时间：2023-01-06 22:28:45
诉讼与博弈
诉讼犹如两个博弈者(为了简要说明问题，我们假设是只有原告与被告而无第三人参与的诉讼)，各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，①零和博弈，②负和博弈，③正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。
知识产权诉讼的困惑
知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中都存在很大的问题，想想发生知识产权侵权后，有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿?第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢?司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢?因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告(被侵权人)的实际经济损失是常有的事。
这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身的一个案件就特别能说明问题。笔者在二审阶段了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。从诉讼的角度而言，该案件的应当是十分的户，从而使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告的法人资格，并让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，这就使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理，加之该案件准备工作做得十分充分，前期做了大量包括公证取证、保全被告财产等工作，因此整个诉讼过程原告总的花费超过二十万元，与其所获赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机，疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。
“负和博弈”的无套
2004年6月1日，经过了长达两年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决，认定华旗公司侵权成立，需向朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起又一轮的诉讼高潮……争斗成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。由于被告是一个没有资产的空壳公司，所以在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，就是侵权者会处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免地下跌50％。知识产权诉讼就这么奇怪，不仅单方面的胜诉意义不大，而且两败俱伤的几率很高，常常背离了原告的初衷。
知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到其他很多方面。仍以华旗和朗科的知识产权侵权诉讼为例，我们很容易从中看出诉讼的复杂性。从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷产品后来都遭遇大幅降价。朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上蒙受惨重损失，并且殃及全国的同行，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼
并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。
“正和博弈”的思路
笔者曾经和一个国家级行业协会的秘书长提到：“专利如果被侵权，打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢7这个问题笔者探讨半天终于发现，这不仅是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上也存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才能让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢?本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场，再假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10％，全国30多个省，那么他的获利就是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场，它的许可对象应该还更多，那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数，而且许可省心省力，基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者，根据以上的分析即使获得胜诉，也很可能因为将精力耗在诉讼上，而疏于去进行生产和销售，从整体的经济帐上来看是得不偿失的事情。再从专利侵权人的角度看，他们就像偷渡者一样，想依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任将伴随侵权行为而始终存在，被专利权人，受到法律制裁的风险随时都可能出现。那么只要许可费合理，前去购买使用许可权，花点钱买个平安，从此心安理得，又何乐而不为呢?
从以上分析可以看出，权利人打击侵权还不如直接许可收益高，而侵权人与其因为侵权受到打击，不如光明正大地寻求许可，从而使收益更有保障和可持续性。如果两者相会在法庭上，双方能达成和解，将打击侵权转化为发放许可证，那么双方博弈的结局将是“正和博弈”，权利人既维了权，又得到了应有的经济利益，原来的侵权人获得了正当使用的权利，如此双赢的“正和博弈”解决思路是行得通的。
一、问题的提出和研究方法
我国专利法、着作权法、商标法等知识产权法没有特别规定侵害专利权、着作权、商标权等知识产权的诉讼时效,按照上位法和下位法一般关系的基本法理,侵害着作权等知识产权的诉讼时效,应当适用作为上位法的《民法通则》第135条中2年普通诉讼时效之规定。但最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条、2002年的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、2002年的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定,专利权人、着作权人、商标权人超过2年的,如果侵权行为在时仍在持续,在专利权、着作权、商标权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,只是损害赔偿数额自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算。【1】显然,最高人民法院的上述三个司法解释将知识产权等同于物权,知识产权请求权等同于物权请求权,并且采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的观点。
三个司法解释后,最高人民法院关于知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场曾受到一些知识产权学者的质疑。比如,张广良认为,2年的损害赔偿请求权永久性受保护并无法理依据,停止侵害请求权受到无期限的保护,不仅对被告不公平,而且会影响到国家甚至社会公共利益。【2】汤宗舜先生认为,诉讼时效制度是关系到公共利益的制度,不能偏重权利人的利益而忽略公共利益,法律应当于两种利益间有所平衡,2年诉讼时效期间则是两种利益的平衡点,所以对专利权的保护应当适度而不应绝对化。【3】非常遗憾的是,由于学界对三个司法解释多数持赞同态度,【4】这些极为重要的反对声音并没有引起足够重视。
三个司法解释后的实践证明,知识产权请求权不适用诉讼时效制度已经引发了严重的知识产权滥用、危害社会公共利益的现象,这迫使我们不得不突破持续权行为理论的限制,通过比较知识产权与物权、知识产权请求权与物权请求权的关系,从更深层次重新审视知识产权请求权与诉讼时效制度的关系。为了回答这个问题,本文首先阐释知识产权请求权的性质和类型两个基本问题,然后反驳三个司法解释所代表的绝对主流观点(知识产权请求权应当适用诉讼时效的消极理由),再从正面论证知识产权请求权为什么应当适用诉讼时效(知识产权请求权应当适用诉讼时效的积极理由),最后总结全文,以求教于学界同仁。
本文之所以采用这样的研究方法,是因为知识产权请求权应否适用诉讼时效制度属于民法中的价值判断问题,对该问题的讨论必须遵循民法价值判断问题的讨论规则,尤其是应当遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。诉讼时效制度本质上是对民事主体自由进行限制的法律制度。知识产权请求权是否应当适用诉讼时效,本质上是一个民事主体特定类型的自由是否应当受到限制的问题。“自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或者不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于民事主体自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。”【5】
具体到知识产权请求权应否适用诉讼时效制度,持肯定说的学者不但需要证明有足够充分且正当的理由必须通过诉讼时效制度限制知识产权人的自由,还必须有效反驳持否定说的学者提出的理由。
二、知识产权请求权的性质和类型
(一)知识产权请求权的性质
英美法系国家虽然将民事诉讼法中的临时性和永久性禁令制度移植到知识产权领域,作为受侵害的知识产权人的救济手段,但并没有规定知识产权请求权制度。大陆法系国家和地区中,虽然德国和我国台湾地区的知识产权立法实质上规定了知识产权请求权的内容,但唯有日本知识产权立法上明确使用了“差止请求权”即知识产权请求权的概念,并且详细规定了知识产权请求权的内容,据此可以日本知识产权立法为蓝本,探讨何为知识产权请求权。
如上所述,知识产权请求权在日本知识产权立法上被称为“差止请求权”,内容规定在专利权法、着作权法、商标法、不正当竞争防止法等所有知识产权法中。日本《专利法》第100条规定,专利权人或者独占实施权人,可以请求侵害其专利权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《着作权法》第112条规定,作者、着作权人、出版权人、表演者或者着作邻接权人,可以请求侵害其着作人格权、着作权、出版权、表演者人格权或者着作邻接权的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《商标法》第36条规定,商标权人或者独占实施权人,可以请求侵害其商标权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《反不正当竞争法》第3条规定,因不正当竞争营业上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以请求侵害其营业上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《新品种保护法》第33条、日本《集成电路布图设计法》第22条也有类似规定。【6】
总结日本知识产权立法关于差止请求权的规定,可以看出,知识产权请求权不同于债权请求权,是指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,知识产权人请求侵 权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为,以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权。【7】着名知识产权法官蒋志培先生持相同见解,认为“我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权,是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。它的含义可以概括为:权利人的知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险,知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使,享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。”【8】王太平教授也持类似见解:“知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或者不为一定行为的权利。”【9】结合日本知识产权立法规定和学者们的论述,可以看出,知识产权请求权具有如下性质:
1.知识产权请求权是一种实体法上的救济权。民事权利按照相互之间的关系,可以分为原权利和救济权。【10】原权利亦称原权或者基础性权利。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之原权。”【11】知识产权请求权只有在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者侵害之虞时才会发动,因而属于一种实体法上的救济权。在基础性权利—知识产权处于正常状态时,作为救济权的知识产权请求权处于隐而不发的状态,既不能被行使,也不能被转让。认为知识产权请求权属于知识产权权能的观点是站不脚的。【12】理由是,作为基础性权利的权能,比如所有权的占有、使用、处分、收益等四个方面的权能,在权利未被侵害或无侵害之虞的情况下,也可以由权利人发动和行使。
知识产权请求权作为一种实体法上的救济权,不同于程序法意义上的诉权。在我国,通说认为诉权是当事人请求法院保护其民事权益的权利。程序意义上的诉权是指当事人的合法权益受到侵犯或者发生争执时,请求法院给予司法保护的权利。实体意义上的诉权则是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。【13】按照通说,程序意义上的诉权规定在程序法中,以国家审判机关为请求对象,属于公力救济的一种方式,使得实体权利的实现具有国家强制性。而实体法意义上的请求权规定在实体法中,以相对义务人为请求对象,属于私力救济的一种方式,实体权利的实现并没有国家强制力介入。
2.知识产权请求权是一种依附于知识产权的附属性权利。这种依附性主要表现在两个方面。一是知识产权请求权没有独立存在的目的。知识产权请求权只是在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时,为了去除侵害或者侵害危险而存在的,其存在目的仅仅在于保护基础性权利,自身并没有独立存在的价值。作为基础性权利的知识产权消灭,知识产权请求权也就丧失了存在的意义。知识产权请求权本质上只不过是知识产权的一种保护手段和方法而已。二是知识产权请求权不能独立行使和转让。知识产权请求权无法脱离知识产权进行独立行使或者进行使用许可和转让,只有在基础性权利进行了使用、使用许可或者转让后,才会发生变动,但本身并不是使用许可或者转让的标的。
总之,知识产权请求权作为保护知识产权这种私权的手段,是知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时实体法上的一种救济权,目的在于保障知识产权的圆满状态,完全依附于知识产权而存在,不能独立行使、使用许可或者转让,没有独立性。
(二)知识产权请求权的类型
关于物权请求权的类型,学界通说认为,包括返还原物请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三种。【14】但也有学者认为,物权请求权还应包括恢复原状请求权。【15】不管物权请求权包括哪些内容,由于知识产权请求权的基础性权利—知识产权不同于物权的基础性权利一—物权,形式上属于建立在没有物质形态的知识上的权利,知识产权人不可能对知识产权的客体进行物理上的占有和支配,对知识产权的侵害也表现为未经知识产权人许可,并且没有法律的特别规定,使用知识产权人权利控制知识的行为,因此知识产权请求权不可能存在返还原物请求权和恢复原状请求权两种类型。那么,知识产权请求权究竟包括哪些内容呢?
《TRIPS协定》第45条至第50条规定了三种知识产权请求权,即停止侵害请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权。前两种请求权分别规定在第45条第1项和第46条当中。提供必要信息请求权则规定在第47条和第50条第5项中。所谓提供必要信息请求权,按照《TRIPS协定》第47条的规定,其内容为:“成员可规定,只要并非与侵权的严重程度不协调,司法当局均应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或者提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。”
日本《专利法》第100条第1款、《着作权法》第112条、《商标法》第36条等则规定了如下三种请求权:停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃请求权。此外,《着作权法》第115条还规定了恢复名誉请求权,用于保护名誉或者声望受到侵害的作者或者表演者的着作人格利益。
我国台湾地区“专利法”第88条、“商标法”第76条和第79条、“着作权法”第84条、第85条第2款、第88条规定了四种知识产权请求权,即排除侵害请求权、侵害防止请求权、废弃请求权、恢复名誉措施请求权,与日本知识产权法的规定完全相同。
德国知识产权法也借用英美法中衡平法上的禁令制度规定了知识产权人有权要求行为人停止侵害和侵害危险。德国《着作权法》第97条第1款规定,违法侵犯着作权或者本法保护的其他权利者,得由受害人要求消除损害;有再次发生侵害危险的,得要求不作为;行为有首次违法之兆的,也得要求不作为。德国《商标法》第 14条第5款规定,“任何违反第2至4款的规定使用一个标志,该商标所有人可以要求禁止这种使用”,德国《专利法》第129条规定专利权人可以诉请行为人停止侵害。
我国专利法、着作权法、商标法等知识产权法虽然没有规定知识产权请求权的类型,但《民法通则》第118条规定:“公民、法人的着作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”由此可见,我国《民法通则》规定了两种知识产权请求权,即停止侵害请求权和消除影响请求权。
综上,可以将知识产权请求权的类型概括为以下五种,即停止侵害请求权、停止侵害危险请求权、废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权。其中前四种请求权适用于所有种类的知识产权,第五种请求权仅适用于着作人格权,前两种请求权,即停止侵害请求权和停止侵害危险请求权属于知识产权请求权的核心内容,废弃侵权结果物和侵权工具请求权、提供必要信息请求权、恢复名誉请求权附属于这两种请求权。也就是说,只有当发生了侵害或者侵害危险,知识产权人行使停止侵害请求权和停止侵害危险请求权时,才会有机会发动其他几种请求权。【16】
三、知识产权请求权应当适用诉讼时效制度的消极理由(对否定说的评析)
我国学术界对物权请求权是否应当适用诉讼时效探讨非常之多,论着也极为丰富,并形成了肯定说、【17】否定说【18】和折衷说【19】等三种代表性学说。同时也不乏探讨知识产权请求权的文章,但都限于讨论是否应当建立知识产权请求权制度,知识产权请求权的含义、特征、类型和作用,【20】探讨知识产权请求权是否应当适用诉讼时效的文献则相形见拙。这种情况的出现应该与我国最高人民法院在三个司法解释中明确采用知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场有关。
为什么最高人民法院的三个司法解释会明确采取知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场?由于最高人民法院2001年、2002年三个司法解释时,没有公开详细的理由书,因此从公开的资料中无法加以查证。本文揣测,主要原因应该不是基于持续权行为理论,【21】而应该是三个司法解释的起草者将知识产权等同于物权、知识产权请求权等同于物权请求权,并且完全采取了物权请求权不受诉讼时效限制的观点。具体来 说,最高人民法院应该是受了主张物权请求权不应适用诉讼时效制度的学者如下观点的影响:其一,支配为物权的主要内容,若物权请求权适用诉讼时效,将造成一个无法回复支配圆满状态的物权,使物权变成一种空虚的权利,既有害于经济生活也违反物权立法本质,并会发生变态物权,一方面所有权人不能请求所有物的返还,所谓的请求权将徒有虚名,另一方面占有人不享有所有权。【22】其二,物权请求权与债权请求权虽同为请求权,实则不同。物权具有消极性,其享有无需积极请求对方为一定行为,仅在其圆满状态受到破坏时才发动,以除去妨害等。因此,债权请求权适用诉讼时效制度,有利于督促债权人积极行使权利,物权请求权如果适用诉讼时效制度,则会激起侵害物权的投机激情。【23】其三,排除妨碍请求权和消除危险请求权不应适用诉讼时效,原因是这两种请求权都指向现实存在的妨害和危险,这种现实存在的妨害和危险一般就排除了向不特定第三人呈现权利不存在的可能,不特定第三人无法产生相应物权请求权不存在的信赖。登记不动产物权人的返还原物请求权不应当适用诉讼时效,原因是不动产以登记作为公示手段,只要登记簿上仍然显示不动产权属状况,就会排除向不特定第三人呈现权利不存在状态之可能。【24】
具体到知识产权请求权,三个司法解释之所以采用知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场,所持理由主要应该是:如果知识产权请求权适用诉讼时效,则知识产权将一直处于被侵害或者有受侵害之虞的状态,并且会引发侵害知识产权的投机激情,出现变态的知识产权;由于专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权都是经过申请、审核、登记、公告的权利,不管经过多长时间,只要权利证上显示权利归属状态,不特定第三人就不会产生这些权利不存在的信赖,因而无需保护不特定第三人的信赖利益。
本文认为,上述理由并不足以支持三个司法解释采取的知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场。
首先,鉴于物权请求权是否应当适用诉讼时效存在肯定说、否定说、折衷说三种学说,按照本文开篇所说的研究方法,最高人民法院三个司法解释要采否定说,必须对肯定说和折衷说提出的理由进行有效的反驳,并从正面提出足够充分且正当的理由证明采取否定说的有效性。然而非常遗憾的是,最高人民法院三个司法解释既没有对肯定说和折中说提出的理由进行有效反驳,也未能从正面论证采用否定说的足够充分且正当的理由。对于这样一个关乎当事人重大利益和公共利益的问题,最高人民法院三个司法解释的这种态度不免显得有些武断、冒失和不负责任。
其次,如果本文的推断正确,即最高人民法院三个司法解释采取知识产请求权不适用诉讼时效制度,形式上是基于知识产权与物权、知识产权请求权与物权请求权的同质性,其理论根据是否充足呢?答案是否定的,理由如下:
1.知识产权不同于物权。虽然知识产权和物权同为绝对权,都具有排他性和对世性,但二者的排他性实相径庭。知识产权形式上是建立在“知识”这种无体物上的权利,但实质是一种通过法律对自由人的利用行为模式进行人为规制的特权。【25】与建立在有物理边界的有体物之上的物权相比,制约他人利用行为模式的知识产权由于不存在物理边界和场所的限制,权利可以无限制对世扩张,并扩大到国际层面。实际上,知识产权正是通过《TRIPS协定》等国际条约以及大多数以美国为一方当事人的两国间条约的推进,不断向国际层面扩张、强化的。【26】由此可见,只要某人创作出某种知识,如果在其上设定知识产权的话,就会广泛制约自己以外的其他人的行为自由,与物权的排他性相比,知识产权的排他性对象更多、范围更广、影响更深,知识产权与物权实质并不具备同质性,最高人民法院三个司法解释关于知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场如果是基于知识产权与物权的同质性,是值得商榷的。
2.知识产权请求权不同于物权请求权。由于知识产权请求权与物权请求权的基础性权利不同,尽管二者类型上存在重合之处,都包括停止侵害请求权和停止侵害之虞请求权【27】,但二者行使的目的和后果实则有别。主要表现在以下两个方面:
一是行使请求权的目的有差别。知识产权请求权由于其基础性权利—知识产权控制的是他人行为模式,虽属绝对权,但并非支配权,知识产权人物理上并不占有“知识”,行为人对知识产权的侵害或者侵害之虞表现为未经知识产权人的同意,利用其权利控制的知识,因而知识产权请求权不可能包括返还原物和恢复原状,其行使的目的在于确保知识产权人对其权利范围内的知识的排他性使用,而不是物理上对该知识的占有或者支配。而物权既是绝对权,又是支配权,物权人可以直接占有、支配物,对物权的侵害或者侵害之虞表现为未经权利人同意占有、妨碍或者毁损,物权请求权行使的目的在于恢复物权人对物的排他性占有和圆满支配状态。
二是行使请求权的后果存在很大不同。对知识产权的侵害或者侵害之虞表现为未经权利人同意利用其创造的知识的行为,这种利用具有复制的低成本性、传播的便捷性、扩散的容易性等特征。特别重要的是,知识的利用没有物理和场所的限制,很容易产业化,并形成投资上的累积效应。这说明,从经济学的角度看,一方面,侵害知识产权的行为虽对知识创造者的激励具有减杀作用,但亦可促进知识的传播和普及,特别是技术的推广和应用,并可加快技术的创造速度,此种行为尽管破坏了法律秩序,但对公共利益而言并非全是负面效应。另一方面,无论是停止侵害还是侵害危险,或者是废弃侵权结果和工具,对行为人而言,由于投资上的累积效应,相比侵害物权的行为人,意味着更加巨大的损失。从社会的角度看,在知识产权人的权利没有创造社会效率或者效率很小的情况下,侵权人的损失无疑构成保护知识产权的社会成本,意味着社会资源的巨大浪费。由是可见,知识产权请求权的行使,无论是对特定人的行为还是利益,或是对不特定多数人的行为和利益,即社会公共利益,会产生更加实质性的消极作用。对特定人而言,将给其造成过大负担,特别是会改变其行为和商业模式。对社会而言,则会造成知识传播的阻碍,科技市场化的速度减慢,整个社会因此而享受的知识福利减少。
物权请求权的行使则不同。由于物存在边界和场所的限制,物权请求权的行使既不会给特定人造成过大负担,也不会对公共利益造成负面影响,即使造成负面影响,影响范围和人群数量也是非常有限的。
由此可见,将知识产权等同于物权、知识产权请求权等同于物权请求权,并由此得出知识产权请求权不适用诉讼时效的观点是值得商榷的。至于其他理由,本文将在后面结合对知识产权应当适用诉讼时效制度的积极理由的阐述,进行评析。
四、知识产权请求权应当适用诉讼时效制度的积极理由
对物权请求权是否应当适用诉讼时效,民法学者主要从诉讼时效制度的功能入手提出了下述四个方面的理由加以论证:
1.佟柔、梁慧星、王利明、李开国等教授认为,诉讼时效可以敦促权利人及时行使权利,以惩罚躺在权利身上睡觉的权利人,以利于财产的流转和有效利用。【28】
2.曾世雄先生认为,诉讼时效可以减轻义务人举证负担。权利人长期不行使请求权而要求义务人长期妥善保管证据,以防万一,对于义务人过于苛刻。物权请求权适用诉讼时效制度,可以发挥证据替代功能,一旦诉讼时效届满,即使义务人进行抗辩的证据灭失,也可通过诉讼时效进行抗辩。【29】
3.减轻法院审判负担。谢怀栻先生认为,时效制度“也便于法院的审判工作。因为时间久了,证据不易调查。”【30】
4.维持既定社会关系和秩序,维护社会公共利益。史尚宽先生认为,“时效制度之设,在于尊重久已继承之事实状态,即在于社会秩序之维持。一般真正权利人得基于权利现存之事实关系、恢复以前之权利状态,然此事实苟久已存在,社会皆信其为真,则维持其关系,又可以维持社会之安全,此为时效制度存在之第一理由。”【31】
上述有关 诉讼时效制度功能之论述虽都有一定道理,但正如王轶教授所说,在民法范围内,唯有国家利益和社会公共利益可以成为民法中对民事主体自由进行限制的足够充分且正当的理由。【32】上述有关诉讼时效制度存在理由的论述,除了第1项、第4项与公共利益有关之外,其他两项与国家利益或者公共利益的维护都没有关系,因此不足以成为支持诉讼时效制度存在的积极理由。在权利与义务对立利益关系中,没有理由为了减轻义务人举证负担,就牺牲权利人在时效上的利益。在当今举证责任几乎全由当事人负担,法院仅在非常例外的情况下才依职权调查取证的背景下,为了减轻法院审判负担而适用诉讼时效制度限制权利人自由的理由也不足。【33】
第4项之所以与公共利益维护有关,是因为请求权人长期不行使权利,会使第三人产生一种权利不存在的信赖,并基于此种信赖与他人建立交易关系,如无诉讼时效限制,不特定第三人的信赖利益将无法受到保护,从而动摇民事主体进行正常民事活动的根基。
第1项是否与公共利益的维护有关,需要结合具体法律进行具体分析。或许在物权法领域内,法律创设物权的目的更多的是为了保护物的私人所有,物权人是否行使权利关乎的主要是个人利益,与公共利益的维护关系不大。但知识产权不同。法律创设知识产权的目的,美国《宪法》第1条第8款进行了最好的诠释,“为促进科学和实用技艺的进步,对作者和发明者的着作和发明,授予一定期限内的排他性权利。”【34】可见,法律创设知识产权的最终目的是促进科学和实用艺术的进步,显然是为了公共利益的需要。而如果知识产权人长期躺在知识产权身上睡觉的话,知识难以得到有效利用和传播,法律创设知识产权的公共利益目的将难以实现,因而必须通过诉讼时效敦促知识产权人行使权利,以促进知识的利用和传播,促进科学技术和文化的进步。王轶教授认为诉讼时效与公共利益的维护没有任何关系的观点有失偏颇。【35】
以上述认识为前提,就知识产权请求权是否应当适用诉讼时效制度的问题,相对于最高人民法院三个司法解释所持否定立场,本文所持肯定立场无疑更具合理性。
首先,虽然在物权领域中,由于物的长宽高等外在形体和摆放场所原因,现实存在的妨害和危险足以向不特定第三人表明存在相应权利,第三人不会产生物权请求权不存在的信赖,但知识产权领域中的情形与此完全不同。知识产权的客体一一“知识”没有外在物理形态和场所限制,对知识产权的侵害和危险表现为未经知识产权人同意,利用其权利范围内控制的知识,现实发生的侵害和侵害危险根本无法向不特定第三人表明存在相应知识产权,不特定第三人将因此而产生知识产权请求权不存在的信赖,这种情况下,知识产权请求权适用诉讼时效以保护不特定第三人信赖利益、维护社会公共利益的功能就存在适用的可能性和必要性。
其次,知识产权请求权适用诉讼时效会使知识产权一直处于受侵害或者有受侵害之虞状态的观点也值得商榷。在有些情况下,知识产权请求权适用诉讼时效虽会使知识产权处于一种被行为人持续利用的状态,但此种状态在权利人提出诉讼后是否再构成侵权或者侵权危险,其实是一个看问题的角度问题。按照诉讼时效经过后的抗辩权发生说,诉讼时效届满后,被告获得永久性对抗权利人请求权的权利,实质上相当于获得了一个法定的免费普通实施许可,【36】因而自权利人提讼后,不再存在适用诉讼时效的侵权或者侵权危险状态。更为重要的是,知识产权权利人长期不行使请求权,将使义务人产生一种权利人不再行使请求权的信赖,并因此而增加投资,扩大生产规模,与他人建立新的交易关系,从而促进知识的有效利用,加快知识的传播。如果知识产权请求权不适用诉讼时效,知识产权人随时有可能挥舞知识产权的大棒跳出来行使请求权,这无疑会打破既定的财产关系和交易秩序,导致社会资源的极大浪费,无益于知识的利用和传播,导致法律创设知识产权促进社会公共利益的目的实现受阻。在此情况下,知识产权请求权适用诉讼时效制度的第二个主要功能,即敦促知识产权人行使权利、惩罚躺在知识产权身上睡觉的权利人存在适用的必要性。
其三,即使专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等经过申请、审核、登记、公告等程序的知识产权,请求权也应当适用诉讼时效制度。虽然对于经过登记的不动产物权而言,只要权利登记薄上仍然显示不动产权属状况,第三人不会产生登记权利没有返还原物请求权不存在的信赖。但对于专利权等知识产权而言,申请、审核、登记、公告等程序发挥的不仅仅是公示作用,更重要的是授权作用,因此即使不考虑冒认申请【37】的情况,考虑到还存在无效宣告、撤销、审判等确权程序,特别是由于权利证书控制的知识和行为人实际使用的知识是否完全相同无法判断,不特定第三人即使看到权利证书,也不会当然产生存在真正有效知识产权和知识产权人会针对利用人行使停止侵害请求权或者停止侵害危险请求权的信赖,并进而作出相应的民事行为。可见,即使对于专利权等经过申请、审核、登记、公告等程序的知识产权,对其请求权适用诉讼时效制度保护不特定第三人信赖利益、维护社会公共利益的核心功能依旧存在适用的可能性和必要性。
此外,如果专利权等经过申请、审核、登记、公告等程序的知识产权,不管经过多长时间,不特定第三人都不会产生权利不存在状态信赖,因而停止侵害等请求权无需适用诉讼时效的话,着作权是基于创作事实而产生的权利,无需申请、审核、登记、公告程序,不存在具有公示效果的登记簿,第三人应该会产生权利不存在的信赖,为什么最高人民法院同样作出着作权请求权不适用诉讼时效的司法解释呢?可见,最高人民法院的上述三个解释并没有坚持理论和逻辑上的一致性。
其四,知识产权请求权适用诉讼时效制度不会发生变态的知识产权。在物权法领域,反对物权请求权中的返还原物请求权适用诉讼时效制度的论者认为,返还原物请求权如适用诉讼时效,诉讼时效期间届满后,由于我国物权法没有规定取得时效制度,因此物权人无权请求返还原物,尽管名义上拥有物权,但无法对物进行占有和支配。而占有人虽然名义上占有和支配物,却不拥有物权,从而会出现所谓的变态物权,或者是权利真空。【38】或许在物权法未规定取得时效制度的情况下,对返还原物请求权适用诉讼时效会出现变态物权或者权利真空现象,但这种现象在知识产权领域中是不存在的。如前所述,一方面,知识产权作为一种排他权,不会发生对知识的占有和支配,因而不存在类似返还原物或者恢复原状之类的请求权。另一方面,知识产权请求权适用诉讼时效,仅仅导致侵害行为人、侵害危险行为人获得一种针对知识产权请求权的抗辩权,并不导致知识产权人丧失知识产权,或者知识产权失效,因而也不会出现与物权领域中所谓的变态物权或者权利真空类似的变态知识产权或者权利真空现象。
综上所述,有充分理由得出结论认为,相比知识产权请求权不适用诉讼时效的观点,知识产权请求权适用诉讼时效的结论更加令人信服。
结语
萨维尼认为,产生时效制度的最普遍和最决定性的原因在于如下需求,即“在一定的时间期限内将产生不确定的因素,从而形成权利状态本身模糊,内涵争议和疑惑。”温得夏德用一句经典的话概括了此种情况:“时间流转不仅是明亮的,而且也是灰暗的。”【39】朱岩教授也指出,“法律的一个重要功能即在于给生活和交易提供安全,减少纷争。因此,法律无法回避因时间流转对该功能所造成的影响。时效制度即是法律就时间因素对法的规范效力的影响所提炼的制度。”【40】总之,对于时效这样一个既关乎不同当事人行为自由,也关乎社会公共利益的重要制度,在适用到知识产权请求权身上时,不管采用肯定说,否定说,还是折中说,都应该十分慎重,提供足够充分的正当理由。最高人民法院三个司法解释中采用知识产权请求权不适用诉讼时效的立场,但至今也没有公开过采用如此立场的理由,不免令人感到十分困惑。
其实,即使在对知识产权实行严格保护的美国,在知识产权司法实践中,也存在延误诉讼的做法。按照该做法,如果原告长期对被告的侵权行为视而不见,致使被告已经在有争议的知识产权上投入了大量资金,法院可以延误诉讼为由拒绝再给予原告知识产权任何保护。在查特诺加 公司诉耐克公司和迈克。乔丹商标侵权案中(Chattanoga Manufacturing, Inc. v. Nike, Inc.& Michael Jordan),原告1979年成立了查特诺加制造公司,公司包括一个“乔丹制衣部”,专门制造女用服装,但直到公司成立20年后的1997年,才向美国专利商标局提出注册“乔丹(JORDAN)”商标的申请,用于生产各类女用服装,1998年正式获得注册。此时,迈克。乔丹已经成为闻名世界的球星。耐克公司成立于1971年,1984年与乔丹签订合作协议,双方同意在耐克公司制造的系列运动产品中使用乔丹的名字和形象。此后多年,耐克公司便利用乔丹的名字和形象大作广告,消费者渐渐把耐克运动产品与乔丹联系起来。1990年,耐克公司推出直接以乔丹名字命名的系列产品;1997年,耐克公司成立“乔丹品牌部门”,专门生产和处理与乔丹名字和形象有关的产品。1999年10月,查特诺加公司向法院提出诉讼,指控耐克公司商标侵权和不公平竞争。耐克公司辩称,耐克已经使用乔丹商标十余年,在美国和世界各地投入巨资打造乔丹品牌,消费者已经把乔丹的名字和形象与耐克公司联系起来,而原告对此一直无所作为,原告已经构成延误诉讼。法院完全支持了耐克公司的抗辩,并且解释了构成延误诉讼的三个要件:原告早已知道被告实施了其所指控的商标侵权行为;原告没有正当理由延误诉讼时限(美国商标法没有规定诉讼时效时间,但美国一些州的法律规定为3年,因此美国知识产权司法实践一般采3年的做法);如果原告胜诉将给被告造成不公平的结果。本案中这三个要件都满足,从而判决原告败诉。【41】
大陆法系亦存在禁止权利滥用的权利失效理论。按照这一理论,如果权利人的行为给行为人造成不再行使权利的表象,并且行为人因为信赖这种表象而进行了投资,则经过相当期间后,权利人将丧失停止侵害请求权和损害赔偿请求权。【42】权利失效理论是民法帝王原则—诚实信用原则的具体适用,与英美法系的延误诉讼制度一样,可以较好地维护社会公共利益,平衡当事人的利益。
我国是一个知识产权理论研究尚不发达的国家,在采纳任何一种新制度之前,最好先通过正反两方面的具体案例检验该制度对社会各方利益的影响,然后总结经验教训,再考虑是否上升到司法解释直至法律的高度。否则,社会将为此付出沉重代价。最高人民法院三个司法解释采取的知识产权请求权不适用诉讼时效制度的解释,在实践中已经导致知识产权人严重滥用知识产权、阻碍竞争,致使创新激励不足、社会资源严重浪费,危害了社会公共利益。现在已到了认真反思三个司法解释所采立场的时候了。
注释:【1】三个司法解释显然超越了司法解释权的范围,存在违宪嫌疑,但本文对此不予讨论。从源头看,三个司法解释关于知识产权侵权诉讼时效的观点,应该来自于《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》【法(1998)65号】。该纪要第三部分(四)“侵权纠纷的诉讼时效”规定,“知识产权纠纷案件的诉讼时效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明,某些知识产权侵权行为往往是连续进行的,有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起2年内未予追究,当权利人提起侵权之诉时,权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内,侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定?与会同志认为,对于连续实施的知识产权侵权行为,从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的,人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算,超过2年的侵权损害不予保护。”关于持续权之损害赔偿请求权与诉讼时效的关系问题,本文不予讨论。有兴趣的读者可以参阅:崔建远:《继续性债权与诉讼时效》,载《人民法院报》2003年第8期;李益松:《论知识产权侵权诉讼时效—以持续侵权行为为中心》,,最后访问日期:2012年9月5日;李群星:《论持续权之债债权请求权诉讼时效的起算》,载《法律适用》2011年第11期。
【2】参见张广良:《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年版,第245~246页。
【3】参见汤宗舜:《专利法教程》,法律出版社2003年版,第250页。
【4】比如,张玉敏教授明确认为,最高法院的司法解释与荷兰《实用新型法》的规定一致,该法第37条规定,在专利权人要求损害赔偿的诉讼中,可以要求支付自提讼前5年的赔偿金,在此之前的损失无权要求赔偿,并认为此种立法例可有力保护知识产权人。参见张玉敏:《知识产权法》,中国检察出版社2002年版,第36~38页。孙德生认为,对于持续权行为,专利权人的停止侵害请求权不适用诉讼时效,前2年的损害赔偿请求权,若侵权行为于时仍存在,则应受保护。参见孙德生:《对专利侵权诉讼时效方面相关问题的探讨》,载郑成思主编:《知识产权文丛》第二卷,中国政法大学出版社1999年版,第187~188页。杨明认为,知识产权请求权与物权请求权一样,同为绝对权请求权,不受诉讼时效限制。参见杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第124页。
【5】王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期。
【6】参见三修社编集部编:《知的财产权六法2010》,三修社2010年版。
【7】参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第83~84页。
【8】蒋志培:《我国立法和司法确认的知识产权请求权》,载《中国律师》2001年第10期。
【9】王太平:《浅论知识产权请求权》,/theory/article_list.asp?id=3676,最后访问日期:2012年8月1日。
【10】参见魏振瀛:《论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权》,载《中外法学》2003年第4期。
【11】李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局1952年版,第51页。
【12】参见王太平:《浅论知识产权请求权》,/theory/aitiele_list.asp?id=3676,最后访问日期:2012年8月1日【13】参见李龙:《民事诉权论纲》,载《现代法学》2003年第2期。
【14】参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第11页。
【15】参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2008年版,第172~173页。
【16】关于各种知识产权请求权的行使主体、行使条件、行使限制等问题,由于篇幅限制,本文不做探讨,有兴趣的读者可以参见李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第91~96页。
【17】肯定说最主要的理由是物权请求权不适用诉讼时效会导致权利滥用,主要以李宜琛、、王伯琦等为代表。参见李宜琛:《民法总则》,中国方正出版社2004年版,第257页;:《中国民法总论》,中 国政法大学出版社1997年版,第355~356页;王伯琦:《民法总则》,台北1979年自版,第217页。
【18】否定说最主要的理由有三:一是物权请求权适用诉讼时效会导致物权成为一种空虚的权利;二是侵害物权的行为是持续性的,物权请求权难以适用诉讼时效;三是物权适用取得时效,物权请求权无需再适用诉讼时效。主要以史尚宽、郑玉波、王利明为代表。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2003年版,第129~130页。
【19】折衷说主要以梁慧星、王轶、李建华等为代表。其中梁慧星、王轶认为,只有返还原物请求权可以适用诉讼时效,排除妨碍请求权、消除危险请求权以及登记不动产物权人的返还原物请求权不适用诉讼时效。李建华则认为排除妨碍请求权、消除危险请求权应当适用诉讼时效,返还原物请求权不应当适用诉讼时效。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第272~273页;王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期;李建华、杨代雄、赵军:《论我国物权请求权诉讼时效制的立法选择》,载《法学评论》2003年第5期。
【20】相关文献参见杨明:《知识产权请求权功能的解析与展开》,载《烟台大学学报》2006年第1期;梁志文:《反思知识产权请求权理论》,载《清华法学》2008年第4期;杜洁:《论知识产权请求权》,载《法制与社会》2007年第1期;郭佳宁:《论知识产权请求权在知识产权法体系中的作用》,载《行政与法》2006年第11期;刘秀丽:《论知识产权请求权》,黑龙江大学2011年硕士学位论文;马辉:《论知识产权请求权》,西南政法大学2006年硕士论文。
【21】本文如此揣测的理由在于,知识产权请求权和债权请求权不同,债权可以按照时间分割成一个个独立的债权,并分别适用诉讼时效,因而可以产生一个时间段债务人可以援引诉讼时效抗辩拒绝履行而另一个时间段必须履行的结果,而停止侵害无法按照时间进行分割,否则会产生一个时间段行为人援引诉讼时效抗辩而继续实施行为,另一个时间段则无法援引时效抗辩而停止侵权行为的奇怪现象。比如,某A2008年2月1日得知自己的专利权被某B侵害,但直到2011年10月1日才提出诉讼。按照持续权行为理论,对于2008年2月1日至2010年2月1日期间的实施行为,某B可以援引诉讼时效进行抗辩从而继续实施某A的专利,而自2010年2月1日至2011年10月1日期间的实施行为,某B因无法援引诉讼时效进行抗辩,因而必须停止实施行为。
【22】参见梁慧星:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第102页。
【23】参见刘毅强:《论诉讼时效的适用范围》.cn/article/default.asp?id=14606,最后访问日期;2012年8月9日。
【24】王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期。
【25】参见Wendy J.Gordon: Intellectual Property,【日】田边英幸译,载《知识产权法政策学研究》第11期,第1、 3~4、 7~8页。【日】田村善之:《知识产权法政策学初探》,载《日本现代知识产权法理论》,李扬等译,法律出版社2010年版,第7页。Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company, 1996,p. 17-21,32-33.【26】参见【日】田村善之:《知识产权法政策学初探》,载《日本现代知识产权法理论》,李扬等译,法律出版社2010年版,第10页。Peter K.Yu:《国际性圈地运动的动向》,立花柿子译,载《知识产权法政策学研究》第16~19期。【27】研究物权法的学者大多将停止侵害请求权称为“排除妨碍请求权”,将“停止侵害危险请求权”称为“消除危险请求权”。
【28】佟柔教授主编的《民法原理》认为“法律对于逾越时效期间的权利不予保护,有利于督促权利人及时行使自己的权利,使民事主体间的权利、义务及时了结,以促进民事流转和社会经济的发展。”参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1986年版,第123页。李开国教授认为“消灭时效的主要价值取向在于通过对债权人惩罚性后果的规定,督促债权人及时行使债权,迅速实现债权目的,从而加速经济流转。”参见李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第389页。王利明教授认为“时效本身就体现了‘法律保护勤勉者,不保护懒惰者’的原则。财产的权利人虽然享有权利,但其长期‘睡眠于权利之上’不主动行使权利,则不利于物尽其用。无论是诉讼时效还是取得时效都具有促使权利人积极行使权利,从而提高物的使用效率的功能。”参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第703页。梁慧星教授认为实行时效制度,重要作用在于“督促权利人及时行使其权利,有利于更好地发挥财产的效用及促进社会经济流转正常进行,促进社会经济的发展”。参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2004年版,第238页。
【29】参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第212页。
【30】参见顾昂然等编:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2000年版,第261页。
【31】史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第623~624页[，！]。
【32】参见王轶:《物权请求权与诉讼时效制度之适用》,载《当代法学》2006年第1期。
【33】同注释【32】。
【34】参见美国《宪法》第1条第8款:“To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries”。
【35】同注释【32】。
【36】关于这个问题,笔者将另撰文专门研究。
【37】所谓冒认申请,是指非真正权利人提出的专利、商标等申请。关于这个问题的具体探讨,可以参见李扬、向娟娟:《冒认专利申请处理研究》,载《知识产权》2011年第3期。
【38】参见梁彗星:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第100页;李建华、杨代雄、赵军:《论我国物权请求权诉讼时效制度的立法选择》,载《法学评论》2003年第5期。
【39】转引自朱岩:《消灭时效制度上的基本问题—比较法上的分析》,载《中外法学》2005年第2期。
【40】朱岩:《消灭时效制度上的基本问题—比较法上的分析》,载《中外法学》2005年第2期。
(一)电视调解支持知识产权诉讼的基本价值属性
“价值”一词是法哲学中的概念，即法律机制所体现出的有益性［1］。从抽象层面看，电视调解支持知识产权诉讼所体现出的基本价值即有用性，具体而言是电视调解对于知识产权纠纷解决能够起到何种有益的作用。从具象层面看，电视调解支持知识产权诉讼的有益性可以分为两个层次:一是在民事诉讼进行的前期及过程中，电视调解能够帮助难以完成诉讼的当事人实现哪些愿望、解决哪些实际问题。支持制度设置的目的即是为没有能力独立完成诉讼的当事人提供一条除律师、法律援助之外的救济渠道，本质上是对当事人提供了一种帮助行为［2］，使当事人能够在法律程序中感受到正义回归的力量。二是电视调解支持知识产权诉讼对于民事诉讼制度的发展而言，具有实践创新意义，是知识产权诉讼保障的一种新突破。综上所述，电视调解支持知识产权诉讼的基本价值属性是有益性，当然价值属性内涵了价值判断的意思，它是应然判断而非实然判断，故所谓的有益性也应当限定在知识产权纠纷解决机制完善的范围内加以考量。
(二)电视调解支持知识产权诉讼的价值体系
电视调解支持知识产权诉讼是将电视调解与支持制度相结合解决知识产权诉讼纠纷的一种模式，该种做法既然具有有益性，则具有价值。它包含以下特征:一是从价值属性上看，电视调解支持知识产权诉讼的价值体系是与知识产权诉讼保障的实施密切相关的价值系统，因为电视调解支持知识产权诉讼只有具备可实际实施的属性，才能够转化成为法律程序意义上的权利和义务，才具有实际意义［3］。电视调解支持一方当事人提起知识产权诉讼，无论是提供精神鼓励、物质帮助，还是提供法律服务帮助其固定证据，都具有很强的可实施性，故而能够体现有益性。二是从价值主体上看，电视调解支持知识产权诉讼的价值体系是司法权主体所持有的一组价值所组成的系统。由于《民事诉讼法》中明确确立了支持制度，因而电视调解支持知识产权诉讼是在法律规范的框架下的一种实践性做法，故司法机关对之态度如何决定了该项做法能否顺利实施。所以，电视调解支持知识产权诉讼的价值体系必然体现司法权占主导地位的特征。三是从价值结构上看，电视调解支持知识产权诉讼的价值体系可以分为目的价值系统、形式价值系统、价值测评标准系统、价值冲突及整合这几个组成部分，它们之间相互依存、不可分割，构成了一个有机的价值系统整体。
二、电视调解支持知识产权诉讼的目的价值
(一)电视调解支持知识产权诉讼目的价值具有多元化属性
顾名思义，电视调解支持知识产权诉讼目的价值的多元性，是指电视调解支持知识产权诉讼的目的不限于某一种固定模式，只要是在法律规范的框架下能够合理化解知识产权矛盾纠纷、帮助当事人解决与知识产权纠纷相关的种种夙愿，都可以成为电视调解支持知识产权诉讼的目的［4］。其中，较为重要的目的价值有两个:一是直接目的。为了帮助诉讼能力欠缺、不能独立完成诉讼的当事人将诉讼完成。二是间接目的。为了促进知识产权多元化纠纷解决机制的形成。党的十八届三中全会报告指出，要建立并加强矛盾纠纷综合调处机制。这为知识产权纠纷解决机制的拓展奠定了政策性基础。电视调解支持知识产权诉讼作为知识产权纠纷救济机制中的一种新路径，为多元化解决知识产权纠纷提供了一个现实的依据。
(二)电视调解支持知识产权诉讼目的价值具有时代化属性
目的价值本身是一种主观价值判断，该种判断方式会随着社会关系的历史性变迁产生质的改变［5］，社会关系发生转变，目的价值则随之改变。在某一特定历史时期内形成的目的价值，而随着社会的变迁，其目的价值很可能也会发生改变。以知识产权的发展为例，在现行经济体制下，知识产权在经济结构中的比重越来越重，反映出知识经济内生动力的利益诉求作用于生产关系的结果［6］。在这样的时代背景下，知识产权保护所追求理性和目的自然也会发生变化。随着民众的认知程度越来越高，发生知识产权纠纷的比例也在逐渐上升。国家鼓励各种不同群体积极参与知识产权纠纷的化解工作，电视调解支持知识产权诉讼正是在这样的时代化背景下产生的，具有鲜明的时代特色。
三、电视调解支持知识产权诉讼的形式价值
从法哲学角度观察，形式价值的内容非常广泛。例如:公开性，任何一项制度必须公开之后才会发生效力;稳定性，制度的制定及实施不能朝令夕改、变化无常;连续性，制度的实施不应当中断……［7］电视调解支持知识产权诉讼的形式价值内容自然也包含以上特点，但是从总体上看，能够反映电视调解支持知识产权诉讼个性的形式价值有两个:一是原则性与灵活性的统一;二是实用性。这两个方面决定了从形式上来看，电视调解支持知识产权诉讼是“善法”。
(一)电视调解支持知识产权诉讼是原则性与灵活性的统一
原则性是任何一项法律制度在实施过程中的底线，是法律规则自身必须要遵守的基本准则［8］，支持作为民事诉讼的一项基本制度规定在《民事诉讼法》总则中，很多教科书将其作为民事诉讼的一项基本原则。之所以被原则化，一方面是因为律师、法律援助制度的存续不足以解决所有问题，为当事人提供帮助、支持这种形式作为人文主义体现的独立形式仍然有独立存续的必要性［9］。另一方面是因为现行法律对支持仅仅有原则性的规定，而无操作细则，对于怎样帮助和支持，法律并未涉及。正是因为支持的这些特点，使得电视调解支持当事人提起知识产权诉讼既具备可以在法律总则的框架下行使帮助行为，又使得该种帮助行为并无一定之规，只要不违背基本法律精神就可以实施。所以，电视调解支持知识产权诉讼既体现了法律规范的原则性，同时也体现了没有固定之规的灵活性，是原则性和灵活性的统一。
(二)电视调解支持知识产权诉讼是实用性的体现
实用性是电视调解支持知识产权诉讼的又一形式价值。所谓的实用即是指能够使知识产权纠纷得以解决，这里所讲的解决并非实体法意义上权利被侵害的状态得到了彻底回复，而是在程序法意义上当事人的救济路径得到了畅通。电视调解在电视录制阶段会对当事人的知识产权纠纷作出调解，调解失败后进入诉讼的可能性极大，然而很多当事人由于受救济能力、取证能力等诸多原因的困扰没有能力提起民事诉讼保障自身的实体权利，同时诉权也难以实现［10］。支持当事人提起知识产权可以使当事人的诉权得到法律程序上的救济。从司法实践的具体操作上看，每年全国法院审判的支持案件数量相当可观。2010年全年审判21382件［11］，2013年全年审判19021件［12］。这说明支持方式帮助当事人解决诉讼能力不足的问题实践基础相当丰厚。所以，电视调解支持知识产权诉讼自然也相应具备实用性的价值。
四、电视调解支持知识产权诉讼的价值测评标准
(一)人道主义测评标准
人道主义是人权保障的一个分支，它是一个抽象的概念，体现在法学领域，是人类文明进化后的人道主义思想观念在法律制度的创制与实施过程中的具体表现［13］。因而，评价一项法律制度实施的价值，可以用是否贯彻了人道主义为测评标准，若贯彻则该制度具有有益性，反之则会被认为是无价值或者价值不明显。以知识产权纠纷为例，涉及的法律关系复杂，须要调取的证据众多，证据之间的证明关系纵横交错，而且诉讼过程本身耗时、费力、不经济，其困难性非普通民事诉讼可以相提并论。碍于这些阻碍无法实现诉权的案例较多。电视调解支持知识产权诉讼，不仅可以为处于尴尬窘境的当事人提供物质帮助，还可以为其提供法律支持，对于实际困难的解决能够起到很好的帮助作用。此种作用是人道主义在法律诉讼领域内的应用，是电视调解支持知识产权诉讼人道主义价值的体现。
(二)生产力测评标准
知识产权是生产力中最为活跃的构成要素。在这个领域，评价一项技术是否具有价值，往往是以其能否促进生产力的发展为标准的。知识产权纠纷的产生对生产力的发展起到消极影响，判断一种解决知识产权纠纷的方法是否具有价值，除要看具体纠纷是否能够得以顺畅解决外，能否促进生产力的发展也是标准之一［14］。电视调解帮助当事人提起知识产权诉讼，能够使其诉权得以实现，自然有利于化解矛盾，促使生产力的发展，故而具备该项价值。
(三)成本收益测评标准
知识产权的产生、投入量产实施、交易等诸环节，都离不开经济学中成本与收益的衡量，因而成本与收益也就成为了知识产权领域内主要的考量因素。知识产权凝结着创作人大量的心血，授权使用时往往会收费较高。侵权者在未经授权的情况下使用他人的知识产权，成本趋于零，但是实施侵权行为后所带来的直接利润却非常高。不仅如此，由于侵权人使用了与权利人相同的知识产权会在市场上对权利人的产品产生对抗，导致权利人的利润下降收益降低。因而，这种零成本带来巨额收益而且还能够折损权利人的收益率的做法不符合基本经济规律、违背道德而被法律所禁止。所以，在评价知识产权的价值时离不开成本与收益的测评依据。电视调解支持当事人提起知识产权诉讼，目的是使当事人的诉权得以实现，使知识产权被侵害的利益得以回复，故成本与收益是评测电视调解支持知识产权诉讼价值的标准。
(四)现实主义测评标准
现实主义是评价法律制度价值的标准之一。电视调解支持当事人提起知识产权诉讼是否具有价值，主要看该种做法是否能够解决实际问题。电视调解支持当事人提起知识产权诉讼，是立足于当事人的知识产权受侵害后而又欠缺诉讼能力的现实，从而为当事人提供帮助支持。既然是为当事人提供帮助，那么就应当有选择性，满足条件的才能够提供支持。关于条件的设定应当尊重现实、充分满足现实基础，如对弱势受害者条件的满足。
(五)历史主义测评标准
历史主义测评标准是评价某个历史时期内某一项法律制度价值的依据之一，它是指站在时代的背景下结合当时的历史现实，观察法律制度在该时段所起到的作用［15］。电视调解以支持方式帮助当事人解决知识产权纠纷也是历史的产物，体现了现阶段历史条件下一定社会生产关系发展的要求。因为，支持制度产生于1982年的《民事诉讼法》，之后该制度是留还是废一直存在争议。但经过了几次修正，不但未被废除反而表述更加严谨，实践中法院审判的支持案件每年平均近2万件。显而易见，支持在改革开放不断深化的时代背景下，有其存在的价值。
五、电视调解支持知识产权诉讼的价值冲突及整合
(一)电视调解支持知识产权诉讼的价值冲突
电视调解支持知识产权诉讼的目的价值呈现多元化趋势，人们所追求的价值目标往往会存在差异，因而便会出现价值冲突。例如，电视调解帮助弱势当事人提起知识产权诉讼是人道主义价值的体现，然而它会与私法自治的程序价值发生冲突;电视调解支持当事人往往是基于成本与收益的经济考量而做出的抉择，但电视台还承担着宣传正能量的社会责任，有的时候为了达到宣传效果，帮助当事人提起知识产权诉讼可以不计成本和代价，这时成本收益价值与社会效益价值之间也会发生冲突。可见，电视调解支持知识产权诉讼涉及的各种价值之间关系非常复杂。总体上看，可以分为三类状态:一是价值无涉状态。即两种价值不发生关系，可以独立并存。二是价值耦合状态也即正相关关系。即一种价值提升，另外一种价值也随着增加，例如电视调解支持知识产权诉讼具有的实用性价值与促进生产力发展的价值。三是价值竞合状态也即负相关关系。即一种价值提升，另外一种价值会随之减少，较为典型的是电视调解支持知识产权诉讼的原则性价值与灵活性价值之间即属于这样的关系。由此可见，当电视调解支持知识产权诉讼的两种不同价值之间发生竞合关系时，便会出现冲突，此时便需要我们作出价值选择。
(二)电视调解支持知识产权诉讼的价值整合
因此,新民诉法的实施对于不具有律师执业资格的知识产权机构从业人员参与民事诉讼将产生实质性的影响:自此,知识产权人民事诉讼必须经过有关社会团体推荐。
关于公民
公民是1991年民诉法规定的委托方式之一。按照规定,经法院允许的公民可以作为当事人的委托人参与诉讼,旨在弥补当时律师服务市场的不足,便于当事人行使合法权益。因此,依据该民诉法,具有律师执业资格证的知识产权人可以以律师身份民事诉讼,而不具有律师执业资格证的知识产权人则往往以公民的方式参与诉讼。
然而,对公民人的范围限制,仅仅有《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第六十八条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被人利益的人以及人民法院认为不宜做诉讼人的人,不能作为诉讼人。”因此,普通公民是否能够作为公民人参与诉讼全凭法院自由裁量。但是,在现在的“陌生人社会”,法院往往无法预先对公民人的素质进行全面了解,进而公民制度反倒为公民的诸多乱象提供了土壤。故从法律服务市场职业化、规范化的角度考虑,毫无规制的公民最终必须被取缔。
关于知识产权人
相较于律师服务,我国知识产权服务发展更为缓慢,地域倾斜性更为严重。同时,三大知识产权服务的发展也并不均衡,其中专利发展最为完善,而版权则最为落后。
1.专利人参与诉讼
在专利领域,由于专利本身的技术属性,专利人发挥着律师所不能发挥的作用。正因为如此,我国要求专利人具有工科背景,并通过由国家知识产权局主持的专利人资格考试以获取从业资格。根据《专利管理办法》,我国专利机构和专利人受知识产权局的监督与管理,并接受行业协会——中华全国专利人协会的规范。因此,专利人市场相对规范,专利人素质相对较高,其相比于律师对技术问题有更深入的了解。另一方面,他们往往与客户具有长期合作关系,对相关内情更为知悉,并与当事人建立了信赖关系,准许他们以公民的身份参与诉讼程序往往有助于诉讼纠纷的解决。故虽然现行《专利条例》没有将专利诉讼纳入专利机构的业务范畴,但现实中有不少专利人参与到专利诉讼程序中,虽然他们不是律师,但法院基本都是默许状态,毕竟他们懂技术又熟悉部分法律,沟通比较顺畅,如果只懂法律但不懂技术,沟通起来会相对困难一些。
2.商标人与版权人参与诉讼
而在商标领域和版权领域,独立的商标人或者版权人在民事诉讼中起到的作用相比于律师则往往有所不及。一方面,商标、版权相关知识容易被律师所掌握,其业务范围均可由知识产权律师事务所覆盖;另一方面,我国目前商标与版权行业协会制度尚不健全,准入制度缺失,允许他们不经严格考察即以公民的身份参与诉讼,可能不仅难于帮助诉讼纠纷解决,反而造成法律服务市场的混乱。
其中关于商标,国务院在2003年发出《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》,其中依据2000年《商标管理办法》产生的“商标组织审批”与“商标人资格核准”行政审批项目被取消,商标业务不再设有准入资格。时至2008年,商标人的行业协会——隶属于工商行政管理总局直属机构中华商标协会下的商标分会登记成立;2012年2月29日,商标分会行业准入委员会成立,负责研究商标行业准入规则,拟定准入初步方案,试行准入初步措施等相关工作。目前,相关准入规则尚未出台。
另一方面,2010年7月,工商行政管理总局修订并《商标管理办法》,允许律师事务所直接从事商标业务。相应的,为保证律师事务所顺利开展商标业务,工商总局与司法部于2012年11月共同出台了更为详细的《律师事务所从事商标业务管理办法》。
而版权方面,国务院在2004年发出的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》中,依据《国务院办公厅关于印发新闻出版总署(国家版权局)职能配置内设机构和人员编制规定的通知》([2001]97号)产生的“涉外版权机构设立审批”被取消。目前,我国版权人既无行业协会,也没有相关法律与规章规制。
关于有关社会团体
【关 键 词】知识产权/科技转化/法律诉讼/知识产权保护
在科技转化活动中，由于不够注重知识产权保护，产生知识产权法律纠纷的案例已为数不少，依据我国《专利法》、《合同法》、《科技成果转化法》、《民法》等法律、法规，解决科技转化活动中的纠纷，将促使科技转化活动走向法制化、规范化。当然，科技转化中各方应本着“平等、公平、互利有偿、诚实信用”的原则，友好协商解决知识产权纠纷，也可依靠法院或仲裁机构解决知识产权纠纷。
1 案由简介
1998年4月夏、陈夫妇将1986年在武汉市某医院临床应用的治疗痔瘘的配方，向美籍华人何革自荐有“个人专有技术”，请何某投资20万美金，共同组建某生物技术有限公司。后因要求50%股权和入股中技术使用权转移、专利申请权等知识产权纠纷，夏某向武汉市某法院提起诉讼，诉讼中武汉市某医院作为诉讼第三人提起诉讼。经三方各自“举证”和一方提出反诉，并经法院3次开庭审理，法院于2000年1月已作出判决，将镇痛剂配方判给夏某，未判给夏某原所在的某医院——诉讼第3人。将中试试验成果判给反诉原告某生物技术公司。
2 案例分析和案中知识产权保护问题
(1)防止国有无形资产流失，绝不能把职务技术窃为个人专有技术。夏某称其有镇痛剂配方个人专有技术，可在1999年6月30日第1次庭审中，夏某陈述其配方来源，是其1986年在武汉市某医院的研究成果，这一语道破天机，市某医院设有痔瘘科和痔瘘研究中心，长期从事痔瘘镇痛剂研究和应用，该院已采用许多种镇痛剂配方。当时，夏某是1名从外科调至痔瘘科的在职住院医生，其临床上应用的配方是在当时的科主任医生同意、安排、指导下实践的，医院还提供药品制剂和安排临床应用。按我国《专利法》第六条、《专利法实施细则》第十条、《技术合同法》第六条规定，“职务技术成果的使用权、转让权属于单位，单位有权就该项技术成果订立技术合同”。《技术合同法实施条例》第四条一款“在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或履行本岗位的职责”，属职务性工作。在我国《促进科技成果转化法》第二十八条三款规定“职工不得将职务科技成果擅自转让或者变相转让”。从工作性质来分析，夏某将属单位所有的职务性配方技术擅自向外转移，已构成侵犯原单位的知识产权，其所有权应属于武汉市某医院，夏某应承担侵犯知识产权的法律责任，夏某的行为，实际上是造成国有无形资产流失的行为。
(2)有能以公知技术冒充专有技术。夏某要求与他人科技转化合作时，直接提供的技术标的物仅仅是镇痛剂的二个组份：长效镇痛组份A和短效镇痛组份B，没有提供镇痛剂二组份间的浓度、比例范围。二组份间的浓度、比例范围是某生物技术有限公司出资委托某大学和某医院共同确定出的。从技术内容上来看，已查阅出10篇文献，均有二组份、三组份镇痛剂组份浓度比例的报导，与夏某提供的相同。例如1978年《中华医学杂志》第4卷2期158页已载有山西省首先从1973年开始用“两组份”复方溶液治疗6243例肛门手术中作为局部长效止痛剂，这足以证明夏某直接提供出的二组份是公知技术。把公知技术冒充为个人专有技术是有失科技人员职业道德水准的，是一种典型的欺诈行为，应受到社会舆论的谴责和法律制裁。
(3)科技转化合作应检索、利用专利文献和其他文献资讯。洽谈科技转化合作初始，为慎重了解技术标的物的现状，应极为重视各类有关文献检索，特别是专利文献检索，这样，既可避免重复性研究，又可达到新的研究起始点，少花钱而取得更显著的技术效果，更可避免受人欺骗。事实上，某生物技术有限公司花了一笔资金，委托进行检索，检索结果已获知是公知技术，检索结果被中方科技转化合作人夏陈夫妇隐瞒不告诉投资人，这确实不符合科技转化合作应遵循的“诚实信用”的原则，极可能给投资者造成几十万元人民币损失，夏陈夫妇应承担民事责任，投资人将提出民事诉讼。这也是一个严重的教训。
(4)准确界定专利申请权和明晰专利“三性”，防止侵犯知识产权。科技转化是一漫长、复杂、高投资、高风险的过程，正因为如此，我国规定“根据转化过程复杂的特点，遵循‘约定优先’的原则，允许在科成果转化中合作的当事人各方根据具体情况作出约定”。夏、陈夫妇仅提供镇痛剂配方二组份，按《专利法》第二十二条“专利三性”规定，根本不具备申请专利的条件，且按《专利法》第二十五条规定，“医生处方”不属于申请专利的范畴。后由某生物技术有限公司全部出资与两单位部门签定科技委托开发协议，开展“毒理、药理、制剂试验”，按照“协议”界定：“在整个研究过程中，有关知识产权，包括步骤、数据、各类技术资料、专利、版本（正本和副本）等等全归公司所有”。这就将“毒理、药理、制剂试验”的知识产权界定为归全部出资的科技委托开发委托方——某生物技术有限公司所有。由于“毒理、药理、制剂试验”中有创新性的试验结果，确定了生产制剂和产品的工艺流程、产品控制指标，再加由全公司同仁群策群力，在产品剂型、配方组成比例、浓度范围、应用领域等方面取得科技成果，这些本该属于公司的专利申请权，却被夏、陈夫妇利用在公司高层领导（分别任副董事长、总经理）职务之便，以个人名义由某专利事务所代理申请中国专利，并让投资者全部出资申请了美国专利。
从上述不难看出：夏、陈夫妇侵犯了某生物技术有限公司的知识产权，该公司正按照我国“专利异议程序”提出异议，并向法院提交了“反诉状”。
(5)合理合法地确定科技转化合作各方的责、权、利。一方以现金投资，一方以配方作资入股，进行科技转化合作，应合理合法地确定各自的责、权、利。合作各方的股权是一核心问题，是其利益体现的形式。对于只提供配方的两个组份，并没有提供配方组成浓度范围和工艺流程，更主要它是公知技术，欺骗性地诱人与其合作，导致产生纠纷的主要原因之一在于股权额，夏、陈夫妇要求占50%股份。按我国《合同法》，合同有口头、书面合同。按双方3人签字的第一次董事会记录确定股份分配，投资者和夏陈夫妇各占30%，其余40%股为发展基金股、员工股、福利股。某生物技术有限公司一直诚实信用地按此执行，也是一份事实性合同。而且夏陈夫妇以所谓个人专有的配方作资入股，不符合高新技术的法定的4个条件。国科发政字〔1997〕326号文件《高新技术成果出资入股若干规定》中第三条规定占股小于或等于35%；第四条规定应符合4个条件，即要求①符合规定的技术范围；②是主管产品的核心技术；③邮资者享有合法的出资入股的处分权，保证公司对该技术的财产权可对抗任何第三人；④国家科委、省级科技管理部门认定。大家知道，国家规定“一般技术”作资入股只能占20%股权。更为重要的是：夏陈夫妇提供的配方组份的所有权是武汉某医院的，没有保证公司对该配方组份的财产权可对抗任何第三人，而且未经国家主管部门认定。对于这样的公知技术，又是把职务技术窃为所谓个人专有技术，夏陈夫妇要求占50%股权就有悖于法律规定，显得太贪得无厌了！
顺此谈谈，尽管双方3人签字的记录是有效的。由于当事人对我国《合同法》不够了解，出现合同文本不规范问题，是可理解的，只要引起高度注意，签订出规范性技术合同文本是不会再存在问题的。
(6)要严格论证作资入股的技术。对于一项作资入股的技术，不严格认证，势必引起诸多麻烦，其失误又必然造成许多经济损失和精力、时间的浪费。投资人化一笔资金检索文献，把结果告诉夏陈夫妇后，明知是公知技术，却隐瞒不告诉投资人，就太不认真、太不事实求是，严重违背诚实信用，这种人太不可信任了。
对于科技转化合作的技术标的（技术客体）更要严格论证，要从技术的先进性、新颖性、创造性、经济性、实用性加以审查和综合分析。其立足点应该是技术市场需求，即以市场为导向，适应市场需求，选好科技项目，其决定因素是要注重经济性，也就是要认证成本分析，投入产出效价比。把公知技术作为技术标的，就显得盲目了。
当然，洽谈科技转化合作，应该明晰技术所有权的归属问题，审核提供合作的技术的所有权，科技人员应如实区分是职务技术或非职务技术，更不能把职务技术窃占为所谓个人的非职务技术。把职务技术私自变为非职务技术，必然导致所有权纠纷；合作双方产生纠纷，如果诉诸法律，也必然导致诉讼中引入“第三人”提起诉讼。
3 几点启迪
(1)依靠法律、仲裁、行政管理解决科技开发合作中的纠纷。科技转化合作中，由于诸多原因而出现纠纷，是难免的，在合作各方不能友好协商解决时，可依靠行政调解，或依靠法院判决或仲裁机构仲裁。对此，应该在科技合作合同书中明确出现纠纷的解决方式。
(2)要充分检索、利用专利文献和其他资讯。为了解合作时的技术背景状况，应充分检索，利用已有文献，既可避免重复性研究，以新的起点开展研究，又可避免将公知技术视作为科技新成果。同时，获知文献检索结果后，获知人无权隐瞒而拒不告知合作另一方，这既是科技职业道德问题，又是人格品质问题。
(3)签署规范性科技合同，界定、明晰各方的责、权、利。开展科技合作，一定要依据《合同法》和其他法律规定，签署规范性的科技合同，并要明确界定所有权归属、技术股权的份额、技术标的内容和验收指标、各方的义务、合作研究的进度和时效。
合同有效期，甚至纠纷解决方式也要确定。此外，要慎重审定科技合同主体的合法性，如果一时难以明晰，应注明由提供技术签署合同一方承担责任。对于“后续研究”也要约定清楚。
(4)注重防止国有无形资产流失。法律规定国有财产不容侵犯，国有无形资产流失，已引起国家和科技界的高度重视，国家已立法界定职务和非职务的界线，这样，举国上下都要警惕、防止无形资产流失。单位除加强法制教育外，还要有切实可行的管理规章制度，在职期间除有保密约定和制度外，在离休、退休、工作调动、毕业分配时，要规范资讯材料清点移交，并制订相应的奖罚措施，这样，至少可以减少甚至可避免无形资产流失。
(5)诉讼代理人、专利代理人应不断掌握科技合作的特征特点，缄熟运用科技法律、法规。科技开发合作具有复杂性的特征。国家对科技转化内涵的界定已表明它的复杂性、高投资、高风险性。对于科技纠纷诉讼代理人而言，单纯懂一点法律知识是不行的，连什么是科技所有权转让、使用权转移、专有技术等基本概念都不清楚，怎样能辩论清楚纠纷的实质，又怎样能按“律师规则”行使代理权限。对于专利代理人，虽懂得科技专业知识，却也要不断学习、掌握法律知识，因为代理专利申请，涉及复杂的法律问题，不熟悉法律规定，将导致好心办坏事，例如把职务技术代理申请为非职务技术专利申请，岂不类似于“助纣为虐”，造成国有无形资产流失。
收稿日期：2000-07-12
【参考文献】
摘要：知识产权公益诉讼是随着我国知识产权制度的不断发展和完善而涌现出来的一种新诉讼情形，知识产权公益诉讼的核心在于体现“公益”的价值性。对我国目前进行知识产权公益诉讼的现状及问题、知识产权公益诉讼的含义以及如何构建适合国情的知识产权公益诉讼制度等进行探讨，对于引起社会对知识产权公益诉讼的关注和支持具有重要的意义。
关键词：知识产权;公益诉讼;制度构建
知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。
一、知识产权公益诉讼的含义及特征
公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。
在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出起诉，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。
知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提起诉讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。
二、知识产权公益诉讼之路径选择
(一)培养知识产权公益诉讼意识。
我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社
论文摘要：知识产权公益诉讼是随着我国知识产权制度的不断发展和完善而涌现出来的一种新诉讼情形，知识产权公益诉讼的核心在于体现“公益”的价值性。对我国目前进行知识产权公益诉讼的现状及问题、知识产权公益诉讼的含义以及如何构建适合国情的知识产权公益诉讼制度等进行探讨，对于引起社会对知识产权公益诉讼的关注和支持具有重要的意义。
知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。
一、知识产权公益诉讼的含义及特征
公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。
在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出起诉，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。
知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提起诉讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。
二、知识产权公益诉讼之路径选择
(一)培养知识产权公益诉讼意识。
我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。
(二)构建知识产权公益诉讼制度。
从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。
1、原告资格问题。
我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:
(1)国家特设机关。
首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。 (2)社会团体和公益组织。
借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行起诉，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提起诉讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡政府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡政府管理，同时也将起诉的权利信托给乡政府。因此，在本案中，乡政府具有正当原告资格。
(3)公民个人。
诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。
2、诉讼请求范围问题。
在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。
3、举证责任问题。
传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。
4、案件受理费用问题。
知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，政府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。
5、奖励机制问题。
奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人的规定早已在我国的现行法律法规中多有规定。在提起知识产权公益诉讼的程序中，原告既要为诉讼花费大量的人力、财力、物力和时间，又要承受巨大的精神压力，因此设立原告胜诉后能够得到国家一定数额的奖励制度是非常必要的。这样可以更好激发更多的公众参加知识产权公益诉讼，从而对任何侵害国家、社会知识产权资源和利益的违法行为形成人人喊打的局面。
我国《专利法》第57条第（二）款规定：在发生专利纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法的证明。这是专利诉讼中关于举证责任分担的特殊规定。在知识产权诉讼中，由于权利客体的无形性、权利人无法接近侵权人所掌握的证据等原因，使得权利人在某些情况下往往难以直接证明侵权人的侵权行为。 出于这一原因，我国《专利法》作了上述规定，有学者称之为“举证责任倒置”1。实际上，在知识产权诉讼中，类似情况还有很多。如，商业秘密诉讼中，被控侵权人对使用与权利人同样的信息（或制造同样产品的技术）来源的举证；商标诉讼中，被控侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证；著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。因此，举证责任问题是知识产权诉讼中的热点问题之一。一、举证责任的概念和含义 举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。（一）英美法系 在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4（二） 大陆法系在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。二、 举证责任的分担规则 当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策； 2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。6而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约 的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。三、举证责任倒置“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置” 12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。 四、举证责任转移知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：1、 当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。2、 法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。 举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。 例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。 被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。五、推定法则法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的 以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。1 尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。2 杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。3 关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。4 转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。5 美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（rise of non persuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。6 陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。7 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。8 见德国民法第282条、第285条、 第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407 条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。9 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。10 参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。11 参见戴建志 陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。13 参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。14 李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。15 参见[日]兼子一 竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)， 法律出版社1995年3月第一版，第113页。16 参见汤宗舜著《专利法教程》（第二版），法律出版社1996年6月第一版，第238页。17 张卫平教授的观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷） 法律出版社2000年12月第一版，第304页。
一、对“实质证明责任分配标准”在知识产权诉讼中运用的理解
（一）对“法律要件分配说”和“实质证明责任分配标准”的一般性理解
在证明责任分配的理论中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。[2]我国《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的规定正是集中体现了这一原则。根据法律要件说，分配证明责任的意义在于：证明责任的如何分配是法律预先设置的。当诉讼发生时，法官根据法律规定分配举证责任，当案件事实最终仍处于真伪不明的情况时，出于必须作出裁判的需要，法官则根据法律的预先设定，裁决对案件事实应当承担证明责任的一方承担败诉风险。
与之相反，实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的总体衡量之上。该标准一般为英美法系国家所普遍采用，与法律要件说不同，实质证明责任分配标准首先认为证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性对待。[3]该标准认为决定证明责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。实质证明责任分配标准的优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到具体案件具体对待，实现个案公正。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可预测性，容易引起随案而易现象的发生。[4]
应该指出，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优劣，随着两大法系趋同化进程的日益深入，无论是以法律要件说为主要分配标准的大陆法系国家，还是以实质证明责任（利益衡量说）为主要分配标准的英美法系国家，均对对方的证明责任分配规则予以了部分吸纳。具体到我国，在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质证明责任分配标准。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的规定是。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担”。该条规定实质上是在法无明文规定的条件下，允许法官基于公平正义的立场，就证明责任分配问题适度行使自由裁量权。应该说，立法上的上述规定是与当前我国社会发展进程，社会问题的更新速度以及法官职业化建设程度相适应的，特别是针对反映社会前沿问题的知识产权诉讼而言，显得尤为必要。
（二）适用实质证明责任标准所应遵循的基本原则
笔者认为，在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，或者说是在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。鉴于知识产权诉讼较其它诉讼而言具有特殊性，新类型案件较多，且有部分类型纠纷法律规定尚属空白，因而也谈不上对其证明责任分配预先设置规定。因此，从有效保护权利人利益，公平正义的角度出发，可以允许法官在适当的条件下运用自由裁量权，在个案上个别设定证明责任分配规则。同时，考虑到我国法律在证明责任分配规则上的大陆法系背景，我国现阶段法官队伍素质的整体状况，以及维护司法裁决尺度统一性的要求，笔者认为，在知识产权诉讼中对实质证明责任标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来重新分配证明责任。
（三）适用实质证明责任标准所应遵循的几个参照条件引人实质证明责任标准，很大程度上是为了在个案的证明责任分配上实现对“谁主张，谁举证”原则的突破，改由被主张权利方对某项待证事实承担证明责任，即通常所说的“证明责任倒置”。笔者认为，法官在个案审理中，可以参考以下条件，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1．法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。笔者认为，这是适用实质证明责任标准的前提条件。其中包含两个要素，一是法无明文规定，二是若按“谁主张，谁举证”的一般原则分配证明责任，可能会造成明显不公的结果。2．主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。这种情况多发生在侵权诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的领域，应由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错承担证明责任，即应由侵害人承担事实无法证明的不利诉讼后果。其意义在于有利于实现防止损害发生，以及一旦发生受害人能得到赔偿的实体法宗旨。[5]二是主张消极事实方，一般不承担证明责任。这里应当理解为，主张积极事实的人，应该举证，主张否定事实的人，即为消极事实的陈述人，不负证明责任。[6]如在商业秘密纠纷中，权利人若主张第三人使用其商业秘密构成侵权时，须对第三人使用该商业秘密时，“明知或应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任，而不能由第三人就其使用时，系“不明知或不应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任。3．权利人主张的事实发生的盖然性较高。具体而言，当事实处于真伪不明的状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人就该事实未发生负证明责任
[案例1]原告甲公司拥有一项关于印染工艺流程的技术秘密，可以在印染过程中达到更为便捷、节约的效果。原告对该项技术秘密采取了严格的保密措施。王××原系甲公司的副总经理，后离开该公司，与他人合资组建了另一家与原告经营范围相同的乙公司。原告还发现王××离开原告公司时，带走了与原告技术秘密相关的整套资料，乙公司所生产的产品与原告生产的产品基本相同，原告遂以怪犯技术秘密为由将王××、乙公司诉之法院。在诉讼中，王××承认从原告处带走了相关资料，但并未将其用于乙公司的生产上，乙公司是用其他的印染工艺方法进行生产的。本案中的主要问题在于：由于本案所涉技术秘密属于一种工艺流程方法，不能仅凭产品相同即得出所用技术相同的结论。因此，就被告使用的生产方法与原告技术秘密相同或相似的证明责任应如何分配？一种意见认为，本案应按照商业秘密案件中“接触加实质性相似”原则来分配证明贵任，即由原告就被告所用生产方法与原告相同或相似承担证明责任。第二种意见认为，考虑到原告举证的实际难度，本案应由被告就其使用技术与原告不相同也不相似承担证明责任。笔者基本赞同第二种意见，理由如下。1．“接触加实质性相似”原则在性质上属于对商业秘密案件证明责任分配的学理性原则，并不是法律规定，因此并不对每一起案件均起到必须适用的法律效力。2．本案中，由被告就其使用技术与原告不相同也不相似进行举证，远较原告举证更为容易。事实上，在一般情况，原告采用合法手段进人被告公司，并获得被告的整个工艺流程的可能性几乎为零。3．本案中，原告主张被告使用了其技术秘密的盖然性较高。通过王双原系原告副总经理、王××带走了原告的技术资料、王××在离开原告后与他人合资成立被告乙公司、被告乙公司生产产品与原告基本相同等一系列事实，可以得出被告极有可能使用了原告技术秘密这一判断。换句话说，在这一情况下，若被告使用技术与原告相同或相似这一事实最终仍处于真伪不明的状态时，由被告承担结果意义上的证明责任可能更接近于实体正义。
二、对知识产权诉讼中证明标准的理解和把握
（一）对证明标准的理解及其与证明责任的关系一般认为，民事诉讼的证明标准是指，在民事诉讼中，用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说，证明标准就是在诉讼案件中已经确定的一把尺子，当事人的证明程度跨越了该尺度，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。[8]在大陆法系国家，证明标准通常体现以下内容：1．较多情况下，证明标准是法定标准，是由法律预先设定，作为认定事实的尺度；2．就职责来说，法官的职责是对证据进行判断，而当事人的职责则在于向法官提供证据；3．当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时，该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
那么在我国民事诉讼中，采取的是何种证明标准呢？《证据规定》第73条对此的规定是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确确认，一般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准在一定程度上借鉴了英美法系的优势证据标准，但由于在规定中使用了“明显”一词，因此又不同于优势证据，所以一般认为仍应是。高度盖然性”标准。[9]需要注意的是，这并不意味着所有的知识产权案件均只能适用“高度盖然性”证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。
相对于证明责任，证明标准在一定意义上起着决定证明责任最终如何适用的作用。对于行为意义上的证明责任（即提供证据的责任）来说，如果一方就待证事实的举证达到证明标准，则提供证据的责任转移到另一方当事人，由其就该待证事实的不存在提供反证。对结果意义上的证明责任来说，如果主张权利方的举证最终未达到证明标准，即案件事实仍处于真伪不明的状态时，则由应承担证明责任的当事人最终承担败诉风险。因此，在诉讼过程中，无论是本证方还是反证方均围绕着其诉讼主张提供证据，力图使其所主张的事实达到证明标准，为法官采信，避免因真伪不明而承担证明责任分配后的败诉风险。因此，证明标准是证明贵任分配中必须涉及的重要问题，证明标准尺度的把握直接决定着案件审理的最终走向，决定着证明责任的最终适用。
（二）知识产权诉讼中确定证明标准时所经常适用的几个规到和方法
在确定了“高度盖然性”为一般证明标准后，法官又是如何对证据的证明效力进行判断的呢？笔者认为，在很多情况下，法官实际上是通过内心确信来完成对证据证明效力判断的。由于个案的情况千差万别，实际上很难预先设定何种情形下达到“高度盖然性”，因此需要法官根据具体案情，综合各种情况，通过内心确信来对案情作出符合实际的认定。以下对知识产权诉讼中经常适用的规则和方法进行论述。
1．对经验法则的理解。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身的生活体验或被公众所普退认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推定定式。[10]《证据规定》第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，该条规定为经验法则在证明标准中的适用提供了法律基础。法官针对某项证据，可以根据自身的社会阅历和经验，对该证据的证明力进行判断，以决定其证明的待证事实是否成立，并进而决定提供证据责任的是否转换。
经验法则的运用在以下两种情形下，其意义格外显著；一是对于部分证据形式要件虽不完备，但其存在更符合生活常理的待证事实，法官可以根据经验法则予以确认；二是对于虽然证据的形式要件完备，但其存在明显不符合生活常理的待证事实，法官亦可以根据经验法则不予认定或要求当事人进一步补充证据，以解释不符合常理之处。事实上，经验法则可能是司法实践中运用的最多的法则之一，在很多案件中，法官都在自觉或不自觉地运用该项法则对证据的证明力进行判断。
[案例2]原告为一小型香醋厂，被告为一大型醋业上市公司，两者均在同一城市。2004年中央电视台《每周质量报告》栏目，对该市的部分食醋企业进行了产品质量曝光报道。该报道称记者和国家质检总局的调查人员经过一个多月的实地调查，发现包括原告在内的部分企业生产劣质香醋，在该报告中还播放了记者的暗访录像。随后，该市质量技术监督局对原告的产品进行了查封（查封产品包括陈醋等，但不包括香醋）。2005年2月，质监局“以不存在质量问题”为由，对原告的产品解除了查封。央视《每周质量报告》播出后，被告在其对外销售的产品包装箱内，随箱附发宣传传单1份，对央视报道进行了转载，并对被告的现有品牌进行了宜传。原告遂以被告虚假宜传、低毁商业信誉为由提起诉讼。被告在诉讼中辩称，其宜传内容来自央视《每周质量报告》，因此不构成侵权。本案的主要争议之一在于：被告用以抗辩的央视报道本身的真实性如何认定？第一种观点认为被告应对央视报道本身的客观真实性进一步提供证据，如果被告对该报道的客观真实不能证明，则应承担败诉风险。第二种观点认为，被告以央视报道来证明其宜传内容的真实性，已达到证明标准，因而无须再就央视报道本身的客观真实再行举证证明。笔者基本同意第二种观点，这里经验法则的运用起到了较为关键的作用。本案中，尽管被告未对央视报道本身的客观真实性进一步举证，但央视《每周质量报道》栏目本身在全国范围内权威性和可信度均较高，涉案央视报道的参与者还包括了国家质检总局的调查人员，在节目播出后，原、被告所在市在全市范围内开展了整顿香醋市场的行动。因此，综合上述事实，法官根据日常的生活经验，可以得出央视报道本身客观真实的结论，被告对此无须再行承担举证义务。至于原告提供的“不存在质量问题”质检报告，由于其中并未包括诉争的香醋产品，因此不能据此推断央视报道失实。需要强调的是，本案只是在特定案情下，利用经验法则对特定的央视报道的客观真实所作出的判断，并不意味着在今后案件中对央视报道真实性的一律认可。
2．举证能力、妨碍举证行为对证明标准的影响。由于当前社会诚信度仍需提高，在诉讼中妨碍举证的行为频繁发生，相当一批当事人明明持有证据，却拒不提供，致使案件审理难度加大。具体到知识产权诉讼，由于具有权利客体的无形化、权利人实际损失难以确定等特点，因此对举证能力、妨碍举证以及由此给证明标准带来的影响须格外引起重视。法官需要根据案件实际情况，结合当事人的举证能力，从公平原则出发，合理把握证明标准的尺度，避免过份加大或减轻当事人的举证负担。
[案例3]原告××发动机株式会社诉被告××工业有限公司等商标侵权案，法院经审理查明，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。但在赔偿数额上，双方当事人存在较大争议，原告主张按被告的获利计算赔偿数额，并提供了赔偿损失的计算方法。被告对此不予认可，称其一直处于亏损状态。但其提供的财务资料严重不完整，并拒绝向法院提供进一步的财务资料。笔者认为，本案中原告应对被告的获利情况举证，但由于有关财务资料是存放在被告处的，被告提供上述证据远较原告容易。因此，在被告无正当理由拒绝提供财务资料的情况下，可以适当降低原告的证明标准。如果原告提供了计算被告获利的合理方法和依据的，可以认为其满足了证明要求，对其主张予以采纳。
3．间接证据及证据链的认定。司法实践中，经常会有当事人向法院提供若干间接证据，并试图以这些间接证据形成证据链，最终证明某项待证事实。实际上，这里包含两项证明内容：一是分别证明每一个间接证据所指向的间接事实存在；二是通过上述间接事实的组合，证明最终的待证事实存在。因此，法官对间接证据进行判断时，也应按上述步异，逐项判别。
[案例4]原告××种业科技公司与被告××农业科学院签订“两优培九制种技术专利实施许可协议”，约定由被告向原告提供制种生产专利技术，并提供合格的母本种子，后原告在大面积制种时，遭遇失败。原告诉称由于被告提供的母本种子纯度严重超标，杂株率高，导致原告大面积制种失败，因此要求被告承担违约责任。原告就此提供了证明被告提供的种子在抽穗扬花期杂株率较高，质量存在问题的证据。被告抗辩称，原告制种失败系受低温冷害所致，与种子质量无关。并提供了以下证据：一是杂株率高的问题可以通过加大除杂力度的方式予以去除，原告实际上也采取了上述措施；二是涉案种子在育性敏感期两次遭遇低温气候；三是根据专家论著及专家意见，涉案类型种子在育性敏感期遭遇低温气候时，会造成母体自交结实，产生不育系杂株，即制种失败。笔者认为，本案是间接证据如何认定的一个较为典型的案例。在诉讼中，双方当事人均不能提供涉案种子封存样品以供鉴定，因此在缺乏直接证据的情况，双方均提供了大量的间接证据，试图对其主张予以证明。原告提供的间接证据可以使法官内心确信涉案种子本身存在一定的质量问题，但被告提出了原告大面积制种失败的原因系涉案种子在育性敏感期遭遇低温冷害，而与种子质量本身无关的抗辩主张，并就此也提供了大最间接证据。在对被告的证据进行审查后，首先可以得出关于种子质量的问题已被原告发现，并很有可能被及时解决的结论，其次可以确信，种子在育性敏感期遭遇低温冷害极有可能是造成原告制种失败的主要原因。因此，被告对其主张所提供的间接证据已形成证据链，达到了“高度盖然性”的证明标准。
三、对知识产权诉讼中若干实践问题的探讨
（一）商业秘密案件中“不为公众所知悉”要件的证明责任分配及证明标准的确定
我国《反不正当竞争法》第10条规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，从中可以看出，一项信息能够成为商业秘密，其必须具备秘密性、实用性、经济性，并且权利人采取了合理保密措施这四项要件。因此，在通常情况下，权利人若主张他人侵犯其商业秘密，其首先须举证证明其主张的技术信息或经营信息具备了上述商业秘密四个要件。目前，在司法实践中存在较大争议的是：关于“不为公众所知悉”（即秘密性）要件的证明责任应由谁承担？一种观点认为，由于“不为公众所知悉”为一消极事实，将这一证明责任归置给权利人不尽合理，事实上权利人对此也无从举证，因此就该问题的证明责任应分配给被告，由其就该信息的“已为公众所知悉”进行举证。在被告未对此予以充分证明时，即应认为该信息符合秘密性要件。对此，笔者认为，上述观点就“不为公众所知悉”系消极事实的考虑有其可取之处，但能否据此即将该项证明义务分配给被告，则值得商榷。
笔者的观点是：商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在于主张权利方；但该要件的证明标准可采用“盖然性占优势”原则，并可结合权利人所采取的保密措施、对信息内容的陈述说明以及提供的研发资料等进行综合认定。具体理由如下。1．权利人应对其基础权利的存在负有基本的举证义务。按照法律要件说的原则性规定，主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任。笔者认为，在侵权诉讼中，权利存在的法律要件可以作两个层面的划分，一是基础权利本身存在的事实要件，如作者对作品是否享有著作权，这一基础权利在侵权行为发生前即以存在。该事实要件的存在是主张权利的基础性事实，主张权利方应对此负有基本的证明义务。二是引发诉讼权利存在的事实要件，一般表现为侵权行为的存在。通常情况下，主张权利方应对上述两个层面的事实要件均负有证明责任。只有在个别情况下，才由被告对引发诉讼权利存在的事实要件承担证明责任，也即通常所说的证明责任倒置。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实要件承担首先证明义务，否则有违证明责任分配的一般性原理。具体到商业秘密案件，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，理应由主张权利方举证。2．“盖然性占优势”证明标准在此适用的合理性和可操作性。由于“不为公众所知悉”是一个消极事实，尽管权利人仍需对此负证明责任，但若按一般的“高度盖然性”标准要求其进行举证，则可能会对其造成较大难度，也有失公平。因此在这一情况下，在要求权利人承担证明责任的同时，应适度降低证明标准，适用“盖然性占优势”原则，这样能够较为充分地衡平双方当事人之间的诉讼权益，具有一定的合理性。实践操作中，法官可以在综合当事人保密措施采取的合理程度、对所主张信息秘密性的说明及背景资料、研发资料及实验数据、研发投入和时间跨度等各项因素的基础上，判断其在秘密性方面是否达到了较高可能性的程度。如果在法官内心，能够确定权利人就“不为公众所知悉”的举证已达到一定优势，具备50％以上的可能性，则应认为其已达到证明标准。这一方法在司法实践中具有一定的可操作性，也避免了当事人实际无法或难以举证的尴尬局面。
[案例5]原告甲公司称其拥有一项关于“数控针板铣槽机铣主轴结构”的技术秘密，被告侵犯了该项技术秘密。被告辩称原告所主张的技术是公知技术，不构成技术秘密。一审法院认为需要对涉案技术问题委托鉴定，要求原告预交鉴定费，原告据绝交纳。一审法院遂以原告未能完成涉案技术不为公众所知悉为这一证明责任为由，驳回原告诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院受理后，以事实不清为由将本案发回重审。笔者认为，本案中要明确的问题是：技术鉴定是否是证明秘密性的唯一证明方法，以及在商业秘密案件中，技术鉴定一般基于何种情况启动？首先，根据前述观点，权利人对秘密性存在多种证明方法，并不仅限于技术鉴定一种方法。其次，在商业秘密案件中，当权利人就秘密性问题举证不足，或者被告以公知技术抗辩时，均有可能启动技术鉴定程序。当然，法院也可以依职权启动技术鉴定，但是法官必须对双方当事人所举证证据形成一个初步判断，以准备在技术鉴定目的不能达到时，根据现有证据作出判决。本案一审法院的问题在于，对权利人就秘密性的证明标准要求过高，在未能合理判断权利人所举证据能否证明秘密性的情况下，即认定权利人必须负有进行技术鉴定的证明义务，同时也没有进行合理恰当的释明，导致案件被发回重审。
（二）关于新产品方法专利侵权
1．“新产品”的证明标准。关于何谓“新产品”，目前尚存在一定争议，主流观点以“出现”为标准，即只要某种产品在专利申请日前是本国市场上消费者从未见过的，就可以认为是新产品。[11]最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（2003年10月的征求意见稿）对此的规定“是指在专利申请日之前未曾在国内市场上出现的产品，该产品与专利申请日之前的同类产品相比，在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别”。尽管在新产品方法专利侵权中实行证明责任倒置规则，但关于是否属于“新产品”的证明责任仍在原告。准确的说，原告只有在证明了以下事实后，才能发生证明责任倒置：原告与专利的权属关系、涉案专利的效力状况、该方法专利使用结果是产生一项新产品、被告制造了与新产品相同的产品。需要指出的是，由于“从未出现”属于消极事实状态，因此在这一问题上，既要坚持原告承担证明责任，同时在证明标准不宜过于苛刻。一般应把握以下两个条件：原告只要在专利文件中提起是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时对此作出充分说明；被告并不能提供相反证据予以反证。在这种情况下，即可认定原告就新产品的举证已达到证明标准。
2．被告的证明责任。依照法律规定，在证明责任倒置后，被告应就其制造方法不同于专利方法承担证明责任。实践中存在的情况之一是，如果被告并未就其制造方法举证，而是提供证据证明存在另一种方法，也可以制造出相同产品。那么，被告的证明责任是否因此满足？对此存在不同看法。笔者认为，一般情况下，并不宜就此认为被告证明责任已经满足。这里必须澄清以下问题：产品和方法的概念如何区分？就同一个产品，其可能存在多种制造方法，每一种方法相互之间可能各具优劣。方法专利保护的是专利权人特有的制造产品方法，而不是产品本身。在新产品方法专利侵权诉讼中，被告必须证明其使用的方法与专利方法存在不同，换句话说，其必须证明并未采用原告的专利技术制造产品。因此在上述情况下，被告所提供的证据至多可以证明，就涉案产品可能存在另一种制造方法。但在实质上，该待证事实的成立与是否侵犯原告方法专利权的关联性不大，因为被告并未就其采用的究竞是何种技术作出正面回应。
当然，可能存在的情况也包括：被告就此的举证会造成原告关于“新产品”主张的不成立（如被告所提供的文献证明，在专利申请日之前，国内市场即存在用不同方法生产出相同产品的例子）。但即使这样，也仅仅是证明责任分配规则会就此产生变化，即可能会要求原告就被告制造产品的方法与其相同进行举证，但并不能就此认定被告不构成侵权。
（三）关于非新产品方法专利侵权
目前，非新产品专利侵权诉讼适用的是一般的证明责任分配规则，即须由原告证明被告使用了原告的方法专利。但在司法实践中，由于制造方法实际由被告控制，因此原告对此的举证可谓是步履维艰。
应该说，法律对此的规定是考虑到专利权人与社会公众之间的利益平衡，防止方法专利权人动辄即对竞争对手提起诉讼，迫使对方公开其自身的技术秘密。但从另一角度说，从公平原则出发，当专利权人提供初步证据证明被告有可能使用了专利方法时，法官也应考虑依原告申请启动法院调查取证的职能。在非新产品方法专利侵权诉讼中，原告请求法院调查被告制造方法的，应提供被告可能侵权的分析说明，以及无法自行调查取证的客观理由。法官在审查后，认为原告的说明已使人对被告产生合理怀疑时，即可准许其调查申请。法官调查取证的手段可以是现场堪验，要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影，也可以要求被告提供反映其生产过程的记录资料。
在司法实践中，经常会发生以下两种情况：一是被告无正当理由拒绝或阻挠法院调查取证。对此，是否可以一律推定被告侵权成立？在这里，需要针对不同案情作出具体判断，而不能一概而论。如果原告的举证已形成证据优势，则可以认定原告已满足了证明要求。这时法官应向被告进行释明，如果被告在充分释明的情形下，仍拒绝调查取证，则应判定被告构成侵权。二是尽管法院进行了调查取证，但由于客观原因或技术困难，仍然难以取得被告生产方法的完整资料，此时应如何处理？一种观点认为，在这种情况下可以参照新产品方法专利的证明责任分配规则，由被告就其制造方法不同于原告专利方法进行举证。对此，笔者持保留态度的赞同，是否适用证明责任倒里要充分考虑到原、被告之间的利益平衡，要根据个案具体情况认定，并不宜普遍适用。如果适用证明责任倒置，首先需满足以下前提条件：1．原告需证明被告侵权行为的存在具有较大的可能性，同时，法官还应充分听取被告关于用不同方法也可制造相同产品的陈述，必要时可以咨询技术专家，由其对用不同方法也可制造相同产品的可能性作出判断；2．原告需就除被告自身外，他人获得证据的确存在很大难度做出令人信服的说明。同时，如果决定适用证明责任倒置，法官必须充分地向被告予以释明，并告之其不能举证的法律后果。
（四）关于合法来源的利定
在知识产权案件中，被告往往以其销售或使用的被控侵权产品具有合法来源进行抗辩。从证明责任分配角度来说，被告实质上是从存在妨碍原告权利实现的事实这一角度出发，提出了抗辩主张。法官必须对被告就此提供的证据进行审查，判断其是否达到了证明标准，如果达不到证明要求，则由被告承担结果意义上的证明责任。一般情况下，被告需要提供相应的购货凭证或销售凭证、产品价格正常、进货渠道合法等证据，以证明这些产品具有合法来源。需要强调的是，关于合法来源证明标准的掌握，个案因素所起的作用比较突出，并不能机械地一概而论，而是应当根据个案的具体情况来具体判别。
[案例6]在一起实用新型侵权案件中，原告指控被告生产童车中的推把手部件侵犯了原告专利权，被告抗辩称该推把手部件系从××公司采购所得。被告就此所提供的主要证据是一份某法院关于买卖纠纷的民事调解书，该调解书载明“据本院查明，双公司向被告出售了童车推把手部件……”，在该调解书中还绘制了与被控侵权产品一致的童车推把手图型。法官经过与出具调解书的法院核实后，发现该份证据存在以下疑点：一是该买卖纠纷审理期间恰逢“非典”，并未开庭审理，原告（也即专利侵权案中的被告）起诉后，很快即与被告（联公司）达成调解协议；二是产品实物并未在法庭出示，而是根据原、被告要求，依据其给出的图型绘制在调解书上的；三是该买卖纠纷恰恰发生本起诉讼期间。笔者认为，本案的关键在于对法院调解书中“据本院查明，联公司向被告出售了童车推把手部件……”的陈述如何认定，一般情况下，法院出具的法律文书中所认定的事实具有当然的免证效力，但在本案中应考虑以下因素。1．调解书中对事实认定的证明效力相对较低。这主要是由民事调解本身的性质决定的。调解书主要反映的是当事人相互之间就权益分配达成妥协的过程，法官在此的主要任务是促成和解，而不是查清案情。调解书中有关案件事实的陈述一般来源于双方当事人均认可的事实，而法院主动予以调查核实的情况极少。因此，调解书对案件事实的认定在证明效力上应低于判决书等其他裁判文书。《证据规定》对此的规定是，“当事人为达成调解协议或和解目的作出的妥所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案中，对该项规定的精神应予以参考。2．该份调解书认定事实本身存在的疑点。调解书中所记载的产品未向法庭出示，仅是当事人之间的口头陈述；调解行为恰巧发生在本案诉讼期间等一系列事实使法官对该调解行为的真实目的产生怀疑。综合以上因素，笔者认为，本案中不能仅凭调解书中认定的事实即判定被告合法来源的抗辩主张成立，被告就此还应继续举证，否则应承担败诉风险。
（五）对在先刑事利决证明效力的认定
在商业秘密案件中，经常会出现权利人所主张的商业秘密已为在先的刑事判决所确认的情况，权利人据此认为其对商业秘密属性是否成立的证明责任应予免除。但在司法实践中，在先刑事判决在商业秘密（主要是技术秘密）的认定标准、认定程序往往会与知识产权意义上的商业秘密构成存在较大差异。如在一些刑事判决中，对技术秘密的认定仅依据公安部门单方面组织的技术鉴定，且该技术鉴定也缺乏质证的过程。这些在先刑事判决的存在，给知识产权侵权诉讼造成了一定的困难，能否因为刑事判决的存在而免除原告的证明责任？从根本上说，这一现象的产生主要是我国现行的民刑分离的知识产权审判体制所造成的，但目前首先要找到的是一种现实的解决办法。笔者认为，针对商业秘密的认定存在明显问题的在先刑事判决，应本着实事求是和公平诚信的原则，要求原告继续就商业秘密的构成承担证明责任，不能因在先刑事判决的存在而当然免除其证明责任。
[案例7]某市人民检察院起诉乙公司、陆某某侵犯商业秘密罪一案，经该市人民法院审理后，形成刑事判决。刑事判决书中认定：甲公司拥有一项空气粉碎机的技术秘密，乙公司、陆某某利用非法手段获取了该项技术秘密，侵犯了甲公司的商业秘密。但因造成的损失数额未达到法定标准，故乙公司、陆某某的行为不构成犯罪。在刑事审判过程中，认定商业秘密成立的依据是科学技术部知识产权事务中心向该市公安局出具的技术鉴定报告书。该鉴定报告对甲公司主张的空气粉碎机技术构成商业秘密予以了确认，但并未对具体的秘密点予以明确，同时有关鉴定资料也未经乙公司、陆某某质证。刑事判决后，甲公司又以乙公司、陆某某僵犯商业秘密为由向法院提起民事诉讼。诉讼中，甲公司出示了在先的刑事判决，认为该份判决已对其主张的技术构成商业秘密进行了认定，因此其就此不再负有举证义务，并拒绝就其主张的商业秘密的秘密点予以明确。笔者认为，本案是一起典型的在先刑事判决与在后民事诉讼发生冲突的案件。显然，在先刑事判决对商业秘密的认定标准、鉴定程序与知识产权诉讼的通行做法存在很大差异，因此并不能将刑事判决的认定直接引用到知识产权诉讼中来，而应要求权利人就商业秘密是否成立继续举证，否则由其承担败诉风险。其中要注意的是：第一，对当事人要进行充分的释明，并告知其不提供证据的法律后果；第二，在民事判决中，不宜就刑事判决的有关认定做出直接评判，而应主要围绕当事人举证是否充分进行认定。
【注释】
[1]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，前言。
[2]Rosenberg，die beweislast5．aufl．1965，122。
[3]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
[4]同上注，第259页。
[5]同注[1]，第122页。
[6]王锡三译：《民事证明责任著作选译》，西南政法学院法律系诉讼法教研室印，第17页。
[7]同注[1]，第123页。
[8]吴仝美子、刘军：“浅议民事诉讼的证明标准”，载《中国矿业大学学报》2002年第3期。
[9]关于《证据规定》第73条规定究竟确立的是何种证明标准，目前仍存在争议。有观点认为是“较高盖然性标准”，也有观点认为是“盖然性占优势标准”，但以“高度盖然性标准”为通说。
论文关键词：临时禁令审查条件 胜诉可能性 难以弥补损害 公共利益衡量
一概述
我国在《专利法》66条、《商标法》57条、《著作权法》49条中原则性的介绍了临时禁令审查的条件即：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两部司法解释的第9条规定了法院申请临时禁令后主要审查的两方面证据：知识产权人证明其权利有效的证据；被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据。同时在上述两个司法解释的1l条又规定了当事人提出复议申请时人民法院应当审查的因素：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。由此可见，我国在临时禁令实体审查条件方面只是些原则性规定，并没有作出具体的规定，反而复议审查条件更加具体规范，这有违程序公正的精神，因此，我国法律急需对临时禁令的实体审查条件作出合理具体的规定，笔者认为复议审查的四条件应该应用于初步审查临时禁令之上。下面笔者将就除担保外的其他三方面进行论述。
二合理的实体胜诉可能性
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议首要考虑的因素是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。从字面上来理解，首先应该确定被申请人的行为是否构成侵权，才能颁布临时禁令。笔者认为，这个表述明显有误，把它表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。原因如下：
第一，临时禁令是由权利人单方面申请提出来的，是在诉讼开始前就提出的，如果把首要考虑因素表述为：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。那么如果法院颁发了临时禁令，就可认为法院在开庭审理前，依据申请人的提交的证据就断定了被申请人的行为构成了侵权。这明显对于被申请人极为不公，而且在诉讼程序并未正式启动的情况下已经使被申请人处于一个不利的地位，此违背了民事诉讼的公正性原则。
第二，颁发临时禁令的目的是及时有效制止或者预防侵权行为。由于确定知识产权侵权往往是个长期、复杂的问题，如果法院在确定是否侵权之后再颁布临时禁令，那么此时，临时禁令往往失去了其原有的价值。在诉讼之前就确定被申请的行为是否侵权是明显不合理的，它往往会加重申请人的举证责任，并且与临时禁令的原有价值相违背。
第三，我国的相关法律与司法解释，都将提供担保作为颁发临时禁令的必备条件，如果法院都已经确定了被申请人侵权，那么要求申请人提供担保不就变得多此一举吗?很显然，将其表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。
三难以弥补的损害
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第二个因素是：不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。何为”难以弥补的损害”，它是指难以用经济赔偿予以充分弥补的损害。对于”难以弥补的损害”的认定标准，我国相关法律及司法解释并未作出详细的规定。有人认为，在知识产权侵权领域，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。而有的学者则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太轻微，而相对去作出最后禁令被告会遭受极大的不便或昂贵的代价，可去考虑以金钱赔偿来代替最后禁令。正是由于”难以弥补的损害”这一概念其本比较模糊、抽象，使得认定它的标准比较难以把握，总结中外司法实践，笔者认为主要可以从以下四个具体方面来把握”难以弥补的损害”。
其一，申请人提出临时禁令的申请不存在故意延迟的现象。一旦发现自己遭受了损害，权利人应该立即向法院提出临时禁令的申请。因为颁发临时禁令本身也就牺牲了一定的诉讼程序合理性，申请临时禁令的一个重要前提是权利人拥有及时救济的意识，如果权利人没有正当理由故意延迟提出申请，则可以认为权利人并不是急需临时禁令的保护，那么自然而然也可认为权利人所遭受的损害并不是难以弥补的。至于何种理由可以作为正当理由而延迟提出禁令申请，这将要根据具体问题来分析。比如权利人遭受不可抗力而未能及时提出申请，又或者是因为之前在与侵权人因为和解而谈判所耽误时间，皆可认为是正当理由而不影响难以弥补损害的认定。
其二，申请人的人格权遭受损害。人格权包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、名称权、隐私权等权利。它不同于财产性权益，一旦受到损害，将给权利人造成无法预料的痛楚与无法预见的隐性损失如著作权人对其著作享有署名权、名誉权等人格权利，被申请人的行为往往会误导公众对著作权人的看法，有可能对著作权人的个人名誉造成恶劣的影响。又如，侵权产品充斥市场，其往往会破坏权利人通过长时间的努力才建立起来的良好商誉和社会认可度，从而导致权利人相关的政治及经济利益受损，并且这种损失往往不能在短时间内得到弥补。
其三，申请人遭受的损失，难以获得足够的赔偿。原本是原告胜诉后，被告将赔偿原告相应的损失，然而如若被告缺乏相应的赔偿能力，原告所遭受的损失将得不到足够的赔偿。所以在诉讼之前查明被告是否具有相应的赔偿能力也至关重要，因为一旦被告无足够的赔偿能力而放任其行为，则会使原告的损失不断扩大而最终形成难以弥补的损失。同时我们也应该注意到法院在判明被告是否具有足够的赔偿能力时应该慎之又慎，因为这将让许多小型企业更容易被实行临时禁令，成为大型企业挤兑小型竞争对手的一个手段。
其四，申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益遭受损害。被申请人的行为一旦危及申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益时，如果不能通过临时禁令及时制止，那么申请人的市场占有率也许会由于侵权产品的挤兑而逐步减少，又由于大多数侵权产品在价格上较正规产品有一定的优势，其往往会影响申请人的企业竞争地位。一旦申请人失去了一定的市场占有率及竞争地位，日后想要重新树立将异常困难，这将使其遭受难以弥补的损害。
四社会公共利益的衡量
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第四个因素是：责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。知识产权是一项私权，其强调对个人权利的保护是不言而喻的。然而，保护社会公共利益往往是知识产权最主要的立法目的。如专利法上规定的强制许可制度、著作权法上规定的合理使用制度等，无不体现对社会公共利益的保护。在涉及公共安全、公共健康、广大人民福利等社会公共利益之时，法院对于是否颁发l临时禁令应该慎之又慎。一旦出现私人权益与社会公共利益相冲突，私人权益应当让位于社会公共利益，即如果颁布临时禁令将会影响公共利益之时，即使个人将遭受难以弥补的损失也不能颁发临时禁令。由于公共利益范围随着社会的发展在不断变化，其没有一个统一的范畴，所以我国法院在审理与公共利益相关问题的案件上没有一个统一的标准，只能具体案件具体分析，这将对法院在审查方面的要求更加严格。
知识产权诉讼的证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展的重要课题之一。[1]知识产权民事诉讼属于民事诉讼范畴，，对知识产权证据制度的研究，不能脱离整个民事诉讼证据制度的研究。但知识产权民事诉讼证据除具有一般民事诉讼证据的共性之外，还具有其自身的特点。世界贸易组织中《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）专门规定了“知识产权执法程序”，对证据等知识产权民事诉讼重大问题作了重要规定。TRIPS协定对欧盟、美国、日本和中国等成员的知识产权民事诉讼制度的构建都起了重要作用。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，主要反映了美国和欧盟主要成员国的意志和利益。我国知识产权民事诉讼证据制度与TRIPS协定的差距，从一定程度上体现了我国知识产权审判制度与欧盟主要成员国和美国等发达国家知识产权审判制度的差距。按照TRIPS协定改革和完善知识产权证据制度，是当今知识产权国际保护的趋势和潮流，也是我国借鉴欧盟主要成员国先进知识产权审判制度和履行“入世”义务的重要内容。
一、 证据制度在知识产权民事诉讼诉讼中的地位和作用
古今中外的裁判制度，不论性质上是民主主义的，还是专制主义的，也不论构造上是对抗制的，还是纠问制的，抑或指导理念上是当事人主义的、职权主义的或协同主义的，尽管相互之间各具有历史、环境等特质，但都遵循着一条作为人类壑智结晶的、亘古不变的定律：法官裁判必须以法为裁判规范，以事实为裁判依据。这一定律反映在我国现今审判理论和制度的指导思想上，已被高度地归结为“以事实为根据，以法律为准绳”。[3]法官裁判依据的“事实”，实际上是法官在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异，但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果，因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受的裁判结果，不仅优越于诉讼史上的神明裁判[4]和“所罗门审判”，[5]符合现代民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。[6]
证据是诉讼活动的基础。在诉讼中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，为运用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”证据制度是民事诉讼制度的核心，查清事实是民事诉讼的中心任务，建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要的作用。可以认为，证据制度是建立在诉讼制度基础之上的关于证据的提供、收集、调取、审查、质证、判断与确认的诉讼规则，在整个知识产权诉讼中居于核心地位。“从某种意义上说，审判的艺术就是运用证据的艺术。民事诉讼制度特别是民事诉讼证据制度及其理论是否先进、完善、精巧、发达，常常是一个国家法制建设水平的显著标志。”[8]民事诉讼制度的改革，也是以证据制度的改革为核心的。这一点在《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中可以很清楚地看到，该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。[9]
知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性。取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程，就是认识掌握其智力成果产生、变化、运用及其发展规律的过程。因此对知识产权证据的收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼的证据更为复杂和困难，更不可主观臆断、杂乱无章。因此，建立与完善知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度之根本。随着知识产权诉讼案件的增加，知识产权诉讼证据制度得以迅速发展。在运用传统民事诉讼证据理论和执行现行《民事诉讼法》的基础上，知识产权审判实践进一步充实和完善了民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任倒置、诉前证据保全等方面积极推动了整个民事诉讼证据制度的改革，进一步丰富了民事诉讼证据理论。[11]然而不管是与美国、欧盟等发达国家或地区证据制度和TRIPS协定相比较，还是从知识产权审判实践的现实需要上看，我国知识产权证据制度仍需要进一步改革和完善。
二、知识产权民事诉讼证据保全制度的完善
所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。由于查明案件事实、处理民事纠纷，往往要经过立案、审理，甚至上诉、再审的漫长诉讼阶段，如果对发现和搜集到的证据不能妥善地保全，由于自然或人为的原因，时间一长往往可能自然消失或毁坏。如果对保全措施重视不够，措施不力，会给日后的诉讼带来困难，甚至造成无法弥补的损失[1] .在知识产权诉讼中，证据保全具有特别重要的意义。有的知识产权证据具有短暂易逝性，发现时如不及时保全固定，会导致权利人在日后的侵权诉讼中处于十分不利的地位。鉴于此，TRIPS协定第50条第1款规定：为“保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权采取及时有效的临时措施。”TRIPS协定第50条第3款至第8款还对临时措施的担保、被告复审等内容作了规定。[13]《欧洲共同体商标条例》第99条也明确规定：“当事人可以向成员国法院，包括共同体商标法院，就共同体商标或共同体商标申请，如果该申请为成员国有关国内商标法律所允许，申请临时措施，包括保全措施，即使根据本条例，另一成员国的共同体商标法院对此案具有实体管辖权。”[14]
我国《民事诉讼法》第74条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全，并且第74条对有关证据保全的担保、作出裁定的时间、被告的权利等内容没有进行规定。为了弥补该缺陷，保证加入世界贸易组织后我国的知识产权执法程序符合TRIPS协定的要求，我国《商标法》第58条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。新修订的《著作权法》第50条、《计算机软件保护条例》第27条也作了类似规定。此外，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解答》还对商标诉讼证据保全问题作了更具可操作性的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条和第24条对证据保全的期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原《民事诉讼法》第74条的原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、司法解释对证据保全制度的规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中的证据保全基本上符合TRIPS协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全的规定离TRIPS协定的最低要求仍有一定的差距。主要体现在以下几个方面：
论文关键词 不侵权之诉 知识产权 确认之诉
确认不侵权之诉是我国近年来知识产权领域一种新兴的诉讼类型，笔者结合知识产权领域发生的多起确认不侵权之诉的案例，分析我国确认不侵权之诉在法律上的依据及确认不侵权之诉的具体处理问题。
一、问题的由来
很多人都熟悉的“彼得兔”是英国的一位女作家塑造的非常经典的卡通形象，自其出版问世以来，《彼得兔的故事》连年印刷，传遍了全世界。2003年中国社科出版社大力推出了一套“彼得兔”系列彩版图书，遭到该书初版时的出版社——英国的费德里克·沃恩有限公司的投诉和强烈抵制。该公司向我国工商部门提出异议并投诉，认为中国社科出版社在使用“彼得兔系列”此类字样和“彼得兔”的典型卡通插图时，侵犯了其注册商标专用权。原来，虽然这套图书在中国的版权已经过期，但在1993年，费德里克·沃恩公司却向我国商标管理部门申请将“彼得兔”三个字以及书中大量插图都专门注册成了商标，还特意注册了适用领域包括“图书”类别。
针对费德里克·沃恩公司的投诉，中国社会科学出版社为扭转沃恩公司的投诉和抵制行为在出版市场上给该套图书带来的不利影响，决定以费德里克·沃恩公司为被告，在北京第一中级法院对其提讼，请求法院作出判决确认出版社并不侵犯被告沃恩公司的商标专用权。据悉，这是在我国内地发生的首起具有广泛影响的请求确认不侵权之诉，引起了各方媒体和法学界的广泛关注。
二、确认不侵权之诉的性质
所谓确认之诉，在大陆法系被称为确认判决，而在英美法系又被称为宣告式判决，是权利人请求法院以判决的形式对一定的权利或者特定法律关系是否存在或是否成立予以确认的一种诉讼，其最为明显的一个特点是确认之诉的最终判决只有法律上的既判力，而没有执行力。参照美国1934年颁布的“联邦确认判决法”中的规定，法院在相关案件中，若原告只请求法庭确认其某种权利或特定法律关系的存在，则法庭有权只作出确认判决即可，而没有必要给予相应的救济措施。
确认不侵权的诉讼，从法理基础上看，究竟是属于确认之诉，亦或是属于侵权之诉，法学界和司法实务部门对此存在很大争议。一部分学者坚持认为，应该属于侵权之诉，因为法院受理后必须审理原告当事人究竟是否侵犯被告的相关权利；当然，还有一种观点则认为应该属于确认之诉，持此观点的部分学者认为，虽然这类案件中确实需要法院审查是否侵犯被告的权利，但问题的重点是对原、被告之间究竟是否存在侵权关系而作出认定，故为确认之诉。还有一部分学者认为，确认不侵权之诉仅仅是知识产权诉讼中的一种抗辩，不应单独作为一种诉讼类型。
民事诉讼法将民事诉讼划分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种类型，侵权之诉在实践当中可以表现为确认之诉，可以是给付之诉，抑或是两者的合并。虽然在实践中更多的表现为给付之诉，但实际上确认之诉已然隐含在其中，因为法院在作出给付判决前，必然首先确认原告是否存在侵权的事实。最高法院2004年曾经颁布一个名为《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》，该通知中明确指出：“确认不侵犯专利权的相关诉讼属于侵权类纠纷”。在诸如此类的纠纷中，被控侵权人可以提起确认不侵权之诉，在案由方面，最高人民法院将其统归为侵权类纠纷的一类诉讼。结合现有理论，我们可以发现确认不侵权之诉作为一种比较特殊的侵权之诉，其与理论上一般的侵权之诉的区别主要表现在：
（一）诉的性质不同
确认不侵权之诉的法理性质为确认之诉，并且是否定的确认之诉，而知识产权侵权之诉一般表现为给付之诉，当然其中暗含了确认之诉的基础。
（二）出发点不同
知识产权侵权之诉是从知识产权角度提起的诉讼，只有知识产权的权利人才有资格提讼。而确认不侵权之诉的发动主体为知识产权义务人，这可以使知识产权义务人主动诉讼的方式来排除不确定状态的干扰，在诉讼中由被动状态转为主动状态。
（三）诉讼目的不同
知识产权侵权之诉中的原告提讼的目的在于制止被告的侵权行为，并获得损害赔偿，以维护其应有权利。而确认不侵权之诉的原告提讼的目的在于请求人民法院确认其行为的合法性，使原告从被告的律师函的潜在威胁中彻底解脱出来，从而能够恢复正常的生产经营，因为该类判决的结果只有既判力，而没有最终的执行力。
三、确认不侵权之诉在我国法上的必要性和依据
曾有人认为确认不侵权之诉在我国现行的民事诉讼法上没有法律依据，并对该类诉讼究竟是否有必要存在提出一些方面的质疑。但笔者观点认为，确认不侵权诉讼作为对知识产权义务人的救济，可以平衡知识产权权利人与被指控侵权人之间的利益，减少对被控侵权者的正常生产经营活动的负面影响。在当今的激烈市场竞争中，知识产权作为一种重要的市场竞争的武器，确实会发生在某些情况下被权利人滥用，而在法律上肯定确认不侵权之诉，不仅有利于我们在短时间内尽快确定纠纷的双方当事人之间到底是否存在侵权法律关系，也可以防止出现权利滥用。因此，笔者认同在知识产权理论界和司法实务中，确认不侵权的诉讼非常有必要存在，而且对司法实践意义重大。
我国起初并不存在跟确认不侵权之诉有关的明确的法律条文，一直到2002年，最高法院作出的一个批复——《关于苏州龙宝生物工程公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，在针对该案件的特别批复中，明确指出，该案件符合现行民事诉讼法第108条的具体规定。首先，原告的确是本案的直接利害关系人；其次，本案被告明确；再次，存在具体的诉讼请求和充分的理由；最后，本案依法属于法院受理的案件范围，所以法院应当受理该案。最高法院在该批复中还进一步指出，原告的诉讼目的仅限于请求法院确认自己的行为不侵权，因此以请求法院“确认不侵权”作为明确的案由，更能反映双方争议问题的本质，更充分体现了法院裁判的宗旨和核心。此后，在2008年的《民事案由规定》中，相关条款明确地将确认不侵权纠纷列为第152个案由，并且，最高法院对此类纠纷引起的诉讼明确的给出了定义，即指当行为人的利益受到特定的知识产权（版权、专利权、商标权等）影响时，行为人以该特定知识产权的权利人为被告而提起的、请求法院确认其行为并没有侵犯该特定知识产权的一种民事诉讼。《民事案由规定》中明确列举了确认不侵权纠纷的几种主要形式：第一，确认不侵犯著作权的纠纷；第二，确认不侵犯专利权的纠纷；第三，确认不侵犯注册商标专用权的纠纷。这样以来，确认不侵权的纠纷在司法实践中成为法院的正式审理案由。
四、确认不侵权之诉的具体受理条件分析
自最高法院就苏州龙宝公司一案作出上述批复以来，全国各地区、各级法院以该批复为基本审理依据，在全国范围内已经正式受理并审结了多起以确认不侵权为案件诉由的相关案件，涉及知识产权的各个领域。但是，由于此类案件在立法上尚存在一些法律空白，对诸如立案的条件、案件的具体管辖以及如何审理操作等方面暂时还没有作出明确规定，所以各地、各级法院在司法实践中对于此类案件的处理出现了一系列问题，比较突出的表现在：首先，立案条件各个法院并不统一，没有一套统一的标准；其次，此类案件的法院管辖确定不明确，易出现管辖纠纷；另外，审理案件的过程中，具体审理思路不清、影响审判效率及效果。当然，实践中显露出来的还有一些细节问题，这些问题都需要在法学理论上深入地研究探讨，在实践中逐步加以完善，并在法律制度上进一步正规化、制度化。
依照现有的最高法院批复，确认不侵权诉讼的具体受理条件，适用我国现行民事诉讼法的相关规定，具体有：第一，原告须与本案有直接利害关系；第二，须有确定的、明确的被告；第三，须有具体的诉讼请求以及具体的理由；第四，须属于法院受理的民事诉讼案件范围，并属于受诉法院管辖。对比这些条件可以看出，这类案件似乎与一般的民事案件在立案标准、受理条件上并没有多大差别。在上述这几个条件中，最关键的就是第一个“原告是本案的直接利害关系人（即与本案有直接的利害关系）”的认定。在上文提到的关于苏州龙宝案批复中，法院认为，由于此案的被告郎力福公司向原告的产品经销商发函，声称原告的多数产品涉嫌侵权，侵犯了其公司的专利权，客观结果导致原告的经销商停止销售原告的产品，使原告的大量产品滞销，经济利益遭受严重损失，所以认定原告确与本案有直接利害关系。根据批复中的认定，我们可以看出，该案中的被告向原告的经销商发出关于原告侵权的律师函，进而在客观上影响了原告的产品销量，最终使原告利益受损，这是认定原告与本案有直接利害关系的关键点所在。据此，以后的类似案件中，我们可以从中得到一些启发来认定。
在民事诉讼法关于案件受理规定的一般条件约束下，在立法中进一步明确和细化确认不侵权之诉的受理条件，既树立了统一标准，方便了法院在司法实践中的具体操作，又可以有效约束相关权利人滥用自己手中的法律权利。具体而言，我们应结合知识产权领域中确认不侵权之诉这类特殊案件的自身特点，在知识产权法的三大主要领域中（即著作权法、商标法、专利法），明确规定确认不侵权纠纷诉讼的具体受理条件为：其一，原告需负义务举证证明该知识产权的相关权利人已针对原告或其他的有关利害关系人事实上发出了一些原告侵权的警告，表明的确存在客观的双方争议事实，并且原告在法律上对该争议事实中问题的解决具有直接的利益关系，表明原告有具体的诉讼请求和事实、理由。其二，确认不侵权的相关诉讼要求享有该知识产权的权利人在向他人发出侵权函或相关警告之后，并没有在合理的期限内向法院提讼，使被控侵权人的经营行为处于不确定状态，这就会使被指控主体的权益很可能或者事实上已经造成了损害。这两个受理条件其实本质上也是民诉法相关条文的具体要求。实践中，只有同时具备了上面所列的两大条件，最终才能认定原告的合法权益受损，原告才属于与本案有直接利害关系的情形，具有诉讼利益。这两个受理条件作为对民事诉讼法第108条的第1款的具体化表现形式，笔者认为理应将其作为司法实务中具体认定“有直接利害关系”的统一标准。
