时间：2022-09-13 12:04:17
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
通俗意义上理解,夫妻一旦离婚,彼此之间的权利义务也随即消灭,不存在相互扶养的义务内容,但从传统社会生活的角度考虑,女性养育子女、照料老人、打理家务等等,其重心往往倾向于家庭而疏于事业,部分女性全职持家,从社会价值来讲,女性回归家庭对于老人、子女来说具有相当的积极意义,丈夫一方也会因为后方稳定从而创造更多的社会价值,但这一切仅存在于持续、健康的婚姻关系当中,一旦婚姻关系终止,就会暴露出更大的问题。
广州某媒体一则新闻,事业有成的阿军要和结发妻子离婚。妻子全身心照顾家庭15年,丈夫则在不断进修中成就一番事业,阿军先后三次到法院打官司要求离婚,妻子不同意离婚,还请求法院判令阿军履行每天2个小时照料家庭的义务,对以前未履行的家庭义务以每天2小时计付代偿家庭劳务费,1997年至2011年共计15年,10950个小时,以其时薪的1/5计,每小时200元,共计219万元。
一、我国现行婚姻立法关于夫妻离婚后扶养救济制度的相关规定
2001年新的《婚姻法》颁布之后,在立法的层面增加了离婚后的帮助和救济制度,主要包括三个方面:家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度和经济帮助制度。我国《婚姻法》第40条规定:家务劳动补偿是指夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
离婚损害赔偿指的是因一方有法定过错而引起的离婚案件,财产分割时,对于无过错一方,应适当多分的制度,《婚姻法》规定了四种法定情形。
二、我国现行婚姻立法中夫妻离婚扶养制度存在的不足
(一)扶养的概念
法律意义上的扶养也有区分,广义的扶养泛指一定范围的内的亲属之间根据法律的规定而存在的经济上互相供养、生活上相互照料的权利义务关系,囊括了长辈亲属对晚辈亲属的抚养,平辈亲属之间的扶养和晚辈亲属对长辈亲属的赡养三种形态。狭义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权力义务内容。
我国《婚姻法》第20条规定:夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。这里的夫妻扶养制度主要是婚姻存续期间内的扶养而不包括婚姻关系之外,对于离婚时存在生活困难的一方,只能请求适当经济帮助作为救济,对于全职家庭妇女来说,一旦婚姻关系终止,夫妻间的扶养义务消灭,离婚后必然陷入生活困难的境地,还可能因此丧失子女抚养权,不利于体现法律的公平、正义原则。
(二)虽然规定了家务补偿制度,但在实际操作中存在一定问题
一、公平、平等、诚实、信用原则
纵观《圣经》各章节，它都劝导人要公平、正义、信用、诚实、良善，反对压迫、剥削、欺诈，而这些恰是民法的基本思想。从《圣经》关于民事活动的规定中，可以看到民事法律原则的踪迹。
希伯来法强调人们在买卖中必须进行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原则。对称量不公这种非公正的欺诈行为，神告诫他的子民使用标准度量衡和称量公平是商品交换、买卖的基本原则：“你们要诚实无欺，不要在天秤，量器上弄花样。”“不同的砝码，不同的升斗，都是主所厌恶的。”“主憎恨一切诡诈的交易”，“你们这些压榨穷人金钱，践踏贫民的商人，听着：你们盼望安息日快完，节期快过，就可以出来行骗——你们使用两套砝码，大小不同的升斗……你们把坏的麦子卖给人……我必使你们的喜庆变成丧礼，乐曲变成哀歌。……那日子的结局是痛苦的。”［1］839可以说，对买卖中的不诚实行为，《圣经》几乎给予最严厉的惩罚。
希伯来法谴责欺诈，要求买卖公平和关于度量衡的规定，对后世有重大的影响。它不仅直接演化为近现代民法中的公平诚实原则，而且推动了“度量衡法”、“反不正当竞争法”等法律制度、法律部门的建立［2］。
犹太民族把在上帝面前人人平等奉为基本训喻之一。在上帝与人、人与人的关系中，“上帝为父，众人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了这一理念的根基：“首先，生命从神而来，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能赋予一个人太大的权力，权力是神所给的，所以要赏善罚恶。”上帝是唯一的立法者，具有至高无上的权力。君主的政治权力也来自上帝，是民众经过先知的中介从上帝那里求得的。君主与平民百姓同属上帝的选民，被赋予与其他任何人同等的权利和义务。换言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的权利。
强调民事活动中的信用原则。《旧约》、《新约》本来就是神、神子与人之间订立的契约。此外，契约的双方当事人往往以宣誓的方式来表白订约的诚实、担保履行的信用，因而，契约必须严格履行和遵守便成为《圣经》的重要原则。《圣经》告诫订约人不可背誓，无论如何要实践向神立的诺言。它警告说：“背信的人自食其果”；在《加拉太书》第三章，更明确地写道：“以人与人之间的契约来说吧，契约一经签署确立，就不能废弃或更改了”，从而将信用的原则贯彻到了民事活动之中。如果说近代民法中的“契约自由”原则是受惠于罗马法的话，那么，“契约神圣”、“契约是当事人之间订立的法律”这一原则，则主要是继受于希伯来法的有关规定［3］。
二、关于私有财产的保护
《摩西十诫》是希伯来人守法的基本准则，也蕴涵着《圣经》的基本价值和精神。《摩西十诫》关于保护个人财产的规定，体现为对财产权利的保障：“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴并他一切所有”［1］172。当然，在《摩西十诫》中关于财产的定义和现代有些不同。私有财产主要指土地、房屋、果园、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但这些财产也并非绝对私有,要以“献祭”的形式将农产品的收获部分和牲畜的增殖部分奉献给上帝耶和华。
土地是希伯来人最重要的私有财产之一。在希伯来法中，有关土地的法律保护体现在：一是不存在土地私有。一般意义上的土地所有权概念并不存在，人们拥有的只是土地的使用权，土地名义上是神耶和华的财产，实际上归各家族分别占有和使用。土地一般不允许买卖，只能抵押,不能完全转移，“地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。在你们所得为业的全地，也要准人将地赎回”［1］119。而且在“禧年”要归还土地使用权。土地的使用权也仅限于家庭内继承，不得转让给外族。随着商品经济的产生和发展，土地私有才开始出现。二是对时效的限制。转让土地所有权的期限不是永久的，最长期限为50年。如果有人因日益贫穷而要出卖土地是允许的，但土地不许“绝卖”，而且出卖后不仅卖主自己有权赎回，他的至近亲属也应帮他赎回。即使卖主及其近亲属一直无力赎回土地，那么在出卖土地后第50年，即禧年，土地仍应无偿归还卖主或其继承人。“这禧年，你们各人要归自己的地业。你若卖什么给邻舍，或是从邻舍的手中买什么，彼此不可亏负”［1］119。三是对支付价款的约定。返还价款按照“禧年以后的年数向邻舍买；他也要按年数的收成卖给你。年岁若多，要照数加添价值；年岁若少，要照数减去价值，因为他照收成的数目卖给你。”［1］119
房屋、果园是希伯来人的又一种私有财产形式。私有财产同样有动产和不动产之分，土地和果园、房屋等均是犹太人的不动产；动产则主要有牲畜、谷物、园中所产的果实等。律法规定，不动产和动产均可自由买卖、交换、抵押。而“赎宅之例”按城邑住宅和农村住宅的区别，各有不同的规定。就城邑住宅而言，“人若卖城内的住宅，卖了以后，一年之内可以赎回。在一整年，必有赎回的权柄。若在一整年之内不赎回，这城内的房屋，就定准永归买主世世代代为业。在禧年也不得出买主的手”。就农村住宅而言，房屋在无城墙的村庄里，要看如乡下的田地一样，可以赎回。到了禧年，都要出买主的手。这说明农村住宅与土地买卖相同，卖方有到禧年无偿收回的权利。
此外，牛、羊、骆驼、衣物等，以及包括农产品，如谷物、果品、蔬菜等，均是犹太人的私有财产。根据《利未记》27：30－33、《民数记》18：21－32、《申命记》14：28－29的规定，牲畜的增殖部分、农产品的收获部分应以“献祭”的方式缴纳给“神”这一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人缴纳什一税。这被认为是后世“什一税”的来源。
三、关于债的规定
希伯来法中对有关买卖、借贷、雇佣、租赁、寄托等债权债务法律关系均有规定。但由于希伯来人观念上反对重利，商品经济尚不发达，这些法律规范仍处于初级阶段。
希伯来法对买卖契约的规定，相对比较具体些。有关买卖标的的规范，除了“地不可永卖”外，能够买卖的不仅仅可以是一般的物，如房屋、葡萄园等，而且也包括人。有关买卖过程的规范，买卖必须是公开的、自由的、任意的，不得欺诈。否则要处以刑事处罚，“必要把他治死”。《利未记》对“在交易上行了诡诈”的情形，也有类似的视为犯罪的规定，且“就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主”。［1］97这一处理方式也说明，希伯来律法尚未完全脱离“刑民混合”的早期法律特征。有关买卖对价的规范，希伯来律法中的买卖协议是一个类似现代的双务合同，买卖双方的权利与义务是彼此对应的，通常以银子为支付手段。其效力是得到神的保护的，双方不得违背约定。有关买卖形式的规范，希伯来律法并未作具体要求。究竟是书面的还是口头的，视买卖的标的而决定，有关田地、城邑、房屋和葡萄园的买卖，“人必用银子买田地，在契上画押，将契封缄，请出证人”［1］724。
雇佣契约的规定，相对比较简单。律法中仅有三处提及：一是律法规定所雇佣的受伤或致死时，“若是雇的，也不必赔还，本是为雇价来的”［1］74。二是工价的给付，“雇工人的工价，不可在你那里过夜留到早晨”［1］112，“困苦穷乏的雇工，无论是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺负他。要当日给他工价，不可等到日落，因为他穷苦，把心放在工价上……”［1］190。围绕工价给付方面所作的规定，说明律法还比较注重公平。但就整体而言，雇佣关系方面的上述规范，大体地反映了希伯来法在民事关系上的法律认识与实际处理尚处于混沌状态。
出借契约的规定也相当简要：一是鼓励借贷行为，但将放债取利当成是对别人财产的侵吞，在同胞之间借贷禁止收取利息。在犹太社会早期，出借多是为了济贫，帮助他人延缓穷困的方法之一，且七年之后就是豁免年，与本族人的出借债务将一笔勾销。借给外邦人，仍可以追讨，收取利息，并受律法保护。二是出借标的一般是钱财或粮食，极少有商业性质的租赁行为。三是每逢安息年和禧年，借贷及抵押一概不得追索（外邦人除外），债务奴隶也可获得自由。四是重视出借关系中出借人管理出借物的义务，即毁损其形、致使其灭失，均须赔偿。如《出埃及记》规定，“人若向邻舍借什么，所借的或受伤，或死，本主没有同在一处，借的人总要赔还。若本主同在一处，他就不必赔还……”［1］74而在有偿使用借贷关系中，如果借用物因自然原因受损或灭失，借用人不负赔偿责任。五是强调出借人（即本主）的担保义务，即出借人有持续保持标的物的品质义务。律法中对出借关系的核心内容——应获取的利益未给予必要的关注，甚至几乎没有提到它。从一定意义上反映出，当时的希伯来社会经济发达程度不高，这也限制了希伯来法民事规范的发展水平［4］。
寄托契约的规定，律法中仅两处涉及，一处是《出埃及记》强调道：“人若将银钱或家具交付邻舍看守，这物从那人的家被偷去，若把贼找到了，贼要加倍赔还；若找不到贼，那家必就近审判官，要看看他拿了原主的物件没有。两个人的案件，无论是为什么过犯，或是为牛，为驴，为羊，为衣裳，或是为什么失掉之物，有一人说：‘这是我的’。两造就要将案件禀告审判官，审判官定谁有罪，谁就要加倍赔还”［1］74。另一处是《利未记》提及：“……在邻舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如数归还，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交还本主。”［1］97这些零散的规定意味着，当时能够成为寄托标的物的可以是钱，也可以是实物。对于寄托关系，受寄人负有保管义务。一旦保管物丢失，受寄人应当给予赔偿。
四、有关担保物权的规定
在希伯来法中有两种借贷形式有可能产生财产的抵押，一种是借债人承诺了出贷人一个借贷还款期限，另一种是不转移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠债务或无法还清借贷，否则抵押物占有权仍旧属于他。在这一种抵押中“抵押”就是对其违约或未履行债务的一种事先保证。
在犹太社会，就抵押品的范围而言，一般物品均可以用以设定抵押，包括田地、葡萄园、房屋以及人身。但《圣经》对借贷时的抵押担保又进行了严格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盘磨石，或是上磨石作当头，因为这是拿人的命作当头”［1］190；有些个人仅有的财物如只有一件衣服，那么这一衣裳斗篷作抵押品时，对方必须在日落之前归还。律法甚至还规定寡妇的长袍不能作当头，“你们当中贫苦的向你借钱，你不得从中收利，如果他把衣服抵押给你，日落前你要把衣服还给他。”［1］190律法还指明如何交付抵押品以及抵押权的设定与消灭。对方违约或欠债不还，债权人可以取得抵押物，但规定“不可进他家拿他的当头。要站在外面，等那向你借贷的人把当头拿出来交给你”［1］190。显见，希伯来法中要求抵押权的设定与实行必须在屋外进行，甚至必须在见证人面前进行。而且债权人只能等待债务人自行交出担保物,而“不可进他家拿他的当头质物”。
关键字：民法公平责任原则公平危机
一、公平责任原则的产生
随着社会商品经济和科学技术的发展，民法所调整的产品经济关系及其他社会关系内容日益复杂化，无论是过错责任还是无过错责任，都不能很好适应社会发展对归责原则所提出的需要。过错责任原则主要以加害人的主观过错为要件，在加害人主观无过错的情况下，加害人不负赔偿责任；无过错责任原则的出现虽然在一定程度上弥补了过错责任原则的某些不足；但无过错责任原则仅适用于法律有具体规定的特殊侵权行为，它并没有包括过错责任以外的一切责任。对于法律无明文规定适用无过错责任原则，但按照过错责任原则进行处理又显失公平的这一类案件，法律对社会关系的调整出现了空白。这类案件的当事人所受的损害，既无法依过错责任原则得到救济，又无法按无过错责任原则得到补偿。
二、公平责任原则的概念及地位
公映了人们对待相互利益关系的一种态度，具体讲，公平是一种讲求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，它要求在民事活动中应当机会均等，互利互惠，兼顾双方的利益，“反对暴利，不能利用自己某种优越地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，取得不公平的利益。”关于公平责任原则的概念，王利明教授认为“：公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。”杨立新教授则认为“：公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断的标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。”徐国栋教授的观点是“：公平责任原则，就是在损害既非高度危险来源所致，加害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能根据无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。”
公平责任原则在侵权行为规则体系中的地位是存在争议的，主要有两种不同的认识：第一种观点认为，公平责任不是一种独立的责任，而只是赔偿标准。这种观点认：“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则、无过失责任原则并存。”第二种观点认为“：公平责任是一种独立的民事责任，侵权行为的归责原则应当是过错原则、无过错原则和公平责任原则。”笔者同意第二种观点。
从世界范围看，当今世界多数国家的侵权行为法都规定过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三大基本的规则原则。其中过错责任原则是基本原则，使用各类的侵权案件；无过错责任原则是特殊原则，；而公平责任原则在英美法系通行，在德国、奥地利等国也采用，通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的，一般也有一定的范围。从立法和理论角度看，在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则。公平责任原则并不否定过错责任适用的不足，应当是独立于过错责任原则外的归责原则。同时，无过错责任原则只适用与特殊侵权案件，且只有一方当事人承担责任，不由双方当事人分担，这也与公平责任原则的适用范围和责任承担方式大不相同。从现实角度看，公平责任原则作为独立的归责原则有着不容置疑的现实意义。根据现代侵权责任的过错责任原则与无过错责任原则，在一般情况下，行为人如果有过错，就应当对损害承担民事责任，在法律规定的特殊情况下，即使行为人主观上没有过错，也承担责任，这种责任就是无过错责任。但是，在另外一种情况下，如何分配责任就成为值得研究的问题，即在法律没有特殊情况下，当事人没有过错，不能根据无过错责任原则由一方承担情况，但适用过错责任原则又将导致严重损害结果由现实受到损害的一方单独承担，这对受害人来说是不公平的。而公平责任原则的出现正是弥补了适用过错责任原则可能导致的上述不公平，审判人员可以根据公平的价值要求，在当事人间合理损失的承担。由此公平责任原则的原则的适用有其独特的价值，它弥补了过错责任的僵硬性，起到了利益平衡器的作用，在一定程度上促进公平价值目标的实现。
三、公平责任原则的公平危机——公平责任原则适用的随意倾向
公平责任原则在审理侵权案件中的重要作用，但法律对何适用公平责任原则的规定是比较原则的。《民法通论》有关“根据案件的具体情况由当事人分担民事责任”的原则规定要求法官审理案件时以公平作为衡量的价值标准，根据实际情况，由当事人双方公平的分担损失。但是，“公平”作为一种价值判断，本身具有很多不确定因素，受法律文化、经济社会制度等方面因素的影响。因此，在司法实践中，该公平责任原则的适用范围和条件更多的依赖与法官的自由裁量权。
自由裁量不是任意裁量，基础是法律原则的正确理解。但由于对公平责任原则存在理解上的偏差和分歧，在司法实践中，公平责任原则的理解和适用出现了一定程度随意性，由此产生适用上的混乱。部分审理人员在审理案件过程中，在《民法通则》第132条的规定断章取义，曲解公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则的法律关系，忽视案件的具体情况，将当事人双方都没有过错作为适用公平责任原则的唯一条件。还有的审判员在审理案件过程中忽视对原告过错的审查，只要发现被告没有过错就考虑适用公平责任原则由当事人双方分担损失。这些现象导致了公平责任原则在审判中出现大量适用的局面，导致公平责任原则的滥用。公平责任原则在使用中出现的上述情况引起了学术界和司法界的广泛关注。台湾学者王泽鉴曾指出，法院从宽适用公平责任导致“过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权法体系。”公平责任原则的滥用损害了过错责任原则和无过错责任原则的作用发挥，使他们丧失了调整社会利益的功能，法官随意适用公平责任原则容易破坏本来平衡的社会关系，制造新的不公平。
公平责任原则出现的上述情况在一定程度上也说明了公平责任原则本身存在的局限性：“其一，公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’，使用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低；二，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之，行为人以过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则的安全性。
四、明确公平责任原则适用范围
现实社会中，存在着大量的、表现不一的“当事人对造成损害都没有过错”的损害行为，公平责任原则的主要适用范围如下：1.意外事件引起的损害。意外事件是指由于行为人不能、不应当预见的原因发生的偶然事故。对于因意外事件引起的双方都没有过错的损害，只要法律未特别规定适用无过错责任原则，就可以适用公平责任原则。例如，一辆正常行驶的汽车压起一小块石子，恰巧将一个正常行走的路人左眼碰瞎，这是因意外事件而引起的损害行为，当事人对损害均无过错，因此应当适用公平责任原则。2.堆放物倒塌致人损害。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第155条规定“：因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。这种情况通常也应归属于意外事件造成的损害。3.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，但造成损害的，可以责令受益人对受害人适当补偿。4.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。此种情形包括因见义勇为而受到的损害。例如，甲家不幸失火，乙奋不顾身将甲救出，乙却因救人被火烧伤，此时甲应给予乙适当的补偿。5.根据《民法通则》第133条所规定，无行为能力人、限制行为能力人致人损害的，即使监护人已尽到监护责任而没有过错，也只能适当减轻而不能完全免除其民事责任。对于不可抗力造成的损害，在适用关于不可抗力的免责条款予以免责后，不应再适用公平责任原则，《民法通则》第107条规定“：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定除外”，应理解为明确具体规定。公平责任原则只适用于侵权责任中，而不能适用于违约责任中。
五、完善社会保障制度，缩小公平责任原则的适用范围
应当看到，虽然公平责任原则能平衡当事人之间的利益关系，弥补一方所受的重大损失，在一定程度上体现公平的价值，但是公平责任原则的局限性是无法完全克服的。同时，在有些情况下是不能通过适用公平责任原则来保护受害人的利益的，如侵害有第三者过错造成，但是客观上找不到第三人，或者该第三人确实无力承担损害赔偿责任，受害人的损失即不能通过追究过错责任，也不能适用无过错责任得到一定补偿。又如部分由于SARS病毒传播产生的损害赔偿责任也不能通过公平责任原则处理。原因在于人类对SARS病毒知之甚少，SARS病毒的传播者和被传播者在很多情况下没有过错，传播SARS病毒在很多情况下应当说属于意外事件，由于法律没有明确规定适用无过错责任原则处理，在一方要求另一方赔偿时，适用过错责任原则又将导致受损害一方无法得到赔偿。即使如此，我们也不能通过适用公平责任原则在当事人之间分配责任，因此双方当事人受到到重大损害，使用公平责任原则只能是一方的部分损失转嫁到另一方，使另一方收到更大的损害，有违公平的价值理念。因此，笔者认为，我们国家应当致力于完善社会保障制度，即使无辜的受害人得到及时、有力、全面的救济，又在民事责任体系的基础上不伤及无辜，体现公平正义。如国家设立重大灾害事故救助制度，由于自然原因造成合法权益的重大损失，可通过重大灾害事故救济制度予以救济。在我国目前的情况看，公平责任原则实际上承担了部分保险和社会保障制度的任务，但是随着我国经济的发展，保险业和社会保障制度将不断完善，受害人的权益会得到更充分的保障，公平责任的适用范围也将日益缩小。
参考文献：
[1]李开国，张玉敏.中国民法学[M].北京：法律出版社，2002.44.
[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.103-110.
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
第一,阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角,厘清民法与宪法、行政法之间的关系,帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。
第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。
第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。
第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。
总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]
二、论文结构和要旨
文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:
第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。
第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。
第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。
第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。
第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。
第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。
第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。
三、论文的创新之处
文章的创新主要表现在以下几个方面:
第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。
第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。
第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。
此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。
注释:
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。
[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。
[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。
[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。
[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。
[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。
[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
论文摘要：药品名称并非法律概念，但在临床用药等方面却有重要意义。它与商标之间的关系处理不当会造成了许多问题。以具有代表性的可立停案为视角，讨论其中涉及到的药品名称与商标权发生冲突的表现及判决认定，现行规定对监管药品名称混乱有一定积极意义。同时鼓励企业应重视药品商品名称和商标的保护，促进市场健康发展。
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN)，即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护;除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为药品商标名。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉;另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)可立停案案情简析
原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
本案中，九龙制药厂生产的磷酸苯丙哌林口服液的商品名为可立停，康宝公司在其糖浆药品上注册了可立停为商标，如何判断可立停字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用可立停字样，但由于可立停文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显着，使消费者误认为该药品的名称为可立停。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用可立停文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用可立停药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准可立停口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有可立停药品商品名称权和注册商标申请权但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准可立停为其药品的商品名称在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，损害了九龙公司对可立停商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。根据上述条文，药品必须使用药品通用名称;如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称;而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类;而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
目前企业对于药品商品名称的保护只有两种方式：一是企业将其注册成为商标，有效地确定其独占使用权，由商标法保护。二是通过长期使用，取得一定影响后，使之成为知名商品的特有名称，通过反不正当竞争法来保护。曾经许多人认为新药的研制者没有及时将药品商品名注册商标，以致特有商品名称失去显着性而沦为通用名非常可惜，对未注册的商品名应该寻求保护途径。但是药品名保护的本来目的是为了防止不正当竞争行为，而作为新药，考虑的是市场交易的效率，社会福利的最大化等问题，新药的名称势必会进入公有领域，为大众所知悉，允许他人使用正好实现了药品标准化的目的;而若是该名称已为大众知悉，作为通用名称使用，则更不需保护了。
关键词:价值;民法的价值;经济法的价值;差异
法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。法的价值的主体是人,法的价值的客体是法。法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:第一,是法对于人的需要的满足。人的需要是多元、多层次的,法的价值也是多元、多层次的,并且以人的多元、多层次的需要为依据。第二,是人对法的期望、追求、信仰。法的价值是一种总是高于现实状态的法的理想状态,是人的相关思想与行为的目标。法的价值在指导人类的同时,又评价着人类关注的法与自己之间的关系及人类的相关思想与行为。法的价值体系包括了法的各种价值目标,如秩序、安全、效益、公平、自由、正义等,它指导着法的具体功能和作用的实现。
1民法与经济法价值取向差异的根源
民法是市民社会的法,是以个人权利为本位的。民法以权利为核心,以尊重、保护市民的私人利益、自由意志为其出发点,更多的依靠契约自由分配权利义务,依靠个人的谨慎小心避免损害。民法所有的规制都旨在保证个人利益的充分实现,强调人的个性的充分发挥。个人利益与社会利益是一致的,个人利益是社会利益的基础。经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法以社会整体利益为本位,一切规制都以社会整体利益为出发点。经济法着重于以社会利益为导向,协调个体的利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标的实现。
民法和经济法的根本区别在于民法采取平等、自愿、等价有偿的原则调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系,在性质上属于私法;而经济法则采取国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系,其宗旨在于克服市场自身的弱点和消极作用,维护公平的竞争秩序,加强政府对经济的宏观调控,在性质上属于私法。民法与经济法的价值差异的实质在于二者追求的利益不同。民法注重个体利益,经济法则注重社会整体利益。
2民法和经济法价值差异的具体表现
2.1正义价值上的差异
法学家乌尔比安认为:正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。正义是一个相对的、历史的概念。正义是始终与法律相伴随的基本价值,正义包含了自由、平等、安全等基本要素,法必须满足最低限度的正义标准。
民法的正义价值属于个人正义,它与民法的意志自由和权利本位是分不开的。传统民法以自由竞争为基础,其正义观中自由占据了重要的位置,个人利益的最大化是实现民法正义价值的理想状态。在市民社会的民法上,个人只在一定条件下对社会负责,这种责任一般来源于他的过失所造成的损害。经济法的社会本位决定经济法的正义价值是社会正义,这源于经济法对现代人类社会给予普遍关怀的现代思潮。经济法实现社会正义的目标是实现群体利益的最大化,它将平等观念引入民法的自由正义观。经济法加强了个人对社会的责任,同时注重社会对个人的关怀。民法上的正义价值是一种形式正义,这是一种具体存在于具体的人、行为或事件中的具有实际内容的正义。民法要求社会主体一律平等,对所有人普遍平等地执行法律。民法上的平等只要求平等的对待,而无法到达实质结果的公正。经济法追求的是实质正义,这是社会基本结构的正义,是社会的正义。经济法以实现社会上大多数人的幸福、利益和发展为目标。
2.2秩序价值上的差异
秩序指自然界和人类社会发展变化的规律性现象。秩序意味着在自然界和社会中存在某种程度的稳定性、连续性、确定性和安全性。秩序是法的基础价值和前提条件,秩序是人类生存和发展的条件。
任何部门法从某种意义上讲,都追求并保持一定的社会秩序。民法维护的是一种自然经济秩序。民法的秩序价值体现在它为市场提供一般规则及市场活动的行为规范。民法的所有规制都是为了让市场机制自由发挥作用,以期实现经济运行的理想状态。经济法维护的是一种制定经济秩序。凯恩斯的国家干预经济运行的经济理论被公认为是经济法产生的经济学观念基础,经济法所有的规制旨在限制、修正市场机制作用的发挥,以使市场经济按照人类设计的理想状态运行。民法排斥国家权力,主张以经济自律为基础。经济法体现国家权力对现代市场经济社会关系的干预,经济法不仅涉及宏观市场主体、调控领域,还涉及微观的市场主体、市场秩序规制等民商事关系领域。
因此可以说,民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的“平位”秩序;经济法建立和维护的是一种“立体”秩序。
2.3自由价值上的差异
自由包括自然自由和社会自由。自然自由指在自然状态中的自由,人们的行为受自然法的支配。社会自由指人在政治社会中的自由,人们的行为受到法律的约束。法律设定的目的不是限制自由而是保障自由。
民法最基本的原理是私法自治原则,它是建立在个人自由主义观念之上的,主要表现在财产交易上。民法的目的是保障人民最大的经济自由。市场的自由竞争特性要以参加竞争的市场主体的人格独立和身份自由为前提,以行为自主和意思自治为核心。民法维护个人的自由和尊严,实现自由参与竞争和竞争机会均等,极大地促进社会经济的发展和人类文明的进步。民法对契约自由和所有权绝对原则加以限制,并确立了无过错责任原则,只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会主义义务罢了。
经济法的社会本位属性决定了它对自由的追求并且也对自由作出适当地限制。经济法代表国家意志介入私法领域,但是这种介入要以尊重意思自治原则为前提,只有在必要时才以牺牲个人自由去争取绝大多数人乃至社会整体的自由。经济法对个人自由的限制是以社会利益作为其依据,经济法体现了干预和自治、规制与自由的统一。
2.4效益价值上的差异
法的效益价值与法的正义、自由和秩序等价值相比,具有现实性的特征,法律的其他价值必须通过法律效益才具有现实性。法律效益作为法律的价值,总是与某种评价相关联的,包括法的经济效益价值和法的社会效益价值,个人效益价值和社会整体效益价值。
民法是市民社会的法,市民社会的本质是商品生产和商品交换。民法的真谛在于对权利的认可和保护。民法以个人利益最大化为基础,确认和保障经济个体依据意思自治原则来参与市场交易和竞争,它的效益价值主要体现在对个体、微观经济效益的追求上。经济法追求的是效益的整体性,它的目的是促进市场运行的整体效益,取得国民经济整体效益的最大化。与民法的经济效益价值相比较,经济法以更高的经济理性观念使得经济法的效益价值具有整体性、宏观性和长期性的特点。
总之,经济法与民法是我国法律体系中相互独立的法律部门,是市场经济法律体系的核心,它们既有联系又有区别。经济法与民法相互依存,取长补短。经济法产生于民法之后,以民法为补充。经济法开始于民法存在局限的地方,是对民法局限性的克服和弥补。两者分别以权利本位和社会本位为自己价值取向的依据,指导着我国社会主义市场经济的健康发展。
参考文献
[1]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法治出版社,2002,(12).
一、民法基本原则的不确定性和强制补充性及其功能
在一个国家里，基本的法律都具有很长的寿命，行至久远，制定一部法律也要经过漫长时间的酝酿、起草、修订和颁布。在立法过程中，由于人文系统所具有的不可重复性，极端复杂性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未来性的存在，决定了要求立法者为现在和将来均制定出确定的规则是不现实的，在逻辑上也是不可能的。为了使法律既具有确定性，又能适应不断发展、变化的社会，法律的制定必须是确定性和灵活性相结合，其具体方法就是在法律制定中有意设立不确定规定。这亲法律规定的不确定性就直接体现为法律的弹性，解决了立法者熟悉能力的有限性和熟悉对象的极端复杂性的矛盾，使法律制定了以一持万法网恢恢，疏而不漏的效果。
我国的民法是确定性和不确定性、精确性和模糊性的统一，在民法体系中，一般的民法规范、法条、概念大都是相对确定和精确的，而在民法基本原则部分则主要体现为不确定性、模糊性。从《民法通则》第3—7条来看，民法基本原则中的“平等”、“公平”、“社会公德”、“老实信用”、“社会公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用语、法律、哲学等多方面的含义。所谓模糊性是人们熟悉中有关对象类属边界和性态的不确定性。它包括内涵和外延两方面的不确定性。概念的模糊性由其内涵的不确定性造成，概念外延的不确定性是其内涵不确定性的结果。所谓模糊的法律概念是指一个本身可能存在多种理解，而立法者出于某种考虑未对其从法律规定或立法解释的方式确定其权威性含义的概念。根据不确定程度的不同，法律规定分为弱式和强式不确定性规定。法律规定是以法律概念加各种限制词、连接词和判定词组成。由于限制词的不确定造成的不确定规定的，为弱式的不确定规定。由于法律概念的不确定造成的不确定规定，为强式不确定规定。我国的民不基本原则是强式不确定规定，其来自于所使用的许多法律概念的不确定、模糊性。
民法基本原则还具有强制补充性，它是民事法律关系中存在的主动、抽象的补充条款。不论当事人有无非凡约定，民法基本原则的有关部分都当然地成为每一法律关系当然或补充的内容，是一种当事人必须履行的默示条款。也就是说，每一个民事法律关系都必须遵循民法基本原则，否则民事法律关系则是无效的。民法基本原则的这种强制补充性充分体现了国家干预原则。
民法基本原则的不确定性，强制补充性和衡平性具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则中模糊法律概念，立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，以这种非明示的方式向法官提供了广阔的解释空间，以使其通过解释的方式，根据新的时代精神的需要补充和发展法律，并且成为法官在审判实践中的必须的工作。从这里可以看出，民法基本原则不确定性授予法官在民法具体规定提供的幅度和范围内行使自由裁量权。
民法基本原则的强制补充性以抽象补充规定的形式授权法官在案件的具体情况下，根据立法的一般精神将民法基本原则具体化为民事法律关系的具体补充规定，以实现民法基本原则的法律强制性。也就是说它授予了法官对当事人未予约定的事项运用自由裁量权提供补充性规定的权力。
民法基本原则的衡平性是有条件的。民法基本原则的不确定性和衡平性不可能同时出现。在民法基本原则的文字通过解释尚能应付需处理的新问题时，民法基本原则表现为不确定性，当用上述手段不足以解决需处理的新问题时，民法基本原则表现为衡平性规定，并且也授予了法官自由裁量权，由法官将民法基本原则作为衡平法，撇开具体法律规定来处理案件。
我国民法基本原则未设定十分具体的行为模式，人们对它的遵守往往是通过对体现在民法基本原则中一般要求的遵守来完成的。另外由于民法基本原则内容的抽象性，对当事人来说具体可操作性差，加之民法基本原则无保证手段部分，它的法律强制性除了通过具体的法律规范实现外，主要依靠法官在案件的审理过程中，对民法基本原则相应法律概念的解释和相应条款的强制性补充来实现。这也是民法基本原则授予法官以自由裁量权功能的明证。
二、法官自由裁量权
法官的自由裁量权由来已久。在查士丁尼法典编纂之前，罗马法凭借着具有自由裁量因素的告示创设了债权让和、抵押制度、提高血亲地位；凭借着具有自由裁量因素的敕令建立了制度、简化了遗嘱形式；凭借着具有自由裁量因素的法学家、法官的解释达到了无需改变旧法规范，便能弥补旧法的不足，推动了罗马法的发展。罗马法模式的演变告诉我们摘要：什么时候适当吸收裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。从我国民法通则来看，其共有156条，而最高法院在《有关贯彻执行中华人民共和国民法通则若干新问题的意见（试行）》就制定了200条，其中有许多条款并不是对民法通则有关规定的进一步界定，而是创立规则。最高法院通过制定各个民事法律的执行意见，公布其确定、援用和认可的民事判例、批复、进行司法解释等工作。为填补民法通则和其他民事立法的缺漏和盲区做了大量的创造性工作。而这一基础来源，则是法官进行创造性的司法活动。在我国台湾，最高法院的判例和司法解释在司法实践中起着重要功能，他们将判例和解释作为法律渊源适用。裁判纵然针对个案，但实际上扮演补充法律的角色。法律是一进化现象，受制于经常的变化，法律的环境发展之速度快于法律发展之速度。只有在其历史环境中才能得到适当的理解。法官的经验是法律原理的重要来源，而经验是法官从社会环境中得出的印象，“法律是经验和知识的集合体”。法院负有改造裁判依据的法律责任，法官应该进行创造性的司法活动，运用裁判解释来发展法律。
三、法官自由裁量权的核心——裁判解释及其具体方法
民法基本原则的不确定性和强制补充性要求法官能动地司法，在一定程度上行使自由裁量权。而法官的自由裁量权的核心则是裁判解释。在司法实践中，法官正确处理案件必须具备两个条件摘要：一是案件事实清楚，二是适用法律得当，要使案件获得妥当的法律适用，则必须要有妥当的法律解释。也就是说，使案件获得妥当的法律适用是法律解释追求的最终目的，因此，法律解释是法律适用的基本新问题，它贯穿于法律适用之中，台湾学者王泽鉴先生说过“凡法律均须解释始能适用”。
在适当法律过程中，经常碰到如下情况，一是法律条文的语言文字和法律规定的内容之间存在着矛盾，且当事人间的理解有歧义；二是由于法律制定时的不周延性，存在着应当规定的具体新问题没有规定或已有的具体法律规定违反立法目的或法律的基本原则；三是民事法律当事人应当约定的法定条款而未约定或法定默示条款解释不一。例如，民法通则第58条有关乘人之危的民事行为无效的规定违反了第1条维护公民、法人合法权益的目的。再如摘要：对当事人违约金约定数额的调整，对事人可得利益损失的确定、强制实际履行的准予、过错推定等法律均无具体规定。法律制定的滞后性，不能对社会生活中出现的新新问题立即作出反映，制定新法律；不能及时修订、删除过时的法律规定；法律规范之间冲突，同一新问题在不同法律、法规中有不同的法律规定，对这些冲突规范必须通过法律解释加以调和方能适用，否则，个案的裁判就会失去公正性。
正由于法律制定存在以上新问题，一方面说明了法律经解释方能适用的道理，另一方面决定了法律解释在不同的场合对法律适用具有不同的意义。所谓法律解释，广义的是指面向具体案件事实探求法律规定之目的、内容以及补充法律漏洞或回避恶法，以期案件获得妥当法律适用的作业。狭义的法律解释仅限于法律规定目的、内容的探求。根据法律解释主体的不同，法律解释分为裁判解释、当事人解释、学理解释。裁判解释是法官、仲裁员面向诉讼中的案件对拟适用法律所作的解释。它是对诉讼当事人具有约束力的有权解释。从法理学上，法律解释分为立法解释、执法解释、司法解释。这里立法解释、执法解释、司法解释、裁判解释均属有权解释，其中，立法、执法、司法解释具有普遍的法律约束力；而裁判解释只对受裁判的当事人具有约束力，对其他人则不具有约束力。
法律解释和具体案件具有关联性。法律解释必须针对具体的案件事实，只要法律规定和某个具体案件事实相联系，即须用法律解决案件时，就会发生法律解释新问题，二者的关联性要求在法律适用过程中，务必使法律规范和事实相符，法律事实和规范相符。例如，在处理案件中涉及有关民事行为生效新问题，就存在着法官行使自由裁量权，进行法律解释的情形。我国民法通则第55条规定，民事行为生效要件一是行为人须有相应的民事行为能力；第二，必须意思表示真实；第三，须不违反法律或者社会公共利益。但这一条未对民事行为的内容是否应确定和可能作出规定，从司法实践来看，假如民事行为的内容不确定，就不能据以划定双方当事人的权利义务范围；假如是不可能事项作为民事行为内容也违反了民事行为制度的本旨，所以，民事行为的内容必须是确定和可能的。因此，法官对民法通则第55条的规定应运用法律解释方法之一的当然解释，解释出第四项生效要件，即民事行为的内容必须是确定的和可能的。
裁判解释的具体方法主要有以下几种摘要：
1．文义解释方法。即通过提示法律条文用语的通常文义或特定含义来阐明法律规定意旨、内容的解释方法。它是探求法律规定意义内容的基本解释方法，要探求法律规定的意义内容，在任何情况下均须首先使用文义解释方法。法官在对法律规定进行文义解释时，应注重区分两种不同的法律用语。对取之于日常生活的用语，应按通常的文义而为多解释；对法律或法学给予非凡定义的专门术语，则应按法律或法学所给定义而解释。非凡是民法上的专门术语，大多由外文翻译而来，所用汉字大都不能十分准确地表达原文的含义，故切忌望文生意。如“法人”、“票据”等。另外，法官在使用文义解释方法时，既应尊重法条的文义，又不能拘泥于法条的文义，当运用文义解释不能确定法律规定的意义内容时，或者文义解释的结果有违立法本旨时，应选用其他解释方法进行解释，以确定法律规定的真实内容。
2．扩张解释方法。是指将狭窄的法条文义加以扩张，以求正确阐释法律规定意旨内容的解释方法。判定法条文义是否狭窄，采取将法条所使用的词语的文义范围和该条法律规定的目的范围加以比较的方法，而不能凭主观想象。
3．限缩解释。即将宽泛的法条文义加以限缩，以正确阐释法律规定意旨、内容的解释方法，通过这种方法把过宽的法条文义和法律规定的目的范围趋于一致。在为限缩解释时，法律规定只是表现形式上的差错，并无实质内容的错误，在除法律规定的实际目的范围内不存在需要以但书形式排队其适用的非凡情况。它所解决的是法律规定的表现形式和其实质内容的矛盾新问题。
4．当然解释方法是指将法律未明文规定的事项和已明文规定的事项比较，通过说明两事项性质相同，甚至未明文规定的事项较之已明文规定的事项更有适用理由，从而径行适用该法律规定的一种解释方法。这里应注重的是，当某事项或某情况足和法律规定的事项或情况相类似，但已超出了该法律规定所列事项不全和法律就性质较轻的行为规定了某种法律责任或就某项权利的取得规定了较宽松的条件，假如个案当事人的法律规定的条件，其承担法律规定的责任或取得法律规定的权利自属当然的情况下使用当然解释的解释方法。这是采用了“举一反三”和“举重以明轻”、“举轻以明生”的普通道理。
5．体系解释方法。是指以被解释法条的法律体系中的位置，或相关法条之宗旨为依据，来阐释被解释法条的规范意旨和内容的一种解释方法。通常情况下，法律的制定都是带有逻辑性的，从表现形式看，它按编、章、节、条、款、项之顺序编制，它们之间存在一定的逻辑联系；从规范内容看，有原则规定、一般规定、具体规定呈现出一定的位阶性，上位阶规定控制下位阶规定，下位阶规定是上位阶规定的具体化。在制定法之间有宪法、部门法、单行法、行政法、司法解释等自上而下的层层控制和具体化的逻辑联系。因此，法官在对某一法律规定进行解释时，决不能将其孤立看待，应充分考虑在法律体系中的位置及其他相关规定的联系，把体系因素作为法律解释结果的重要因素。通常在确定法律规定用语的意义内容时和补充不完全法律规定和消除规范间的冲突时使用体系解释方法，可以借助相关的法律条文的规定内容来解释和补充、消除，使被解释的法律规定更明确、更完整、更协调。总之，体系解释方法强调规范自身的体系位置和同位阶规范的相互说明和补充的价值，强调法律规范的横向比较因素。
6．目的解释方法。指以法律规定的目的为依据阐明法律规定意义内容的解释方法。任何法律都有一定的立法目的，并受该目的支配，法律目的决定法律内容，具有解释法律内容的价值。法律目的具有说明、澄清、衡量、判定法律规定内容的价值。
7．合宪性解释方法。即按宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种解释方法。就整个法律而言，宪法处于最高层，其次是法律、法规等。就民法这个部门法而言，民法基本原则处于最高层，其次是民法总则编的一般规定，再次是民法分则各编的一般规定，最后是民法分则的各编的具体规定。它们的效力也是从高到低。合宪性解释强调法律规范的位阶性，强调上位阶规范对下位阶规范的控制因素，即强调法律规范的纵向性控制因素。
从以上可以看来，合宪性解释可以澄清法律规定内容的疑义，当一项法律规定依其文义可以有多种解释时，哪种解释最妥当，可以采用合宪性解释。另外，合宪性解释还可控制其他法律解释的结果，使其不逸出宪法及其他上位阶法律规定的价值判定范围。
8．历史解释方法。又称法意解释方法，是指以法律制定过程中有关历史文献资料及背景情况为依据，阐释法律规定意旨、内容的解释方法。通过对法律草案、审议记录、立法理由书等文献资料及立法当时的背景情况探求到立法者意思，进行和现实条件差异的比较探究，实事求是，对立法者的意思该肯定的肯定，该否定的否定，以确定法律规定应有的合理意思。
四、防止法官滥用自由裁量权的办法
民法基本原则所授予法官的自由裁量权只有在一定条件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言。法官行使自由裁量权，决不能背离法律作出裁决。当然，无庸质疑围绕审判的影响和压力是客观存在的，因此这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事人的财产、生命以重大影响，还能够超越当事人以种种形式为社会和其他人的利益带来波及效果，因此，他们必然会产生采取种种行为来努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的动机。只要同时存在权力和自由裁量，审判同其他政策决定机关一样，都会卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。从这里就可以看出，对法官自身的素质要求就必须是相当高的，同时相应的制度和办法也是必须并存。因此，法官正确行使自由裁量权，防止滥用权力应从以下几方面做起摘要：
1、法官应有坚定的政治信念，较强的经济观念、较高的审判心理素质和正确的个人价值观，严格遵守职业道德，对审判制度以及对自己处理的案件应持有建立在较长时期积累起来的经验和思想基础上的稳定态度，不会因外在的说服、诱惑而轻易改变。应有一种对裁判公正的根据，进行不断探索的、持之以恒的强烈动机和责任感。即法官应有较完整、统一的人格体系。法社会学创始人爱尔里希说过一句名言摘要：“法官的人格是正义的最终保障。”
2、法官行使自由裁量权要保障法律正义和法律适用的正确。应有丰富的哲学、逻辑学、历史学、伦理学、法律学专业知识，以适应法官具有创造性司法权力的需要，准确、机智地适用现行法律努力创新、发展法律，充分利用民法基本原则的指导力，灵活地运用哲学方法、逻辑方法、社会方法、历史方法、法学方法，普遍提高法官的司法水平。
3、审判制度要科学化、规范化，严格规范法官产生程序，以保证法官的品质、学识、能力，不存在明显的缺陷。
4、法官行使自由裁量权时应负有充分说理的义务。法官针对各具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要将法律概念具体化，以求得个案的实质公平和妥当性，因此，法官对案件的裁判理由必须详写并且予以公布，从而杜绝法官的刚愎、专横、滥用权力的行为发生，并且接受公众的审查、评判和监督。
5、以真正的独立审判为保障，净化执法环境，以加快通向法治国家的步伐。
总之，从法的制定来说，立法只是法律的一部分，在司法过程中补充、发展法律也是重要的组成部分。英国杰出法官拉特克利夫说摘要：“法律的发展越是不易觉察，人们就越是对它肃然起敬。”法官行使自由裁量权进行的裁判解释是对法律做着潜移默化的调适或修改，一方面法官阐明了法文之本意，并求其能适应时代之潮流，充实了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出伟大法官。这不能不是法制社会的一件幸事，也是法制社会发展的必然趋向。
参考文献摘要：
1、李晓明《模糊性摘要：人类熟悉之谜》人民出版社1985年版
2、张宏生《西方法律思想史》北京大学出版社1983年版
3、埃尔曼《比较法律文化》三联书店1990年版
关键词：名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有权利能力。“所有的权利，皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者”，萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的)，在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提，而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人，继而被肯认并赋予法律主体资格，享有权利，包括名誉权。
必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先，来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴，权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果，这种努力在德国民法上得以完成，虽然完成得并不彻底。其次，权利能力是一形式化的概念，反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担，更重要的是，使人的概念得以适用于一些形成物，法人的立法从而可能，自然人与法人有了共同的技术基础。所以，权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念，容易诱引描述对象自价值剥离。
三、死者名誉权保护的法理基础
(一)与名誉权共通的精神基础
好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面)，它不可分离的依附在这个人身上。现在，我们可以而且必须撇开一切自然属性，不问这些人是否死后就停止存在或继续存在，因为从他们和其他人的法律关系来考虑，我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此，任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑，始终是可以追究的，纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“，不要再说死者的坏话，只说死者的好事”这句格言，只有在这种情况下才是不适用的。
在康德哲学中，理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用，非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头，在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性，把他们看作理性的生命，人被视为抽象的存在，各如其面的人之具体不同被忽略不计。
抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件，于是，考虑人时，就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开，这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态，而仅仅指作为灵魂来看，在这种情况下，他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后，任何人都可以编造一些假话来污蔑我，像现在中伤我一样。
依批判哲学，在认识活动中，灵魂这种理念像世界、上帝一样，是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念，没有现象对象与之对应，是超感性、超现象的对象，即物自体或本体。只有现象可知，本体不可知。因此，想去认识灵魂(不朽)，乃理性迷误的结果，是谬误推论，是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。这样，不仅限制了理性的使用即认识的范围，而且，这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念，即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体，只能通过实践理性的先天原理，即绝对命令的第一公式或道德律，从实践上认识、解释或推断一切应有的事物，包括至善的条件：灵魂不朽。关于应有，我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是，以道德律为根据自立规律，敬重和尊重自立的规律，从而实现目的“自由而道德的意志”。
诚如法哲学家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性，其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”，则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是，问题的关键就在于，名誉权乃至人格权的性质为何?如果其为非伦理化的法定权利，则死者名誉权的概念也就难以成立。
在民法学上，权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信，权利的本质应从人的本质，从人的自由意志，人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的，剪断了权利与理性的联系，而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而，尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用，但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念，权利是无须解释的事实，它乃历史的产物有机形成的，既非神授，也非任何权力者赐予。
具体言之，人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，它属于非财产性权利，与其主体不可分离，无从转让。人格权是内容的部分，属于道德性权利，是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权法律没有规定对人身的‘权力’，至少没有规定人本来就没有的权力；从而保护权利人作为人所应有的权利：一切他人对人的尊严的尊重，不对人身和人的精神、道德方面进行损害。”名誉权属于尊严型精神性人格权，自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显，与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此，这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域，方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而，问题还在于，于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下，没有权利主体的权利如何能成立?我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。
(二)死者名誉权：从必然推理到辩证推理(修辞推理)
如前所述“，权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念，其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个利而不涉及到第三利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到，权利能力开始的另一种标准，被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身，认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来，其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象，乃出于立法便宜之考量，以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下，为了概念体系(外部体系)的自恰，除了牺牲法律的目的，不对死者的名誉提供法律保护，根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释：“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释着作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”
权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开，权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心，权利主体不复存在，权利亦将无所依凭，正所谓“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法学视域下，死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理，不是解决问题，而是径直取消了问题本身。
法律保护死者的名誉权，是基于伦理人格主义的观念，出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合，出于如是目的，将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础：抽象人格。二者并无不同，只是凭借经验难以为流俗理解罢了。
另一方面，借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉，这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明：“不管是在实践(=‘法适用’)的领域，或在理论(=‘教义学’)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时，我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放，虽然逻辑有着保证法的安定性，进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理，而且当人们价值取向之间出现冲突时，逻辑不矛盾律亦将失去其有效性，其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式，毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理并不是从某些‘命题’，也就是一些必然是或真或伪的陈述出发，从中推导出‘科学的’结论，而是从‘疑难’或‘问题’出发争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。”实际上，正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用，才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法，以便调和权威性文本中的矛盾，并从它们中得出新的学说。
因此，这里又蕴涵着一项否定性结论，即只有从必然的形式推理，走向辩证的非形式推理，我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此，将死者拟制为自然人，使其拥有权利能力，并无不妥。通过死者亲属的代表，权利的行使亦可得以实现。要注意的是，死后人格保护的内在理由，并非死者亲属因此而招致的名誉损害；否则，权利主体与权利分离的危险将继续存在。
四、结语
在概念法学的视域下，死者名誉保护问题无法解决；惟有超越概念法学，回到规范目的，才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据，也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护，就是一个循环的回溯目的本身的过程，并且是一个经院主义辩证推理之过程。
参考文献：
[1]司法部国家司法考试中心.国家司法考试法律法规汇编[M].北京：中国政法大学出版社，2005.
[2]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[3]王利明.中国民法案例与学理研究(总则篇)[M].北京：法律出版社，1998.
上世纪六七十年代，随着政治、经济以及信息传播方式的巨大发展变革，信息革命与相关信息产品、信息设备的发明创造为人类社会带来了新的信息文明，下面是编辑老师为大家准备的民法保护及界定个人信息权。
随着人类迈入信息时代，社会信息化程度不断加深。信息与知识一样成为了社会生产力、国家竞争力和经济发展的关键。个人信息成为新科技时代的重要社会资源。社会生活物质条件的变革为新的权利生成创造了必要的社会基础和前提条件。纵观美国和德国个人信息法律保护的发展历程，与调整个人信息相关的信息隐私权和信息自决权的出现与现实社会的需要都有着密不可分的联系，这并不是历史的巧合。如今，个人信息的法律保护也成为了一个我国亟待解决的社会问题。
康德认为，由于同一个人在不同的视角下存在的方式和性质拥有差异，所以应当以是否为人的感官所能达到为标准，对人的存在及其性质做出经验与超验双重视觉观察的区分。人在双重的性质中看待自己，首先，作为感官存在者在信息社会里，人的存在已经超脱了传统中可被感知肉体、生物体形式的呈现方式。人们自身会产生许多具有识别意义的信息，在各个方面被与自身关联的信息所描述。因此，人逐渐的成为各种信息的集合体。这种信息集合体形式的存在也极大的丰富了经验领域中人的存在内容，使得原本依附于人身之存在的精神利益有了更加丰富的直接现实意义。在信息社会，随着人们改造客观世界活动广度和深度的增加，各个社会生活实践领域的活动几乎都有信息形式的记录，人因此具有了一个丰满的信息化外观。这个信息化外观不仅囊括了人的生物信息，还包括在社会、文化等方面的信息。有学者指出，有关个人的信息在一段时间内积累到一定的程度，就能构成与实际人格相似的信息人格或者数据人格，即以在社会生活中体现出来的信息或数据为基础的个人公共形象被用来作为该个人的代号。
任何事物都具有两面性，信息技术在给我们带来便捷，成为社会发展强大助力的同时，也犹如一把双刃剑。个人信息的屡屡泄漏也已经对社会稳定造成了极大的危害，对人们的社会生活带来重大困扰。近期，中国青年报社会调查中心通过民意中国网和新浪网，对1958人进行的在线调查显示，86.5%的受访者表示自己的个人信息曾遭泄露，49.8%的人抱怨信息遭泄露已严重影响自己的生活。
个人信息权的界定
个人信息保护问题的核心在于，信息主体同信息流转机构在信息流转关系上的力量悬殊，又缺少恰当的法律制度来平衡这种利益关系，使得信息主体个人无法有效的控制个人信息，无法适当的参与信息流转。个人信息保护要着力理顺个人同其他个人信息流转机构之间的利益关系，这样不仅能够维护信息主体的个人利益，更有利于社会主义和谐社会的构建与民主政治制度的运行，而这一切的前提条件是赋予信息主体一个强有力的个人权利个人信息权。通过赋予个人信息权，使信息主体获得个人信息利益，不仅仅是法律制度对一般社会利益的衡量选择的结果，更加重要的意义在于为构建一个平衡个人利益之间、个人利益与社会利益之间的法律框架奠定了基础。
个人信息权的法律属性
个人信息是自然人人格要素的一种，由此决定了个人信息权的人格权属性。虽然个人信息可以被用来进行社会交换，表现出一定的财产利益，但个人信息权在民法权利框架内属于人格权范畴。探讨个人信息权的人格权属性问题，我们需要从个人信息所承载的利益入手。
追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉。日常生活中，利益也经常被指代为人们生存所不可或缺的，以某种实物为内容的好处。人的所谓利益，就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在上面的那个对象;由此可见，利益就只是我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。当然，还有为数众多的学者认为利益是一种社会关系的外在表现。
利益是一定的客观需要对象在满足主体需要时，在需要主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系的形式。随着社会的发展，利益所涵盖的内容逐渐丰富，所表现出来的外部形态愈加多种多样。编辑老师在此也特别为朋友们编辑整理了民法保护及界定个人信息权。
关键词：诚信诚信原则失信惩罚
一、诚实信用原则概述
（一）诚实信用原则起源与发展
诚实信用原则起源于罗马法，一般认为它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”。所谓“一般恶意抗辩”，是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出不当得利之诉，请求他方返还已履行的财产。如果未履行，可以提起“无原因之诉”，请求宣告其不受该债务的约束。罗马法的一般恶意抗辩与无原因之诉都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神。可以说一般恶意抗辩和无原因之诉是诚信的最早起源。由于受到19世纪个人主义、自由主义思潮的影响，诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视，而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后，法律从个人本位向团体本位发展，诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。
进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性基本丧失，出现了严重的两极分化和对立造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目标，是20世纪初立法者、司法者和学者共同面对的难题。人民将市场中的道德规范法律化，成为一条强制性条款，民法中的被奉为帝王条款的诚信原则应运而生。从某种角度讲，诚信作为法律原则的出现是人类的不幸，因为人们已不能完全依靠彼此的道德情感来维系人与人之间的联系。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则，适应了历史的需要。
（二）诚实信用原则的主要功能
诚信原则在私法领域，尤其是民法的债权理论中，占据着重要的位置，被视为民法的帝王条款。它不但是意思自治原则的修正与必要限制，与公平原则有同等价值，同时它还衍生出禁止权利滥用原则、情势变更等众多下位原则。它适用于契约的订立、履行和解释，扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。诚实信用原则在民法领域中主要有如下功能：
1、民事活动结果的有限预见功能。这一原则可以指导当事人行使权利履行义务，即指导当事人正确进行民事活动，在合理预期的指引下，当事人能有限度地预见自己行为的结果，使得民事法律行为中的效果意思得以实现，从而当事人可以按照自己的设想与他人发生一定的民事关系，优化自己的生存境遇。
2、民事违法行为的弹性规制功能。社会情况瞬息万变，造成法律规定永远落后于现实需要，同时法律又不能朝令夕改而丧失权威，因而必须承认司法活动的能动性，授予司法者自由裁量权，使得法官在面对一个又一个活生生的新类型案件之时能游刃有余地根据自己的合理判断进行有限的自由裁量从而使得裁判跟得上时代的步伐，使得裁判于情合理，于法公正，同时也维护了法律体系的稳定。
3、未来社会发展的模糊预备功能。人类的知识来源于实践，来源于经验，即使是科学的预见也只能以实践来验证，意识是物质的反映，这决定了作为上层建筑的法律总是相对落后于产生它的那个经济基础，为了克服成文法的这种局限性，即随着时间推移所显现的不合目的性、不周延性、滞后性等等，诚实信用原则就大有用武之地。
4、有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。
二、社会诚信缺失的原因与表现以及我国民法对诚实信用原则的规定
（一）诚信缺失的原因
首先，经济人的“自利的打算”是造成每个世俗的人寻求利益最大化的自然冲动本源。但是在道德理性与法律规范的限制下，作为精明动物的人，总是在道德、法律与利益之下徘徊，总是在寻找一个可以使自己付出的收益与成本差最大的方法。在商品经济中这是人的一种无可厚非的天性和合理与理性的行为，是资本的本来属性和其增值的固有规律。
其次，“冲动”成本的低廉性。只要利益的诱惑大于可能受到的处罚，总会出现那些以身试法者的“前赴后继”，因为违法成本远小于违法所带来的收益，在一定意义上可以说违法失信成了收益的一种为合法外衣所遮盖的手段。谁不趁着捞一把就是十足的傻瓜。上升到这个层面，逐利而动的合理行为有了对社会和他人的损害性。这种低廉性往往存在于一个社会类型的幼年阶段和不成熟阶段。因此我们不难明白改革开放初期为什么有了那么多的暴发户。
第三，法律规制的有限性。如前所述，成文法法律规则的刚性限制了其规制空间它会利用每一个可以利用的法律漏洞，这为失信提供了生长的温床。
第四，司法腐败暗中作祟。在前三点的影响下，手握权力的官员也会逐利而动，“有权不用，过期作废”的想法随即产生，权力往往成为失信甚至作恶者的依恃。
在这种情况下，社会道德观念易于沦丧，诚信便失去了赖以生存的土壤，欺、瞒、骗、诈等行为开始崭露头脚。
（二）诚信缺失的表现
诚信缺失的根本缘由是利益最大化的驱使，在市场经济下诚信缺失的表现主要有如下：
1、个人诚信缺失大量表现为不讲真话、不守信用、没有信用、弄虚作假等。
2、企业不讲信用的主要表现：不守信用、恶意逃废银行债务；不讲信誉，相互间拖欠货款；合同违约严重，利用合同进行欺诈；财务信息严重失真，假冒伪劣盛行，制假贩假猖獗。
（三）我国民法对诚实信用原则的规定
《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
三、完善我国民法中诚信原则的建议
诚信原则作为民法的一个基本原则，它是道德的法律化，反映了人类社会的基本要求。虽然我国民法通则及合同法对诚信原则有了规定，但是过于系统性，不能有效的应对当前出现的诚信危机，对于我们民法中的诚信原则，建议从以下几方面进行完善：
（一）给予守信者以信誉上的奖励，合理引导其“冲动”。
诚信缺失，主要原因就是利益最大化的驱使，但是这个利益仅仅是眼前利益，2008年的“三鹿奶粉风暴”再次提示我们，采用欺诈手段获得的利益仅仅是一时之快，一旦东窗事发，等待失信者的只能是身败名裂，人财两空。
诚信缺失引起诚信危机，诚信危机不仅仅是个人道德问题，还是一个制度性问题，治理诚信危机，物质以及道德奖励必不可少。而“奖励”正是以一种机制的形式对人们的行为进行规范，进而培养人们自觉养成良好的道德意识和行为习惯。所以通过诚信奖励，能够引导公众认识诚信带来的好处以及诚信投机、谎言红利的必不长久。
（二）完善失信惩罚制度，增加失信者的违法成本
在美国，有这样一句戏说：“宁愿去抢银行，也不要破坏自己的信用记录，抢银行尚能存有不被抓获的侥幸，可一旦失信行为被记录在案，在经济社会中简直寸步难行。”美国的诚信水平较高，不是他们的道德水准有多高，而是他们拥有一套十分健全的失信惩罚机制，每个失信者都要因其失信行为而受到严厉的惩罚，并影响到其未来的生活质量，才让他们不敢越雷池半步。
我国要构建社会主义和谐社会，社会成员之间的诚信不可或缺。而要维系相互诚信的状态，必须建立一套完善、有效、对失信行为进行惩罚的机制，以增加失信者的违法成本，并随失信程度而逐级增加。
诚信原则，对于建立整个社会发展之根基的信用理念和信用制度起着根本保障。但是，仅仅靠法律对守信者进行奖励或者对失信者进行惩罚是远远不够的，诚信要从教育抓起，从孩童时代灌输一种健康的理念，让孩子懂得不诚信则无立足之地，不诚信会受到惩罚。不然，如果我们在孩子的心中种下这颗不诚信的“种子”，社会最终收获的只有无序与可怕的恶果。
参考文献：
1、合同法诚实信用原则研究郑强法律出版社2000年版。
2、诚实信用原则与漏洞补充梁慧星法学1994年.（9）.
3、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用杨建华法学研究1998.(4).
4、对在我国民事诉讼法中确立诚信原则的冷思考黄娟法商研究2001（6）.
5、诚信原则与民事诉讼权利滥用之制约陈雪萍当代法学，2002（8）。
论文关键词：金融市场信用缺失民法学
论文摘要：本文认为期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系，我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的主体缺位、非排他性和剩余索取权的不可转让是国有财产权面临的巨大难题。
金融市场信用缺失反映出了其市场交易的特殊性，从民法学的角度究其原因，笔者认为有以下两个方面：
一、期待权的特殊性
权利为可以享受特定利益之法律实力，通常所说的权利大多为确定的既得权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事什的发生或一定时问的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。我国《合同法》在总则lf1对附条件和附期限合同予以详细规定：在分则的买卖合同部分确立了所有权保留的法律制度，从而大大拓展了期待权的生存空间。期待权的构成应该具备以下条件：～是对未来取得某种完整权利的期待，二足已经具备取得权利的部分条件。
对于期待权的类型，不同的学者有不列的观点，暂且不去细究。从金融市场的各项交易合同中，包含着大量的期待权。例如：存款储蓄合同中，存款人对于利息的债权：贷款合同中，银行对于贷款人H口将支付的利息的债权；债券交易中，持有者对债券利息的债权。这些属于由既存债权产生的将来债权。股票交易，持有者对于行情看涨时取得分红的权利或者转让后取得差价的权利；保险合同中，受益人对于在发生保险事故时的保险金取得权。这些则是属于附条件的民事权利。金融市场上的交易合同中存在大量的期待权，与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。首先看信贷市场与证券市场。格式化的合同中所约定的是投资者的期待权。这种期待权一方面反映了金融市场的融资特性，一方面又赋予投资者相当的信用风险。因为期待利益的实现必须以一定条件为前提：即投资的收益性。投资收益性可以说是一个具有结果性的条件，这个结果性条件的发生依赖于筹资者大量的经营活动。正是由于条件产生的复杂性，为筹资者的违背信用提供了相当大的操纵空间。这便是信用缺失问题的解释之…。再来看看保险市场。保险合同etl受益人对于保险金取得权的前提性条件是发生约定的保险事故。不论是财产还是人身，都是与受益人密切相关，或为其所有，或是其本人、家属。无论人与物都与保险公司无必然联系。因此，他们发生风险的可能性、真实性、损失的大小在保险公司获知前都悉数由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了维系合同的唯一动力。那么从白利的角度出发，发生信用缺失就不难理解了。由此可见，期待权的大量存在与金融市场上的信用缺失问题有着紧密的联系。
二、财产权的模糊性
我国的金融市场一直以国有企业为主导，财产权的模糊性是国有财产权面临的一个巨大难题。
首先，财产权主体缺位。国有企业归用家所有，通过委托机制将经营权赋予国有企业的负责人。但是在建立国有资产管理委员会以前，对于国有企业财产权主体是人大还是国务院等等一直不能明确。即便目前建立了国资委，它又是否能够作为一个完全独立的主体享有财产权也是一个值得怀疑的问题。这就导致经营者的短期行为信用缺失，因为其自身不承担失信导致的后果。
其次，剩余索取权的不可转让。剩余索取权是对企业税后净利的终级所有权和分配权。从理论上讲，企业的所有权人享有企业的剩余索取权。然而，在所有者不能自己直接经营企业，而委托他人经营时，是要付出代价的，这种代价往往要求所有者让度部分剩余索取权。因此，准确地说，剩余索取权是所有者或经所有者授权的其他人对企业税后净利的终极所有权和分配权。然而，依据现有制度，国有企业的剩余索取权是不可转让的，归国家所有。这就出现了内部人利益与国家受益的矛盾，经营者的信用风险由此产生。在信贷市场上，银行以四大国有银行为主，在贷款的发放中，也由于计划经济的影响，对国有企业尤其是国有大型企业的贷款远远多于其他民营企业、中小企业。国有商业银行与国有企业有同一所有权人，银行不担心收不回贷款，企业也不担心无法还贷，都是由国家承担。更为重要的是，国有企业和国有商业银行尽管具有同一产权人，但二者的收益与风险的承担者却并不同一。对于总分行制下的国有商业银行而言，所有分支机构的经营风险最终都将归结到总行，H口便是基层银行因为经营不善倒闭，其上级机构都必须承担起全部的债权债务关系。而除了中央直属的特大型国有企业外，绝大多数国有企业的经营效果都与地方政府利益息息相关，他们不仅要为地方政府解决财政收入，还要承担诸如解决就业之类的职能。在这种情况下，地方政府自然会去干预银行的经营，这也就使银行资产质量受到严重损害。在保险市场上，占有保险市场绝大多数份额的都是国有独资保险公司。它们的财产权不明晰，没有建立起真正意义上的现代企业制度，因而保险公司不考虑长远利益，不考虑信用效应，就会出现追逐短期利益的短期行为。保险公司的信用缺失与其财产权的模糊有着密切的联系。在证券市场上，按照资本运作的规律，优质企业应该获得更好更多的融资。然而我国的证券市场建立之初，就是为了国企的脱困这个目的。因此能够通过证监会审查，上市融资的，大多都是国有企业。同样的道理，由于国有企业财产权的模糊性导致整个证券市场的信用度不高。金融市场信用缺失与金融市场主体——国有企业的财产权模糊有着密切的关系。超级秘书网
再次，国有企业财产权的非排他性，指某～主体对企业行使权力时，不排除他人行使同样的权力：同时，囝有企业的收益权理论上由全民所有，实际上就是无人可以单独占有。财产权的非排他性导致政府权力对国企经营的过度介入，无法维持其信用内控制度。
