要不同类别的法学者，对一个对象的研究也需要用不同的方法或结合不同的方法来开展，因此，法学的方法也应是多元的，断无以一法统众法之理。
三、关于法学的规范
严格地说，没有规范的知识积聚和演绎不能称为学术，至少不能称为学术系统。20余年来，我国法学取得巨大成就的一种负产品就是学术规范性不强。法学自身是关于规则的学问，但是，从事这种学问的活动本身却无严格规则可言。在对研究方法论和研究资料的要求以及教材、论文和专著的写作格式等方面，不仅不存在全国性的统一学术规范，且全国法学类的学术期刊和法律类的图书出版行业同样也缺乏统一而严格的学术与编辑规范。这是不可思议的事情。在西方，法学包括其他社会学科，不仅具有丰厚的知识总量和资料，更重要的是记载这些知识的书面材料皆须符合形式规范的要求。一方面，这种规范保障着学术的严肃性和专业性，避免了学术投机，凸显了学术独立。法学研究必须要在充分收集研究资料并加以加工的基础上才可进行。对作者来说，遵守学术规范不单是为避免侵权，更体现着其学术人格；对学术来说，不符合规范的作品再多，也只是知识总量在形式上有了增长，而学术的品位却受到侵蚀。一部（篇）法学作品不管其研究命题在形式上多么符合国家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口号上如何响亮，意蕴上如何深邃，所说明的只能是作品的应景性、作者的文学功底、宣传造诣或哲理能力，但其本身却不是严格的学术著述，更不能作为授予法学学位的凭据。有人这样讽刺我国的法学现状———研究不好中文的、外文的、历史的、的甚至是自然的学者稍作调整和努力即可成为“法学家”。对此，我们丝毫不应苛求法学以外背景出身的法学家们的不纯粹，相反，却应反思法学自身的学术系统有无专业的规范性、技术性可言。如能用修练中文和外文的艰苦，考证历史的精准和认真，冥想哲学的出世脱俗来要求、评测法学者的话，法学家队伍的扩展速度会大为减慢，法学也不再会被人说成是众人皆宜的行当。
>> 中国民法学在民法典创制中的分析 环境法学与民法学的范式整合 历史法学派对近代民法学的影响 论我国民法法典化的路径选择 有关民法学教学的初步探讨 基于民法学视角下的非法取证行为 民法学个案实例教学探索 基于应用视角的经济法学教学与民法学教学之比较构建 《民法学》教学创新设计之“专题教学法” 浅析我国民法的本位 论案例教学在民法学教学中的运用 在《民法学》课程中应用“研究型教学方法”的难点探究 论夫妻共同债务承担连带责任的民法学原理 浅议高职院校民法学教学方法的改革 案例教学法在《民法学》课程教学中的实施 论民法学中的诚实信用原则 德国民法典之债法改革对我国的启示 高校“民法学”课程网络教学模式探析 浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示 制度变迁的路径依赖与我国商业银行外汇业务发展 常见问题解答 当前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.
{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。
{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。
{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。
{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。
{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。
{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。
{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。
{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。
{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。
{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。
{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。
{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。
{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。
{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。
{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。
{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。
{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。
{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。
{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。
{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.
论文关键词：犯罪构成理论体系 四要件论 重建
犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，是刑法理论水平的重要标志。但是关于我国的犯罪构成理论体系，学界近年来出现了不少的争论，这些批判和争议有可能引起相关理解歧义乃至执法困惑。笔者认为，对此问题有必要根据我国的实际情况统一认识，才能减少无谓的争论，使我国刑法学理论的发展朝着有利的方向发展。
一、我国犯罪构成理论现状及渊源
我国现行主流的犯罪构成理论是”四要件”论。在我国刑法学界，大多数学者认为我国刑法中的犯罪构成，是指刑法所规定的构成犯罪所必需的一切主观、客观要件的总和。在此基础上，认为犯罪构成具有四个方面的要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。有学者认为这四要件之间是一有俱有、一无俱无的关系。也有学者认为是”齐合填充”的关系。应该说，这两种说法都形象的概括了我国犯罪构成理论的特色。
我国的犯罪构成理论有其形成和发展的过程。总的讲，它是适应我国社会主义法制的需要，引进、吸收苏联的犯罪构成理论而逐步建立和发展起来的。前苏联法学家特拉伊宁教授认为，犯罪构成是指苏维埃刑法所规定的说明危害行为特征的诸要件的总和，并认为犯罪构成是事实的要件的总和，这些要件分别属于犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面，任何犯罪都是一定的危害社会的行为的客观要件和主观要件统一，犯罪构成是刑事责任的唯一基础。这一理论强调犯罪构成要件是主客观要件的有机统一，并将犯罪对社会的危害演绎为犯罪客体的内容。从这一概念可以看出，我国犯罪构成理论与前苏联犯罪构成理论足一脉相承的。而前苏联的犯罪构成理论则是通过对大陆法系的犯罪论体系进行改造得来的。前苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法系的犯罪论体系进行了改造，已经形成自身的逻辑结构，它与大陆法系的犯罪论体系是有重大差别的。从我国引进前苏联的犯罪构成理论这多年以来，”四要件”论已经在我国学术理论界、司法实践中扎稳了脚跟，并且产生了重大的影响。
二、犯罪构成理论重建之争议
中国犯罪构成理论在80年代中期进入探索阶段后，得到了深入探讨，与此同时，不少学者对传统的犯罪构成理论提出了批评、完善建议，内容涉及宏观和微观方面的一系列问题。其别是对犯罪构成应当包含哪些要件展开了激烈的争论。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造。现在理论界主要有否定说(完全否定现存的四要件说，主张完全按照”构成要件符合说”、肯定说(赞成四要件平行模式)、改良说(新提出有”三要件”说、”二要件”说、”五要件”说)三种主张。其中以主张借鉴德目为代表的大陆法系递进式犯罪论体系的重建派逐渐占了上风。重建派的代表人物著名学者陈兴良教授就认为，”我们国家的刑法学理论经过多年的发展，在现在的体系框架下已经走到头了。”
那么，我国所使用的四要件论和大陆法系的三要件论究竟有什么区别呢?最主要的两点如下：
一、犯罪客体存在无意义。在四要件论中，犯罪客体是不可或缺的。前苏联刑法学家特拉伊宁就持有这样的观点，指出：”每一个犯罪行为，无论它表现的作为或不作为，永远是侵犯～定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”但是，重建派的学者们认为，在四要件论中占有如此重要地位的犯罪客体，实际上是没有存在必要的。我国刑法学家张明楷教授即认为：”主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。
二、四要件论不能反映司法定罪过程。重建派的学者们认为大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。的确，在四要件的犯罪构成理论下，若要成立犯罪，则缺少任何一个方面的要件都不行，四要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。正因为我国犯罪论四要件之间的耦合关系，重建派的学者们即认为四要件论不如大陆法系递进式的三要件论来的完美，并从司法机关定罪和被告人辩护这两方面对四要件犯罪构成理论提出质疑。我国学者周光权就认为：在中国刑法中，由于四大要件一旦”拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。
三、浅析我国犯罪构成理论体系重建之不必要性
通过上述分析可以看出，我国犯罪构成理论重建派学者们提出的主张并非无懈可击的。笔者认为，在现阶段国情下，四要件论这一经过我国几十年发展所形成的通说体系，可行易操作，完全无重建之必要，理由如下：
l、犯罪构成理论只是确定行为是否为犯罪所使用的工具。犯罪构成理论的性质属于意识范畴，是一种观念形象。日本学者大蟓仁曾经提出犯罪论体系判断的两个标准，一是逻辑性，二是实用性大螺仁指出：”在这些错综的体系中，哪种立场是妥当的呢?必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”评价犯罪构成理论时，以往的论述在体系比较时往往聚集在前者而疏忽后者。事实上，我们聚焦的应当是后者，即犯罪构成论的应用性。
2、重建犯罪构成理论将造成一定时期的理论断层，容易在实践中造成新的混乱。我国自80年代引入前苏联的犯罪构成理论以来，司法实践中法官、检察官都以这一套思维定势来进行断案。若是按照理论界的建议对犯罪构成理论贸然进行重构，将会在一定时期内司法实践界同时使用两种理论，必然会造成一定时期的理论断层，在办案中造成混乱。事实上，从我国目前执法人员的整体业务水平看，四要件论作为一种理论体系、分析问题的思维方式，已经在实务界的司法运作中得到了认同。并且与理论界相反，实务界并没有对目前的犯罪构成理论提出多少质疑。由此可见，从实践的角度出发，对于我国犯罪构成理论进行否定并重建现在不是时机，也不必要。
结语
[论文摘要]三段论分为三个部分，即两个前提和一个结论。司法三段论的应用是法官推理过程的体现，但是司法三段论并不等同于形式逻辑的三段论在法学领域中的简单应用，而是融入法律实质内容，推导出具有合法性、正当性的裁判结论的方法论工具。文章是便从法律规范与案件事实的关系的视角来探讨三段论推理评价。虽然当今的法学家对其提出了诸多批判，法律方法论亦由此从总体上实现了向法律论证理论的转换。但是，三段论推理本身的合理价值依然应当予以承认。在法律论证中，形式方法仍然具有无可替代的作用。法律论证的逻辑有效性对于实际的论证活动依然是个比较重要的评价标准，足见三段论推理在法律论证理论中具有重要意义。
[论文关键词]法律论证 三段论 涵摄
对于司法三段论，理论上，人们曾一度将其作为法律适用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法论观念下，传统的法学三段论以改头换面的形式在当今法律论证理论中继续存在，三段论推理继续在法律论证中发挥作用。
一、经典的三段论法律推理模式
“三段论”是亚里士多德最重要的发现之一。在亚里士多德的著作中，有两处出现关于三段论的定义，一是在《论题篇》：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然地由它们发生。”一是在《前分析篇》：“三段论是一种论证，其中只要确定某些论断，某些异于它们的事物便可从如此确定的论断中推出。” 从这两处定义可看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。即三段论是由两个含有一个共同项的性质判断作前提得出一个新的性质判断为结论的演绎推理。因此，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证，它不同于假定的情况，必须如此陈述。最典型的司法三段论是barbara（全称肯定）逻辑三段论公式在法律中的运用。长期以来，我国学界流行的也是这种“三个词项、两个前提”式的三段论。这可追溯到古希腊亚里士多德的至今流传甚广的经典的例子是：
所有的人都会死
苏格拉底是人
因此，苏格拉底会死
三段论的论证力量在于言说者和受众接受论证的前提都是理所当然的。三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。于是在法律领域，人们对它一直是充满着各种各样的误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便需要对逻辑进行探讨。
二、逻辑在法律上的运用
逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是人们思维必须遵守的基本准则，逻辑的方法也是最常用的方法之一。不管是理论还是实践，结论都必须借助逻辑的方法得出。但关于法律中所使用的逻辑，一直是争议颇多的领域。从法律适用过程的整体视度来看，司法裁判的合法性实现是通过将普遍性的法律规则符合逻辑地适用于当下的个案，而此过程就是一个典型的借助演绎逻辑的司法三段论应用，即作为大前提的抽象的法律效果必须经过具体化才能适用于具体法律事实的要求并导出相关的具有法律效果的结论。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位”。而司法三段论便为法官裁判案件的过程提供了一个相对清晰的逻辑论证，并对维护法律秩序的稳定性和捍卫规则的权威性等问题发挥着十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分为分析推理和辩证推理：他所说的“分析推理”指的是“解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法”，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它指的是：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。博登海默同时认为不是在任何时候分析推理都起作用。在下面三种情况下分析推理不起作用，而应该诉诸辩证推理。这三类情形是：
（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；
（2）一个问题的解决可以适用两个或者两个以上互相抵触的前提但必须在它们之间做出真正选择的情形；
（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例，但是法律在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝使用它的情形。
但现在逻辑学界的大多数人并不把辩证逻辑作为逻辑的一部分。因为现代逻辑强调的是逻辑的形式化特征，而辩证逻辑无法提供形式的真理性，通常只是把它作为广义的科学方法论中的方法。
三、三段论推理在法律论证的运用
司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。这在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环，卡尔·恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这种“流连往返”就是相互建构，它们之间是动态的建构，法律规范建构法律事实，法律事实也在建构着法律规范。在“流连往返”过程中主要包括以下三个主要过程：一，确定具体的生活事实，即实际上已发生的案件事实的想象；二，对该案件确实发生的确认；三，将案件事实作如下的评价：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分即法律的构成要件的构成要素。法律规范相对于社会生活事实来说是滞后的和不完善的，但这是法律规范的先天必然性。法律规范是抽象化的和一般化的，在与法律事实进行着相互建构时，它是由上往下一步步地具体化，而复杂和具体多样的社会生活事实却相对于法律规范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事实与规范的“来回穿梭”并由此带来的涵摄观念的根本变化构成了现今法学家关于法律适用的基本特征主流观点。作为一种一般的逻辑形式，三段论推理是唯一在亚里士多德逻辑、传统逻辑和现代逻辑中都有的内容。但是在法律领域，长期以来，人们对它一直是充满着各种各样的误解，甚至是意见截然相反的误解。在后现代法学声势强劲的当今学界，形式三段论更是难逃被彻底解构和颠覆的毁灭性打击。
众所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”不仅在美国，而且在国内法学界都是个流传颇广的一种说法。霍姆斯批判了在他之前法学中的“逻辑形式的谬误”，亦即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。不过，当今美国法学家布鲁尔基于对霍姆斯所使用的“逻辑”概念的五个不同意义的分析，认为霍姆斯所批评的对象并不是演绎推理本身。同时认为，霍姆斯的巨大影响实际上却是误导，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑤结果美国的法律文化普遍地缺乏清晰的司法论证，没有能够达到更高的理性水平。当然，这种观点似也过分夸大了霍姆斯的理论对美国法律界与法学界的（消极）影响，不过其对霍姆斯的批判在较大程度上亦颇中要害。
关于演绎逻辑在法律推理中的作用，霍姆斯在批判兰德尔的时候其实混淆了两种不同类型的逻辑推理在法律论证中的作用。而布鲁尔所要捍卫的观点是，法律的生命在于：逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。
不管怎么样，每一个学法学的人都会接触到德国法学，这种有着深厚哲学底蕴的法学路径无论在历史上，还是在现代都深深影响着世界法学的发展趋势。但是，德国法学何以能够独步天下呢?
这或许可以从方法论上寻找到一些蛛丝马迹。在这里，我想从萨维尼及其弟子格林的相关记述谈起。从1802年到1842年，萨维尼先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学等地传道授业，舌耕笔耘，开设30多次法学方法论课程，以其清晰、流畅、优雅且富有洞察力的讲授吸引了大批学子。对人类历史产生重大影响的马克思在青年时代就曾受到萨维尼法学教育的影响。1836--1837年，青年马克思在柏林大学主要攻读法学课程，除了听自由黑格尔派学者爱德华・甘斯(Eduard Gans，1797--1839年)的刑法和普鲁士邦法两门课之外，还听了萨维尼教授的罗马法全书课。除了马克思，萨氏课堂的听讲者中有不少后来成为名噪于世的法学家，如温德夏特(Bernhard Windscheid，1817--1892年)、霍默耶(Carl Gustav Homeyer，1795--1874年)、布卢默(FriedrichBluhme，1797―1874年)、布尔沙迪(Georg Christian Burchardi，1795―1882年)等。格林当时也是萨维尼的“粉丝”，他不余遗力地记下了为师在讲堂上的一言一行。这样一来，就为我们留下了这份萨维尼关于法学方法论的讲义笔记。为师者萨维尼的德高望重，加上执弟子礼的格林在世界上声名遐迩，这份讲义笔记的身价不凡，固不待言。
工欲善其事，必先利其器。在格林的笔记中曾这样记述到，学术研究的成就不仅仅取决于天赋(个人智力的程度)与勤奋(对智力的一定运用)，它还更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。萨维尼这门课程的目的就在于授人以渔。在萨维尼看来，完整的绝对法学方法论应当包括：(1)法学的解释如何成为可能?(语文性的研究)(2)历史。(历史性的研究)(3)体系。(体系性一哲学性的研究)在该讲义中，最引人注目的是萨维尼关于法学方法论的三条基本原则，即：(1)法学是一门历史性的科学(historische Wissenschaft)；(2)法学也是一门哲学性的科学(philosophischeWissenschaft)；(3)上述两条原则应当结合起来，即法学是历史性与哲学性科学的统一。
许多人瞥眼乍看，或许会认为萨维尼的这些教诲稀松平常，但在事实上，萨维尼的这份不起眼的小册子可以说正是德国后来法学发展的设计蓝图。他的法学方法论有助于我们洞察德国乃至整个欧陆法学方法论的历史根基，把握其发展演变的基本脉络。在当代法学方法论中，仍然可以依稀地看到萨维尼法学方法论的一些碎片，比如，他关于法律的有机整体性的强调与当代法学方法论中的动态体系、内部体系理论也有一定的共通之处。正因如此，卡尔・拉伦茨(Karl Larenz，1903―1993年)的《法学方法论》(Methodenlehre dotRechtswi ssenschaft，Heidelberg，1960)就从对萨维尼法学方法论的评介开始，这不是没有道理的。
萨维尼认为，法学中有很多东西如果不借助于历史知识就根本无法理解。但是，萨氏在这里所谈论的并不是运用历史知识去理解法学本身，而是法学在多大程度上应当具备历史性。事实上，从德国历史法学派产生之日起，萨维尼就面临着种种质疑。当今笔者倡导新历史法学研究，也受到一些学者的质疑，认为想法固好，但不大可行。但是，我们环顾历史的话，就会发现，当年德国历史法学派经常被敌手强调的是，历史学派的成员甘愿把当代屈尊于过去的统治之下，误解了当代的独立性；如今，笔者强调中国法律本土资源，但在许多人眼里，历史是个什么玩意，早该进历史博物馆了，中国历史上就没有法学而仅有律学，没有司法而仅有审判，讲古今贯通其实是以古附今的瞎扯淡。萨维尼曾经这样解释说：“早年，我和其他的人无恶意地使用了历史学派这一表达。当时，特别突出了学术性的方面，而不是为了否定或只是贬低其他活动和方向的价值，相反，因为历史学派的活动长期以来完全被其他人所忽视，因此，暂时地比其他方向更需要一个热心的代名词，以重新开始其天性之法的研究。一个长期持续的、活跃的非议指向这个名称，且在最近言论变得严厉起来。对这一攻击的防卫似乎是徒劳的，在一定程度上也是不可能的，因为那种不和谐，相比学术上的对立，更多来自个人的情绪，所以，历史学派的反应是，尽力通过文献出版使他们不快和反感，集合在那个名称下进行共同创作和批驳。”对于新历史法学，笔者固然有一个大体的方向感，但是并无一套完整而具体的理论体系。任何理论范式的建构都是由浑入画，一切都在探索中，也没有必要将自己画地为牢。但是，笔者始终坚信，假如当代与被低估的过去分离，这对于中国法学的发展是极其不利的。
在德国访问的时候，我深深感到，德国人把法学当做历史学来做。我在弗莱堡大学法律系之初，乌韦・布劳洛克(UweBlaurock)教授就自豪地说该法学院图书馆是全德国法学院图书馆中最为出色的。那里的17、18世纪古色古香的法律书籍和杂志琳琅满目，保存非常完整，任何人可以随手翻阅，而在中国这样年份的书籍早是善本，被深扃固藏，更遑论弥足珍贵的法学杂志了。不仅在资料上人家有这样深厚的积累和传承，而且教授所发表的论文也是以类似中国搞历史研究的方法，重在考据和归纳。
人们常常批评注释法学，对于中国的法学研究现状啧有烦言。这反映了一种企图改变现状的冲动，同时也可以说反映了一种不成熟的法学学人品格。在清晨觉醒的黎明，睡眼自然难免，放眼望去，不免歧路徘徊。笔者过去对于这种法学研究现状亦颇多腹诽，然而，在德国做高访的日子里，我的观点发生了变化。其实，目前德国的注释法学是非常发达的。和许多人一样，我原先对于中国的法律注释本诸多不屑，但到德国以后，在学习和研究过程中，发现德国法学界对于法律的注释非常重视，许多顶尖的法学工作者单独或者合作而倾力注释某部法律，一条注释往往就相当于一本专著，被研究者奉为圭臬，注释者亦以此权威注释版本自豪。
萨维尼所讲到的一些问题，可以说对于我们当今法学具有针砭时弊之效。他批评说：“那种对新东西的片面的价值评价，导致了许多人主要是喋喋不休地谈论细微的、不连贯的思想和想法，且由于这种四分五裂，错过了有联系地获得我们学术的整体。在这方面，我们的前辈同样超过了我们，在他们中，相
对地看，有许多人能够对我们的学术在整体上用一种庄严的方式加以展示。因而，这一科学理想的最高机关是哲学。”除了强调对于历史资源的汲取之外，萨维尼认为，每一个法律解释都必须同时具有三个要素：逻辑、语法、历史。任何合目的性的(zwekmaBige)解释都有两个既对立又统一的侧面：它必须既是普遍性的(universell)，又是个殊性的(individuell)。一方面，解释的最高任务是深层次的考证。在这个层面，所谓考证就是将毁损残缺的文本恢复原状，通过解释本身对解释的素材进行重构。解释越是具有个殊性，越是以发现某个特殊的规则为目标而不是一般性地解释文本，就越有利于整体认识。所有的解释都必须具备实践目的，否则它就只能算是花拳绣腿。这表现了萨维尼对于实用法学的重视。另一方面，在萨维尼看来，每个法律文本都应当表述立法整体的一个部分，因此，作为一个部分，该文本只有在整体之中，即在其自然的脉络关联之中才能被认识。每一个解释都必须为体系提供结论。单个规则固然是在语文学的处理中的，但必须同时被作为体系的来看待。研究者为在关联中认识它们，需要一种逻辑媒介，即形式(From)。与体系化法则相背离的主要有两种情形：要么尚未达到体系化的高度，要么超出了体系化的高度。最终，一切体系均通达于哲学。借用中国传统的术语，萨维尼强调从“小学”入手，极精微而至广大，臻于一种以宏廓思想为意境的“大学”。
我们真正地在萨维尼的方法论中听到要求对法律素材进行“历史一语文学的”和“哲学一体系的”处理，其结果应当是一种“绝对的方法学”，即把实用法学(Jurisprudenz)提升至一种“哲学的法学”(philosophischeRechtswissenschaft)。萨维尼所谓“哲学的”处理，是指把这些素材组成一个“内在体系”，这个体系不再是法律规范的单纯“堆砌”，而应建构法律素材的普遍精神关联。这样的形式与素材的方法论关系，正好适合当时追求从康德的精神出发革新各精神科学的理想。例如，席勒(Friedrich Schiller，1759--1805年)1794年在耶拿的就职演讲中曾经用康德精神将“饭碗学者”(Brodgelehrter)与“哲学头脑”(philosophischer Kopf)分离，而谢林(Joseph Schelling，1775--1854年)在1802年就期待着“从科学的科学，即哲学上观察科学的有机整体”。日本人的法学研究也很扎实，对中国法学影响深远，但是，与德国相比，日本人的研究给人细碎化的感觉，缺乏一种高韵逸气，大师级人物比较罕见。德国的法学之所以发达，纵横天下，除了对于实用法学的关注之外，更多地在于哲学层面的思考。正如萨维尼所言，注释性因素与体系性因素的结合，使法学方法走向完美。萨维尼其实在这里已经为德国法学发展确立了纲领，昭示了一个国家的法学“大脑”是如何发育起来的秘密。
近年来，我国传统的以四要件为核心的闭合式理论体系倍受质疑，部分法学家建议，干脆弃之不用，另起炉灶。他们著书立说，提出不同的犯罪构成理论主张，影响日甚，连司法 考试 培训教材有的也采用了大陆法系三层次递进式理论。而我国司法实务界长期深受四要件理论影响，面对理论冲击，确有从司法实践层面研讨“犯罪论体系改造”问题的必要性与紧迫性。因此，笔者着重从司法层面对四要件犯罪构成理论和“三层次理论”进行粗浅研判，以期助益于 法律 移植。
一、国内外犯罪构成理论现状
犯罪论体系是刑法学理论积累、发展到一定阶段的产物，是近 现代 刑法理论的基石与核心，在很大程度上代表着一个国家刑法理论的发展水平。但是由于不同法系国家，乃至同一法系不同国家，政治基础、法学传统、法文化背景，以及法学理论发展水平的差异，犯罪论体系之内容和体现出来的 科学 程度也不尽相同。
首先，我国大陆地区长期深受前苏联影响，采用的是闭合式构成理论体系，与以德日为代表的大陆法系的递进式犯罪论体系和英美法系的双层次犯罪理论体系面貌迥然。传统四要件理论是闭合式构成理论的核心，它是把主体、客体、主观方面和客观方面作为犯罪构成必不可少的四个要件，从这四个方面进行定罪分析。
其次，英美法系国家采双层式犯罪构成模式，其犯罪构成分为实体意义上的要件和诉讼意义上的要件：前者是犯罪本体条件，具体包括行为与心态，为第一层次，是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏该两方面内容；而后者是责任充足条件，具体包括各种免责事由，属于第二层次内容。我国目前尚无人提议移植该理论。第三，在以德日为代表的大陆法系国家中，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。故而其理论体系为该当性(符合性)——违法性——有责性。也因此，其犯罪构成理论体系也被称为“三层次理论”。
(一)构成犯罪要具备构成要件该当性。是指行为符合刑法分则所规定的某个犯罪的构成要素，一般包括客观构成要素和主观构成要素。
(二)构成犯罪要具备违法性。符合构成要件的行为不一定就构成犯罪，是否构成犯罪还需进行违法性判断；行为满足构成要件该当性，原则上就可以推定其违法；违法性是在构成要件该当性的基础上，从法律规范的整体价值观进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即若存在正当防卫、紧急避险等正当化事由，就排除犯罪的成立。
(三)构成犯罪还必须具备有责性。符合构成要件且违法的行为并不必然构成犯罪，是否构成犯罪还需进一步进行非难可能性分析，即进行有责性的判断。
第四，在借鉴国外犯罪论体系的前提下，针对我国传统四要件犯罪构成理论，我国部分刑法学者提出了自己的理论。有的学者从客观违法性和主观罪过性两个大的方面分析犯罪构成问题。有的学者则一方面主张全面引入大陆法系三层次理论，同时又积极建构自己的理论体系。当然，也有的学者认为，目前我们欠缺或不具备进行理论突变的大的背景。
二、两大犯罪论体系的对比判研
三层次理论是递进式逻辑结构，先是构成要件该当性，解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题，在此基础上，进一步进行法律评价，解决违法性问题，考察是否具有违法性阻却事由，如果有违法性阻却事由，那么定罪活动就会中止，行为就会排除在犯罪之外，而如果没有违法性阻却事由，就意味着行为具有违法性，进而考察行为人的责任，如果没有责任，犯罪仍然不能成立，只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的，开放式的，为被告人辩护提供了余地，反映了定罪的逻辑思维过程，是动态的。
而四要件理论则是平面的，互相之间是依附的，没有反映认定犯罪的逻辑思维过程，是静态而非动态的。有人用“切西瓜”来比喻四要件的定罪模式——展示给你看，若红瓤黑籽的就是西瓜，四个要件全部满足就成立犯罪。但笔者认为“淘金”理论更能说明四要件与三层次的区别：三层次好比领大家观看淘金的生产线：先整体挖来含金矿砂，再淘去砂石，再去掉杂质，只要工艺严格，你就会相信得到的是黄金。而四要件理论在选出金属之后，让你看的更多的是实验室的数据：该金属是黄色的，不怕火烧，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金属就是黄金。
通过对比看到，任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的。作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，就要从司法实践中汲取更多的营养。与司法实践的联系就成为我们考察犯罪论体系的一个关键着眼点。
(一)三层次犯罪论体系的借鉴意义仅具有局部性和阶段性。三层次犯罪论系德国刑法学家贝林于20世纪初提出，对传统 自然 犯罪具有较强的指导判断作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如、杀人、放火等。法定犯则是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反行政、 经济 管理法规的犯罪行为，其被评价为犯罪，主要在于国家的规定。司法实践中两者的侦查模式区别甚大。
依三层次理论，发案后，将所有可疑分子纳入侦查范围，层层排除，锁定嫌疑人，再探究其作案动机、主观原因。在
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律
思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过
的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公
众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本
身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面
的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年
版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
