时间：2022-09-03 23:59:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇不正当竞争行为，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
近年来，网民数量的持续增长极大地促进了互联网经济的发展，除了早已难以撼动的综合性互联网巨头外，也涌现了一大批“术业有专攻”的互联网企业。在自身业务稳定发展的情况下，为进一步获取利润，企业之间的竞争愈加白热化，互联网不正当竞争行为也不断涌现。
一、互联网不正当竞争行为的界定
几乎所有好的竞争概念无不建构在对抗的基础上。只有在对抗的竞争机制下，市场才能不断激励创新与推动发展。不过竞争固有的对抗性决定了主体间的损害无法避免。在互联网背景下，依托于互联网技术的市场竞争交织展开，平台竞争、跨界竞争随处可见，互联网主体间的竞争损害比比皆是。互联网不正当竞争行为，顾名思义，就是互联网行业经营者依托互联网信息技术，做出的损害竞争对手和消费者合法权益的不合法行为。认定该种行为，还需综合考虑消费者利益和社会效益，并结合比例原则对竞争行为进行进一步评估:第一，考虑竞争行为对相关消费者权益的影响;第二，惯例，商业道德体现了部分社会利益，但很难作为单独因素去判断行为是否正当;第三，考虑竞争行为的禁止是否会人为造成不必要的垄断，破坏正常的竞争秩序。
二、互联网不正当竞争行为的类型
互联网不正当竞争大致可以分为三类:第一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下引发的不正当竞争纠纷。例如在互联网实施侵犯商业秘密、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。第二类是互联网平台型企业滥用市场支配地位。这类平台成长为超级平台后，凭借其对互联网资源、流量的掌控，向平台商户施加压力，让其在同类平台中“二选一”，构成与其他平台之间的行业竞争壁垒，来维持和巩固其超级平台的地位。典型的就是阿里巴巴让商户在淘宝和京东等网购平台“二选一”的行为。第三类则是依托互联网信息技术的日益进步而产生的，主要是利用链接、软件、搜索引擎等数字技术手段实施不正当竞争行为，譬如域名抢注、竞价排名、不正当链接、软件攻击或者相互不兼容、广告拦截等。
三、互联网不正当竞争行为的特征
(一)技术性强，具有隐蔽性。互联网是通过编写运算代码运行的，具有虚拟化、隐蔽性和专业化程度高等特点，计算机的程序设计和代码改写等都需要专业的人士，使得侵权行为能够很好地隐蔽。例如侵权行为人通过远程控制他人的计算机，限制其他软件的使用，或者捆绑非必要软件、服务等，要普通用户认定侵权手段和行为，是不现实的，而且互联网头部企业在认定这种侵害行为时，也并非轻而易举的。在百度青岛联通、青岛奥商等公司一案中，用户举报在百度输入关键词搜索后，总会弹出一段广告，严重影响上网体验。百度调查发现侵权行为、侵权地点和侵权时间都在不断变化，且侵权行为时有时无，对于侵权主体也始终无法认定，为此，百度通过多次实地取证，并向行业权威技术专家请教，法院才最终以行为模式的共同性和行为实现的必要性推断出侵权主体。(二)维权成本高，违法成本低。正因为互联网不正当竞争行为具有隐蔽性，技术性强，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，请求技术专家来认定不正当竞争行为和侵权损害。另一方面，原告既难以举证被控不正当竞争行为所导致的损失，又难以计算侵权人通过不正当竞争获得的收益，因此法官支持的赔偿金额一般都低于被侵权方的诉求。也正是因为侵权成本低，侵权收益却很大，导致恶性竞争层出不穷。在真假开心网案中，千橡互联公司通过仿冒开心人公司创办的开心网，令网友真假难分，致使开心网注册用户流失了3000多万，利益损失高达千万。在之后的诉讼中，开心人公司仅获赔40万元。而千橡互联公司却通过该行为获得了众多用户和极大的流量，并且顺利上市，40万的违法成本也就无关痛痒了。(三)注意力之争，流量为王。在互联网经济下，吸引用户注意力，是获得流量的关键，也是扩大竞争优势的关键。经营者想要在互联网经济竞争中占据一席之地，拼的就是用户，就是流量。为了争夺用户有限的注意力，互联网经营者展开了激烈的斗争，推出的产品和服务大多也是获取注意力的载体。譬如在天猫公司诉载和、载信公司不正当竞争一案中，法院指出，在“用户为王”的互联网竞争中，获得竞争优势的关键就是拥有“用户黏性”，两被告通过在自己的购物网站设置购物助手这一“搭便车”的行为，既会影响天猫公司的用户黏性，给天猫公司造成损失，还会导致难以追踪服务来源，加重售后负担等后果，最终损害消费者利益。
四、我国互联网不正当竞争行为的规制与不足
依上所述，前两种行为类型，适用《反不正当竞争法》所规定的具体行为类型条款和相关法律法规即可予以规制。同时，《反不正当竞争法》第十二条亦通过增设“互联网条款”，列举三类具体的不正当竞争行为和一项高度概括条款，来进行规制。此外，《反不正当竞争法》第二条规定了经营者应当诚实守信，遵守法律和商业道德，作为兜底条款，以期为案件审判提供依据。然而，适用兜底条款也存在弊端，如果对互联网技术手段产生一定的误解或不能充分理解互联网领域的竞争特点，很有可能对“公认的商业道德”“诚实信用原则”等概念产生理解偏差，继而扼杀了互联网企业的创新和竞争。断然要求新的技术、商业模式去适应原有的惯例、道德，也是不合理的。而且，“互联网条款”的规定都是高度概括，很多新型行为并没有囊括在《反不正当竞争法》所列举的具体行为类型之内。这也反映了互联网不正当竞争行为在我国《反不正当竞争法》中的法律规制仍然不够全面。
五、完善互联网不正当竞争行为规制的建议
(一)设立一般条款，完善列举条款。法律具有滞后性，难以规范一切现实。为了更全面地规范不断更新发展的互联网不正当竞争行为，有必要借鉴德国和美国等国家的先进立法经验，设立一般条款。通过释明和分析，明确反不正当竞争的原则、基本构成要素等，使之成为概括性补充条款，从而扩大反不正当竞争法的适用范围。司法实务也需要适用性和可操作性更强的一般条款来弥补对商业道德认定的缺陷。同时，还需要完善列举条款，增加新的行为类型和制定相关的司法解释，通过细化和补充“互联网条款”，来应对层出不穷的新型互联网不正当竞争行为。这样，通过设立一般条款和完善具体列举模式双管齐下，健全反不正当竞争法，解决现有法律的模糊、无力，让法院真正有法可依，从而更有效地维护互联网竞争秩序。(二)引入诉前禁令制度。诉前禁令是指法院依当事人申请，为避免不可弥补的损害，在前采取及时有效的临时性手段，制止被控侵权行为的措施。但我国《反不正当竞争法》没有规定该项制度。由于互联网四通八达，信息传播速度快，互联网不正当竞争所造成的损害也会迅速蔓延扩散。如果不能及时制止和控制，那么受到侵害的企业只有在法院依法受理后才能得到有效救济。但在诉讼过程中，侵害行为会一直持续，并不能有效保障受侵害企业的利益。长此以往，也会阻碍互联网经济的发展。引入互联网领域的诉前禁令制度则能在一定程度上制止这种行为，而且诉前禁令作为临时性措施，在认定不构成不正当竞争之后，便可立即取消，不会对涉诉企业造成实质损害。通过诉前禁令，弥补救济的不及时所造成的损失，从而避免企业“赢了官司，输了市场”。不过，在应用诉前禁令时，还得综合考虑涉案竞争行为的性质，对被申请人、相关行业及消费者的影响，并可以要求申请人提供一定的担保。(三)加大处罚力度。由于互联网侵权行为的隐蔽性，对于用户流失，商誉受损等造成的损失，被侵权企业也无法有效证明具体的数额，因此司法实践中，法院常以可以直接计算的损失加上一些合理费用为标准确定被侵权方的获赔数额，且基本都是50万元以下。这样一来，不仅难以弥补损失，还会抑制企业的积极性，阻碍互联网经济的持续发展，还会影响到市场竞争结果的最终承受者———消费者的利益。为此，有必要加大处罚力度，在互联网不正当竞争立法中加入集惩罚性、补偿性、遏制性为一体的惩罚性赔偿机制，强化民事责任;对实际损失以及侵权者的获利等一般性赔偿实施补救，从而保障被侵权方的全部经济利益损失能够得到弥补;最后，依法提高行政罚款数额并充分发挥刑罚在互联网领域不正当竞争的威慑和制裁作用，让不正当竞争的经营者真正意识到实施违法行为的成本和代价。
六、结语
互联网的普及和信息技术的发展使得互联网市场经济蓬勃发展，互联网不正当竞争行为也如影相随。为了更好地规制互联网不正当竞争行为，我们可以从完善立法、引入诉前禁令制度和加大惩罚力度等方面入手，保障互联网市场竞争的公平有序。
参考文献:
［1］陈耿华．我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适———以屏蔽视频广告案为例［J］．现代法学，2020，42(06):165－179．
［2］黄武双，谭宇航．不正当竞争判断标准研究［J］．知识产权，2020(10):23－40．
［3］郑友德，范长军．反不正当竞争法一般条款具体化研究———兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善［J］．法商研究．2005(05)．
［4］阎楠楠．互联网新型不正当竞争行为探析［J］．黑河学刊，2019(01):119－121．
［5］郭悦．“互联网+”视域下不正当竞争行为的认定研究［J］．法制博览，2020(34):40－41．
［6］王倩云．互联网新型不正当竞争行为类型化分析———结合《反不正当竞争法》第12条［J］．民商法争鸣，2018(1):147－154．
［7］徐凤娟．完善互联网不正当竞争行为的法律规制探析［D］．华东政法大学，2017．
［8］谭俊．论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制［J］．电子知识产权，2014(10):38－43．
［9］田辰，吴白丁．“案例群”归纳法与互联网不正当竞争行为规制［J］．竞争政策研究，2016(04):31－41．
关键词：搭售；不正当竞争；规制
搭售在现实生活中广泛存在，是现代企业的营销策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售显然是对消费者权利的一种限制，所以搭售对消费者权益的影响以及由此而产生的消费者权益的保护自然而然的成为人们关注的焦点。
一、搭售的概念及分类。
（一）搭售的概念
由于搭售具有普遍性，所以不同的学者对于搭售有着不同的表述，但这些表述的基本意思大致相同。所谓搭售（tying arrangement）是指一个产品的销售者或者服务者要求消费者在购买其产品或接受其服务时，须以同时购买其指定的另一种产品或者接受另一种服务为条件的行为。前一种产品称为结卖品，而该另一种产品称为搭卖品。[1]
（二）搭售行为的构成要件
通过对我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中关于搭售条款的分析，我们可以认为，符合以下几点的条件的行为，构成搭售：
1.实施搭售行为的经营者必须具有市场优势地位
根据我国《反垄断法》第18条和第19条的规定，判断经营者是否具有优势地位主要有两个因素：其一，市场份额。如一个经营者具有12以上市场占有率、两个经营者23以上的市场占有率和三个经营者34以上的市场占有率，就认定该经营者具有市场支配地位。其二，其他相关经营者进入市场的难易程度。某些企业因其产品的特性能满足消费者的特殊需求而具有其他企业没有的优势，当进入某一市场具有障碍时，这些具有优势的企业会使其他企业进入该市场的难度加大。
2.结卖品和搭卖品是完全独立且性质不同的商品
一般这可以从商品的外观、形态、性能等方面判断，也可以从该商品的交易习惯、交易相对人对该商品的认知和一般社会大众的认知水平判断。
3.强迫消费者购买搭卖品
销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。
4、妨碍了搭卖品的市场竞争
一般经营者都会利用其在结卖品市场的优势地位，在搭售商品时，将其优势地位延伸到搭卖品市场。这样就剥夺了其他经营者可能得到的交易机会，也提高了其他经营者的进入障碍。竞争对手想要进入一种产品市场，就必须在两种产品市场同时开发产品，这较之一种产品的开发，成本要来的高，同时失败的风险也来得大，这样，就限制了搭卖品市场的自由竞争。
二、法律规制搭售的必要性
自身违法原则与合理性分析原则是反垄断法的两个基本原则。从合理性分析原则看搭售，就不能忽视搭售对于竞争的积极影响。
（一）搭售有利的方面
首先，搭售可以降低交易成本，为消费者提供便利。将相关联的产品放在一起销售，不仅可以节约产品的包装成本和广告宣传成本，也可以使消费者享受由于成本降低而带来的优惠，同时也避免了消费者由于缺乏专业知识而造成选购麻烦。比如，电脑在售出时一同售出的还有相关的装机软件，这就避免了消费者购买电脑后选购软件的麻烦。其次，搭售可以分担新产品、新市场的风险。任何一种新产品的上市都具有不确定的风险，销售者通过销售已经知名的产品为新产品开拓市场，可以降低新产品失败的风险，使风险由买卖双方共同承担。再次，搭售可以保障产品质量，保护商业信誉。产品质量的保证除了产品本身质量要过硬之外，还需要消费者的正确使用，一般搭售的相关产品一起结合使用能更好的发挥产品的各自性能。最后，搭售可以提高产品流通效率。通过搭售产品，生产商可以了解消费者对新产品的需求量，也方便生产者有针对性的对产品进行定价，可以使企业快速的提高利润并根据市场的需求合理的进行资源配置。
虽然搭售存在许多积极的因素，但是总的来说，其造成的影响还是弊大于利，其对自由竞争所造成的不利影响还是无法忽视的。
（二）搭售所产生的不正当竞争行为
1.易形成垄断市场
经营者通常利用其在结卖品市场的支配地位，通过搭售，将其优势地位延伸到搭卖品市场，排除搭卖品市场的竞争对手，实际上就是垄断势力的扩张。搭售行为减少了消费者自由选择的权利和范围，从而限制了搭卖品市场的自由竞争。[3]当经营者在搭卖品市场同样具有支配地位时，就会形成较高的市场集中度，最终形成垄断市场。
2.易损害消费者的自主选择权
消费者在市场上能否自由且自主的交易，乃是竞争机制的重要基础。[4]我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”《反垄断法》第17条第五款规定禁止具有市场支配地位的经营者不得“没有正当理由搭售商品，或者交易时附加其他不合理的条件。”《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者自主决定购买或者不购买任何一种产品、接受或者不接受任何一种服务。”[5]搭售行为显然损害了消费者上述权利，缩小了消费者自主选择的范围。
3.易增加其他竞争者进入相关市场的难度
经营者将其在结卖品市场上的独占地位，不合理的扩大到搭卖品市场，若其他竞争者要进入该市场，就要面临两种产品的压力，增加了竞争对手进入的成本和风险，无形的提高了其他竞争者的进入障碍，破坏了搭卖品市场的自由竞争。
4.易逃避价格管制造成掠夺性定价
政府若对某一商品的最高价格进行规制，经营者就可以通过搭售的行为在结卖品或者搭卖品市场对无法实现的利润进行弥补，以获得被规制前的利润。即使政府为避免过度竞争而订立价格下限，具有支配力的企业仍可利用搭售作为优惠工具，使整组产品价格低于实际成本，以达到掠夺性定价的目的。[6]当其他竞争者被排除后，消费者不得不接受其垄断价格。
三、搭售行为的法律责任及法律规制
法律保障企业的竞争自由，同时也保障企业的经营活动自由。企业以搭售的方式销售，属于该企业的营业自由。但企业若滥用其自由权利、破坏竞争和契约自由的形式化，法律就要对企业的经营自由做出限制。
（一）某些特殊搭售行为的豁免
反垄断法并不是反对规模经济，而只是反对那些有实质性限制和损害合理竞争的垄断行为。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以对以搭售并不应该一味禁止。国内外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保护新兴工业，如果搭售有助于改进自身技术，又能充分促进新兴产业的发展，那么这种搭售限制是合理的。二是基于维护产品质量和安全的需要，经营者出于善意目的，为了防止商品的混淆、欺诈与假冒，确保商品安全，从而提高自身商品的良好品质与商誉，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就可以被反垄断法所豁免。三是基于保护商业秘密，[8]某些技术含量较高的产品，在提品说明和使用指导时，有可能泄露商业秘密，如果只有通过搭售才能保护其商业秘密，这种搭售行为也可以给予豁免。
（二）搭售中不正当竞争行为的法律规制
若搭售是在违背消费者意愿的情况下，为了推销质次价高的商品、滞销商品，或者为了制造某种商品进入市场的壁垒，消除搭卖品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，这种搭售就构成了不正当竞争。我国立法应当对之予以禁止。具体可从以下几点考量：
1.完善相关立法
我国现在对搭售行为进行规制的法律依据主要是《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但是这些法条不具有“兜底条款”的作用，没有具体细则的规定不利于执法，所以要进一步明确搭售的归责原则与违法搭售的判断标准。引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，对搭售中不正当竞争行为的规制采用本身违法原则与合理原则相结合的原则。对搭售行为的构成要件、搭售的范围和市场优势地位认定的标准都应该更为具体明确的表述。
2.完善责任制度设计
虽然《反不正当竞争法》的第12条和第23条规定了公用企业滥用支配力的相关民事责任和行政责任，但其适用对象仅限于公用企业。所以应当完善违法搭售的民事、行政以及必要的刑事责任，确立违法搭售的损害赔偿范围及相应的救济程序。使民事、行政、刑事三种制裁措施并用，规定有期徒刑、罚金、禁令、宣告无效、罚款、赔偿损失等制裁措施，并根据具体情况分别适用。
3.设置专门的执法机关
我国《反不正当竞争法》第3条第二款对于负责反不正当竞争行为的执法机关的规定相当宽泛，容易造成各执法部门发生冲突。所以，我国应当建立一个专门的执法机构。我国反垄断法执法机关的设立，应当强调其独立性和权威性，其性质应当突破三权分立的界限，集行政、立法、司法权于一身，配备专业的执法人员。
4.建立搭售的自动豁免和个案豁免制度[9]
明确自动豁免的情形与具体标准，这样可以节约司法资源，减轻主管机关的工作量，同时提高工作效率。对于那些不能自动豁免的特殊情况，可以报送主管机关进行个案审查，在审查时可以充分参考国内外的立法和判例，同时结合具体案件情况，裁量此个案是否符合豁免原则和条件。若对自动豁免或者个案豁免有异议或者认为错误，还可以要求撤销或者纠正，以实现法律的严密性。
我国既要限制搭售的反竞争效果，又要充分考虑搭售的积极效应，总之，搭售行为是经济法特别是反不正当竞争法十分关注的问题。搭售的具体认定仍需要在具体案件中进行考量，我国对于搭售行为的规制仍需要长期的磨合与调整，从而更好的维护消费者及其他竞争者的合法权益，促进市场竞争的有序进行。
参考文献：
[1]理查德・A・波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京：中国政法大学出版社,2003:230.
[2]林国栋.厂商搭售行为的经济分析[J].公平交易季刊,1997(10):82.
[3]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2003.
[4]黄铭杰.公平交易法第十九条之规范原理与架构[J].月旦法学杂志,2001（2）:74-75.
[5]王学忠.捆绑销售法律问题初探[J].北方经贸,2004（1）:66.
[6]杨宏晖.搭售行为之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.
[7]文学国.滥用与规制[M].北京:法律出版社,2003（302）.
论文摘要：随着网络技术的发展，网络广告也日益增多。同时，出现了不法经营者利用网络广告进行的各种不正当竞争行为。这严重损害了其他经营者和消费者的利益，扰乱了市场的竞争秩序，因此有必要对网络广告中的不正当竞争行为加以立法完善。
一、网络广告概述
随着网络的普及，网络广告也越来越多地为众多经营者所采用。一般认为，网络广告是指在互联网站点上的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告不同于平面媒体广告，其特征为:一是独特的表现性，网络广告主要由数字技术制作和表示;二是可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然看到广告;三是传播速度快，由于互联网在世界范围内相互联接且网络传播速度快，因此网络广告的传播速度也随之加快;四是受众广泛，目前全世界网民数量已经超过7亿人。如此众多的网络用户，使得网络广告受众广泛。
网络广告有传统广告所无法比拟的新特点，但由于法律本身的滞后性，其对于网络广告中的一些新型的违法行为的规范还很不完善，这使得利用网络广告进行的不正当竞争具有更大的危害性。
二、网络广告不正当竞争的表现形式
网络广告本身所具有不同于传统广告的特点和优势，某些不法经营者正是利用了这些优点，在网络上进行不正当竞争行为，其主要表现如下:
(一)利用网络广告进行虚假宣传
虚假宜传是传统广告中常见的不正当竞争手段，但在网络广告的不正当竞争形式中仍然占很大比例。有些广告主在网络广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者，对于产品的制作成份、性能、功效等不如实宜传，而采用回避、隐瞒等手段进行宣传以牟取暴利。在传统广告中，由于从事广告业务有一个市场准人条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在此法律规范和管理制度下，传统广告的者的行为便于监管和控制。虽然在《广告法》中已有相关规定要求网络广告经营活动遵守法律法规，但由于网络空间具有全球化和虚拟化的特点，对于网络广告的和传播缺乏有效的审查和监管，使得整个网络广告处于缺乏有效控制的状态，其他经营者或者消费者因受此不实广告的欺骗而利益受损的情况时有发生。
(二)有奖网络广告的不正当促梢行为
网络公司通过向访问者提供奖品达到吸引观众，扩大销售业务的目的。此类行为属于通过关联当事人提供奖品以增加其他商品或服务的销售，同样可以达到不正当竞争的后果。有奖网络促销广告的销售双方是经营者与消费者的关系，即网民到网站访问该广告，成为广告的购买客户，广告主根据广告中的承诺而给予奖品。传统形式下行政规章对有奖销售的认定中，有奖销售的当事人被限定于经营者和购买者。网络环境下，该类行为表现为:一是电子商务类网站，此类网站网主制作网页纯粹是为销售商品或提供服务，因此属于传统形式的经营者。网民访问网站也纯粹是为了获取消费机会。显然此时有奖网络促销广告的双方完全符合经营者和消费者的特征，该类不正当竞争行为完全适用《反不正当竞争法》。
二是综合性网站，该类网站是以为网民提供综合为目的的，网民到网站也是单纯为了享受服务。此种情况，网民是不需要为此向网站支付任何费用的，而网主可以通过增加网站广告点击率等方式盈利。比如某广告内容是“点击该广告，就有机会赢取万元大奖”，网民点击了该广告，虽没有成为该广告的购买客户，但却有机会获得奖品，而网主可通过广告点击率的增加而赚更多广告费。因此在这种情况下，网民与网主之间的关系，也应看作是一种消费者与经营者之间的关系，也应受《反不正当竞争法》的调整。
(三)利用网络广告进行非法网页链接
在网络经济中，一个高访问量的网站意味着在网站上进行广告的高价值性，这为网络公司带来的经济利益是难以计算的，于是一些人开始利用网络的超链接技术使用他人网站上的内容来为本网站获得利益。目前网络公司主要通过“加框的超链接技术”进行网络广告的不正当竞争。
所谓“加框超链接技术”是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样此网站的‘广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。在这一过程中，浏览者往往误以为自己并没有进人他人的网站。网络经营者利用此类技术的目的无非是想借助利用别人的网站来提高自己网站的知名度，或者推销自己的产品，这违背了商业道德和诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，亦属于网络不正当竞争行为。
三、现行法律的局限性及其立法完善
(一)现行法律的局限性
由于《反不正当竞争法》制定之时，互联网还没有现在这样发达，因此《反不正当竞争法》对网络环境下的很多问题并没有充分考虑到:其一，《反不正当竞争法》的立法宗旨是规范生产经营者的竞争行为，鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展。但随着网络商业的迅速发展，出现了大量与网络新生技术有关的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》站在了规范竞争行为的立场上，却没有立足于对新生技术的保护方面。其二，由于网络广告模糊了广告主，广告者以及广告经营者的界限，因此，对于网络广告主体的确定问题，现行的《反不正当竞争法短得不够有效。另外，该法还缺少对网络服务商在虚假广告中和网页开发商在关键词广告中的法律责任问题的规定。其三，随着互联网的飞速发展，大量新型的网络广告不正当竞争行为也越来越多的出现，《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为的种类已远不能满足需要。
(二)反不正当竞争法的立法完善
网络空间虽是一种虚拟空间，但在网络上实施的市场行为却是实实在在的行为，调整市场行为的现行法律大多数仍可对其加以适用，可以说网络上的市场行为根本不存在整体上的法律空白，网络行为的特殊性并不妨碍现行基本法律规定的适用，在绝大多数情况下也不必制定专门的网络法律规范。虽然调整网络广告的有关法律还包括《广告法》等等，但本文主要从反不正当竞争角度对网络广告的不正当竞争行为及其立法完善进行讨论:
1.完善《反不正当竞争法》的立法宗旨。在以规范竞争行为，维护竞争秩序为主的情况下，确立不阻碍新技术发展的原则。基于此立法宗旨，对于与网络新型技术有关的网络广告不正当竞争行为，如利用网络广告进行虚假宣传，利用超链接技术的网络广告，关键词网络广告等不正当竞争行为的构成要件，建议作出严格性的规定。这样有利于相关互联网新技术的运用与发展，不至于让这些新技术被不法分子所利用，而扰乱网络环境下的市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者的利益，带来负作用。
2.网络广告主体规则的完善。《反不正当竞争法》在规定广告经营者和者承担连带责任的同时，应对网络广告经营者和者的界定作出解释。本文认为，将提供网络内容的网络服务商纳人广告经营者和者的范畴，是必要的也是可行的，而对于仅提供链接服务的服务商则不属于此范畴。对于网络不正当竞争行为主体的网络广告主的界定，其范围不应过窄，应该从其行为角度进行判断，这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，因此在司法实践中，凡是在网上从事营利性活动的广告主都可以被认定为不正当竞争行为的当事人，其利用网络广告从事不正当竞争的活动都应受到法律的规制。
3.增加列举新型不正当竞争行为。对《反不正当竞争法》中所列举的部分涉及广告的不正当竞争行为(主要包括虚假广告行为，压价排挤行为和有奖销售行为)进行扩大解释，使其适用于网络广告的领域。另外对个别新型的网络广告不正当竞争行为应该增加条款加以规定。主要包括:涉及超链接技术的网络广告条款以及关键词网络广告条款。每一条款应对该行为的构成与主要表现形式作出相关阐述，从而增加法律的可操作性。
关键词：工程招标工程投标不正当竞争
中图分类号： TU723 文献标识码： A 文章编号：
前言
基于市场公平竞争的工程招投标活动，对保护国家利益、维护招投标各当事人的合法权益等方面有着重要的作用。但我国工程招投标在具体操作中还存在不少问题，而这些不正当竞争常导致了一些“豆腐渣”工程的产生，造成了社会资源的严重浪费，严重损害国家和人民的利益。
一、工程招投标中的不正当竞争行为
1投标者之间的串通投标行为
(1)投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价或者在投标项目中轮流以高价或低价中标；
(2)投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
(3)投标人之间其他串通投标行为。
2、投标者与招标者之间的串通投标行为
(1)招标者（或其授权的机构）在公开开标前，开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；
(2)招标人向投标人泄漏潜在报名队伍名单及其他信息；
(3)投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
(4)招标人预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍；
(5)招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。
3、招标机构不正确行使中介职能
招标机构在“权、钱、情”的诱惑下，不能坚持原则，巧妙地让业主和施工企业达成内部协定，从中暗箱操作，达到中标目的。
4、造价编制单位、造价编制人不恪尽职守
由于有些建设单位在发包工程时都有自己的主观倾向性，或碍于关系情面，总是希望自己想用的施工队伍中标，并且为了以公谋私，得意互通，让造价编制单位及造价编制人一定程度抬高价格及取费。造价编制人为了谋取项目及更高利益，也就被执行了。一些恪尽职守抛之脑后，执业道德缺失了。
二、工程招投标中不正当竞争产生的原因
1现行招标投标法律制度的不完善
对招标人的约束不够
招标人可任意行使确定中标人的权力，且建筑市场供求不平衡，业主处于优势地位，权力过大，在招标投标过程中掌握主导权，给业主影响评标的公正性、公平性、竞争性等不规范行为提供了条件，招标、投标和评标活动的公正性可能流于形式。
招投标公证难
《招标投标法》规定公证采用自愿申请的原则，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。由于有抵制监督的心理和增加公证费用等原因，造成几乎没有招标人主动申请公证的，即使某些地方性法规则有自愿或强制公证的区别规定，但可操作性较差，很难真正做到完全按法律的规定办事。
招投标监督没有执行依据
目前对招标监督的具体实施没有做出更为具体的规定。且在目前的管理体制下，招标人与监督部门之间往往是同一部门上下级关系或相互之间有着难以割断的利益关系，容易形成监督者既当“裁判员”，又当“运动员”，或‘同体监督”效应。各行政监督部门相互制肘。行政越权和行政不作为都存在，执法主体不明确，对违法、违规处罚力度不够，监督执法行为不规范；有关追究招投标违法违规行为的规定不全面或不具体，使一些违法、违规问题的纠正和处理缺乏根据。
2建设项目投资管理体制改革相对滞后
建设市场竞争和约束机制不健全
整个建筑市场供过于求的矛盾日渐突出，供求关系失衡导致了过度竞争，而加剧了招投标活动中的不正当竞争。一些投标单位法律意识淡薄，认为招投标不过是走过场，不愿意通过市场竞争途径获取工程承包权，不依法参与招投标。
现行的招投标监督是按照项目性质或类别，分别由政府业务主管部门负责，这就是说，有关部门负责人在工程项目中既是建设者，又是监督管理者，行政管理和经营管理职能集于一体。在这种监督体制下，易导致对建设项目招投标现场监督的虚设；易产生地区封锁、行业垄断等不正当行政干预；易产生通过规避招标或者限制其他投标人公平竞争的方式，直接或间接地将工程项目交给特定企业实施；势必造成一些已发生的不公平竞争和违法、违规问题难以得到及时有效地纠正。
投资风险约束机制缺失
多年来，我国工程项目建设缺乏必要的投资风险约束机制和工程决策、建设、管理的连续性。尤其公共工程项目建设往往是一种政府行为，建设单位(业主)通常为行政或事业单位；甚至是一些政府或部门负责人组成的临时“建设指挥部”；现在也采用代建制管理模式，由于现行管理体制的原因，代建人不会实际承担项目投资的风险或无力承担投资风险责任，且代建人也有其直接利益，往往产生“人问题”，易使招投标交易失去公正。在这种投资决策、投资利益与投资风险不挂钩机制下，项目建设权责脱节，就难免会发生规避依法招投标，非法获取工程承包权、损公肥私等不正常现象。
投标单位信誉机制有待加强
由于目前招投标中社会监督的缺失和弄虚作假处罚不力，导致投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈；由于投标单位信誉机制及其信息传递机制滞后于现实监管需要，给“暗箱操作”者提供了机会，可利用现有信息技术对建筑市场中企业信息进行准确、全面的审核。
评标制度有待完善
目前的评分方法一般都重定性评分，轻定量评分，且缺乏操作性强的评标、定标细则。没有一套科学的评标办法易导致评标、定标缺乏客观标准，随意性大，感情因素、行政色彩浓，不能公正评标、科学评标。目前评标专家库按行业、按地区而不是按专业建立，专家面太窄，人数太少，相互容易“勾兑”串通，腐败机率高；评标委员会没有依法“独立”，专家评标水平和职业素质有待提高，如在实际的招标过程中，不少评标委员会的权力是虚的，有些地方只选听招呼的评委，以便操纵着中标的结果。
三、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议
1不断完善招投标自身运行机制
视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法
综合评标法是采用综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素。合理最低价评标法采用选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人（最低投标价格低于成本的除外）。
对招投标实施电子招标投标模式
即现在建筑市场主体各方及政府根据国家政策规定均在建立公共资源交易中心，以达到资源快捷方便及共享，各地的电子招标投标平台也根据不平时代进行着一次次推进与改变，不断摸索经验，达到尽量少用人为因素，一切在招标规则制定的前提下，利用电子招标投标模式进行承发包选择中标单位。
应加强对投标人的资格审查
2不断改善招投标外部运行环境
（1）立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据，让法律法规来约束和规范招投标活动。
（2）司法机关应对在招投标活动中因不正当竞争而构成犯罪的单位或个人，依法追究其刑事责任；给他人造成损失的，依法追究其民事赔偿责任。
（3）行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。
结束语
随着市场经济的完善和国家法规的健全，国家加大对工程招投标的管理力度，工程建筑市场将逐步走向有序化，规范化。在工程招投标的具体实施过程中，消除不正当竞争方式和行为，真正体现竞争的公开、公平、公正。
参考文献
[1]关晓峰.工程建设招投标中的不正当竞争浅析[J].甘肃科技.2007(10)
[2]王文君;涂真.建筑工程招投标中不正当竞争浅析[J].科技广场.2009(02)
关键词：电子商务 不正当竞争 特征
前言
20世纪6o年代．经营者就开始使用电子数据交换(edi)来加快相互之间信息的传递；9o年代后，国际互联网(www)的逐渐普及，电子商务迅速地发展起来。电子商务的出现，带来了商业运营模式的变革，对社会、经济、文化发展起到越来越明显的促进作用；同时，电子商务中存在各式各样的不正当竞争行为。也严重地扰乱了正常的竞争秩序，需要给予高度关注。
一、电子商务不正当竞争行为的界定
我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务中的不正当竞争行为．泛指经营者在电子商务中采取各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为，其表现形式为诸如域名枪注、网络虚假广告、网络商业秘密侵权等。这些不正当竞争行为有的是传统经济中不正当竞争行为在网络环境下的延伸．有的则是在网络环境下特有的，属于电子商务商业模式的“专利”。
(一)混淆行为
混淆行为是指生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志。使自己的商品或营业与他人经营的商品或营业相混淆。谋取不正当利益。电子商务中混淆行为具体表现为：将他人注册商标、商号登记为网站名称，搭其他经营者的便车；网站的logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似；域名与域名之间相似；模仿、抄袭其他经营者的网页。
(二)虚假宣传
虚假宣传是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。电子商务中的虚假宣传相对于传统商业模式下虚假宣传而言，由于网络技术的特点，其形式和手段更加多样，诸如可以采取bbs、电子邮件等新的形式进行虚假宣传；影响更加广泛．可以对其竞争对手在全球范围内造成影响。
（三)侵犯商业秘密
《布莱克法学大辞典》将商业秘密解释为“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集。使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会”。一般来讲，商业秘密具两个特点，一是秘密性，即该种信息只有有限的人知道，并且经过权利人采取了适当的保密措施，这是构成商业秘密的核心特征；二是经济实用性，即技术或经营信息能为权利人带来现实或潜在的竞争利益。这是商业秘密的价值所在。相对于传统商业中而言，电子商务中侵犯商业秘密的形式主要表现为：电子商务企业员工利用自身的优势．非法获取企业的商业秘密信息； “黑客”非法入侵其他经营者计算机信息系统窃取数据；以bbs、新闻组、ftp传输文件和远程登录等方式，披露非法获取的商业秘密。这些形式的列举远未穷尽互联网上侵害商业秘密的行为，并且，随着互联网应用程度的提高，电子商务中侵害商业秘密的形式还将会不断翻新。
(四)商业诋毁
商业诋毁，是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为…。从实践中看，电子商务中的商业诋毁主要有以下几种形式：运用网络广告诋毁其他经营者的商誉；在bbs上进行商业诋毁；网络匿名诽谤。由于使用网络，信息传播的范围广，速度快，而且主体具有虚拟性和隐蔽性的特点，电子商务中的商业诋毁造成的后果较传统商业模式更为严重，损失更为巨大。
(五)域名抢注
从法律的角度讲．域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。从域名本身而言，它并不是商标或者企业的名称，只是对应互联网上ip地址的一种技术手段。但随着网络时代的到来。网络经济空前繁荣，域名在网络中的全球唯一性相当于企业在互联网上的“商业标识”，使得其具有了潜在的商业价值，由此而产生的域名抢注纠纷也日渐增多。与混淆行为下使用与竞争对手相似的域名不同。域名抢注是将知名的商标或企业名称注册为域名．以便将来把这些知名商标或企业名称注册的域名高价出让。使用与竞争对手相似的域名类似于“傍名牌”。而域名抢注更类似于“网络敲诈”。
(六)网页链接不正当竞争
基于网络的“互联与共享”的本质特点，链接是当今互联网上常用的技术手段，包括普通链接、深度链接及加框链接等等。它有效地实现了信息共享，方便使用者的查询；合理地使用还可以使经营者增强网络宣传的效果，扩大自己的影响，实现“三赢”(用户、设链者及被链者)。但是，网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民创造收益，不正当竞争者通过不合理的链接方式将他人的成果轻而易举纳为己有。则必然会影响原网站经营者的利益，从而构成不正当竞争。
二、电子商务环境中不正当竞争行为产生的原因
电子商务作为市场经济的一部分，同传统商业模式一样，存在着形形的不正当竞争行为，究其产生的原因，主要在以下几个方面：
(一)社会因素
电子商务作为现代商业模式之一，也受到了市场经济负面效应的影响。市场经济以竞争机制作为配置资源的基础性手段，历史证明，竞争在发挥其优胜劣汰的优越性，达到高效配置社会资源的同时，同样会产生弊端。电子商务为经营者提供的广阔市场，竞争激烈程度较传统商业模式下的市场有过之而无不及。市场瞬息万变，面临着更加残酷的竞争，部分电子商务经营者为了生存与发展而不择手段，急功近利地采取不正当竞争手段获取眼前的短期利益。
(二)法律和道德因素
电子商务中存在不正当竞争行为，其法律和道德因素体现为法律体系不完善，商业道德缺失的结果。道德与法律都是人类社会特定经济关系的产物，两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。在法律制度建设方面，由于电子商务作为新生事物在20世纪末期才传人我国。我国电子商务领域立法相对滞后。这种法律缺位导致电子商务竞争在某些领域缺乏法律的规制。此外，我们社会较为普遍地存在着商业道德缺失的情况，在电子商务中这种特殊环境下，主体的虚拟性、手段的隐蔽性为一些抱有不法企图的电子商务经营者提供了绝好的机会．他们抱着“捞一笔算一笔”的心态，使得不正当竞争行为更加容易滋生和蔓延。
(三)技术因素
信息技术的快速发展，使得某些电子商务经营者采取不正当竞争行为，投入相对低廉，而获得的收益较高；同时，所冒的风险性也比较小。实施电子商务不正当竞争行为。除了联网的计算机外，更多依靠的是技术，投入较为低廉。而获得的不正当竞争利益，如通过网络入侵窃，可能获得其他经营者价值极高的资料。而且这种不正当竞争行为采用高科技手段，隐蔽性极强，使其行为既难以迅速被竞争对手发现，又容易逃避司法追究，风险比较小。
三、电子商务不正当竞争的特征
(一)不正当竞争行为的一般特征
一般来看，不正当竞争行为具有主体的“经营性”、主观目的的逐利性、行为的违法性和行为后果对社会的危害性等主要特征。电子商务环境下，不正当竞争行为同样具有这些特征。这是由于网络技术只是一种手段，而没有改变不正当行为的本质[引。电子商务不正当竞争和传统的不正当竞争行为同属不正当竞争的范畴，揭开其技术的神秘面纱，其本质性的主要特征并无二致。只是由于网络的开放性和管理手段的滞后性，电子商务环境下不正当竞争行为具有许多传统商业模式中不正当竞争行为所不具有的特点。
(二)电子商务不正当竞争行为的特点
1．主体行为的虚拟性和隐蔽性
“在互联网上．没有人知道你是一条狗。”1993年彼得·斯坦纳发表在《纽约人》杂志上的这则漫画生动地说明了网络的虚拟性和隐蔽性。电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现[加]，与传统商业模式下不正当竞争行为相比，它具有虚拟性的特点。同时，由于电子商务虚拟性的特点，其不正当竞争行为就具有相当的隐蔽性，对有关主体和行为进行认定具有相当的难度。
2．主体行为对社会的危害性更大
伴随经济全球化，电子商务经营者之间的竞争在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远。经营者完全能够利用互联网技术实现全球的、24小时不问断的商业活动。从而使得电子商务不正当竞争行为带来的危害较传统商业模式下的不正当竞争行为更为严重、复杂，且随着不正当竞争经营者所采用手段的不断更新而愈演愈烈。
3．行为违法认定的模糊性和法律监管的困难
一、完善法则，明确不正当竞争行为的认定
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条款的理解存在两种不同观点，一种观点认为该条款属于一般性条款，即行政执法机关在执法过程中对《反不正当竞争法》规定十一种行为以外其它不正当竞争行为可以使用该条款予以认定；第二种观点认为该条款只是对《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为的概括认定条款，对11种不正当竞争行为以外的其它不正当竞争行为不能使用该条款予以认定。笔者认为第二种观点比较符合立法者的立法本意，该条款并不具备“兜底条款”的功能。应从以下两个方面完善法律条款，以利于不正当竞争行为的认定。
㈠制定认定不正当竞争行为的一般条款。一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。对市场中出现的新型不正当竞争行为，诸如：利用网络技术在互联网中从事不正当竞争；企业名称中的字号、商标与互联网域名的冲突问题等行为缺乏调控力。由于现行立法没有规定，而反不正当竞争法忽视了不正当竞争行为的本质特征，并没有设置一般条款，对实际执法工作约束较大，对实践中出现的诸多扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性，但不属于其所列的11种行为无法规制，因此给法律适用造成了极大的困难，也不利于执法机关依法查处这些新的不正当竞争行为。从今后的社会发展来看，随着市场竞争的展开，竞争日趋激烈，某些经营者出于利益驱动，难免会使用各种新方法来排挤对手、强占市场、争夺交易机会，进而会出现一些新的不正当竞争行为。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对不正当竞争行为作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的限制竞争和不正当竞争行为。制定一般条款，就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。对常见的不正当竞争行为进行列举，可以使这些行为在执法实践中易于被认定，便于执法操作。适用一般条款应尽可能通过法学方法进行利益衡量，探求立法者的目的，结合社会具体情势，将一般条款具体适用于个案。
㈡增加省级监督检查部门认定不正当竞争行为的条款。为了保持反法框架的相对稳定性，应当明确授予省级监督检查部门相应认定权，一旦不同的地区出现不同的新型不正当竞争行为，就可以很快地由所在地省级监督检查部门根据本省的经济发展水平予以认定或否定，减少一出现新的不正当竞争行为就要修订《反不正当竞争法》的呼声，以保持《反不正当竞争法》框架的相对稳定性和立法工作的严肃性。《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项和第二款即属此类规定，2005年下半年，北京市某公司公开出售月球土地被北京市工商局依照《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第十一项认定为投机倒把行为，就是使用了此类条款，该条例为1987年国务院，沿用至今在执法实践中还较具实用性。
二、完善法律责任制度以有效遏制不正当竞争行为
㈠明确侵权责任及责任义务。一是明确当事人应承担的责任义务。反法规定监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，听候检查等。但对于违反这种义务时应当承担什么责任，该法没有做出规定，也就是说这些义务都是些没有法律责任的义务。正是由于这种义务没有法律责任，致使在行政执法实践中有关当事人拒不作证、作伪证等不积极履行义务、不协助执法机关执法的现象比较普遍，执法人员调查取证极为困难。二是应明确侵权责任的构成要件。《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任”。本条规定过于模糊，很容易给人以误解,即只要在竞争中有损害的发生就当然获得赔偿。事实上，侵权责任的构成有其特殊的构成要件，所以，在对种种具体的不正当竞争行为进行规定的时候，应当对其构成侵权的要件做出必要的规定。
㈡补充相应违法行为罚则。现行的《反不正当竞争法》对低价倾销、搭售、商业诋毁三种不正当竞争作了禁止性规定，但没有设定相应的罚则。这就在很大程度上削弱了国家机关执法的严肃性和权威性，无形之中放纵和助长了不正当竞争行为的滋生和蔓延。从我国反不正当竞争行为的执法实践和前景看，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点，对没有法律责任的三种违法行为逐项制定罚则。以维护整个市场的公平、诚信，使社会经济活动在法治的环境下进行。
㈢增设罚款数额依照标准。现行《反不正当竞争法》第四章法律责任中罚款数额依据违法所得为计算标准，但在执法实践当中，出现了违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格，或宣称经营不善无盈利、亏损等现象，这就使得监督检查部门对其违法所得无法核实、核实困难、难以计算。增加以违法经营额为计算罚款依据,不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任,而且比较简便、易操作，进一步提高了追究违法行为人法律责任的可操作性。
三、强化监督检查部门在反不正当竞争中的职能和职责
我国监督检查不正当竞争行为的执法主体是县级以上工商行政管理部门及法律、法规规定的相关部门，其对地方政府的隶属性、依赖性，使之难以承担反对行政性不正当竞争行为的责任。如果执法机关不具有高度的独立性，他们在办理案件中难免地方政府的压力有法难依。《反不正当竞争法》应加强监督检查部门独立的执法权限，当监督检查部门在遇到地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管机关和上级政府备案，并以上一级机关的名义共同办案；必要时，也可以采取联合办案、上级督办等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。要赋予并加强监督检查部门在监管不正当竞争行为中的监督检查权、询问调查权、强制措施权、行政处罚权等权力。对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。另外,还应赋予监督检查部门有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。
四、解决相关法律肢解、竞和、冲突、滞后的问题
目前单项立法肢解《反不正当竞争法》的问题严重，且有愈演愈烈之势，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为，商标侵权行为，电信部门的限制竞争行为，保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。
笔者认为完善我国《反不正当竞争法》，必须针对整个反不正当竞争法律体系进行，以防止产生新的法律冲突。对反不正当竞争法的理解也不能仅限于现行的《反不正当竞争法》。事实上，在整个反不正当竞争法律体系中，《反不正当竞争法》基本处于母法地位，其他法律、法规、部门规章、司法解释中有关反不正当竞争行为的条款内容大都是对《反不正当竞争法》的延伸和细化。如果仅对母法进行修改，而对其他大量从母法衍生出来的子法（法条）不进行相应的修改，势必在原有的法律冲突的基础上形成新的法律冲突，给反不正当竞争法的适用带来新的困惑。因此，在修改现行反不正当竞争行为相关的法律过程中，要进行全面清理，废除《反不正当竞争法》中的除外规定，解决现行法律、法规、规章前后矛盾、相互竞合等问题,从而建立科学统
[论文关键词]反不正当竞争法 行政责任 不正当竞争行为 行政权力
一、反不正当竞争法的法律责任体系设计
市场经济具有自发性，在不正当竞争行为中，经营者通过非法竞争的手段争取市场控制权，谋取个人利益最大化。这种不正当竞争行为不仅损害了竞争对手和消费者的合法利益，还导致市场秩序混乱，因此通过法律引导有序的市场竞争机制势在必行。
我国的《反不正当竞争法》于1993年施行，而同属于竞争法律制度的《反垄断法》于2008年施行，因此，《反不正当竞争法》“虽名为‘反不正当竞争法’，但其中包含了大量的反垄断规定。”2008年《反垄断法》颁布施行后，反不正当竞争法和反垄断法走上分立道路。我国对不正当竞争行为的法律规制以《反不正当竞争法》为主体，辅之以散见在《价格法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律中对不正当竞争行为法律责任的规定。
我国《反不正当竞争法》从行政、民事、行政三个方面对不正当竞争行为进行了法律规制，将限制竞争行为和不正当竞争行为合并规制。在法律责任的设计上，“突出行政制裁，采取了行政控制为主、司法控制为辅的模式” 。
从法条上看，《反不正当竞争法》在第四章集中规定了法律责任，共十三条，以各种不正当竞争行为为划分标准，囊括了行政责任、民事责任、刑事责任。显而易见，行政责任占据了很大的比例，某种程度上也体现出经济法作为公法的一个主要部分设计的立法初衷。而在大陆法系国家，反不正当竞争法一般被归属到私法的范畴中去 并以民事责任作为主要救济手段。以下从实体和程序两个方面评析我国《反不正当竞争法》中的行政责任规定。
（一）规制行为
《反不正当竞争法》第二章共列举了九种不正当竞争行为，分别是：市场混同行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为、虚假商业宣传行为、倾销行为、搭售和附加不合理条件交易行为、不正当有奖销售行为、串标行为。其中属于不正当竞争行为的有市场混同行为、虚假商业宣传行为、不正当有奖销售行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为和商业诋毁行为。
（二）执法机构
《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”根据该条的规定，我国的反不正当竞争行为机构为县级以上人民政府工商行政管理部门，没有设置专门的反不正当竞争执法机构。
（三）处罚程序和标准
对不正当竞争行为的处罚有两种形式：罚款和没收违法所得，由监督检查部门“根据情节”执行，罚款额度包括“一万以上二十万元以下”的直接罚款和“违法所得一倍以上三倍以下”的间接罚款。
（四）救济程序
《反不正当竞争法》第二十九条规定：“当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”由此可见，救济程序的发起仍是在同一体系内的监督检查部门，是以行政复议的形式开展的。诉讼是第二救济手段，当以诉讼手段寻求救济时，诉讼的双方是权利人和行政机关，能否高效地保护权利人的利益值得思考。
二、反不正当竞争法律责任制度中的行政责任
《反不正当竞争法》第二十一到第三十条规定了不正当竞争行为的行政责任。这些行政责任表现为行政权力介入私权纠纷中，行政权力干预不正常的市场竞争。在双方经营者和行政机关构成的三方不正当竞争纠纷格局中，行政机关本身是纠纷发生以后介入的，它的立场和作用面临矛盾：究竟是作为平行介入的执法机关还是作为位于更高位阶的裁判机关？
如果采用前者，意味着行政机关行使行政调查权和处罚权，参与收集不正当竞争证据，这样显然会造成被诉侵权人处于被动地位，造成双方当事人地位和力量的不平等，有违民事诉讼当事人平等的基本原则。此外，如果“当事人对处理决定不服，提起行政诉讼，被告是行政机关而不是对方当事人。由此看来这种行政程序并不适应私权纠纷的处理”。
如果采用后者，行政机关则与司法机关发生管辖冲突，《反不正当竞争法》也并没有特别地赋予行政机关准司法权。
笔者尝试从两大法系的反不正当竞争法中行政机关的设置来思考这一问题。
（一）美国的行政执法机关设置
美国采取的是综合竞争立法模式。知识产权法、商法都体现了对不正当竞争行为的规制。
美国的竞争法执法机构是联邦贸易委员会。它并没有直接对不正当竞争行为予以处罚的权力。其行使职权需要审慎地借助司法手段，根据《联邦贸易委员会法》的规定：无论何时，委员会确信：（1）个人、合伙人、公司从事于或将从事于传播或导致传播虚假广告；（2）委员会对此提出诉状，在诉状被复审法院驳回或撤销之前，或委员会的停止令最终有效之前，委员会确信，禁止该行为具有重要的公众利益。委员会将指定律师在美国区法院或准州法院提起诉讼，以要求停止传播或引导传播虚假广告。依据充足的证明，可在没有担保情形下暂时禁止令或限制令。该诉讼可在上述当事人居住或营业的区提起。
“禁止令”这一带有行政色彩的指令仍是以民事诉讼的形式提出。从中一方面体现出美国开放、自由的市场体制，行政部门只处于市场监督者的角色，监督职能与执法处罚职能分离，重视司法的绝对权威。同时我们也看到，在对不正当行为的规制中，美国坚持以私法救济为主，公法救济为辅，建立健全了完整的私法救济体系（如作为法律渊源的《蓝哈姆法》，针对商业秘密的《统一商业秘密法》、《侵权行为法重述》等）。
美国的反不正当竞争采取的是“司法控制”模式，司法机关是责任追究的主导，行政机关的参与受到了限制。联邦贸易委员会的行政权力得到严格限制，严格限制为“诉讼必须是为了公共利益”。公共利益要求意味着联邦贸易委员会对本质上属于私人争议的问题没有裁决权，这样联邦贸易委员会管理不公平贸易行为的权力只延伸到对竞争过程或消费大众构成实际威胁的不公平贸易行为。
（二）德国的行政执法机关设置
德国的竞争法采用分立形式，包括《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》。反不正当竞争法律责任只规定了民事责任和刑事责任，没有行政责任。德国法学界有人对此提出批评，认为现行法对不正当竞争制裁的力度不够大、效率不够高，应当效仿反垄断法设置卡特尔局的做法，设立相应的反不正当执法机关。
卡特尔局是德国联邦经济与劳动部的下属机构，组成人员半数以上是高级公务员，主要是律师和经济学家。局内按行业划分十一个决议处，在裁定案件时，决议处三人合议庭按“少数服从多数”原则作出决议。局内还设公共采购法庭（负责对政府公共采购投标人的保护）、总体政策部（就特定法律事宜提出建议、参与法律改革）、诉讼部（参与民事诉讼）。
卡特尔局是一个专业的经济法律部分，从组成人员知识结构、人员数量、行政方式来看，这都是一个追求小而精的行政部门。这个机构隶属德国联邦政府，权力虽大但其行使遵循严格的司法程序，能实现对政府、企业强有效的监督。
三、对反不正当竞争行政法律责任制度的思考
通过将我国反不正当竞争法与美国、德国、日本法律对比，可以发现，各国对于反不正当竞争的责任设置普遍重视民事责任规定，限制行政权力介入，绝大多数国家仅规定了私法救济途径，这与我国依赖行政手段规制不正当竞争行为的现状恰恰相反。
我国《反不正当竞争法》中民事责任规定和行政责任规定从条文数量上看不均等，严重失衡；从条文内容上看，法定情节有待细化，惩戒手段单一，财产处罚的力度亟需加强。自1993年颁布至今，《反不正当竞争法》亟需修订，借鉴外国同类法，加强对不正当竞争行为的打击力度。
与美国、德国相比，我国行政责任的内部体系仍需完善。行政权力行使缺乏明确边界，可以看到，美国、德国的行政权力在介入不正当竞争纠纷或垄断纠纷中，多强调“维护公共利益”的前提。不到万不得已不直接干预纠纷。在解决纠纷中，行政机构凭借其较高的司法位阶、专业化的人员组成能高效地平息纠纷。而在我国司法实践中，除了法律条文规定本身的不完善外，行政机关的设置也存在诸多问题，部门位阶低，专业水平有待提高，难以实现高效的市场监督。除此之外，呈现出行政权力过度介入纠纷的状态：无论纠纷严重与否，无论案件有无公共利益的明显受损，行政机关都应被侵权人的申请介入，查处案件、作出处罚决定，引发前文所述当事人地位、力量不平等之问。
关键词：反不正当竞争；赔偿；立法模式；价值取向；诚实信用
中图分类号：DF419.9文献标志码：A文章编号：1673－291X（2009）10－0100－02
一、竞争法法律责任的国际比较
制定和实施不同的竞争法规，借以鼓励和保护公平竞争秩序，保护市场经济系统稳定而高效的运行是实行市场经济制度的国家均采用的手段，法律责任的规定无疑为市场经济的有序进行提供了良好的手段。例如，德国和日本的竞争法法律责任制度有效地遏制了不正当竞争行为，保障了公平竞争的社会秩序。中国的竞争法制建设起步较晚，与日德两国相比，无论是在立法，还是在执法方面,都缺乏足够的经验。
（一）与日本竞争法律的比较
日本法对不正当竞争行为采取了以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，而中国法对不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主辅以相应民事救济的原则。
在民事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》对所采取的民事法律措施规定比较详尽，除了规定损害赔偿的请求权之外,还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施，并采用过错责任原则。中国《反不正当竞争法》由于在《民法通则》中已对侵权行为应承担的民事法律责任的具体形式和内容作了比较详尽的规定，所以对不正当竞争行为的民事法律措施规定比较扼要，并且只规定了损害赔偿的请求权。
在行政法律措施方面，中国《反不正当竞争法》采取的法律制裁措施主要是行政处罚，对所采取的行政法律措施作了比较详尽的规定，突出了政府对市场竞争活动的主动干预，突出行政法律措施对不正当竞争行为的规制作用。如：责令停止违法行为，行政罚款，没收违法所得，吊销营业执照，裁定中标为无效等，该法还赋予行政机关主动追究的权力。而日本《不正当竞争防止法》作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分，是一部民事特别法，所以该法中没有关于行政法律措施的规定。
在刑事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用,对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都作出明确具体的规定。该法第13条规定，（1）以不正当的目的引起误认混同罪，（2）原产地等的虚假表示罪，（3）外国国旗等的商业性使用罪，对于该当三者之一者，将处以三年以下的有期徒刑，或300万日元以下的罚金。同时，在从事与法人或业主的业务有关活动中,其行为该当上述罪名时，除了对行为人处以上刑罚外，还要对其法人或业主处于1亿日元以下的罚金，这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。中国《反不正当竞争法》只是将刑事法律措施作为民事法律措施和行政法律措施的补充，仅规定了行为人在实施不正当竞争行为时，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且都是以中国《刑法》中已有的具体规定作为适用的根据。
（二）与德国竞争法律的比较
德国《反不正当竞争法》总体上对不正当竞争行为设置了双轨制制裁体系,即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。这一以民事制裁为主，辅之以刑事制裁的法律体系，对德国有效制止不正当竞争，保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。特别是针对几种不正当竞争行为，如对假冒行为，商业贿赂行为、商业诽谤行为及侵犯商业秘密行为等，直接规定了其犯罪构成及其刑事责任，可以更有效地制止不正当竞争行为。如第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款规定：“作为商事企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或出于损害该企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系而掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄漏给他人的，处三年以下监禁或罚金。”可见，该条文在明确行为主体的身份及其主观目的的基础上，明确规定了只要有泄密行为,就可追究刑事责任，并不要求必须给拥有商业秘密的权利人造成实际损失。综观德国反不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款，对某些不正当竞争行为，在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求，只要有不正当竞争的行为，就可追究行为人的刑事责任。这有效地遏制了不正当竞争行为，充分发挥了法律的威慑作用；同时，也有力地保护了诚实经营者的合法权益，保障了公平竞争的社会秩序。
中国《反不正当竞争法》采取了不同于德国的法律控制模式，是以行政控制为主，司法控制为辅的控制模式。即行政机关拥有全面的权力，而司法机关在不正当竞争的控制上，只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任的规定相对较少。在中国《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为中，除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外，其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任，关于民事责任的规定，只有一个条文，而对假冒行为和商业贿赂行为则规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据中国刑法的有关规定追究刑事责任。而中国刑法的一个基本原则就是罪刑法定原则，如此规定，既不能加大对不正当竞争行为的惩罚力度，也难以适应维护市场竞争秩序的需要。
中、德、日三国虽然都同时运用民事责任、刑事责任和行政责任共同构筑法律责任制度，但对这三种法律责任形式的具体运用存在很多差异。通过上述分析,从中可以获得许多在立法及法律实践方面有益的启示,为加快完善中国竞争法的建设提供了可借鉴的经验。
二、从法律比较中得出的认识
中国的《反不正当竞争法》属于经济法范畴，不是行政法，其法律责任及承担方式应以民事责任为主。以行政责任体现对违法者的制裁作为主要保护方式，过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，对受害者的保护也只是间接的，势必影响诚实经营者和消费者反不正当的热情。当前，人们的市场经济法律意识较为淡薄、商业道德观念落后。在现行情况下，作为过渡性规定，可一定时期内侧重于行政责任,但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。这并不代表行政责任不好，而是强调完善中国责任制度方向应以民事责任为主。中国现行《反不正当竞争法》以行政为主、辅以民事、刑事责任，随着中国竞争法律的完善，应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。
三、中国竞争法律责任制度的改革――强化和完善民事法律责任制度
目前中国《反不正当竞争法》的实施是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的,对不正当竞争行为采取以行政处罚为主,辅之于相应的民事制裁。随着中国法制的完备,将形成反垄断法与反不正当竞争法两法并列的体例。因而,《反不正当竞争法》首先应变行政处罚为主为民事救济为主。对于政府部门的不正当竞争行为的直接责任人员给予必要的民事处罚,将其行为与个人利益紧密联系起来。同时,除了规定不正当竞争者承担财产性责任,还应当规定非财产性责任,诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等,以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围,切实有效地全面保护受害者。其次,加大对不正当竞争行为者的民事赔偿处罚力度。根据《反不正当竞争法》第20条规定,不正当竞争行为的民事赔偿责任仅以被侵害人的损失或侵权人因侵权而获得的利润及因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用为限。这种民事赔偿同一般民事侵权赔偿没有什么差别,不能充分调动人们反不正当竞争的积极性,也极易引起不正当竞争行为者的投机心理,缺乏足够的威慑力。对不正当竞争行为的重罚是当前世界各国完善该法的普遍趋势,应当规定不论损害大小,行为者一律要受到惩罚性赔偿的处分。再次,明确规定具体不正当竞争行为承担的民事责任。反不正当竞争法是一种禁止性规范,主要通过对与自愿、公平、诚实信用等商业道德和惯例相违背的行为的例举及处罚而确立。如果缺乏正面明确规定不正当竞争行为的民事责任,势必影响该法对市场竞争行为的规范作用。
综上，鉴于各国的立法模式、立法的价值取向都不尽相同，中国的立法既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须实事求是，从中国的国情出发，既不为那些条条框框所束缚，也不为国外不符合本国国情的法律所左右。这样才能真正体现法律的目的和精神，完善竞争法的法律责任制度。
参考文献：
[1]王先林.我国《反不正当竞争法》的封闭性与一般条款的完善[J].中国工商管理研究，2003，（8）.
[2]王长秋.竞争法与发展中国家经济发展[J].河南社会科学，2006，（1）.
[3]吴益民.中日反不正当竞争法比较与启示[J].上海大学学报：社会科学版，2005，（3）.
[4]张建华.德国反不正当竞争法的特点及其立法启示[J].山西大学学报：哲学社会科学版，2002，（3）.
[5]程宗璋.竞争法立法模式初探.[J]云梦学刊，2002，（2）.
[论文摘要]我国的《反不正当竞争法》已经出台15个年头了。行政执法的实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。但随着社会主义市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，本法已越来越不适应现代市场发展的需要，不能很好地维护和完善我国市场秩序和竞争秩序，它的不足之处亟待完善。
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷
我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。
当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。
4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。
还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。
另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。
三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式
我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。
而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。
一、国外对网络不正当竞争行为的法律规制
对比不正当竞争法的立法规制，首推美国最为详尽与完善。在美国，有四部法律即《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《罗宾逊·帕特曼法》和《塞尔·科芬法》从不同角度和层面加以规定，以限制和解决影响正常竞争的行为，建立“开放、互通、安全和可靠”的网络空间，维护网络经济秩序。研究美国网络反不正当竞争立法，可以发现其具有明显的特点：一是以成文法做辅助，主要依靠判例法。成文法难以适应快速发展、日益增新的网络环境，而判例法通过判例，形成判案标准，为以后处理相关问题提供可供遵循、行之有效的方法。二是反应速度快，从提讼到最终判决，只需几个月，而且形式灵活多样，如被侵权人可以在网上提讼，这样减少了诉讼成本，及时保护合法权益。三是通常以禁令作为主要制裁方式，有效阻止损失进一步扩大化，再辅之以经济制裁，尽可能保护被侵权人的权益。德国为让《反不正当竞争法》适应市场经济发展的需要，从其制定到现在，经历了三次比较大的修改来进行完善，针对网络当中的不正当竞争行为，德国政府还专门出台了《信息和通讯服务规范法》也就是《多媒体法》来进行规范，并且通过三个部门法、信息服务利用法；电信服务数据保护法、数据签名法等来规制网络链接、抢注域名等不正当竞争行为。对于近邻日本，其反不正当竞争主要依靠的是《反不正当竞争法》、《不当赠品及不当表示防止法》等，同时面对网络当中泛滥的不正当竞争行为，还颁布了《有关域名注册等事项之规则》来进行规制。为打击抢注域名等违法行为，在2001年还修改了《日本不正当竞争防治法》。为维护网络当中的经济秩序安全、稳定、快速发展，针对网络经济中不正当竞争行为，欧盟也通过了如《电子商务指令》、《隐私和电子通信指令》等一系列法律文件来规范网络经济秩序。其他诸如国际经济合作与发展组织、世界贸易组织等也同样以积极的姿态关注网络环境下的商务竞争，制定相关法律法规，防止网络经济中的不正当竞争行为，以求网络经济的平稳有序安全发展。
二、我国网络经济中不正当竞争行为的法律规制现状及存在问题
网络涉入到经济领域，既为网络经济市场创造大量的经济利润，也带来颇多消极影响充斥整个网络经济市场，尽管我国有《反不正当竞争法》，但其制定的初衷主要是针对传统的市场经济的，很难对现在的网络环境下的不正当竞争行为进行有效监管。要让《反不正当竞争法》从传统经济市场转移演化到网络经济市场是需要不断修改和完善的，对日益增多的网络不正当竞争行为，国家政府也做了规制措施，颁布了一系列法律法规和实施细则，如2006年颁布《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，对域名注册机构认证办法、实施内容、争议的解决及程序作出了详细而明确的规定。但是，每部法律毕竟针对的对象特定，其调整范围就有限，要想全方位解决网络经济中的不正当竞争行为，最有效的途径还是依靠《反不正当竞争法》。我国现行网络经济中反不正当竞争法律规制还存在诸多不足之处，主要是：一是没有“一般条款”进行原则性规定。我国现行的《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为，但对于网络经济中的各种不正当竞争行为则没有囊括其中；二是适用主体及范围过窄。《反不正当竞争法》规定的经营者是经过注册，从事商品经营的法人、组织和个人，而在网络环境下，不管注册已否，只要在网络中从事经营，其主体都应该受《反不正当竞争法》的调整；三是具体案件管辖不明。网络的虚拟、隐蔽、跨国界等特性，使得网络环境下的不正当竞争行为的管辖带来很多新问题，如何确定不正当竞争行为人？如何确定不正当竞争行为地？这些都给网络环境下的不正当竞争行为的属人管辖、属地管辖带来很大困难，有的不正当竞争者就是利用这个法律漏洞，进行不正当竞争行为。另外还存在网络电子证据采信认定薄弱、网络服务提供商侵权责任认定原则欠妥当等不足之处。
三、网络经济中反不正当竞争法律规制的完善
经济全球化环境下，网络经济更是没有国界可言，目前我国现有的法律法规不能满足新形势下经济发展的需求，同时在国际形势下，我们也必须与时俱进，与世界同步，完善我国对不正当竞争行为的法律规制，使得我国在反不正当竞争行为中，能游刃有余的应对各种机遇和挑战。修改和完善《反不正当竞争法》，增加反不正当竞争法“一般条款”。我国在《反不正当竞争法》中列举了11种不正当竞争行为，但网络中出现的新型不正当竞争行为，现行的《反不正当竞争法》很难全面界定，而增加“一般条款”，扩大了反不正当竞争法的适用范围，不管什么行为，只要有违诚信、公平、公正，有损其他经营者合法权益，扰乱经济秩序的行为，都可以称之为不正当竞争，这样就使得那些游离在法网之外的不正当竞争行为得以规制，从而维护网络经济平稳、安全、有序的运行。扩大网络经济中《反不正当竞争法》的主体及适用范围。由上文所述可知，我国《反不正当竞争法》中的主体是进行了登记注册的从事经营活动的法人、组织和个人，但是这种认定已经很难适应网络发展的现实需要，因此很有必要扩大其主体范围，扩展其适用范围，依靠“一般条款”，把那些没有登记注册的投机于网络经济市场的经营者纳入其中，即不管登记注册已否，只要在网络经济中从事经营活动的，都是反不正当竞争法的主体。对网络经济中不正当竞争案件的管辖进行明确规定。网络经济环境下的案件管辖和传统的侵权诉讼有所区别，由于网络的虚拟和无地域性，如果一旦发生网络侵权案件，依据传统的属人和属地原则，很难确定管辖权，故在网络经济中实行实名制，可找到明确的诉讼对象，一旦确定被告，管辖地点就呼之欲出，依据被告住所地和侵权行为地，就可确定管辖的法院了。除此之外，还要加强对网络电子证据的采信制度，即电子证据来源需合法，经过有效证实；电子证据本身没有剪切、拼凑、伪造、纂改，没有自相矛盾和前后不一致等现象；还要将电子证据和现实证据综合起来进行审查判断；对网络服务提供商的义务及侵权的情形，进行明确规定；增强对不正当行为打击力度，加强司法保护，提高社会反不正当竞争意识；加强国际间的反不正当竞争合作等。综上所述，相较传统的不正当竞争行为，网络环境下的新型不正当竞争行为严重危害和制约了网络经济的健康发展，不但违背了诚信原则和商业道德，而且对我国现有的法律适用提出严峻挑战。基于此，本文通过对网络不正当竞争行为的分析，以及对发达国家和国际组织的经验借鉴，通过完善我国的《反不正当竞争法》的立法，使网络不正当竞争行为得以全面规制，达到维护网络经济安全的最终目的。
作者：应斌单位：江西经济管理干部学院
关键词：不正当竞争；网络不正当竞争行为；法律对策
2014年2月24日，最高院公开宣判维持广东高院一审判决，360扣扣保镖构成不正当竞争并向腾讯赔偿500万元。这意味着从2010年的“3Q大战”所引起的一些列官司最终在终审判决面前画上了句号，该案是迄今为止我国互联网领域诉讼标的额最大的垄断案件，也被称为是中国“互联网反垄断第一案”。但终审判决并不能让我们对互联网领域的不正当竞争问题法律研究画上句号，互联网的巨头之间的竞争只会越来越白热化，近期支付宝与微信支付之间的竞争已略显端倪，因此，规制网络领域不正当竞争行为，维护互联网市场的秩序，势在必行。
一、网络不正当竞争行为之认定
网络经济是目前最有发展潜力的领域，其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点，我国的网络立法又具有很大的滞后性，使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此，要规制网络不正当竞争行为，首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。
1.网络不正当竞争行为的概念
我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性，与目前的现实情况有一定的脱节，笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定，认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。
2.网络不正当竞争行为的认定标准
我国并没有关于网络主体行为规制的法律，所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为，是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准：首先，网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象，且不限于侵害具有竞争关系的市场主体，例如：恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次，网络不正当竞争行为的主体为互联网主体，且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后，网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。
二、网络不正当竞争行为之危害
网络是未来发展的趋势，在网络领域的竞争也将层出不穷，但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害，且不说其对市场正常竞争秩序的侵害，其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。
首先，网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争，竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益，但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的，而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中，腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权，既侵害了消费者自由选择经营者的权利，也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。
其次，网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争，严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜，就必须进行科技创新，其不正当竞争也需要从技术领域入手，而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等，这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。
三、规制网络不正当竞争行为的法律对策
目前我国网民数量已经位居世界首位，网络型社会雏形已经显现，规制网路不正当竞争行为，对网络进行监管，健全网络法律法规，促进网络市场良性竞争，是摆在我们面前的一大课题。
1.制定一部完整的信息产业专门法
纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件，我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争， 这也说明：对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域，但对我国未来发展却具有战略性的地位，对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段，而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障，所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。
2.完善我国现有法律相关方面的规定
完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此，在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域，引入网络强制接入机制，这个是针对占市场支配地位一方而言，是对占市场支配地位的主体的单方义务，其他的经营者不负担此责任，只有这样才能够平衡市场力量，扶持竞争，在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道，实现与其他产品之间的兼容和联通，从根本上约束占有市场支配地位的经营者，保护消费者的选择权，维护消费者的利益。
3.加强相关政府部门的监管
在3Q大战之初，真正裁判缺席，导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状，相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此，应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。
参考文献：
[1]邓路遥，莫初明.论我国企业滥用市场支配地位的法律责任.经济师，2010年第1期
[2]陈伟华.滥用市场支配地位及法律规制.黑龙江社会科学， 2008年第3期
关键词：反不正当竞争法 不正当竞争行为 弊端 完善
我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。
但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。
一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。
如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。
再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。
二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷
我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。
1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。
3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。
