时间：2023-01-06 22:28:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇知识产权诉讼，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
6月24日，霍金路伟（Hogan Lovells）国际律师事务所（以下简称霍金路伟）与《中国知识产权》杂志共同主办了“知识产权诉讼比较”研讨会。本次研讨会邀请了国内法官、知名学者以及来自霍金路伟欧洲、美国、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何应对中国境内外的知识产权侵权行为，包括展会维权、缺席判决、域外判决的执行”以及“不同法域的诉前禁令及证据收集和保全”为主题进行了讨论，旨在为中国企业在境内外顺利开展业务提供知识产权法律帮助。
展会维权
在中国，参展企业可以通过行政查处和司法救济两种途径进行维权。当事人可以向驻会知识产权保护部门、展会所在地知识产权管理部门或本单位所在地的知识产权管理部申请行政查处。除行政查处之外，当事人也可以通过司法救济进行展会维权。司法救济首先要求有管辖权的法院介入，同时需要诉前证据保全及诉前禁令。与会发言法官认为，由于展会时间较短这一特点，尤其是诉前证据保全及诉前禁令在实际操作中存在困难，因此通过司法救济来维权并不是很好的途径。鉴于目前中国一些大型的展会都设有知识产权保护部门，通过该部门投诉维权更为方便、快捷。
针对境外展会维权问题，霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊记者采访时表示，中国企业在境外展会中经常会遭遇外国行业巨头滥用知识产权进行诉讼，尤其是利用诉前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此对中国企业提出应对策略，“对于中国企业，最好的做法是能够提前做好准备。例如在参展前，对展出产品的专利技术、商标、一些特别设计以及在展会发放的小册子进行仔细检查。虽然这样做会产生一些额外的费用，但是和后期发生纠纷产生的损失相比而言是很小的支出。总体来说，参展企业最好在展会开始前和组织方提前进行沟通确认，尽量避免纠纷的发生。即便在展会现场遇到问题时，企业也不要有过激反应，要理智应对。”
霍金路伟日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京办公室合伙人黄慧敏（Deanna Wong）向本刊记者分别介绍了日本和香港展会知识产权概况。据Eiichiro Kubota介绍，在日本，展会的主办方通常不会设专门的知识产权保护部门。企业会在展会现场查看其他公司是否侵犯了他们的知识产权并进行相应的证据收集，但现场进行维权的现象并不常见。关于禁令取得的时间，日本与欧洲和美国有着很大的差别：在日本取得禁令，尤其是取得诉前禁令，会耗费很长的时间。黄慧敏介绍道，香港在某些方面与欧洲、美国以及中国大陆的做法颇为相似。例如，在香港，展会现场通常会设有负责处理知识产权事务的专门部门并指派律师专门处理相关知识产权纠纷，工作效率非常高。
缺席判决
在中国，一些涉外企业考虑到来参加庭审或者委托中国的人费用比较高，很多情况下选择缺席审判。这些企业通常是商标行政或专利行政中的第三人。以商标案件为例，这些企业认为自己作为第三人，和被告商评委处于相同诉讼地位，被告会为他们尽量辩护。但在实际操作中，商评委的审理程序规则和其对证据的认定与法院的认定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，证据和解释，但商评委此时并不能提供证据，在这种情况下，第三人的商标极有可能会被判无效，后续影响很大。因此法官建议，如果费用影响不是很大，这些企业应尽量参加庭审。
中国企业在海外遭遇侵权诉讼时是否应诉，霍金路伟美国分所合伙人朱松律师分别举出了两个案例向与会者分析了中国企业在美国遭遇诉讼时的应对策略。“中国企业应根据未来是否在美国及世界其他各地继续发展业务来作出是否缺席判决的决定。如果缺席判决，被对方拿到其它证据后，以后可能就很难打开美国市场，要慎重考虑到不应诉的后果再做出是否应诉的决定。”
域外判决的承认与执行
根据北京市第一中级人民法院法官介绍，我国目前涉及到域外判决的案件很少。域外判决的申请主体可以是外国判决的当事人本身，也可以是做出判决的外国法院。而对于域外判决的承认和执行期限，中国的民事诉讼法并没有明确规定。由于域外判决不同于国内判决，它既涉及到承认同时也涉及到执行，国内判决的执行时间为2年，而域外判决要在2年时间内完成承认和执行，在实际操作中是很难的。因此法官认为首先应该区分承认与执行这两个不同的程序，同时在具体案件中，需要按照不同国家之前签订的条约进行实施。中国目前只和30多个国家签有双边协定，但一些主要贸易国，包括日本和美国，都没有和中国签订双边协定，执行并非通畅。
诉前禁令
中国的《专利法》、《商标法》及《著作权法》均对诉前禁令做了具体的规定。法律规定专利权人、商标注册人、著作权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。据中国政法大学冯晓青教授介绍，根据2011年和2012年《中国知识产权司法保护状况》所反映出的数据来看，人民法院对于知识产权诉前临时措施的适用态度比较积极，裁定支持的比例较高，其中诉前证据保全和诉前财产保全的受案数量和裁定支持率要高于诉前禁令，体现了人民法院注重保护权利人合法权益，加强保全措施，为权衡被申请人合法权益而慎重适用诉前禁令。
霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介绍了欧洲主要国家诉前禁令的基本情况。在德国，诉前禁令需严格满足“紧迫性”这一要求，它通常用于处理商标和工业设计案件，并倾向于发出单方禁令；而专利案件中使用诉前禁令的情况则较少。在西班牙，诉前禁令的申请通常需要与主诉同时提出，单方禁令基本只出现在著作权侵权及展会纠纷中。在奥地利，诉前禁令需要被诉方参加听证，对“紧迫性”没有严格要求，广泛的用于商标和工业设计案件中。
证据收集和保全
“从天而降”的官司
2003 年8 月，吴江市一家阀门厂厂长李中以侵犯专利权为由，将以生产、销售阀门而闻名的江苏省扬中市一家公司董事长陈某告上了南京市中级法院。原告李中声称被告扬中市这家公司生产的产品侵犯了自己同类产品的专利权，并称被告生产同样的产品销往江苏、山东、四川等地，给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品及生产模具，赔偿原告经济损失10 万元，并承担本案的全部诉讼费用。
为应对突如其来的“官司”，被告花重金聘请律师调查应诉，调查结果显示：上述所谓专利属于吴江市一家阀门厂的厂长李中，于2001 年12 月获得名为“消防用球阀”的实用新型专利，随后陈某立刻找出国家标准进行对比，发现涉案的“消防用球阀”实用新型专利的技术方案已经充分披露，和早就公开的国家标准完全相同，属于没有任何创新的“垃圾专利”。遭到“垃圾专利”侵扰，气愤之余的陈某，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出无效宣告请求，并请求南京市中级法院暂时中止专利侵权案的审理。申请专利无效成为了第二场“官司”，折腾了长达一年半之久后，国家知识产权专利局专利复审委员会做出了无效宣告请求审查决定书，以缺乏新颖性为由宣告李中的专利权全部无效。
事情到了这种地步，应该说是非曲直已经非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述无效宣告决定”为由，至北京市第一中级法院。身心疲惫的陈某不得不再次聘请律师赶赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“维持宣告无效决定”的生效判决书。至此，陈某已经为这场从天而降的官司支付了数万元的差旅费、调查费、鉴定费，耗时达近两年之久。气愤不已的陈某回到南京后，立即以原告的身份，李中恶意诉讼，索赔各项经济损失5万元。法院同意受理，并决定与前面的专利权纠纷合并审理。自知理亏的李中在法院开庭后不久就提出撤诉要求，法院认为鉴于双方已为专利权的案子纠缠了两年多，该产生的费用、损失都已产生，因此在对“恶意诉讼”进行审查之前，不准许李中撤诉。经过审理法院最后认定，李中明知“消防用球阀”实用新型专利申请不符合专利法关于授予专利权的实质要件，恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的被告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为严重背离专利制度设立的宗旨，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。判定李中赔偿原告已支付的律师费、公告费等经济损失21500 元，案件受理费5520 元也由李中全部负担。2006 年12 月12 日，江苏省高级法院知识产权庭经过复查，维持了一审判决。
知识产权恶意诉讼解读
恶意诉讼是滥用诉权的一种表现形式，在我国，恶意诉讼案件近几年一直呈上升趋势，诉权被滥用的问题正日益突出，然而在国内知识产权领域，这种现象才刚刚开始显现，需要引起我们的重视。
现代社会中，恶意诉讼在民事诉讼及其他诉讼领域都有存在，但当前人们之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反应比较强烈，有其特殊的时代背景和现实原因。就时代背景而言，我国自上世纪80 年代以来逐步建立和完善了知识产权的相关制度，但当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响，因此并不为人们所认识熟悉，保护知识产权的理念并未真正确立。进入90 年代后，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是对企业的经营产生越来越多的实质性影响，不少外国公司以知识产权为武器，提起的侵权诉讼越来越多，“兵临城下”让不少中国企业常感不适，抱怨知识产权权利人滥用诉权，不少国人甚至认为我国的知识产权保护过度了。其实这种情况在很大程度上并非真正意义上的恶意诉讼，相反，大部分是知识产权权利人正当行使诉权维护自身合法权益的行为。当然也不排除有跨国公司以打压中国竞争对手为目的，恶意申请跨国专利，设置专利陷阱，进行恶意诉讼的情况。
另一方面，知识产权法律制度本身的特点使得恶意诉讼的可能性较其他法律领域更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前禁令）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权，这种情况也不能排除有恶意诉讼的可能。为了达到其他目的而滥用诉讼权，不仅侵害了特定法律主体的合法权益，造成人力财力精力的耗损，浪费司法资源，也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成了冲击与损害。恶意诉讼越来越成为一个不可忽视的社会问题，一方面要树立尊重知识产权意识，切实保护知识产权，另一方面也要防止知识产权恶意诉讼的发生，在二者之间要寻找适当的平衡点。
知识产权恶意诉讼的法律应对
虽然知识产权的恶意诉讼已经显现，但不可否认的事实是，在知识产权领域内，当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为的问题，整顿、规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务，必须依法保护各类民事主体的诉讼权利，因此只要、诉讼权利的行使符合法律规定，就应当依法予以保护。
最高人民法院民三庭李剑法官认为，虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策，我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释所蕴涵的法律精神和TRIPS 协议的规定是一致的。事实也是如此，一方需要不断完善相关法律法规，另一方面我们也必须充分理解和利用当前的法律资源，积极应对日益显现的知识产权恶意诉讼。
对于广义上的恶意诉讼，即滥用知识产权，要采取各种法律手段综合予以规范，特别是要通过反垄断立法解决非法垄断包括滥用知识产权进行非法垄断的问题。比如在美国，恶意诉讼制度旨在防止那些企图通过诉讼来干扰竞争的行为，在复杂的商业竞争环境下，有些公司常常申请一些没有创新价值的垃圾专利，只是用来吓唬竞争对手，这些垃圾专利，被俗称为“稻草人”，虽然这些专利事实上是无效的，但在被无效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使竞争对手怀疑其效力，也会为了避免日后侵权诉讼的成本及败诉的风险而被迫接受许可。为了避免这种故弄玄虚的达摩克利斯之剑的威胁，美国法院通过判例创设了反托拉斯法下的恶意诉讼制度。前面所述的我国首例知识产权领域的恶意诉讼就与之类似，应该说是第一次发生在中国国内企业之间，同样的案例在国外已经早有发生，在国外企业针对中国企业的专利战中也已经不止一次地出现过了。从国外的经验看，此类案件的发生今后还会越来越多。在我国现行法律制度体系下，如何防止和规制这类恶意诉讼有赖于我国竞争立法的不断完善以及司法人员在个案中对双方当事人利益的平衡和对案件的公正裁决。
一、对权属的自认无效
庭审过程中，法官通常会问：“对于原告享有涉案作品的著作权，被告有无异议？”、“对于原告是涉案商业秘密的权利人，被告有无异议？”有些被告明确表示对此无异议，明确认可原告的权属。但是，法官仍然建议原告调解，并且在调解不成的情况下驳回原告诉讼请求或者裁定驳回。如果一审判决支持原告诉讼请求，被告上诉（通常是更换了人）后对一审中自认的权属反悔的，二审法院甚至会改判。被上诉人往往对此不能理解。这是为什么？
笔者认为，知识产权的权属包含两层含义：一是权利基础，二是权利归属。权利基础不仅包括事实判断，还包括法律判断；不仅影响当事人利益，还影响公共利益。权利归属不仅涉及当事人利益，还可能涉及案外人利益。对这两个问题的自认，既超出被告的认知能力，也超出被告的诉讼权利，因而该种自认无效。
（一）权利基础。审查权利基础一般需要审查以下问题：是否构成作品、是否受著作权法保护、是否产生著作权；是否构成商业秘密；专利权是否有效；商标权是否有效。其中，专利权、商标权的授权经过了国家主管机关的审查，一般争议不大。但是，作品和商业秘密不需要经过任何国家机关的审查，而是在符合条件的情形下自动产生权利，当事人对其构成要件可能产生较大争议。即使当事人对此没有争议，原告请求保护的内容是否成作品或者商业秘密，也影响公共利益。众所周知，知识产权的边界即公有领域，知识产权和公有领域的面积此消彼长。知识产权的范围越大，公有领域的范围越小。如果法院仅因被告不持异议，就将本来没有独创性的内容认定为作品，或者将本来没有秘密性或者没有采取合理保密措施的信息认定为商业秘密，必将侵占公有领域。被告只是民事诉讼的一方当事人，没有权力代表社会公众处分公有领域。因此，被告对权利基础的自认无效。
（二）权利归属。即使原告主张保护的内容产生知识产权，权利归属也可能涉及案外人利益。尤其是在著作权案件中，权属证据的认定比较复杂，有些时候难度很大。如果原告权属证据不足，则著作权可能归案外人享有。在此情形下，如果法院仅因被告自认而判定原告享有著作权，可能损害案外人的利益。此外，涉案作品的著作权究竟属于原告还是案外人，也不是被告应知应会的内容。被告对权利归属的自认，确实超出其认知能力。因此，被告对权利归属的自认无效。在派博在线公司诉迈思奇公司著作权侵权案中，原告指控被告通过ipad平板电脑上运行的“中文报刊”软件侵犯其享有的2010年1月1日至2011年12月31日期间的《新京报》刊载之文字作品、摄影作品和美术作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权，被告当庭表示对原告权属不持异议，仅辩称该软件为链接服务，不构成侵权。北京市海淀区人民法院一审判决原告胜诉。迈思奇公司随后上诉，并在上诉状中对权属问题提出异议。北京市第一中级人民法院认为：“报纸刊载的内容通常包括： 1、该报职工为完成工作任务创作的作品，2、非该报职工创作完成向该报投稿而被刊登的作品，3、该报转载其他媒体刊登的作品，4、不适用著作权法的国家机关的决议、决定以及时事新闻等。现有证据不能证明上述期间《新京报》刊载的全部文字作品、摄影作品和美术作品的著作权均属新京报社所有，也就无法证明原告能够从新京报社获得《新京报》上述期间刊载之全部作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权。”二审法院裁定：撤销原判、驳回。二审裁定表明，被告对著作权权属的自认，不能免除原告的举证责任。被告在一审中认可原告对于涉案著作权的权属，二审中又对此反悔并以此为由上诉的，二审法院可以改判。
二、对驰名商标的自认无效
驰名商标认定涉及当事人的重大利益，甚至有商标权人虚设被告，通过虚假诉讼达到认定驰名商标的目的。在涉及驰名商标认定的案件中，确实存在双方当事人串通的可能性。为制止虚假诉讼，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”因此，除非涉案商标有过被认定为驰名商标的记录，即使被告明确认可原告商标构成驰名商标，也不能免除原告的举证责任。司法实践中，此类案件不胜枚举，笔者不再赘述。
三、对侵权行为的自认有效
被告是否实施了被控侵权行为，属于其应知应会的内容。被告对侵权行为的自认，未超出其认知能力，一般也不会损害公共利益或者第三人利益，根据民事诉讼证据规则，一般可以免除原告的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在状、答辩状、词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” 根据上述规定，被告自认其实施了被控侵权行为之后，无相反证据而反悔的，法院一般不予支持。
需要说明的是，调解、和解过程中的自认无效，但当事人在案外场合的自认极有可能揭示了案件的事实，因此，诉讼外的自认有效。在简乐公司诉北京宝软公司著作权侵权案中，被告辩称其不是宝软网的经营者。但被告在另案庭审中认可其是宝软网经营者。北京市海淀区人民法院调取另案庭审笔录后，结合其他证据，认定其仍为宝软网的经营者。在爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争案中，被告辩称涉案“屏蔽视频广告”插件是第三方开发者上传到该公司的开放平台上的。但被告网站显示，其官方客服认可其是涉案“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。北京市海淀区人民法院依据该项自认，并结合其他证据，认定被告是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。以上两案表明，当事人在诉讼外自认的效力约等于本案诉讼中的自认，如无相反证据，一般不许反悔。
四、对赔偿数额的自认有效
有些被告在日常经营中出于商业宣传等目的公开宣称其销售数量、市场占有率、经营规模、盈利情况等。原告取得上述相关证据并用以证明被告侵权获利数额较大时，被告往往会以“营销行为”、“静态数据”、“合理吹嘘”等理由不予认可。笔者认为，上述内容均属被告自身应知应会的内容，其宣传行为的效力约等于自认。此外，被告对赔偿数额的自认，一般也不会损害公共利益或者第三人利益。如果被告反悔，应当提交相反证据，否则不能其宣称的内容。
关键词：知识产权;公益诉讼;制度构建
知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。
一、知识产权公益诉讼的含义及特征
公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。
在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出起诉，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。
知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提起诉讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。
二、知识产权公益诉讼之路径选择
(一)培养知识产权公益诉讼意识。
我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社
会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。
(二)构建知识产权公益诉讼制度。
从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。
1、原告资格问题。
我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:
(1)国家特设机关。
首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。
(2)社会团体和公益组织。
借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行起诉，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提起诉讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡政府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡政府管理，同时也将起诉的权利信托给乡政府。因此，在本案中，乡政府具有正当原告资格。
(3)公民个人。
诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。
2、诉讼请求范围问题。
在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益
诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。
3、举证责任问题。
传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。
4、案件受理费用问题。
知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，政府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。
5、奖励机制问题。
奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人的规定早已在我国的现行法律法规中多有规定。在提起知识产权公益诉讼的程序中，原告既要为诉讼花费大量的人力、财力、物力和时间，又要承受巨大的精神压力，因此设立原告胜诉后能够得到国家一定数额的奖励制度是非常必要的。这样可以更好激发更多的公众参加知识产权公益诉讼，从而对任何侵害国家、社会知识产权资源和利益的违法行为形成人人喊打的局面。
三、结语
关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题
作为判决的实质性确定力，既判力是指生效判决内容判断的通用力，其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中，看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难，并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时，既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一，即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别及其运用成为讨论的中心，而既判力本身则成为一种简单的顺其的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善，无论是旧诉讼标的识别说，还是新诉讼标的识别说，都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后，为解决前诉判决的稳定性问题，德国学者认为，应当将既判力的客观范围加以扩张，在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后，日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中，双方当事人将其作为主要争点进行了争执，而且，法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，依据该法院判断所产生的通用力，使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证，并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后，既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围，开始禁止对已决争点的异议主张及举证，并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然，无论是事实争点，还是法律争点，其作为诉讼中的部分问题，与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中，就使既判力的不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中，原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法，故要求法院确认被告侵犯了原告专利权，以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后，作出被告不侵权的判决。问题是，假使法院确认被告侵权，原告后来又提起赔偿侵权损失之诉，则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉，是为了在侵权判断不肯定的情况下，降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉，根据诉讼收费的规定，不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元，故权利人只需交纳少量诉讼费，待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉，其胜诉可能性较大，诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为，本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同，且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同，但前后两诉均是专利侵权这一法律关系，两案具有相同的诉讼标的;此外，原告提起诉讼的原因亦为同一，即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为，本案属于部分请求案件。本案中，原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的，原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束，故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定，而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单，一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束，但有关的推导尚有争论的余地。首先，不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论，诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中，前后两诉的诉讼标的也不具有同一性，虽然当事人、原因事实相同，但诉讼请求不同，诉的性质种类也不同，一个是确认之诉，一个是给付之诉。其次，本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分，只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权，典型的如为降低诉讼费用风险，将10000元的债务请求权，分为2000元和8000元前后起诉。再次，本例中也无法引用争点效理论，因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现，但本例中，是否构成侵权虽然是后诉的争点，却不是前诉中判决理由的争点判断，而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为，本例中，当后诉被提起时，前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看，给付之诉包含确认内容，并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行，使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下，给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础，前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过，在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法，“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑并提起诉讼，后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上，笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时，前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力，禁止当事人就该问题提出异议主张，禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的，应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼，在获得第一个胜诉判决后，陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为，之所以出现这个结果，是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告，拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发，应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下，既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限，在特殊情况下需要扩张至其他的人，则必须由法律明文规定，如集团诉讼、诉讼承担等。显然，在此框架下，由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束，受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断，甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子，如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中，原告相同，被告不同的同类案件也相当多(如本例)，法院通常会作出一致的判断，特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用，而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是，在美国，作为司法政策的一部分，针对基于同一事实原因引发的诉讼，“既判力规则不均衡地运作，某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告，通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
三、法院调解的既判力问题
[关键词] 知识产权司法保护 三审合一 知识产权法院
知识产权的行政保护和司法保护的双轨制是我国特色，依赖快捷高效的行政途径保护知识产权长期以来被证明行之有效。但是越来越多的学者、法官对中国的知识产权保护最终将过渡到以司法保护为主的阶段达成共识。
一、我国知识产权司法保护机制的现状
1.中级以上法院级别管辖
为保证案件审理质量和效率，也为有利于培养专业法官、积累审判经验和强化工作指导，从2000年起，全国法院逐步对普通知识产权案件实行相对集中管辖，一般由中级以上法院负责受理知识产权民事一审案件，2003年由中级以上法院审理的一审案件已经达到84.76％。
2.知识产权民事、刑事、行政案件仍然以“三审分立”为主
在1993年，中国就尝试把知识产权行政、民事和刑事审判合并在独立的知识产权庭审理。最高人民法院也于1996年成立了知识产权审判庭。但在2000年的机构改革时，就改变了这种状况，恢复到知识产权案件的分开审理，即民事的案件归民庭，刑事的案件归刑庭，行政的案件归行政庭。虽然从2006年起，广东、上海、浙江等省先后在基层法院启动了知识产权民事、刑事、行政“三审合一”的审判改革，但是目前全国绝大多数有知识产权审判权的法院仍然采取将知识产权的刑事、民事、行政案件分别由刑事审判庭、知识产权审判庭、行政审判庭进行审理的模式，换言之，即知识产权审判庭仅审理知识产权民事案件，而不涉及刑事和行政案件。
3.知识产权诉讼证据规则逐步建立
著作权司法解释明确了认定权利人和利害关系人的证据范围和认定规则；对所谓的“陷阱”取证等证据取得方式的合法性予以澄清。
有关民事诉讼和行政诉讼证据规则司法解释的实施，完善了举证责任分配规则，明确了法院调查收集证据的范围和条件，解释了“新的证据”的含义，规范了举证时限问题，进一步明确诉讼证明要求和证明标准，完善了法官依法独立审查判断证据的原则，明确了非法证据的判断标准，建立了申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明的诉讼辅助人制度。
二、目前我国知识产权司法保护机制存在的问题
1.知识产权民事、行政、刑事程序的分散审理削弱了司法保护的整体效能
知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与传统民商事法律有着显著的差别。知识产权虽然是民事权利，同时却包含了行政授权、行政确权、行政管理和行政处罚以至刑事保护等多种公法规范。实体法与程序法的结合，私法与公法贯通在知识产权制度中十分突出。
涉及知识产权问题的案件，在法院共有3大类，分别是刑事、民事、行政案件。按照诉讼法的规定和法院内部机构职能分工分别由刑事、民事、行政审判庭审理。然而，知识产权刑事、民事、行政诉讼案件审理的重点和难点均在于对案件专业型事实的认定和实体法上专业问题的法律适用，各类知识产权案件并不因为诉讼程序的不同而有明显的差别，案件同质性重于程序性。
在权利人的知识产权被侵害时，权利人可以行使行政救济手段并继而启动行政诉讼程序，也可以直接启动民事诉讼程序进行救济，侵权严重时，还可以启动刑事救济程序。但是，在“三审分立”的体制下，权利人行使上述权利并不便捷。对于已经追究刑事责任的被告人是否还能提起民事诉讼以及通过何种方式提起，实践中往往争论不休；对知识产权选择行政救济还是民事救济，在相应案件由不同部门处理的情况下，孰利孰弊，当事人也难以预测，给权利人维权带来困惑。
2.知识产权案件审判中的民刑管辖冲突严重
三大诉讼法的不同规定造成的知识产权管辖的复杂性及同一事实案件的管辖冲突。鉴于知识产权案件的特殊性和审判要求的高度专业性，在民事诉讼领域确立了中级人民法院管辖的原则，只有少数的基层法院可以审判普通知识产权案件；而知识产权案件的这种特殊性在刑事诉讼法领域并没有引起足够的重视而在级别管辖上加以区别对待，而是依然遵循着一般刑事案件的级别管辖规范，即按现行刑事诉讼法规定由基层人民法院管辖第一审包括知识产权犯罪在内的普通刑事案件。侵权定性是知识产权民事侵权案件和刑事犯罪案件必须首先解决的问题，同一案件的侵权定性和处罚标准如果由不同法院执行，程序的衔接将变得十分复杂。
3.知识产权确权的行政案件程序复杂，争议较多
2001年以后新的《专利法》和《商标法》规定，专利复审委员会和商标评审委员会所有的决定均可以接受司法审查，以两委作为被告提起行政诉讼，但是在实践中产生的问题较多：第一，审级过多。在确权案件中，要经过授权、复审、法院两审四个程序；无效案件一般经过后三个程序；这导致一个案件耗时过长。第二，法院对这类案件的解决方式很有限。法院对具体行政行为一般只能撤销发回重作，不能直接变更；有时法院对明显错误的裁决也只能撤销，两委重新作出后可能当事人仍然不服，又，形成循环诉讼。第三，两委地位处境比较尴尬。两委在确权时地位居中，类似裁判者，但一旦到法院则成了被告，有时心理难以适应。
4.知识产权诉讼中证据制度存在不足
知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用专利法、商标法和著作权法等法律、司法解释关于知识产权证据制度的特殊规定。但是在我国目前的知识产权诉讼中，在庭前证据交换、举证时限、技术鉴定的委托和专家辅助人等方面都还存在较大问题。比如就专家辅助人的诉讼地位和作用来看，虽然《证据规定》第六十一条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助人制度，但是由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在实践中普遍存在以下问题:(1)对专家辅助人独立的诉讼地位缺乏正确的认识。有的法院将专家辅助人等同于证人，或者混同于鉴定人，甚至当作一方当事人的诉讼人看待;(2)缺乏对专家辅助人资格的适当审查。对当事人申请出庭的专家辅助人本身是否具备就专门性问题进行说明的资格缺乏必要、适度的审查;(3)将专家意见混同于专家辅助人意见。在实践中，经常出现一方或双方当事人分别向法院递交“专家法律意见书”的现象，该意见是有关专家对案件所涉法律的理解和论证，而不是对专门性问题的说明，且出具意见的专家在一般情况下不到庭参与诉讼。
三、对我国知识产权司法保护机制的立法构想
1.实行大知识产权审判格局，逐步推行知识产权案件“三审合一”机制
从2006年起，全国试点的知识产权案件“三审合一”的部分地方法院都初步取得了比较好的效果，比如广州市天河区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院都采取在保留原有知识产权庭合议庭的情况下增加配备一个“三审合一”合议庭，组成合议庭的3名法官分别具有丰富的刑事、民事及行政审判经验。从目前的实际审理效果来看是可以在全国范围内逐步推行的。
最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培在2005年召开的“创新：知识产权与中国的现代化”国际论坛上谈到对建立大知识产权审判格局时，也提了出两步走的思路：第一步可以在人民法院内部设立专门审理知识产权民事、行政和刑事案件的统一的知识产权审判庭。第二步在北京设立知识产权上诉法院，统一受理专利、商标等知识产权授权上诉案件；减少专利、商标等案件授权复审审理层级，设立独立的专利、商标复审委员会并可以作为一个司法审级。该法院受理全国各地高级法院终审的各类知识产权侵权等再审案件，以统一执法标准。
通过建立知识产权案件“三审合一”机制，权利人对救济途径的选择具有明确的预见性，其可以较为自由选择最能充分保护自己权利的途径，从而及时、有力地打击侵权行为。同时，知识产权审判的立体保护模式能够有效协调民事赔偿与刑事罚金之间的关系，使被害人在民事案件中得到有效和到位的经济赔偿，最大限度保护权利人的经济利益。
2.知识产权确权行政案件，有一方当事人的，行政机关不作被告
专利、商标权的确权诉讼，实际上是由私人权利的利害关系人提起的，专利复审委员会和商标评审委员会只是被动地裁决，其自身并非真正的私人权利之利害关系人。由两委代替一方作为被告，实际上重复的是一方当事人的诉讼请求，即该专利、商标是否应当无效、撤销。
因此应当以法律、人大常委会决定、最高法院批复等形式，规定在核准的专利、商标权，是否应当继续有效的诉讼中，行政机关不作被告，而由在行政程序中胜出的请求人、权利人作为被告，行政审查机关应法院要求或依职权主动申请，可作为第三人参加诉讼。
3.知识产权审判中证据运用严格适用《证据规定》和相关法律
知识产权审判中涉及的技术问题主要有两类:一是纯客观的技术问题，如产品的成分、含量或比例、产品的性能指标等。二是带有主观性的、对技术内容的法律意义的认识的技术问题，如技术的创造性、技术特征是否等同等。对技术问题的处理应注意：第一是法定程序原则。对于与技术问题有关的要件事实必须根据证据规则的规定明确当事人的举证责任，在当事人经过充分的诉辩、举证质证后，才能作出对技术问题的判断或处理意见；应尊重当事人的处分权和辩论权，当事人达成共识的可直接予以认定。第二是对技术问题可以通过专家咨询、专家论证以及专家辅助人的说明等方法解决的；减少对委托鉴定的采用。
对专家辅助人在诉讼中的独立地位要明确。为保持当事人之间诉讼能力的平衡，在一方当事人申请专家辅助人参与诉讼时，应当通知另一方当事人。人民法院应当对当事人申请出庭参与诉讼的专家辅助人的资格进行适当的形式审查，经审查后认为不具有相应能力的，对该申请不予准许。
4.未来适时建立知识产权案件专业法院
国际上现在走着从设立知识产权审判庭到设立知识产权法院的道路。纵览英美德等西方大国的知识产权审判模式，大多设立专门的知识产权法院，而非一个审判庭，负责审理知识产权各类案件。知识产权审判集中化的模式，已成为国际通行作法。建立知识产权案件专业法院的好处在于：
(1)专业化，更节约成本。由于知识产权法官富有专业知识和经验,可以更合理地作出判决,同时容易保持知识产权法判例的一贯性,对案件事实的深入理解和熟悉，有助于保持判决的一致性。
(2)提高效率。知识产权法院更容易处理复杂的知识产权案件的挑战，提高审判的效率和精确性。上诉审可能由最高法院审理，减少审级，并且由于判决迅速，因而可以减少诉讼成本。
由于很多种类的知识产权有多个侧面，专业的知识产权法院可以综合进行判断，作出正确的司法认定。 由于法官熟悉某一种类的案情，因而可以简化某些证据和节省专家证人。
(3)提高社会效益。由于缩短程序、简化证据和节省专家证人等方面的原因，使诉讼当事人降低了诉讼成本，从社会角度总结，就等于节省了社会的诉讼费用。
参考文献:
[1]最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培在“中国加入WTO五周年暨WTO法律宣传研讨会”的讲话
[2]管育鹰:“中国法学会知识产权法研究会2006年会暨完善知识产权执法体制研讨会”综述[J].省略.cn/showarticle.asp?id=2058
执业机构名称 北京大成（上海）律师事务所
团队成员人数 39人
团队建立时间 2008年5月
主营业务领域
专利、商标、著作权、商业秘密、域名、不正当竞争等知识产权诉讼与仲裁，知识产权质押贷款、知识产权战略制定和知识产权管理体系设计等知识产权非诉服务
团队介绍
由我国著名知识产权专家陶鑫良律师领衔的北京大成（上海）律师事务所知识产权部（以下简称“本团队”），是一支经验丰富、实力坚强、敬业勤业、专业精深、成绩显著的知识产权服务团队。近年来，本团队基本上每年数百件知识产权诉讼与仲裁案件，其中不乏大案、要案和名案，胜诉率也较高。例如，本团队近年来的一系列案件相继入选了最高人民法院十大知识产权案例、十大知识产权创新案例以及北京、上海、安徽等省市高院的十大知识产权案例。近期，本团队正在的案件如“百度诉360不正当竞争”相关案件、“上海智臻诉苹果小i机器人专利侵权诉讼案”、“上海高通诉美国高通商标侵权案”、“嘀嘀打车商标侵权案”、“琼瑶诉于正《宫锁连城》著作权纠纷案”、“《芈月传》著作权纠纷案”等一系列重大知识产权诉讼案件，在国内外也产生了很大影响。本团队还踊跃投身知识产权社会宣传活动和国家知识产权立法修法工作，团队一些成员相继参加了我国专利法、商标法、著作权法、合同法和职务发明奖酬条例等立法修法的研究工作。本团队一些成员多年来还一直担任国家知识产权专家咨询委员会委员、上海市人民政府知识产权专家咨询委员会副主任，以及中国知识产权法学研究会、中国知识产权研究会、中华全国律师协会知识产权专业委员会等全国性或地方性知识产权学术团体或专业团体的副会长、副理事长、常务理事、理事及顾问、学术委员，专家委员等职务。
主要成果及获奖情况
团队：
2015年，入围“ALB 2015年度最佳知识产权律师事务所”大奖提名名单
2014年，获《中国知识产权杂志》、《中国日报》评选的“2014中国杰出知识产权诉讼团队”
陶鑫良律师：
2015年，获《Managing Intellectual Property （MIP）》2015年度大中华区最受瞩目的知识产权律师（著作权和商标领域）
2015年，获Chambers and Partners特等“业界贤达”知识产权诉讼领军人物
2015年，获ALB2015中国15佳诉讼律师
2014年，获《中国知识产权杂志》、《中国日报》评选的“2012年度中国知识产权最有影响力人物”
2013年，国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局联合颁予“2012年度全国知识
产权保护最具影响力人物”荣誉证书
2012年，教育部精品视频课程建设项目“知识产权矛与盾――典型案例研讨课程”
2010年，获中国2010年上海世博会组织委员会、执行委员会“2010年上海世博会荣誉纪念证书”
2010年，获上海市政府上海市优秀教学成果奖三等奖“中国高校知识产权人才培养系列研究”
2009年，获国家知识产权战略制定工作领导小组办公室、国家知识产权局“国家知识产权战略制定重要贡献荣誉证书”
2009年，获科技部、中国科技法学会“中国科技法学突出贡献奖”
杨宇宙律师：
2012年，获中国律师知识产权实务论坛十佳案例奖
许多中国上市公司已经认识到，面对激烈的市场竞争和企业国际化发展的要求，要想形成和提高自己的核心竞争力，关键是拥有自己的核心技术和自主的知识产权。尽管如此，说中国上市公司已经将知识产权提升到战略高度并采取了行之有效的措施尚言之过早。“对绝大多数中国企业来说，对如何从知识产权投资中获益大都知之不多。”波士顿咨询（BCG）高级副总裁麦维德语如是说。
知识产权风险越来越大
律师界一个流传甚广的说法是，IPO（首次公开上市）律师和IP（知识产权）律师，头衔差了一个“O”，收入恰恰差了一个“0”。这从一个侧面反映出中国知识产权保护的困境。作为一个发展中国家，在WTO的框架内，中国对知识产权实施低保护原则（填平原则），这种低保护带给企业家的是知识产权意识的淡漠。
原定于2010年5月下旬在创业板上市的新大新材，在上市前夜被中国证监会紧急叫停，原因在于其竞争对手河南醒狮的知识产权举报。河南醒狮认为新大新材主营业务的相关技术侵犯了其发明专利。红河光明（600239）生产“红河”啤酒二十多年，却一直没有解决“红河”商标问题，其后疏于跟进，而使山东某私营业主先于红河光明注册了“红河”商标。该私营业主两次对红河光明公司提起商标侵权诉讼，两次均以红河光明公司的败诉告终，赔偿金额高达1000多万。
上市是许多企业与投资人的梦想，在这梦想的后面，有一些人的眼睛却紧紧盯着上市公司知识产权。他们一个是竞争对手，一个是权利人，上市公司在其经营过程中来自知识产权方面的风险已经越来越大。在公司申请上市的阶段以及之后运营的各个阶段，知识产权的保护都起着举足轻重的作用。这一点在创业板市场尤其明显。创业板从设立之初就定位于支持自主创新的企业和成长性企业，创业板公司的无形资产比例理论上可以占其注册资本的70%。而无形资产大都属于广义的知识产权范畴。
知行合一能力缺乏
知识产权风险首先来源于公司自身薄弱的知识产权意识。长期以来中国公司缺乏对于自主知识产权的保护意识，虽然近几年来这种意识有所增强，但很多公司依然保留着“产品跟进，知识产权后行”的生产经营模式。从技术层面上来说，由于缺乏系统的知识产权管理的认知，一些具有自主创新能力的企业往往因为没有充分地利用知识产权管理工具，造成无谓的开发或侵犯他人知识产权等行为。
红河光明公司所犯的错误正是很多中国公司的通病，只关注商品的营销，而忽略了对使用的商标加以保护。除了没有及时对专利、商标进行注册，知识产权保护意识的缺乏还体现为不注重对专利、商标的续展。2010年苏州恒久申请上市，本已获证监会批准，却又在上市前夕遭遇致命的麻烦，原因在于其在招股公告中所载明的核心专利技术有5项因未缴年费已经终止。这些案例确实令人匪夷所思，但在中国资本市场却常常发生。
知识产权的另一种风险来自于缺乏知行合一的能力。许多上市公司意识到了知识产权的重要性，然而并未在人员配备、资金支持、激励制度上下功夫，最终使其知识产权战略流于空谈。知识产权壁垒的获取是要花钱的，这是浅显易懂的道理。美国福特汽车公司总部拥有200多名知识产权律师，每一个知识产权律师的年收入都不低于一个分厂长的收入，这很让中国上市公司的老总们汗颜。
例如，吉林永大公司申请上市被否，主要原因就在于虽然永大公司通过与伊顿公司签署《公用品牌许可协议》获得了“EATON”品牌的使用权，但是该协议至2012年到期，之后永大公司能否继续使用该品牌尚属未知数，其持续经营的能力受到质疑。吉林永大在其招股说明书中花费了很大篇幅描绘了其知识产权的战略意义，然而在这样一个致命的细节上犯错，与其缺乏知行合一的能力有必然的关系。
从防御、竞争到经营
公司应从意识和制度两方面建立起知识产权保护体系。不同行业、不同规模企业知识产权的位置和比重亦应有所不同。对于知识产权业务类型和业务量比较多的企业，有必要设置独立的知识产权管理部门；在自身还不具备知识产权管理能力的情况下，可以通过知识产权事务的外包委托给合适的知识产权管理机构进行。同时，应通过不同的激励制度，鼓励员工创新，提高企业自主创新能力。
要从根源上避免知识产权风险，公司应不断提升自身的技术开发能力。这对科技型企业而言尤为重要。一位创司总经理这样表述对知识产权风险的控制，“一家企业要拥有不断推出新产品的能力，才能防止竞争对手的模仿，才能具有知识产权方面整体、持续的发展能力”。当然自主研发并不适用于所有类型的公司，对于需要技术又不具备自身开发条件的公司，应通过合法的授权或转让获得使用权及所有权。
从战术层面上来说，如果潜在的知识产权风险已经发展成为诉讼，针对不同的诉讼位置，就要采用灵活的措施以最小的损失化解风险。对于上市公司来说，如果作为被告，一场旷日持久的诉讼所带来的影响远比案件判决结果要多。事实上，很多跨国公司在牵涉到知识产权诉讼时，都是以交互授权等方式达成和解，通过小利益的牺牲避免可能产生的更大损失。因此，考虑到诉讼所需的时间、人力等各个方面的成本投入，公司在诉讼中应寻求合适的机会以和解的方式了结诉讼，以求能在最大程度上保障自身的利益。而对于侵犯其知识产权的竞争对手，要丝毫不能手软。上海钢联（300226）的核心竞争力是其拥有及时而完备的钢铁信息数据库，面对侵权者，其果断地以侵犯商业秘密、侵犯著作权、反不正当竞争等案由多层次地密集地对侵权者实施诉讼。公司总裁朱军红说，“我们无法改变法律，但是我们可以改变自己”。
最后，要逐步建立适合企业自身实际情况的知识产权战略。中兴通讯的知识产权战略可以为一些上市公司提供借鉴。其分为三个层次，第一层级为“防御型战略”，通过快速的知识产权数量增长和持续质量提升，形成“知识产权池”；第二层级为“竞争化战略”，通过知识产权的发展，使其成为市场竞争、赢得客户的重要手段；第三层级为“经营化战略”，通过知识产权资源的集中管理和经营，形成以知识产权为经营手段，以知识产权商品化、资本化为目的的知识产权经营公司。当然，制度、系统与考核是实现知识产权战略目标实现的可靠保证。
论文关键词：江苏企业；知识产权保护；策略；自主创新
在加入WTO及国家“走出去”战略的大背景下，我国企业积极参与国际竞争，实施海外发展战略。但随着国际金融危机的蔓延，各国经济面临着重大挑战，发达国家不断提高知识产权保护水平。江苏企业在应对境外知识产权纠纷上的缺陷与不足，制约了江苏对外经贸的发展。
一、企业境外知识产权保护的意义与作用
1．参与国际竞争的需要
当今世界知识产权制度的发展非常迅速，知识产权在世界经济、科技、贸易和文化中的地位空前提升，极大地促进了一国经济、社会发展，成为立国强国的关键因素。
近年来，发达国家把知识产权提高到振兴国家经济的战略高度，纷纷出台政策保护本国知识产权，以争夺或巩固其在全球竞争的优势地位。诚如学术界所宣称的，在现代经济状态下，知识产权的保护已成为衡量一国经济及投资环境的重要指标…。因此，跨国公司不仅重视发展境内的知识产权，更重视发展境外的知识产权。20世纪90年代以来，国外公司在我国申请专利数量以平均每年30％的速度递增，特别是在高新技术领域，我国75％以上的专利被发达国家抢先申请，形成新的专利壁垒和包围圈。特别是加入WTO后，我国面临越来越多的知识产权纠纷。作为经济大省的江苏，要在经济发展中继续保持优势地位，必须运用知识产权策略，不仅保护企业在境内的知识产权，而且要保护企业在境外的知识产权，这是企业参与国际竞争的需要。
2．提高企业国际竞争力的手段
知识产权在企业生存与发展中的重要性是毋庸置疑的，它不仅是企业的必备资源，而且关系到企业的切身利益甚至生死存亡。近年来，江苏企业境外知识产权保护虽然有了进展，但与发达国家企业相比，还存在着很大差距。许多企业知识产权管理松散、技术创新项目缺乏，而且在知识产权诉讼中更多采取回避态度，造成企业知识产权在境外被侵权的现象屡屡发生。而处于竞争优势地位的发达国家企业，在境外知识产权保护方面不仅重质重量，而且善于运用知识产权策略。从国际环境看，江苏企业如不能采取更好的境外知识产权保护措施，就很难在短时间内提高企业的核心竞争力，也就无法在日趋激烈的国际竞争中赢取更大利益。因此，制定适合江苏特点的境外知识产权保护措施，是提高江苏企业国际竞争力的必然选择。
3．应对发达国家知识产权壁垒的需要
知识产权壁垒是在保护知识产权的名义下，对含有知识产权的商品，如专利产品、贴有商标的商品以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制，或者凭借拥有的知识产权优势，实行不公平贸易。发达国家凭借科技优势，利用知识产权保护设置贸易壁垒的趋势愈演愈烈，如美国的“特殊301条款”(special301)的实施，该条款具有明显的歧视性。发展中国家由于科技水平的限制，在知识产权保护的立法、司法方面与发达国家有较大差距，使发展中国家往往成为该条款报复的主要目标。
江苏企业在应对国外知识产权壁垒方面无疑已经有了一个好的开头。2007年4月6日美国泰莱公司为了保持其在全球三氯蔗糖市场的绝对垄断地位，以专利侵权为由，要求美国国际贸易委员会对3家中国生产企业展开调查。面对美国市场的知识产权诉讼，江苏盐城捷康公司为维护公司利益主动应诉，历时近两年，耗资2000多万元。2009年4月6日，美国国际贸易委员会裁定，盐城捷康没有侵犯美国泰莱公司的专利。2009年6月6日，由于美国总统没有行使60天的否决权，捷康公司在ITC专利调查中最终获胜。此案的胜诉为江苏企业应对国际市场的知识产权壁垒提供了宝贵的经验。同时也说明将来只有越来越多的江苏企业像捷康公司一样，注重对境外知识产权的保护，才能真正突破发达国家的知识产权壁垒。
综上，加强江苏企业境外知识产权保护，是应对发达国家知识产权壁垒的需要。面对国际贸易中企业的激烈竞争及各国的知识产权壁垒，只有在不断提高自身技术水平的基础上，注重保护境外知识产权，才能在未来的国际竞争中保有一席之地。
二、江苏企业境外知识产权应用与保护的不足
中国的知识产权保护起步晚，科技水平较低，现有的对国内知识产权保护的法律体系尚不完善，对中国企业在境外知识产权的保护更是匮乏。中国企业掌握和运用知识产权进行科技创新的能力与水平不高，使其在国际贸易中一直处于弱势地位。作为出口大省的江苏，在境外知识产权保护方面同样存在着这些问题。
“十一五”期间江苏省专利申请与授权量年均分别增长55％和52％，均超过全国增幅30多个百分点。特别是2008年专利申请量达到12．8万件，历史性地跃居全国首位。知识产权创造、运用、保护和管理水平已位居全国前列，为江苏省科技进步、产业结构优化升级和发展方式转变作出重要贡献。但这只是在国内市场竞争中的进步，法院在涉外知识产权案件审理过程中发现，由于多方面原因，江苏企业在境外知识产权的保护方面仍存在以下问题：
1．部分企业知识产权保护意识淡薄
江苏有相当比例的企业知识产权保护意识淡薄，不论有关案件是发生在国内还是国外，均有着明显的表现。首先，这些企业不懂得或者忽视知识产权保护的国际法律和规则，不尊重别国的知识产权。在江苏省法院受理的涉外知识产权案件中，相当数量的企业由于规模较小，知识产权管理不到位，产品缺乏创新，在走向国际大市场的过程中，主要利用国外技术、品牌为主，核心技术常常涉嫌侵权，从而引发众多知识产权纠纷。2008年，全省法院涉外知识产权立案51件，同比增加16％，案件标的也较大。如苏州地区受理的法国拉科斯特公司、德国鲁道夫公司、意大利古乔西公司等国际知名公司提起的13件侵犯商标权纠纷，涉案的江苏企业大多没有自主知识产权品牌，他们通过“傍名牌”获取巨额利润。其次，江苏一些企业缺乏保护自己的知识产权意识，他们只注重产品的质量，却忽视了自身技术和自主品牌的保护，处于有“产权”无“知权”的境地，直到自己的商标或者技术被人抢先注册或者申请为专利时才意识到保护知识产权的重要性，给自己的企业造成巨大的经济损失。最后，有些企业在诉讼中认为维权成本太高，各种诉讼费用巨大难以承担。以江苏索普公司为例，在2007年l0月时该公司遭到美国塞拉尼斯国际公司的专利侵权指控，受到美国ITC的“337调查”。在该案中，诉讼成本高达100万美元，令公司不堪重负。但如果不应诉，就会面临败诉的命运，对于企业的形象和品牌价值是一种巨大的损毁。这种情况往往会让企业陷入两难的境地。
2．江苏关于境外知识产权保护的法律不健全
虽然我国有关于知识产权各个方面的法律法规，但是关于境外知识产权的专门立法尚未制定，仅仅分散在各个部门法当中，缺乏统一性与协调性。鉴于这种情况，江苏省应该根据本省的经济发展水平和境外知识产权保护状况制定相应的地方法规，以更好地促进江苏省外向型经济的发展。江苏省2009年的《江苏省企业境外知识产权维权指引》，主要从企业遭受和被控知识产权侵权的维权策略、企业维权援助社会资源的利用、企业对外经济交往中知识产权风险的规避四个方面为企业境外知识产权纠纷提供指导性意见。但这些意见多为司法程序上的建议，而且多适用于纠纷发生后的案件处理，并非境外知识产权保护的关键所在。在关于企业境外知识产权的应用、保护与管理、公共法律服务平台的建设等方面则没有相关的规定。
这种保护机制不仅单薄，难成体系，而且与江苏省的外向型经济发展水平不相协调，远不能适应企业对外发展的需求，导致企业在国际贸易竞争中处于弱势地位。
3．缺乏专业的境外知识产权维权人才
知识产权本身的专业性和涉外案件的复杂性使企业的境外知识产权保护增添了很多困难，尤其是在知识产权案件的取证、鉴定和诉讼程序等方面。涉外知识产权案件，不仅要求办案人员懂得我国国内法律，熟练运用外语，更重要的是熟悉国际规则，熟悉当事国大量的法律条文，熟悉案件相关的技术资料。江苏的知识产权律师不少，但是既熟悉国际规则，熟悉当事国法律，又熟悉科学技术的专业人士不多，远不能满足江苏省企业参与国际竞争的需要。在企业内部，由于一些管理人员知识产权知识缺乏、业务技能不强、专业水平不高，与人或律师沟通困难，使知识产权境外保护的难度进一步增大。以江苏常州地板专利案为例，江苏洛基木业有限公司当初聘请我国专家前往美国参加诉讼，专家对技术非常了解，但是由于在外语运用方面不够熟练，法官也很难了解当事人的意思，给诉讼造成了很大困难。
三、国内外知识产权保护给江苏企业的启示
1．国内企业境外知识产权保护经验
山东圣奥化工股份有限公司是国内最大的橡胶防老剂、中间体RT培司生产企业。近年来其产品依靠自主创新，畅销美欧两大主流市场，成为世界上生产能力最大的RT培司生产基地。圣奥的崛起，打破了国际橡胶防老剂行业长久以来由德、美、韩、日等国化工巨头控制的局面，引起竞争对手的极大不安。2005年2月美国富莱克斯公司向美国国际贸易委员会(ITC)申请对由圣奥生产的中间体RT培司，防老剂6PPD进行相关的专利侵权调查，即‘337调查”，并对其产品颁发排除令和禁止令，同时向俄亥俄北部地区法院提起诉讼。对此，圣奥公司勇敢迎战，通过无数次电话沟通及数百万的文件资料，圣奥向ITC提供了大量技术资料和说明文件，证明自己并未侵犯福莱克斯公司的专利，福莱克斯发表声明不再寻求针对其产品的排除令救济和禁止令。然而，2006年2月17日，ITC作出了初裁判定圣奥公司侵犯了福莱克斯公司在美国的部分专利，美国总统签发“有限排除令”，禁止圣奥的涉案产品进入美国市场。圣奥公司于2007年2月上诉至美国联邦巡回上诉法院，最终在2007年6月3日，ITC正式宣布撤销由美国总统签发的针对圣奥公司产品的“有限排除令”，历时3年的维权官司终以中国企业的不屈抗争而胜利落幕。
圣奥案件带给我们的启示是自主、自信，坚定不移、寸“权”不让地抢占国际市场。圣奥集团的主营产品是橡胶防老剂，该产品的原有工艺生产成本高，污染严重，为此，“圣奥研发中心”经过多年不断的实验和改进，成功地自主研发出RT培司连续催化氢化新工艺，大幅度降低了防老剂6PPD和IPPD的生产成本，接近实现污染零排放，使圣奥的产品在质量、成本和环保等方面具备了充分的国际竞争力。圣奥案件还说明，企业要想彻底摆脱知识产权纠纷，在境外站稳脚根，防止外国企业侵犯自己的知识产权，就必须建立自己的知识产权保护体系，包括知识产权管理体系、防御体系、应诉体系。不仅要在国内保护自主知识产权，更要在世界市场加强知识产权保护。
2．相邻国家境外知识产权保护策略
以韩国为例，韩国是世界海外维权机制较为完善的国家之一，已经形成以企业为主，政府、行业中介等非政府组织和驻外经商机构共同参与的机制，积累了丰富的海外知识产权保护的宝贵经验。对其战略进行研究分析，对江苏企业知识产权境外保护策略的研究和实践有一定的启发性。
首先，韩国为了鼓励中小企业保护境外知识产权，于2006年制定了《关于为了保护海外产业财产权提供审判与诉讼费用补贴的规定》。当这些企业在相关国家注册的财产权遭遇侵权时，可以得到韩国专利厅提供的侵权调查费、审判及诉讼费等费用的补贴。
其次，韩国在国外建立了多个知识产权海外维权机构，为本国中小企业提供服务。如1997年设立的韩国专利厅海外知识产权保护中心，可以为本国企业提供无偿的法律咨询服务，根据《诉讼费补贴规定》负责向中小企业或者个人提供海外知识产权审判及诉讼费援助业务，并且出版发行各个国家的知识产权维权指南，以保护韩国企业在海外的产业财产权。
四、江苏企业境外知识产权保护策略
1．建立与完善江苏企业境外知识产权保护法律体系
目前，江苏省的科技法规的制定已经走在了国内前列，但是在法规的范围与专门性方面还有待改进。关于知识产权保护，特别是有关境外知识产权保护的专门立法方面尚不成熟。为了江苏省科技的全面进步，江苏省政府必须制定与完善相应的境外知识产权保护的法规。
首先，要提高现有法规的可操作性。江苏省关于促进科技创新、知识产权战略、科技进步等的政策法规中都有关于境外知识权保护的规定，但并没有将其放在重要的地位加以详细描述。规定较为原则、概括，并且没有具体的措施办法供企业参照执行，缺乏可操作性。这对于对外科技文化交流日益增多，期待对外经贸更大发展的江苏省来说，是极为不利的。因此，必须制定较为详细的、有实践性的法规，比如在境外知识产权保护的资金扶持方面规定详细的补贴项目或者资金比例，以此来更好地保障和激励更多的企业主动保护境外知识产权。
其次，要注重境外知识产权保护的专门立法。知识产权法本身是一门涵盖范围广、技术性很强的法律，而境外知识产权保护还要涉及到不同国家的法律和国际知识产权保护规则。因此，要想取得对境外知识产权的全面保护，必须针对知识产权的各个门类的不同特点制定专门性的法律法规。比如，在专门立法的范围上，可以制定《江苏省企业境外专利保护条例》、《江苏省企业境外商标保护条例》等。在立法的内容上，可以针对江苏企业主要的贸易出口国、结合国际知识产权的保护规则，专门制定针对这些国家的维权和保护措施。
2．涉外企业系统实施境外知识产权保护战略
近年来，发达国家企业几乎无一例外地实行积极的境外知识产权保护战略。即变防御为进攻，灵活运用知识产权资源，提高自主创新能力，创造有利于自我发展的竞争环境，摆脱受制于人的被动局面。基于此，他们在国外积极申请专利，进行商标注册，其战略目标明确，策略要求细致，措施办法有效。而在江苏乃至我国，“中国制造，外国专利”的局面已经形成，它是制约江苏乃至中国产业升级的瓶颈。目前江苏贴牌加工企业较多，多数企业不够重视品牌创建，对江苏对外出口的长远发展极其不利。要改变这种现状，实现由“江苏贴牌”到“江苏专利”的转变，关键在于对境外知识产权战略、策略、措施有一个通盘的考虑。首先，制定“立足于自身“的发展战略，通过“拿来主义”改造传统产品，或发挥已有的品牌优势，特别是对民族品牌进行开发和保护。在开发自主品牌方面，企业不仅要树立信心，具有敢于与海外企业进行竞争的勇气，而且要把握住具有民族特色的技术创新。其次，要注重对涉外商标的保护。我国著名商标屡遭国外企业抢注，他们的目的并不仅仅是牟利，而是要阻止我国产品进入世界市场。根据商标保护的地域性规定，商标一旦抢注成功，被抢注商标的企业就不得在该国或该区域内使用该商标，若违反则构成侵权。在这种情况下，不论被抢注商标的国内企业是放弃原商标另创品牌，或是高价回购，或是通过法律途径撤销被抢注的商标，都将增加企业的经营成本，延缓其产品占据市场的时间以及降低市场份额。因此，对于涉外商标，江苏企业必须吸取“海信”商标在欧洲被抢注导致重大损失的教训，策略地运用自己的商标优势，谋求自主品牌在境外的销售和影响。
3．建立诉讼预警机制以提高企业应对知识产权诉讼的能力
江苏企业在开拓海外市场过程中，经常遭遇知识产权诉讼，暴露出在知识产权风险预防和应对能力方面的不足。有条件的企业应该自己建立知识产权诉讼预警机制，最大限度降低侵权风险。
首先，企业应改变仅仅寄希望于政府提供预警的观念，根据自己的发展目标制定相应的知识产权应对策略，尤其是把知识产权海外预警与企业目标产品和市场结合起来，建立全方位的知识产权分析系统；其次，加强与相关法律部门的联系，建立企业应对涉外知识产权诉讼的紧急机制，以求在遭遇国外知识产权诉讼时，能够在最短的时间内作出反应，提供应诉方案；再次，企业在研发、生产过程中，要重视种种实验数据记录的积累并妥善保管好自身的研发、生产资料，以便在遭遇境外知识产权纠纷时能够及时证明自身的自主研发能力，赢得知识产权诉讼；最后，在国际竞争中，树立良好的企业形象。
1体育知识产权刑事保护的必要性
第一，体育知识产权的刑事保护符合国际、国内要求。运用刑罚手段打击和遏制严重的侵权行为已载入了许多国际公约中。如《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约》中第3条将“通过刑事制裁的方式(对知识产权)加以保护”列入了公约的要求。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)第61条的规定。体育知识产权作为知识产权的一部分，对其加强刑事保护也是对其进行的保护。一方面体育知识产权犯罪不断增多、社会危害性增强，已经严重扰乱我国市场经济秩序。面对上述问题迫切需要刑法介入，促进我国社会主义体育事业的良性健康发展。第二，体育知识产权犯罪的特点要求和刑事最后保障功能的要求。体育知识产权是一种人身权与财产权的有机结合体。一方面，其具有非物质性与无 形性。另一方面，侵犯体育知识产权的犯罪成本低、利润大。在民事、行政无法保证体育人的知识产权的前提下，依靠刑事这一最为严厉的惩罚措施，有利于追究犯罪实现体育知识产权的保护。
2我国体育知识产权的刑事保护问题
2．1刑事程序法对体育知识产权保护不足我国《刑事诉讼法》奉行公诉与自诉相结合的立法例，第170条规定了自诉案件的范围其中第二种类型为:被害人有证据证明的轻微刑事案件。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》明确了被害人有证据证明的轻微刑事案件范围:“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件包括:……7、侵犯知识产权案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外……”刑事诉讼法设立自诉案件是为了尊重私有权利和当事人的意思自治。但考虑到保证刑事程序的安定性、防止公民滥用自诉权，当事人提起自诉有严格的证据条件的限制。但，知识产权侵权案件与其他侵犯公民人身权和民的轻微刑事案件相比，具有隐蔽性和专业性。这给自诉人向法庭提交证据顺利进入诉讼程序设置了巨大的障碍，以至于甚少的体育人能够通过刑事诉讼完成对自己权利的最后维护。
2．2刑事实体法对体育知识产权立法不科学我国现行刑法对知识产权犯罪的规定主要集中在第二百一十三条到第二百二十条这八条之间。采用的是集中立法模式。集中立法模式产生有众多原因，其中我国知识产权犯罪属于经济类犯罪，多适用民事诉讼程序和行政程序解决，其中行政程序尤其具有高效率的优点，因此对知识产权犯罪适用刑法的案例相对较少，采用集中式规定能保证刑法的稳定性和统一性。但集中型立法模式容易造成罪状规定的简单和粗疏，不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形毛与皮分离的现象”这就是刑事实体法对体育知识产权立法不科学之处。体育知识产权作为知识产权的一个分支，知识产权人的权利义务具有特殊性。而集中规定知识产权犯罪不能体现体育知识产权的具体权利义务关系。使规定了知识产权内容甚至是体育知识产权内容的民事、行政法律不能与刑法有效衔接，使轻法和重法的规定脱节，轻者畸轻重者畸重。
3完善我国体育知识产权刑法保护的具体建议
1．将知识产权诉讼案件降低公诉标准体育知识产权犯罪案件的特殊性，使被害人往往难以收集到达到法院受理案件标准的证据，因此将该类案件纳入公诉案件范围是维护市场经济秩序的需要。侵犯体育知识产权犯罪的客体是复杂客体，不单是他人的知识产权，还包括市场经济秩序。知识产权具有人身权和财产权的双重性质，尽管其主要内容是财产权利，但不同于一般的财产权利。知识产权的取得、管理、应用和转让须经法定的特别程序。知识产的这些特别之处是由该种权利与经济发展水平和市场经济秩序的紧密联系决定的。在此意义上，侵犯知识产权犯罪应缩小自诉范围，降低公诉标准。否则将侵犯知识产权犯罪案件将很难进入刑事诉讼程序。追究知识产权侵权人的刑事责任将成为空谈。
2．刑法中知识产权犯罪调整刑罚配置集中立法与分散立法各有利弊，对于知识产权这类新兴犯罪、灵活的经济犯罪适用分散立法模式更加适宜，因为分散立法可以“使知识产权法规中的刑事制裁部分更紧密地与权利、义务部分结合在一起，从而大大地强化了知识产权法规的社会效果”。但，我国的刑法立法模式已经确定，如需对体育知识产权这类新兴犯罪具体规定可以采用司法解释等方式调整。另一方面，在现有的集中立法模式下，调整体育知识产权犯罪的刑罚配置也是一项有利的措施。我国当前刑法对于侵犯体育知识产权的刑罚规定是以自由刑为主，同时规定罚金刑。数额特别巨大的法定最高刑达到7年有期徒刑。与国外体育知识产权犯罪自由刑轻刑化的立法趋势相比，我国的自由刑设置是较为严厉的。这样的刑事立法明显与世界刑法发展的趋势是相悖的，加之，对于体育知识产权的侵犯，大多都是对于权利人私权的侵犯，并不同于盗窃、抢劫等暴力性犯罪具有较大的社会危害性。因此可将关于侵犯体育知识产权的犯罪的法定刑做降低的调整。对于侵犯体育知识产权的贪利性犯罪，设置较重的罚金刑是较为合适的。这样不但可以阻止犯罪人继续实施犯罪，而且还可以让他人看到进行这样犯罪的经济制裁的后果，最终实现罪责法相适应。
作者：张岩晶单位：深圳大学体育部
[关键词]新经济；知识产权；滥用
[作者简介]程文豪，柳州师范高等专科学校社科部讲师，广西 柳州 545004
[中图分类号]F270
[文献标识码]A
[文章编号]1672―2728(2008)07―0103―03
新经济时代，伴随着知识产权战略作用的增强，知识产权权利呈现不断扩张之势，目前，在全球范围内出现知识产权滥用的现象。中国加入WTO后与世界经济不断融合，国际贸易不断增长，面临着知识产权权利扩张的压力，中国企业面临着跨国公司知识产权滥用的挑战，研究应对知识产权权利扩张与滥用对中国企业具有现实意义。
一、新经济的特点分析
新经济是指在经济全球化和信息技术革命的带动下，以生命科学技术、新能源技术、新材料技术、空间技术、海洋技术、环境技术和管理技术等七大高科技产业为龙头的，具有低失业、低通货膨胀、低财政赤字、高增长特点的经济。它具有以下特征：
首先，新经济是一次全新的产业革命。它以信息和知识为主要生产要素，以信息通信产业为依托，以信息资源的开发利用为主要特征；它以创新为核心，包括观念的创新、运行模式的创新和新技术的创新和法律制度的创新等。新经济时代，科技进步成为推动社会进步的主导因素，国家的竞争逐渐演化为技术创新的竞争，知识产权立国成为世界各国主要的发展战略。在社会财富中，技术成果的比例越来越大，知识和技术成为新经济主导力量。
其次，新经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济，它以知识和信息的生产、分配、传播、使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，以技术创新为核心，是以经济全球化为背景的一种全新的经济形态。虽然，这样的经济形态还有其他名称，如“知识经济”、“信息经济”、“数字经济”等，但从内容上其含义基本相同，即它们所描述的都是经济运行形态发生的新变化，其实质意义是：信息的生产、交换和消费将成为人类社会经济活动的主要方式，信息资源将成为重要的生产要素和战略性资源。
最后，新经济时代的知识产权国际保护仍以发达国家为主导。在新经济时代，发达国家占主导地位的知识产权国际保护情形仍然没有改变。在规范知识产权国际保护时，由于力量的非均衡性，使得知识产权国际保护更多的是考虑发达国家的利益，没有充分考虑发展中国家相对落后的科技和经济状况。可以说，现有的知识产权国际保护规范是旧国际经济秩序的延伸。
新经济与知识产权有着天然的联系，发达国家从自身利益出发，不断推动知识产权权利的扩张，在世界范围内利用知识产权扩张达到自身利益的最大化，而发展中国家由于先天的劣势和相应国际知识产权限制规范的相对不足，面临着知识产权滥用的壁垒。
二、新经济时代国际知识产权的扩张
(一)知识产权保护客体的不断拓宽
新经济时代，科技的不断发展拓宽知识产权保护客体。在专利权方面，出现微生物专利、动植物专利、基因专利、计算机软件专利和商业方法等新型专利客体；在商标权方面，出现动态商标、气味商标、单色彩商标、域名等新商标，同时放宽商标侵权的标准；在版权方面，出现计算机软件、多媒体作品和电子数据库等。新技术的日益交叉使知识产权保护不断由单一性向综合化发展，对知识产品进行多种形式的综合保护已经成为新经济时代知识产权保护的客观要求。
(二)知识产权权利范围不断扩大
随着新技术的发展，知识产权权利范围不断扩大。在版权制度方面，出现数字化权、网络传播权等新权利，一些发达国家将计算机内存中的缓存也视为复制。传统经济时代的家庭复制属于合理使用，在新经济时代随着计算机网络的发展，家庭复制在很多国家逐渐被排除出合理使用范围；其他权利如表演权也推及未经权利人许可不得擅自制作录音录像、摄制电视电影。知识产权因技术的发展而扩张有其合理性的一面，但权利的扩张应该伴随着相应的权利限制才能达到利益的平衡，否则将会出现知识产权滥用现象。
(三)知识产权的部分概念和原则发生变化
新经济背景下，科学技术发展也在动摇和改变知识产权制度中的一些固有原则和观念。生物技术的兴起使发现与发明的界限变得“模糊”；“专利只能授予发明，不能授予发现”的传统观念遭到了挑战；算法、治疗方法不受专利保护的说法开始受到质疑；实用性标准扩张到实验室实用性，即产品或方法可在实验室条件下制造和使用；计算机技术使人们对版权保护的“思想”与“表达”二分法产生怀疑。传统的产品责任形式也发生了变化，学者们普遍认为，生物技术、计算机技术的产品责任应适用过错责任原则，不宜适用严格责任原则。
新经济环境下，发达国家和国际条约不断加大知识产权的保护力度，提高知识产权保护水平，行政执法和司法审判也更多强调知识产权的保护，而在权利限制方面却没有相应完善，发达国家利用知识产权权利规范的不平衡，高举知识产权的大棒横行于全球经济的博弈中，出现了滥用知识产权现象。
三、新经济时代国际知识产权滥用的表现
知识产权滥用是一种不正当竞争行为，是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当界限，损害了他人的利益和社会公共利益。从目前来看，滥用知识产权大致主要表现为：第一，利用知识产权制度去申请和获得本不该具有的权利，如专利权、商标权，可以称为不正当获得。第二，利用知识产权谋取市场垄断，搞不正当竞争，排挤同行对手。第三，通过知识产权搭售行为，利用拥有的某方面的专利等知识产权搭售非知识产权产品或服务。第四，通过掠夺性定价将含有知识产权的产品以低于成本的价格出售来挤跨对手。第五，通过超高定价，利用垄断地位对消费者和用户攫取高额垄断利润。第六，拒绝许可或缩小许可他人使用的权利扩大自己的权利。第七，在知识产权许可协议中附加转售价、地区限制、应用范围限制、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、指定技术来源、指定进货或销售渠道、一揽子许可、搭售、回授、排他易以及期满后的使用限制等限制条款，缩小受法定许可人的权利。第八，利用交叉许可、联营协议与多重联营实现固价、分配市场和顾客，缩小消费者的自由选择权。第九，滥用诉讼，随意地别人，以达到扰乱、损害对手的效果，取得竞争利益。
新经济时代，国际知识产权滥用现象有愈演愈烈之势，对中国这样的发展中国家来说是深受其害，研究应对策略有重要意义。
四、企业应对的策略：以企业效益最大
化建立企业知识产权制度
(一)破除传统企业自身制度与文化桎梏，营造知识产权生产与使用环境
我国企业知识产权发展的迟缓与被动局面，从社会环境考察可追溯到中国几千年来的政治经济文化中知识产权观念的缺乏；从企业本身考察则是企业自身制度的桎梏与企业文化中知识产权意识的缺失而造成的结果。在政企不分的管理体制下，在我国企业所进行的许多企业改革中，利益分配纷争很激烈，少数企业能有意识地重视发展知识产权与保护知识产权，但更多的企业没有自觉重视并全面实施知识产权战略。没有形成知识生产与使用环境氛围。许多企业经营追求短期利益，不愿将大量资金投入周期长、见效慢的知识产权战略中，更多是把有限的财力使用在“行政关系”或者是“社会关系”上以博取暂时的企业利益。企业必须要努力破除自身制度与文化桎梏，积极营造知识产权生产与使用环境。
(二)摒弃“拿来主义”，创立自己的企业品牌
中国已经是WTO成员国，WTO中TRIPS协议要求每一个成员必须严格遵守知识产权保护规范，非经合法的“拿来主义”都是侵犯知识产权的违规行为。目前。我国许多企业尚缺乏全面实施知识产权战略的措施，一些企业企图奉行“拿来主义”甘冒侵犯他人知识产权的风险来获得暂时的利益，这样的做法最终很可能掉入知识产权纠纷的漩涡，是一种短视的行为。任何有长远目光的企业，不应在发展自主知识产权时心存侥幸，而应警惕知识产权侵权形式下的“表面繁荣”，扎扎实实，发展企业知识产权，创立自己的品牌。
(三)抢滩市场份额。提高企业的核心竞争力
新经济时代科学技术突飞猛进，跨国公司掌握世界大部分高新技术。我国出口产品数额大幅增长但技术含量极低，在核心技术上远远落后于发达国家的跨国公司。例如，备受关注的动植物基因专利，目前国内企业还几乎是零专利，跨国公司“孟山都”却利用对我国野生大豆的检测分析，在我国人世前提出64项专利的保护请求。跨国公司的这些知识产权战略对我国企业是一个极大的威胁，对我国大豆的种植开发产生不利影响。可以说实施核心技术战略已成为我国企业的当务之急。
(四)立足国际市场，建立自主知识产权和技术标准
企业要在国际市场上立足，建立自主知识产权体系，拥有自己的技术标准是很好的策略。中国企业应当摒弃门户之见，放眼世界，根据企业的不同情况，运用不同的专利和技术策略。围绕新型产品开发专利，收买他人专利权，保护独立市场优势，推行生产一代、储备一代、研制一代、构想一代的专利覆盖策略等，不断提高基本专利的保护范围与高度。同时，通过制定我国产品标准，在国际市场上联合作战形成合力，探求让国外产品进入我国市场必须与我国标准兼容的态势。
(五)积极利用国际规则应对跨国公司的知识产权滥诉
通信巨头华为、中兴来了，钢铁巨头广钢、韶钢来了，化工巨头茂名石化、广州石化来了，家电巨头TCL、创维、康佳、科龙、美的等也一起来了。3月29日，广东80余家企业巨头、行业新秀及科研院校齐集广州，参加广东知识产权保护协会成立大会。国家知识产权局副局长张勤、广东省政府及中国专利保护协会有关领导到会祝贺并讲话。
近年来，随着我国加入WTO，外向型经济发达的广东遇到的知识产权问题日见突出。广东知识产权保护协会就是在这一背景下由省知识产权局指导、企事业单位发起成立的非政府民间组织。发起人表示，协会的成立，将为广大企事业单位提供一个广泛交流知识产权管理、保护、诉讼等经验和教训的平台，加快企业成长速度，应对复杂多变的知识产权形势。
发起成立广东知识产权保护协会的企事业单位基本上都是省内的专利大户，同时也大都正在为知识产权问题困扰，有的卷入跨国诉讼，有的被国内同行抄袭、仿冒。以国内通信巨头华为为例，2003年销售额为317亿元，累计申请专利3700多件，其中85％以上为发明专利，公司连续两年发明专利申请量位居全国企业第一，但该公司还是遇到了国际专利诉讼，与美国思科的诉讼一拖几年，花费了大量的财力人力。
广东省知识产权局有关负责人表示，协会的成立将进一步完善和发展全省知识产权保护体系，为推动全省科技创新、名牌战略发挥积极作用。协会将致力于服务，加强组织、机构、制度建设，力争用5年的时间，将协会建设成为国内知识产权保护方面的先进社团。
