时间：2022-06-29 04:22:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇竞业协议，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
竞业限制协议
甲方：
法定代表人：
乙方：
身份证号码：
住址：
联系电话：
为保护甲乙双方的合法权益，就乙方竞业限制事宜，甲乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则签订本协议。
一、
定义
1、竞业限制或竞业禁止：指用人单位有条件的要求劳动者不能直接或间接从事自己存在竞争的业务，具体以本合同约定为准。
2、甲方公司：包括甲方及其所有分支机构、子公司、办事处和关联单位。
3、任职期间：是指乙方与甲方正式签订劳动合同或形成事实劳动合同关系之日开始到双方劳动关系结束（或消灭）为止的期间。如乙方到达退休年龄之后继续为甲方所聘用，则任职期间包括聘用期间，至聘用关系终止之日截止。
4、个人或组织：包括任何个人、公司、企业、合伙、协会、事业单位、社会团体或组织，即各类形式的个人或组织。
5、竞争性单位：指与甲方公司生产、经营、从事类似产品或提供类似服务的或对甲方公司业务构成现实或潜在竞争的个人或组织，包括但不限于：
（1）从事下列业务的个人或组织；
（2）下列公司或与下列公司经营范围存在重合的组织或个人：
（3）为上述竞争性单位提供支持，例如提供专业咨询或顾问服务的个人或组织。
（4）上述个人或组织的关联企业及机构。
6、竞争性业务：与甲方公司所提供的产品或从事的服务相同或类似的业务。
7、竞业行为：自己或与其它个人或组织合作，直接或间接的从事竞争性业务；或为竞争性单位提供服务或劳务，包括但不限于担任竞争性单位的合伙人、董事、监事、股东、管理人员或一般职员、人、顾问等。
上述行为之一即为竞业行为；此外本协议可另外对竞业行为作出补充。
8、乙方关联人：包括但不限于：
（1）乙方近亲属，即配偶、父母、兄弟姐妹、年满18周岁的子女、配偶的父母、
子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶；
（2）乙方担任管理人员或合伙人或直接或间接拥有10%或以上权益的机构。
二、在职期间的竞业限制
1、未经甲方事先书面许可，乙方在甲方任职期间，不得从事竞业行为。
2、除本协议中约定的竞业行为以外，在职期间的下列行为将视为乙方从事竞业行为：
乙方及乙方关联人从竞争性单位处直接或间接获得好处，包括但不限于财产性利益、旅游、消费、宴请，无正当理由的。
3、在职期间的竞业限制义务的履行，甲方无需向乙方支付额外补偿。
三、离职后的竞业限制
1、离职后的竞业限制期间内，乙方不得从事竞业行为。
2、离职后竞业限制期间：自乙方离职之日起两年。但是，甲方仍可通过下列方式之一缩短竞业限制期间：
（1）乙方离职后，如果甲方不支付竞业限制补偿金，即视为甲方自动放弃要求乙方履行竞业限制义务的权利，乙方同时免除甲方支付竞业限制补偿金的义务；
（2）离职之日前（含当日），甲方书面通知乙方缩短直至取消竞业限制义务；
（3）离职后竞业限制期间内，甲方至少提前一个月通知乙方终止竞业限制义务。
如有多次通知，则以最近的一次通知为准。
竞业限制义务到期或终止后甲方无需再支付竞业限制补偿。
甲方无需支付提前终止竞业限制义务的额外补偿。
3、竞业限制补偿：每月竞业限制补偿金标准为乙方离职前12个月内的月平均工资的
30%。
（1）计算月平均工资时，以乙方实发工资收入为准。与股权激励相关的分红、期权、股权等不计算在内。
（2）发放时间：按月发放。
（3）发放方式：甲方向乙方领取工资的银行卡（或双方书面确认的其它帐户）内支付。如因任何原因（包括但不限于储蓄卡被注销、银行系统故障等原因）未支付成功，不视为逾期未支付，乙方不得以此为由主张不再履行竞业限制义务。此时乙方可以到甲方处现金领取竞业限制补偿金，或书面确认乙方名下的其它收款帐户之后甲方再行发放。
4、在竞业限制期间内具有下列情形之一时，视为乙方违反竞业限制义务：
（1）从竞争性单位处领取任何报酬（包括但不限于以薪酬、报酬、劳务费用、分红等任何名义），或获得旅游、实物、购物卡、消费卡、报销等好处；
（2）在竞争性单位缴纳个人所得税，或社会保险，或住房公积金；
（3）乙方关联人从竞争性单位处领取任何报酬（包括但不限于以薪酬、报酬、劳务费用、分红、报销、服务费用、购买等任何名义）或获得旅游、实物、购物卡、消费卡、报销等好处，而乙方不能提供合理说明的；
（4）乙方不能按本协议约定向甲方说明当下工作情况或所说明情况与实际情况不符的。
（5）其它违反竞业限制义务的情形的。
5、特别要求：
（1）如甲方提出要求，则乙方应在一周内通过电子邮件或其它书面形式向甲方说明当下的工作单位与工作情况。
（2）乙方如新入职、变化工作单位、自己创业等，应在一周内主动通过电子邮件或其它书面形式向甲方说明当下的工作单位与工作情况。
6、无论乙方因何种原因从甲方离职，均不影响本协议约定的竞业限制义务的履行。
7、特别说明：有下列情形之一时，甲方可通知乙方暂停支付竞业限制补偿：
（1）乙方从事竞业行为时；
（2）乙方未按本协议要求说明当下工作情况时；
（3）甲方有证据证明乙方有违反竞业限制义务的情形时；
此种情形下，乙方仍应履行竞业限制义务。
四、违约责任
1、乙方在职期间，如有竞业行为，均视为严重违反规章制度与劳动纪律。甲方有权同时要求乙方承担下列责任：
（1）解除劳动合同，且无需支付任何补偿；
（2）乙方从事竞业行为所获利益应归甲方所有；
（3）赔偿竞业行为给甲方造成的损失；
（4）乙方应向甲方支付违约金，违约金标准为：乙方当时12个月内月平均工资的十
倍。
2、乙方离职后，未履行双方约定的竞业限制义务的，应向甲方支付违约金。违约金的标准为：双方约定的竞业限制补偿金月标准*双方约定的离职后竞业限制期间的月份数*
十倍
。同时，乙方应将甲方在离职后支付的竞业限制补偿金全部返还给甲方。
如甲方要求乙方改正违反竞业限制的行为，而乙方收到甲方通知后在一个月内仍未改正的，继续从事竞业行为的，则甲方有权再次要求乙方按上款约定承担违约金。
3、乙方支付的违约金不足以赔偿甲方损失的，还应赔偿甲方损失。甲方损失包括但不限于甲方直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及为制止违约行为所支付的合理费用（律师费、诉讼费、调查费用、公证费用等）。
4、本协议约定的违约责任是同时并列的，甲方可以要求乙方承担全部违约责任，同时，甲方向乙方主张其中的部分违约责任的，不视为甲方放弃追究其它违约责任的权利。
五、通知
1、在职期间，就本协议相关事宜，甲方可通过劳动合同或其它文件中乙方提供的地址进行送达。
2、离职后，甲方可通过下列方式之一向乙方进行通知或送达：
（1）乙方电子邮箱：
（2）通信地址：
（3）手机短信。手机号为：
无论乙方是否实际查阅或拒收，甲方通过上述方式之一向乙方发出通知时，即视为乙方已经查阅。如乙方联系方式有变更，应立即书面告知甲方。
3、甲方的送达地址为：甲方办公场所。
4、双方同意本协议中所确认联系地址与联系方式作为有效司法送达地址。
六、争议解决
双方同意，与本协议有关的一切纠纷，由双方当事人协商解决，协商不成的，任何一方均应向甲方所在地有管辖权的劳动仲裁机构或人民法院提起劳动仲裁或诉讼。
七、附则
1、甲乙双方建立的关系性质（劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系、聘用关系等）以双方签署的其它协议为准，但无论何种关系性质，本协议一经签署，即发生法律效力。
2、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。
3、本协议自双方签署后生效。
签署时间：
年
月
日
甲方（签章）：
关键词：商业秘密；竞业限制；知识产权估价；对价
竞业限制协议作为保护商业秘密的一种非常重要的手段，其合理性与否不仅牵涉到限制方的商业秘密能否得到切实保护，还关系到受限方的自由择业权甚至生存权等受宪法保障的最基本权利。因而，对于竞业限制协议合理对价的判断，必须恪守最基本的诚实信用原则、公平正义原则进行考量。
竞业限制，又称竞业避止、竞业禁止，英美法上称之为"not to compete"。竞业限制作为一种法律义务，最早规定于民法的人制度中，旨在用法律防止人对被人利益的侵害。[1]
在劳动法中竞业禁止是指法律允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定劳动者离职后的一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位从业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。[2]
一、竞业限制协议的法律依据
在现有法律中，约定竞业限制的法律渊源归纳起来主要体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国劳动法》中。
在国务院有关部委以及一些省、市、自治区制定的相关部门性意见、通知和地方性法规中却不乏对竞业限制的立法性尝试。具体而言，比如在《关于企业职工流动若干问题的通知》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、《深圳市人大常委会颁布的深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等法律法规中，都有规制竞业限制的相关条款。
然而，相对于西方国家来说，我国的竞业限制制度起步得较晚，直到九十年代初期，我国才陆续制定了一些与保护商业秘密和知识产权有关的竞业禁止的规定[3]，上述的这些法律法规只是确定了规制竞业限制协议的大方向，远远未能建立起明确的法律框架。因而，判断竞业限制协议的对价是否合理，应当根据竞业限制协议所涉及的各方利益，针对具体协议进行具体分析。
二、竞业限制协议所涉各种利益
（一）从雇主角度来看
对于雇主而言，离职后的竞业限制协议是防止不诚实的竞争者或者雇员为了一己私利侵占有价值的商业信息和客户关系唯一有效的手段。倘若缺乏这一限制，企业家就不太可能为促进研发和改进商业方法而投入太多，也不敢在企业内部自由交流企业有效运行必须的信息。合同自由和防止将来在诉讼中因不能证明商业秘密的存在而面临挑战和诉讼不确定性的困难，都已成为对雇员竞业进行限制的理由。
（二）从受限方来看[4]
竞业限制阻碍了雇员的自由流动和员工追求自身利益的的个人自由，此外，由于对潜在竞争者构成了威胁并且减缓了设想工艺和方法的传播，竞业限制已经阻碍了市场竞争，不合理地降低了雇员对雇主的谈判地位。因而，应当通过一定的补偿手段作为对价，从而保护售现房的利益。
（三）从整个社会来看
竞业限制阻塞了雇佣中最具生产力的人力资源的市场流通渠道，如果没有竞业限制协议，员工会因更换工作自由流动而带来不可小觑的社会利益。
由于竞业限制协议会降低或消除潜在的竞争力，因而应当受到调整交易限制合同规则的制约，只有附属于有效交易且合理的情况下才能得到执行。如果超出了保护受约人合法利益所必须的范围，或如果受约人要保护的利益小于承诺人或社会公众因此而受到的损害，是不合理的。在美国，已经产生了判断竞业限制合理性的一般规则：
1、对个人商业交易限制的合理性判断更为容易，因为这种交易不会伴随产生商誉的保护问题；
2、交易限制协议会因为反竞争效果而不能获得支持，而在竞业限制协议被用来保护诸如商业秘密或商誉之类的合法利益时，如果限制又被设定在合理期限和地域范围之内，这种竞业限制是可执行的；
3、若竞业限制太过宽泛，但交易本身并无不合理性，法院通常会修改竞业限制，以便更加合理并且可以执行。
由于竞业限制协议牵涉到各方利益，因而在考虑利益平衡的时候应当根据所保护的商业秘密的价值判断该竞业限制协议的合理与否。尽管有多种途径判断商业秘密价值性，然而牵涉到商业秘密具体价值几何之时，我们往往需要借助知识产权会计的估价方法进行评估。
三、知识产权的估价方法
在判断竞业限制协议对价是否合理时，必须首先明确受此竞业限制协议保护的商业秘密其价值究竟如何。如若不能客观地确定该商业秘密的价值，那么对于合理对价标准的制定只能是闭门造车。商业秘密作为知识产权范畴的一个分支，其价值评估可借鉴知识产权的估价方法。
知识产权的评估价值也就是知识产权在评估条件下的资产模拟价格，对知识产权估价关键是要解决知识产权估价的实质问题和影响知识产权价值估计的因素，在此基础上展开对知识产权估价的参数、内生变量、估价模型等研究。[5]
由于知识产权价值的不确定性和取得成本的不可分性，以及受到政策、法律、科学进步和人力资源素质的提高等因素的影响，使得知识产权价值的确定颇有难度。[6]然而尽管知识产权估价存在种种困难，其基本原则依然要求我们遵循会计估价的基本原则，即公平性、客观性、合理性、独立性、系统性、替代性。[7]同时，基于知识产权的特点，估价时还应当做到先进性、适用性、可靠性、安全性、科学性、效益性、保密性。
具体到商业秘密而言，由于其秘密性的要求，对于其估价则更加困难。根据美国判例法确定的规则，商业秘密价值性的确定主要有以下四种途径：
1、被告使用原告的商业秘密
2、证明商业秘密所产生的收入
3、证明商业秘密对被告具有价值
4、证明为研发商业秘密所投入的精力、时间、金钱。
然而，在对商业秘密进行估价时，如何防止商业秘密泄密也是一个值得关注的问题。总而言之，要创设一个具有执行力的合同，被承诺人必须向承诺人支付对价，这乃是英美合同法的一个基本原则。因此竞业限制协议若想获得执行力，即为了换取雇员不竞争的承诺，雇主就必须以某种有价值的东西与雇员交换，此即竞业限制协议所谓的补偿。在我国，目前而言，竞业限制补偿的现状不容乐观。
四、我国竞业限制补偿的现状
随着法制观念的增强以及专业人员在企业作用的上升，越来越多的企业注重对员工竞业禁止方面的约束。用人单位往往通过协议的方式中对员工的竞业禁止义务进行约定，但很多情况下，协议仅仅约定员工有遵守竞业禁止的义务，但却未写明具体的补偿数额或者方式；有的虽然规定给予补偿但未实际给予或支付金额很少，从而产生纠纷的隐患。例如：
（一）有补偿约定，但实际没有得到任何补偿。
如福建省厦门市中级人民法院审理的厦门精通科技实业有限公司与被告谭邦春竞业禁止纠纷一案，原、被告双方签订的《中国频道保密与不得竞争协议》，第五条"不得竞争条款"的第2款约定了被告应承担的竞业禁止义务，第七条的"承认"条款，被告承认已从该承诺中获得足够的补偿。但经法院审理查明，签约之时，被告尚未取得任何补偿，其不可能已经能够确认其已获得了足够的补偿。原告签订这份协议表面上是给被告谭邦春相应的补偿，但谭邦春并没有真正从该协议的签订中得到补偿。
（二）有补偿约定，但补偿不充分。
从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业禁止补偿费。这种支付方式涉及劳动者实际领到的补偿费是否充分。有些劳动者在签订竞业禁止协议不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。
五、竞业限制协议的多样化对价
美国判例法所支持的对价包括建立在雇佣关系（或继续雇用）、职位的明显提升、收入的增加、股票激励计划或与雇员签订年金合同等诸多形式。一般而言，竞业限制的补偿作为弥补受限方收入上差距的手段，其金额应当不低于受限方原工资的一半。
根据"获益-受损理论"（benefit to promisor or detriment to the promisee），有效的对价还包括雇主遭受的损害，如告知雇员公司重要客户的姓名和义务，让雇员有机会获悉包括试验产品检测标准和所有数据和生产工艺的具体资料等。
（一）在签署雇佣协议或同时签署竞业限制协议
在签署雇佣协议之前或与之同时签署的竞业限制条款，附属于雇佣协议，具有足够的对价支持。此处对价，是指以竞业禁止条款作为雇佣条件，雇员以承诺履行竞业限制义务来换取雇佣关系，即雇佣本身构成了竞业禁止条款的足够的对价。
针对可以随时解除的雇佣关系（employment at-will，又称任意雇佣关系），所附属的竞业限制条款的对价问题。由于这种雇佣协议没有固定的时间期限，雇主和雇员都可以随时加以解除，尤其是雇主可以随时解除雇佣关系的权利，会使得雇员可能通过竞业限制协议获得的某种期待利益（对价）落空，因而原先的主流观点"不管是在雇佣协议之前或同时签订，还是在雇佣关系开始之后签订的竞业限制条款，继续雇佣都构成竞业限制的一个对价"已遭受质疑。对于如何保证雇员获得合理的利益，有些法院规定，要求雇佣关系必须实际持续一段"相当长"或"合理长"的时间才能构成对竞业限制条款的合理对价。
为了解决任意雇佣协议中的对价合理性问题，学者提出了多种见地独特的理论：
1、凯瑟琳・耶茨提出的单方协议理论：通过履行合同完成对价
该理论模式下的竞业限制协议对价主要包括：留用雇员一段相当长的时间；一次性补偿或在雇佣过程中逐步补偿一定数额的金钱，以及给予雇员其他的利益。
2、纳丹・莱布曼提出的雇员对经济利益期待理论
该理论模式下即便雇主没有遭受合法利益损害，雇员也没有因为签署竞业限制协议而受到实际利益，如果雇员在签订竞业限制协议时没有受到胁迫且"期待最终获得经济利益"的话，雇员就必须受到竞业限制的约束。
3、任意雇佣协议原则的例外理论
该理论列举了可以抵制雇主滥用解除雇佣协议权利的三种例外情形。
（1）立法规定的例外情形（歧视性的）
即除非有正当理由，不可以搞歧视，包括种族、、肤色、国籍、祖先家世、身体状况等
（2）公共政策例外
主要包括：雇员因拒绝执行非法或错误行为而遭解雇；雇员因承担公共义务（如参加陪审团）而遭解雇，以及雇员因实施合法权利或特权（如要求雇主依法补偿）而遭解雇。
（3）法律默示和事实默示合同的例外
（二）在签署雇佣协议之后签署竞业限制条款
在签署雇佣协议开始之后的数个月或几年以后才签署竞业限制协议，是否有独立的对价支持而足以强制执行？对于这一问题，参照美国判例法可以发现，尽管美国各州法院的观点尚存在一定差异，但总体而言，可以有以下结论：
1、继续雇用一段合理长的时间可以构成独立的对价
有些法院强调，在继续雇佣之外必须向雇员转移利益才能构成新的对价。继续雇佣之所以不能构成一项充分的对价，是因为雇佣关系建立以后签署的竞业限制协议没有附属于雇佣协议。
然而有相反的观点，即针对雇佣关系开始以后所签订的竞业限制条款而言，继续雇用构成一项充分的对价。至于究竟多长的时间为合理和充分，美国各州法院并无统一的标准，而是由各法院根据个案予以判断。例如，在雇员不同意签署竞业限制条款将遭解雇的情况下，继续雇佣就是一项充分的对价。
2、其他形式的对价
（1）请假之后的继续雇用
这样一种对价，赋予雇员在休假一段时间后继续像老雇员那样受雇，而避免遭受任何实质利益损失。
（2）职位的提升或补偿的增加
比如，对与受限方而言从实习生到正式雇员，获得更多的报酬，此即成立一种对价。
（3）年金合同
所谓年金合同是指受限方（雇员）退休之后，限制方（雇主）每年向雇员支付一定数额补偿金直至其死亡。这一方式保障了雇员离职后的部分或全部生活来源，因而可以成立一种充分的对价。
（4）一次性补偿
在具体的竞业限制协议中，一次性补偿也是一种充分的对价手段。一般而言，此种方式多适用于金额较少、较易确定的竞业限制补偿。
（5）让雇员接触保密信息
雇主向雇员提供秘密信息或专有信息的承诺，可以构成竞业禁止条款的有效对价。提供秘密信息的允诺不一定要明示，默示亦可。比如，让雇员担任税务部会计，雇主必然向雇员提供商业秘密。只要在签署雇佣合同时作了说明，要受竞业限制条款约束，则雇员仍受竞业限制条款的约束。
六、结语
竞业限制协议中始终包含两个相互冲突的问题：一是保护企业商业秘密财产权，以助其实现效率最大化；二是保障劳动者生存权，以追求分配上的正义。尽管这两方利益是冲突的，但却并非是不可调和的。[8]英美对价理念的引入为我们提供了一条行之有效的途径，其对价的合理性我们可以分为雇佣协议签订前，以及雇佣协议签订后这两种情况进行讨论。判断对价是否合理可行是一个复杂的问题，其一个重要原因就在于，提供对价方式的多样的。在具体协议中进行判断时，我们应当以所保护的商业秘密的价值为基础，考虑所在行业的差别，结合限制方与受限方两者的具体情况，进行综合的考量。同时，对于在商业秘密估价时可能导致泄密而产生的对价问题，还待有识之士再作商榷。
参考文献：
[1]徐成文.论约定竞业限制[J]，河北职业技术学院学报，2008（4）：23
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[4]黄武双.经济理性、商业道德与商业秘密保护[J]，电子知识产权，2006（2）：16
[5]张爱珠.知识产权会计[M].北京：中国物资出版社，2005.245.
[6]蔡继明等.无形资产评估理论与实践[M]，北京：中国物价出版社，2002年.124
[7]蒋楠.资产评估[M]，大连：东北财经大学出版社，1998.89
［关键词］竞业限制 规制内容 用人单位 劳动者 商业秘密 竞业限制协议
［中图分类号］D9 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-5349（2012）01－0028－01
竞业限制是用人单位为了保护自身的商业秘密不会由于劳动者的离职遭到泄露所采取的一种限制手段，是通过签订竞业限制协议的方式对劳动者离职后的一定择业范围进行限制，并约定在一定期限内给予适当补偿的意思自治的表达。从而在保护商业秘密方面达到促进企业稳定、健康发展的目的。本文通过对我国竞业限制的相关法律规定进行研究，从而阐述及明示了竞业限制法律的规制内容。
一、竞业限制的人员和范围
与用人单位相比，劳动者是相对弱势的，所以法律不可能让所有的劳动者都进行竞业限制，那样的话一部分劳动者可能就会面临生存的挑战。所以《劳动合同法》第二十四条明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”这表明了普通的员工一般不需要与用人单位签订竞业限制协议，但是在实践中也有一些用人单位用“其他负有保密义务的人员”的条款来界定是否需要签订，往往这样做单位就可以继续适用该条规定对员工进行竞业限制，此类人员常见的主要是销售人员。二十四条中规定的高管、高级技术人员实际上限于知悉用人单位核心价值秘密的相关人员。在发放补偿金方面用人单位也不会对所有离职人员都给予此待遇。瑞士债法第340条中规定：“竞业限制以劳动关系中劳动者拥有客户资料或知悉运营秘密，并以此信息进行相关竞争并对原用人单位造成损害的为限。”这样的原则与我国竞业限制条款的规定相似。首先，既然竞业限制限制了劳动者的就业权，依据协议劳动者可能会面临跨行择业或失业的风险，所以对竞业限制的范围要有严格的界定。其次，如果用人单位肆意地来界定商业秘密及限制的范围，难免会造成夸大事实和滥用权利的后果，所以竞业限制的地域、人员范围都应当按照构成与用人单位相竞争的人员和地域范围为限制。
二、竞业限制的期限
竞业限制的期限即竞业限制条款必须限定在一定时间范围之内而不是无止境的，其标准为保护用人单位合法权益所必须，在《劳动合同法》正式实施之前，对于竞业限制的期限不同地方有着不同的规定。《广东省技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限最长不得超过3年，《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制的期限一般为2至5年，超过5年，应当经市科学技术行政部门批准。但从2008年1月1日起，在劳动者与原用人单位结束劳动关系后，劳动者如到与原单位生产经营同种竞争性的产品或者与原单位具有交叉的竞争业务关系时（包括自己经营），竞业限制的期限不允许超过两年，在竞业限制协议中约定两年以上的部分无效。
三、竞业限制期间的补偿标准和支付时间
用人单位对约定竞业限制的劳动者必须做出合理的经济补偿，并将双方约定的补偿金额及支付方式写进竞业限制协议中，这样才能构成一个有效力的竞业限制协议。一般来说对于竞业限制的补偿金数额，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%～60%支付补偿费。如果补偿金支付的数额较少，法院通常也会判决该竞业限制协议无效。当然劳动者履行竞业限制义务，除了用人单位按月支付竞业限制经济补偿之外，还受既定协议的约束。
四、保密协议与竞业限制协议的区别
（一）保密协议保护的是用人单位的商业秘密不被泄露，因为商业秘密是一种财产权利；而竞业限制限制的是劳动者从事某种业务或行业，是用来维持用人单位在某方面的竞争优势。
（二）竞业限制协议只是保护商业秘密的手段之一；保护商业秘密只是竞业限制的目的之一。
（三）保守商业秘密的义务是没有期限、无需补偿的；竞业限制是有期限，而且用人单位是需要补偿劳动者的，而竞业限制时限最长为2年。
（四）劳动者承担保密义务仅限于保密，不限制劳动者的就业权；而竞业限制在很大程度上限制了劳动者的就业。
一、竞业限制的理论阐释
（一）竞业限制概述
竞业限制，又称“禁止竞业”、“竞业避让”，“竞业避止”等，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争。竞业限制制度最早萌芽于民法的人制度中，而后演化成最高形式——近代公司的董事制度。[1]竞业限制有广义和狭义之分，广义的竞业限制是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止，其禁止的客体是特定的行为，被禁止的主体是不特定的一般人。[2]狭义的竞业限制所禁止的客体是针对具有特定民事法律关系的特定人的行为，其主体限于特定人，且该特定人须与该特定营业具有特定的法律关系。即企业禁止知悉商业秘密的员工在任职期间和离职之后一定时间内，在与本单位有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业限制一般通过订立合同或者在劳动合同中约定条款得以实现，如委任关系、雇佣关系等等。现行法律中，竞业限制包括约定和法定两种。这是业务的最基本分类，目前的国内外研究成果大都建立在此基础上。实质乃是法律基于保护雇主的商业秘密权之目的而对雇员的劳动权及择业自由权加以的合理限制。法定的竞业禁止，基于法律的直接规定产生，具有强制性，当事人不得协商免除，多见于一些商事法律中，主要针对的是公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。最典型的就是现行《公司法》第149条之规定。其立法理由是因为高管熟悉公司的运作，掌握着公司、企业大量的商业秘密和核心竞争力，能够轻而易举的利用上述资源来换取巨大的个人利益，从而严重影响公司、企业的合法权益。约定的竞业限制是约定义务而非法定义务，一般存续在企业雇员离职后的特定期间，是当事人基于合同的约定而产生的，体现了当事人意思自治的原则。一般说来，约定的条款一般应当包括竞业限制的具体范围、期限、补偿费数额以及支付方法、违约责任等内容。约定的竞业限制基于私法自治原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或者强行规定，原则上是有效力的，对此劳动和同法中做了明确规定。[3]但在实务操作中，没有以商业秘密为保护对象的协议经常被法院以违反公序良俗和利益的严重不平衡而宣告无效，从这一角度，只有维护商业秘密的协议才是完整的、有意义的。
（二）竞业限制的民法属性
对于法定竞业限制，公司董事、经理在离职后，其法定的义务也因为离职而自然终止，只能通过协议来重新设定其义务。除了法定的义务和某些可归于默示义务的之外，其余的义务均应通过约定产生，是用人单位与员工之间产生的一种契约关系。这种契约关系要求以“不作为”作为其义务之一。债之标的可以做不作为的给付（消极的给付）。不作为之债务可分为“单纯的不作为债务”和“容忍或者听容的债务”。前者是指债务人不做行为之施行，例如不为债权之转让，不为竞业竞争。后者是在一定之状态下，债务人不做行为之防卫，例如承租人容忍出租人为租赁物的修缮时，出租人或者借与人容忍承租人或借用人取回租赁物所增设或者借用无所增加之工作物。[4]竞业限制的义务是单纯的不作为债务。对于这种不作为债务的清偿性质，学者多采非法律行为说，认为清偿与给付行为系属二事。就不作为债务而言，只要有不作为，即构成清偿，债务人有无清偿意思，在所不问。[5]对于契约，只要前雇员没有进行竞业行为，则视为已经履行债务，就不再追问雇员的意思和动机。
二、竞业限制适用的系统认识
当前，实践中法院往往偏向于雇员的利益，以诚实信用原则要求的忠实、勤勉以及后合同义务置于雇员之上，同时又以公序良俗原则来限制协议的法律效力，往往事后通过劳动争议或者司法判决来决定合同的效力，较大程度上干涉了劳资双方和平协商的可能性。在劳资双方是法律关系中，当事人之间实质并不平等，企业一方通常被认为是强势主体，限制协议的例子屡见不鲜；雇员被更多的认为是弱者，需要法律的照顾。
（一）竞业限制适用主体的确认
现行《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。竞业限制义务从理论上讲应是对公司忠实义务的具体体现。凡是对公司负有忠实义务的人员，就应当负有禁止损害公司利益的竞业行为发生的义务。如此，竞业限制适用主体应为：（1）高级管理人员。义务正是为了强化董事、经理对公司的忠实义务，即当其个人利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须优先考虑公司利益。2005年修订的《公司法》将义务主体扩大到“高级管理人员”，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员均可以成为义务主体。[6]不可否认的是，《公司法》允许公司股东在制订章程时，将有可能利用职务便利获取公司商业秘密，造成与公司竞争和损害公司利益的其他人员（如监事等）也列入义务的主体范围内。此种规定主要是结合忠实义务对在职的高管人员做出主体范围内的规制，离职后高管身份角色的转变是以雇员方身份签订协议体现。（2）一般劳务人员。一般属非管理层，属于公司的普通员工。[7]《劳动合同法》第23条将竞业限制条款适用的人员仅限于负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者。法律从用人单位利益角度考虑，允许其与劳动者签订离职后竞业限制条款。同时，为防止用人单位滥用此权利，侵害劳动者劳动权，又对该条款约定进行了诸多限制。[8]用人单位不得与不知悉或者没有机会知悉商业秘密的劳动者约定条款。
（二）竞业限制适用对象认定
法律理论认为，在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点，对各种利益做出取舍和协调，是法的创制的关键。[9]商业秘密权和劳动者就业权的利益平衡是一种特殊现象，大多数情况下商业秘密是劳动者创造的，而劳动者的流动性对归属用人单位所有的商业秘密构成了极大威胁，另起炉灶和恶意跳槽屡见不鲜。但并不是说所有的协议都是保护商业秘密的，应当分为两种情况看待：
1.有商业秘密保护的竞业限制
雇员保守商业秘密是涉及最多的问题，之所以设置竞业限制制度，主要在于雇主在客观上存在需要保护的利益，而这种利益又多为商业秘密，要求雇员承担商业秘密守密义务而设置约定，可分为在职竞业限制和离职竞业限制。通常员工的在职竞业有以下几种类型：（一）在雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商的行为；（二）恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为；（三）雇员亲属的竞业行为；（四）兼差(moonlighting)行为；（五）协助他人与雇主竞争的行为。即便是雇员在被解职的情况下，其承担的商业秘密义务不随着劳动关系的解除而终止，仍应承担保密义务。雇主要求与雇员签订协议约定当然是最佳的选择，多了一条追究其违约责任的途径；但离职后的义务却没有延续性，劳动雇佣关系结束，劳动者当然有权利用自己的技能知识和劳动技巧寻求新的工作机会。因此，在此种意义上，商业秘密和竞业限制的关系应从以下两个方面做以考虑：(1)应保利益。从比较法研究的角度看，美国是市场经济非常发达的国家。在美国的司法实践中，竞业或者限制雇员竞争的协议，通常得不到法院的支持，这是基于强有力的公共政策的考虑，即这类协议支持让一个人丧失生计的做法。事实上，服务、才能和创意的自由流动，以及由此而产生的竞争，是市场经济的必备条件，不应当有任何限制的条件去束缚。[10]在竞争原则和竞业协议利益衡量的过程中，将原本广泛意义上的竞业限定在唯许商业秘密的范畴里加以规定，使得禁止权力滥用的民法基本原则发挥作用，这本身就是权益相较中寻求到的妥协之法。
(2)可保利益。任何人都不能将属于公共领域的信息
据为己有、独占适用，更不能以保护商业秘密为借口，禁止他人利用自身所具有的一般知识、技能和经验选择职业的权利。[11]在保密协议和竞业限制协议的选择适用上，仅仅运用保密协议并不足以充分、有效的保护商业秘密。原因在于：保密协议旨在禁止雇员在任职期间或者离职后披露、使用前雇主的商业秘密，但保密协议本身无权禁止雇员在离职后自营或者与其前雇主同类的营业，亦即协议没有的效力，而离职雇员的竞业行为恰恰是商业秘密侵权的主要根源，雇员一旦从事与前雇主有竞争关系的营业，在利益的驱动下，极有可能披露或使用起前雇主的商业秘密，造成前雇主的重大损失。在此情形下，前雇主虽然可依据保密协议诉诸法律，但由于商业秘密具有秘密性、非独占性（不排除他人合法的研制、开发该项技术）的特点，致使法律保护更为困难，前雇主往往难以举证证明离职雇员及其新雇主侵犯商业秘密的行为，寻求法律救济的成本过高，采用竞业协议是有充分理由的。
2.无商业秘密保护的竞业限制
没有负担商业秘密保护义务的竞业限制又称为“单纯之竞业限制”，包括兼业和离职竞业。在未掌握商业秘密的情况下，仍有可能存在竞业的可能，可以应当区分对待：兼业中，如若分散精力，本职工作无法正常完成，也属于变相竞业造成的恶果，是否设置禁止禁止协议也是一个值得探讨的问题。离职竞业行为中，倘若雇主对雇员进行特别培训、有特别劳动给付，如涉及住房、子女入学等事宜，就可以适用竞业限制的相关规定。
（三）竞业限制适用领域范围的廓清
1.竞业限制适用的行业范围
案例：王某应聘到A电脑公司任程序员。双方签订了为期两年的劳动合同，并在劳动合同中约定两年期满以后，王某在六个月内不得在国内电脑行业从事与其在A电脑公司相同或者类似的职务。作为补偿，A电脑公司每个月向王某支付800元。同时双方约定，如果王某违反该约定，则赔偿A电脑公司6万元。两年期满后，王某离开A电脑公司，到外省的B电脑公司担任程序员。A电脑公司遂向王某所在地的人民法院提讼，要求王某支付6万元赔偿金。[12]该案中，对于违约金的赔偿数额是有违法律规定的，“类似的职务”的表述也是含糊不清，最终法院判决此劳动合同无效。着眼于“类似职业”的范围问题，竞业限制的范围界定是一个十分重要的问题。有关行业范围的限制在公司法和劳动合同法中有不同的规定，对行业限制的规定应与可保护的商业秘密相适应。设立这一制度的初衷是杜绝商业秘密泄露的可能性，因此从行业限制的范畴看，应从有竞争关系的企业任职和自行经营同类业务两个方面来理解。(1)我国公司法强调“自营或者为他人经营”，可见董事、高级管理人员的竞业行为是以何人的名义进行并不重要，只要因该竞业行为而产生的权利义务或者利益归于董事、高级管理人员自己或者他人，即可判定该行为是违反义务的竞业行为。因此，不但董事、高级管理人员以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且虽以他人名义进行，但利益归于董事、高级管理人员自己的竞业行为也应该属于禁止之列。基于传统和文化的影响，人情关系和亲情关系因素渗透在中国现实生活的方方面面，这种关系很容易被用来规避某些强制性规范。(2)对“同类的业务”的理解。所谓“同类的营业”应当是指与公司形成竞争关系的相同或者类似的经营活动。目前主要有日本的对竞业限制适用做限制解释和韩国为代表的对竞业限制适用做扩大解释两种主张。实践中，许多公司在向公司登记机关办理设立登记时，大都采取了多列营业范围的做法，有的达到了在某一领域内无所不包的程度。事实上公司往往没有经营此类营业的条件和能力，且从未经营过此类营业，甚至公司完全不准备开展。这些营业范围对公司而言，没有丝毫的现实利益和预期利益。在公司中有许多业务是员工所未接触的，在这种情况下，不能将员工未接触的部分列入。竞业限制义务不能超过员工的从业范围。不应当是所竞业业务的从业范围全部，而应该小于或者等于具体的员工所从业的范围。当然，有关是否为受保护的特殊知识（商业秘密形成的根据），企业应负举证责任。
2.竞业限制适用的地域范围
学界一般认为：地域限制，应当以董事、高级管理人员的行为能否可能产生实质性竞争关系，能否与公司利益发生冲突或者将来会发生利害冲突为衡量标准。在商业秘密存在的区域内，雇主能够凭借商业秘密获得经济利益或者竞争优势，也只有在该区域才存在对雇主有实质相威胁的不正当竞争，所以该特定区域应作为竞业限制的限制地域。实际上，受雇主经济实力、技术实力、市场占用率等因素影响，雇主业务波及的地域范围总是有限的，那么在无法达到的地方雇员就可以（主要是董事和经理）从事竞争业务了。问题在于，竞争关系时间点的判定是不确定的，在签订合同时，雇主的实际经营区域可能小于商业秘密成立的地域范围，即使将时间定格于对合同产生争议时，问题依旧存在。如果仅以实际经营区域作为的限制地域，则雇主的商业秘密受保护范围将小于其商业秘密应有的权利覆盖范围。[13]另外经营区域本身也是经常变动的，所以，只要是在权利辐射的范围内，雇主的潜在竞争优势就存在，以某一时刻的经营区域作为的地域限制，不合理地局限了雇主竞争优势。随着世界经济一体化的步伐加快，经济全球化及信息和物流的日趋便捷，对于全国性的企业或者是跨国公司来说订立全国性、世界性的条款也不为过，关键还是看雇主能否证明其确实有受保护的利益存在（如营业范围遍及全球）。对于限制范围，原则上以前雇员与雇主签订协议时的经营范围为限，而在履约期间的实际经营区域作为的地域限制区域，将举证责任转移至雇主一方，加强其责任风险意识。
三、违反竞业限制的其他问题
（一）第三人侵权的责任
从我国公司法关于义务的规定可以看出，违反义务的行为本身并非当然无效。这是由于该行为往往涉及众多的善意第三人，善意第三人无义务也不可能知道其交易对方的董事、高级管理人员与自己订立合同的行为已经违反其所应负的义务。由此，新用人单位在没有参与合同签订的情况下，承担合同责任显然是没有法律依据的。一般情况下，无论条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，只有新用人单位明知或者应知员工与其原任职企业之间就有约定，原企业方可根据第三人侵权制度向新用人单位提出请求。如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露原企业的商业秘密，则应根据《反不正当竞争法》承担侵犯商业秘密的民事责任，并且应当对离职员工承担上述责任。违约责任条款是合同中的重要内容，建议要求雇主继续履行义务的救济方式，可以参考美国的“禁令”制度以实现“当事人不作为请求权”。[14]“不可避免披露”，是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。[15]这一原则可以作为合同制度之外的补充。合同的非违约方（雇主）享有不作为请求权：要求前雇员继续履行约定，以竞业方式避免商业秘密被披露、使用事实发生的可能。继续履行合同的目的不在于对受害人所受损失的弥补，而是要求违约方如实履行约定义务，对于非违约方而言，继续履行更有利于合同目的实现。
典型案例一：吕某诉某科技公司确认劳动关系、支付未签书面劳动合同二倍工资案
吕某称其于2012年1月入职某科技公司，担任中央大客户经理，并于2012年4月离职。在职期间公司未与其签订劳动合同，未向其支付工资。公司则否认双方存在劳动关系。为证明双方存在劳动关系，吕某提交了多封电子邮件，邮件中包含通讯录、中央大客户部销售周报、业务费用报销明细等内容。公司对电子邮件的真实性均不予认可，并表示邮件中涉及的人员也均非公司员工。为了解相关情况，承办法官与吕某一同前往公司进行实地调查。到达公司时，前台工作人员主动向吕某打招呼并称“吕总”；吕某指认此工作人员即为邮件中涉及人员，该工作人员亦认可。法院又向工商行政部门调查核实公司的董事会及监事会情况，查明：电子邮件中涉及的人员分别为公司经理、董事、监事。
法院认为，吕某为证明其与公司存在劳动关系，提供了工作邮箱往来电子邮件等证据，而法院进行的实地调查以及向工商部门调取的证据，较为充分地佐证吕某的主张。公司虽对吕某提交的证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，且公司主张相关人员均非公司员工，与法院实地调查所核实到的事实及向工商部门调取的证据相矛盾。最终，法院采信了吕某的主张，确认吕某与公司在2012年1月至4月期间存在劳动关系，并判令公司向吕某支付工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
本案因企业劳动管理不规范而引发，案件中涉及的未签劳动合同二倍工资的问题是目前劳动争议领域非常普遍的争议。《劳动合同法》第十条明确规定，建立劳动关系，至迟应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果十分严重，不仅需要按照用人单位应当正常支付的工资标准向劳动者再行支付一倍工资，根据《劳动合同法实施条例》的规定，如果用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者签订书面劳动合同，即可视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。而关于二倍工资适用的时效问题，因增加的一倍工资属于惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，应当适用一年的时效，时效从劳动者主张权利之日起向前计算一年，实际给付的二倍工资不超过十二个月。
典型案例二：王某诉某软件公司继续履行劳动合同案
王某在某软件公司工作多年，担任分公司副总经理。后由于该软件公司与其他公司合并成立新公司，新公司成立后对中高层管理人员分管的内容进行了调整，当然对王某的分管工作也相应进行了调整，但其职务、工资组成及工作地点并未发生变化。但王某拒绝接受新的工作岗位安排，遂起诉要求软件公司继续履行劳动合同。
法院认为，企业作为独立经营的市场主体，有权根据市场状况和企业发展战略等对企业的经营组织结构进行相应的调整。软件公司因与其他公司合并成立新公司，对经营组织结构进行了调整，由于王某与软件公司签订的劳动合同所依据的客观情况发生了变化，公司对王某分管的工作内容进行了调整，这属于企业行使自主经营管理权的范畴。故王某要求软件公司按照劳动合同约定的工作岗位来履行劳动合同，缺乏事实依据。最终，法院对王某要求软件公司继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。
本案是因互联网企业合并引发继续履行劳动合同纠纷，争议焦点在于用人单位对劳动者工作岗位的调整是否合理。《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”也就是说，如果劳动者的工作岗位在劳动合同中有明确具体的约定，那么对于劳动者岗位的调整应当与劳动者进行协商，在协商一致的基础上进行变更。但司法实践中我们常见的纠纷大多为劳动合同对劳动者工作岗位没有约定或约定比较模糊，而且大多劳动合同都有类似用人单位可以根据工作需要调整劳动者工作岗位的约定。通常我们认为，在用人单位能够举证证明其没有明显恶意、调岗没有故意针对劳动者个人、劳动报酬基本没有变化的情况下，用人单位对劳动者进行调岗属于单位管理自主权的范畴，法院一般不予干涉。
典型案例三：吴某诉某网站继续履行劳动合同案
2011年10月，吴某入职某网站，担任该网站首席记者。双方在劳动合同中约定：吴某负责该网站相关频道的内容采访与对外经营，其工作向总编辑及常务副总经理汇报。2012年4月，国家多部委下发“联合通知”，其内容有：“……就以下7个方面认真开展自查自纠，并形成书面报告报主管、主办单位，……6.本单位是否存在新闻报道和经营活动未分离问题，是否完全做到采编和经营人员分离，业务分离和部门分离；……”2012年6月，网站以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，通知与吴某解除劳动合同。因双方沟通未果，吴某提起诉讼，请求继续履行双方间劳动合同。
法院认为，双方签订的劳动合同中约定由吴某负责网站相关频道的内容采访与对外经营活动等方式，属“联合通知”中要求新闻单位自查、自纠的情形。“联合通知”要求新闻单位做到采编和经营人员分离、业务分离和部门分离，吴某与网站签订的合同因此而不能履行，属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”之情形，网站为贯彻“联合通知”精神，对吴某采取无过失性辞退的行为，并无不妥。因此，法院驳回了吴某的诉讼请求。
本案因用人单位结构调整而引发，主要涉及是否构成违法解除劳动合同的问题。《劳动合同法》对劳动合同的解除进行了详细的规定，尤其对于用人单位提出解除劳动合同更是规定了严格的条件，用人单位不得随意与劳动者解除劳动合同。但考虑到劳动合同履行中可能发生的各种状况，《劳动合同法》规定了一种无过失性辞退的情形，该法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位如果可以举证证明该单位与劳动者解除劳动合同系因客观情况发生重大变化，就可以与劳动者解除劳动合同，但应当向劳动者按照每工作满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。
典型案例四：某知名网站诉魏某违反竞业限制协议案
魏某于2011年12月入职某知名网站，担任市场部经理。该网站与魏某约定的竞业限制期限为在职期间及劳动合同解除后一年内。2013年7月，双方解除劳动关系。该网站支付了魏某四个月的竞业限制经济补偿金共计3万余元。后来，该网站发现魏某于离职当月就加盟了一家与其有业务竞争关系的公司，遂要求魏某继续履行竞业限制协议、返还竞业限制经济补偿金，并支付违反竞业限制的违约金40余万元。
法院认为，竞业限制是法律赋予用人单位保护自身合法权益免受侵害的权利，但同时《中华人民共和国劳动合同法》也为其设定了相应的限制条件和相关义务。从竞业限制的适用对象来看，并非所有员工都需要签订竞业限制协议，仅仅是那些掌握了单位商业秘密的员工才能成为竞业限制的义务主体。魏某曾任该网站的市场部经理，必然全面掌握着公司的经营信息，属于知悉用人单位的商业秘密的人员范围，是竞业限制的义务主体。
从竞业限制的适用范围来看，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者解除或终止劳动合同后，不得到与原单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。而魏某加盟的公司与该网站均经营地图业务，属于同类产品，具有竞争关系。
基于以上判断，法院认定网站与魏某签订的竞业限制协议约定的竞业限制的适用对象、范围、补偿标准、期限等未违反法律规定，且是双方当事人的真实意思表示，应为有效协议。遂判令魏某继续履行竞业限制协议并返还竞业限制经济补偿金。同时，法院认为竞业限制协议约定的违约金明显高于经济补偿金，故对双方约定的违约金进行了适当调整。
因不当履行竞业限制协议而引发劳动争议纠纷在互联网企业中十分常见，很多纠纷都是因为竞业限制协议内容约定不明确或一方没有依法履行而引发。《劳动合同法》对竞业限制的规定较少，仅在第二十四条规定了竞业限制的人员范围限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，时间期限不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对竞业限制进行了较为细致的补充规定。根据该司法解释，双方若对竞业限制的补偿没有约定可以按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%计算补偿金，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者解除竞业限制约定。若劳动者违反竞业限制约定，除了要向用人单位支付违约金，单位还可以要求其继续按照约定履行竞业限制义务。
典型案例五：吴某诉A网络公司及其关联公司共同支付期权奖金案
2007年吴某入职A公司，双方签订劳动合同，2013年5月离职。2011年11月吴某签订了一份期权奖金协议，协议约定，公司将期权以奖金的形式分3期发放给吴某，协议落款为“叶某CEO， B公司”，叶某和吴某分别在上面签字，C公司在协议上加盖公章。吴某认为A、B、C三家公司是关联公司，存在混同用工，其在职期间接受三家公司的工作指派，还被评为B公司2012年度优秀员工，故要求三家公司共同支付期权奖金。而这三家公司虽然认可相互间是关联公司，但都认为吴某只与A公司存在劳动关系，故期权奖金协议与B、C公司无关；同时认为叶某在签署期权奖金协议时未经A公司董事会或股东会同意，系叶某个人行为，与A公司无关。故三家公司均拒绝支付期权奖金。吴某无奈诉至法院，要求三家公司共同向其支付期权奖金。
法院经审理后认为，其一、A、B公司的法定代表人均为叶某，C公司的法定代表人梁某则为A公司的独资股东，故三家公司存在关联关系。其二、荣誉证书载明吴某被评为公司2012年度优秀员工，加盖的却是B公司的公章；再结合证人证言，可以印证三家公司存在混同用工的情形。其三、A、B公司的共同法定代表人叶某在期权奖金协议上签字，系职务行为，应代表这两家公司。三家公司虽主张叶某的签字系个人行为，但未提交相应证据予以证明。而C公司则在期权奖金协议上加盖公章予以确认。综上，三家公司系关联公司，存在混同用工，且共同与吴某签订期权奖金协议。最终，法院判令三家公司共同向吴某支付期权奖金。
典型案例六：夏某诉某信息技术公司及其关联公司连带支付工资及经济补偿金
夏某于2008年入职甲公司，双方签订有2008年至2011年的三年期劳动合同。甲公司是乙公司的控股股东，两公司的法定代表人、经理及监事均相同。期间，夏某被安排至乙公司工作，同时接受甲、乙公司的管理，其直接上级张某同时担任甲公司与乙公司的副总经理职务。甲、乙公司轮流按月向夏某支付工资，并轮流为其缴纳社会保险。劳动合同到期后，夏某未与甲、乙两公司续订劳动合同。后因甲、乙公司拖欠工资，夏某将两公司诉至法院，要求两公司连带向其支付解除劳动合同的经济补偿金及拖欠的工资。
法院认为，第一，甲、乙两公司存在轮流按月向夏某支付工资并为其缴纳社保的事实，并且两公司均存在对夏某的用工管理行为；第二，甲公司系乙公司的控股股东，两公司之间存在明确的关联关系；第三，两公司的法定代表人为同一人，其他高级管理人员亦存在高度重合。综合判断，可以认定甲、乙公司对夏某存在混同用工。鉴于此，甲、乙公司应当对夏某的各项给付义务承担连带责任。最终，法院判决甲公司向夏某支付拖欠的工资及解除劳动合同的经济补偿金，乙公司对此承担连带给付责任。
以上两个案件均因关联公司之间混同用工而引发。目前就企业混同用工的情况司法实践已经形成了一定的共识，对于有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的情况，如已经订立劳动合同，则按劳动合同确认劳动关系；如未订立劳动合同，可以将有关联关系的用人单位列为当事人，并以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。
【原因篇】
一是企业劳动管理不规范导致纠纷频发。
由于国内互联网行业方兴未艾，部分互联网企业为近年设立，规模较小，甚至还处于事业初创时期，迫于资金有限、管理经验不足等因素，很多单位还没有建立现代企业制度，缺乏专门的法务人员及完善的规章制度，更没有健全的人力资源管理机制。加之企业管理人员对劳动法律法规缺乏必要的了解，日常用工管理行为较为随意，更加激化劳资矛盾，引发劳动争议。常见的违反法律规定的用工管理行为有：不与劳动者签订书面劳动合同、考勤制度不规范、不按时支付劳动报酬等。甚至有一些企业在发生劳动纠纷后直接否认其聘用过劳动者，从根本上否认劳动关系的存在。
二是经营战略调整、资产重组引发大量劳资纠纷。
互联网行业发展迅猛，产品更迭快、企业调整转型频繁是其显著特点，上述特点促使企业转变经营战略、企业间实施兼并重组时有发生。转变经营战略或者实施资产重组经常涉及裁员，从而直接导致劳动者失业，如果经济补偿不到位，极易引发劳动争议。此外，转变经营战略或者资产重组往往伴随劳动者所在部门被撤销、合并或转变职能，也会直接导致劳资双方在劳动合同履行的问题上发生争议。
三是不当签订、履行竞业限制协议造成劳动争议。
随着信息时代的来临，人才和商业秘密成为互联网企业在市场角逐中获取成功的重要武器，与此同时，互联网行业人员流动性大，员工跳槽率高。出于企业竞争需要，互联网企业多与员工签订有竞业限制协议，因履行竞业限制协议产生的纠纷逐年增多。第一，签订竞业限制协议的企业中只有少数企业能够真正履行竞业限制协议约定的义务，而竞业限制协议约定往往又语焉不详。第二，部分劳动者缺乏诚实信用和契约精神，领取竞业限制补偿后并不履行义务，跳槽到与原单位有竞争关系的企业或者从事与原单位有竞争关系的业务。第三，法律规定的竞业限制适用对象仅仅是掌握单位商业秘密的员工，但在实务中，不少企业几乎与所有员工都签署了竞业限制协议，这必然引发不必要的纠纷。此外，竞业限制协议约定的经济补偿金过低、违约金过高等有失公平的条款，也是导致相关纠纷多发的原因之一。
四是关联公司之间混同用工引起劳动争议多发。
涉互联网企业出于种种经济目的，往往会设立关联公司。这些关联公司的法定代表人或实际控制人为同一人或具有亲属关系，或办公场所、人员、业务内容等同一或高度混同，形成混同用工。一些关联公司通过混同用工来混淆劳动关系，发生劳动争议时，关联公司之间相互推诿，均否认与劳动者存在劳动关系，导致劳动关系认定困难；部分关联公司通过交替与劳动者签订劳动合同的手段，规避与劳动者签订无固定期限劳动合同和支付解除、终止劳动合同经济补偿金的义务。
【应对篇】
一、企业应完善劳动规章制度、规范用工管理，劳动者需注意搜集、保存相关证据。
企业应当依法建立和完善劳动规章制度，在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当依照法律规定的程序进行；对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，应进行公示或者告知劳动者；企业应当聘请对劳动人事制度熟悉的法律顾问或者招聘专门的法务人员，对日常用工管理行为给出意见和建议，促使企业的用工管理行为符合劳动法律法规的规定。
对于劳动者，要注意保存能证明与企业存在劳动关系的证据，注意搜集日常工作中请假、休假及工资发放的证据，在签订合同时要详细了解单位的奖惩考核规定，此外，对于能证明日常工作中可能关系到切身利益的证据材料，都要注意保留。
二、企业在经营战略调整、资产重组过程中，应严格依法稳定劳资关系；劳动者要理性认识企业的经营决定，依法主张权益。
企业应当从自身和社会影响等多个角度出发，严格依照法律规定稳定好劳资关系。在转变经营战略或者实施资产重组过程中，企业仍应全面、适当地履行劳动合同的约定，不得随意变更劳动者的岗位；涉及裁员的，要严格遵守法定程序，向工会或者全体职工说明情况并听取意见后，向劳动行政部门报告裁减人员方案；涉及解除劳动合同的，法律规定需要给付劳动者经济补偿的，要及时足额给付经济补偿金；涉及如在孕期、产期、哺乳期的女职工等符合《劳动合同法》第四十二条规定情形的劳动者，不得违法解除劳动合同。
对于劳动者而言，首先要遵守劳动合同或员工手册中有关于调岗调薪的合法合理的约定；其次要理性认识企业合理的用工自主行为，要依法主张权利，保护自己的合法权益不受企业侵害
三、企业要审慎对待竞业限制协议的签订和履行，劳动者要在了解竞业限制协议内容的基础上依约履行。
企业不要盲目地与所有劳动者签订竞业限制协议，以免并无竞业限制必要的劳动者以履行了竞业限制义务为由向企业要求经济补偿，使企业增加不必要的支出；对于确有必要约定离职后竞业限制的劳动者，竞业限制协议须明确约定经济补偿标准；在与劳动者解除或终止劳动合同时，需明确劳动者离职后竞业限制协议的效力及经济补偿金的支付方式；企业应当按照约定向劳动者及时足额支付竞业限制补偿金。
劳动者在签署竞业限制协议时要详细地了解协议内容，以免劳动权利被非法侵犯；在签署协议后要遵守诚实信用原则，依约履行竞业限制义务。
四、企业混同用工不能规避劳动法规定的各项义务，劳动者应特别关注劳动用工主体。
第二条、技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的非专利技术和技术信息。
保密措施是指：
（一）技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员签订了技术秘密保护协议；
（二）技术秘密权利人把该技术秘密保护要求明确告知有关人员；
（三）技术秘密权利人对该技术秘密的存放、使用、转移等环节采取了合理、有效的管理办法；
（四）其他有关保密措施。
第三条、本省行政区域内单位和个人拥有的技术秘密的保护，适用本条例。
属国家技术秘密，国家有法律、法规规定的，从其规定。
有损社会公共利益、违背社会道德的技术秘密，不受本条例保护。
第四条、各级人民政府科学技术行政部门会同同级工商行政管理部门，负责组织本条例的实施。其他行政部门按照各自的职责，协助做好技术秘密保护工作。
第五条、以合作或者委托研究开发所形成的技术秘密，其权益归属依当事人书面约定的办法确定；没有约定的，当事人均有使用和转让该技术秘密的权利。但是，属委托开发的研究开发方在向委托方交付技术秘密之前，不得将该技术秘密转让给第三方。
第六条、不同单位或者个人独立研究开发出同一技术秘密的，其技术秘密权益分别归该单位或者个人所有。
第七条、单位应当建立和健全技术秘密保护制度，确定技术秘密保护管理机构和专职、兼职管理人员，采取有效措施，保护本单位的技术秘密。
第八条、单位应当对其技术秘密加以明示，其方式为：
（一）在技术资料档案上，加盖技术秘密标识；
（二）对不能加盖技术秘密标识的模型、样品、数据、配方、工艺流程等，以书面形式明示；
（三）其他的明示方式。
第九条、技术秘密权利人应当严格遵守技术秘密保护规定。在业务交往中需要涉及技术秘密的，应当与对方签订技术秘密保护协议。
第十条、对涉及技术秘密的研究、开发、生产等场所，单位应当采取防范措施，防止泄露技术秘密。
第十一条、单位可以在劳动合同中约定技术秘密保护条款，也可以与有关当事人依法签订技术秘密保护协议。
在技术秘密保护期限内，劳动合同终止的，当事人仍负有保护技术秘密的义务。
第十二条、技术秘密保护协议应当采用书面形式。
技术秘密保护协议主要内容包括：
（一）保护内容和范围；
（二）保护期限；
（三）双方的权利和义务；
（四）违约责任；
（五）其他。
第十三条、单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议。
前款所称竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。
竞业限制的时间不得超过三年。在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。
第十四条、竞业限制协议应当双方协商一致，并且以书面形式签定。
竞业限制协议主要内容包括：
（一）生产同一种核心技术产品且有竞争关系的企业范围；
（二）竞业限制的期限；
（三）竞业限制补偿费的数额及支付方式；
（四）违约责任。
第十五条、职务技术成果完成人，对其完成的职务技术成果中的技术秘密负有保护义务；未经所在单位同意，不得擅自披露和使用。
国家公务员执行公务、有关专家参加科技成果鉴定或者技术论证、技术经纪人从事技术中介活动等，知悉他人技术秘密的，负有技术秘密保护义务，不得擅自披露和使用。
第十六条、当事人不得因技术合同无效而擅自披露技术秘密，依据无效技术合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。
第十七条、技术秘密一经公开，原签订的技术秘密保护协议或竞业限制协议即告失效。
第十八条、对已公开的资料或者售出的产品进行分析、解剖而获知技术的，不视为侵犯技术秘密行为。
第十九条、对技术秘密纠纷中的有关技术问题需要鉴定的，应当由省级以上科学技术行政部门推荐的专家进行鉴定。
第二十条、有下列行为之一的，由县级以上工商行政管理部门责令停止违法行为，并可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取技术秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取技术秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关技术秘密保护的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的技术秘密的。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人技术秘密的，视为侵犯技术秘密行为。
以上行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条、侵害他人技术秘密权利的，侵权人应当赔偿技术秘密权利人的经济损失。经济损失赔偿额按当事人之间有关协议的约定计算。
当事人之间没有约定的，按以下方法计算：
（一）侵权行为尚未造成技术秘密完全公开的，损失赔偿额按下列方法之一计算：
1、技术秘密权利人因被侵权而受到的实际损失；
2、侵权人因侵权行为获得的全部利润。
（二）侵权行为造成技术秘密完全公开的，损失赔偿额应当按技术秘密的全部价值量计算。技术秘密的全部价值量，由国家认可的资产评估机构评定。
第二十二条、当事人违反竞业限制协议的，应当负违约责任。
为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的，录用单位或个人应当承担相应的法律责任。
第二十三条、技术秘密受让方不知悉并且没有合理的依据应当知悉转让方侵害他人技术秘密的，赔偿责任由非法转让方承担。受让方经技术秘密权利人同意，可以继续使用该技术秘密，但应当支付相应的费用。
第二十四条、因技术秘密保护协议发生纠纷，当事人可以根据协议中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。
当事人在技术秘密保护协议中没有订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
关键词：劳动合同法；竞业限制；保密协议
《劳动合同法》第一次明确提出了竞业限制的概念，是第一部有关竞业限制条款（协议）的法律。这有利于保护用人单位商业秘密、知识产权，也有利于保障劳动者劳动权益。本文就《劳动合同法》中"竞业限制"条文涉及的、实践中容易产生纠纷的一些问题进行解读。
一、什么叫"竞业限制"？
竞业限制又称竞业禁止，是指用人单位的员工在职期间或离职后一段时间内不得从事与本用人单位相竞争的业务。竞业限制分为两种，一种是法定的竞业限制，一种是约定的竞业限制。法定的竞业限制由法律直接规定，是一种强制性规范，如《公司法》、《合伙企业法》对于公司的董事、经理、合伙人等高级管理人员作出竞业限制的规定。约定的竞业限制则是由当事人合同约定产生的，《劳动合同法》中竞业限制就是约定的竞业限制。本文所讲就是约定的竞业限制。
二、保密协议与竞业限制条款的关系
保密协议与竞业限制条款的目的是相同的，都是为了保护用人单位商业秘密、知识产权等具有经济价值的利益。保密义务是一种法定的义务，是基于劳动合同的一种附随义务，不管用人单位与劳动者是否签有保密协议，劳动者在在职期间及离职后都有义务保守原用人单位商业秘密，保密协议是以书面形式确定劳动者保守商业秘密的内容。而竞业限制条款是基于双方当事人之间的约定而产生的，没有约定则没有义务。竞业限制条款既可以在劳动合同约定，也可以在保密协议中约定。两者的法律效力也不一致，当原用人单位商业秘密一旦公开或知识产权超过法定保护期限，成为全社会共同财富，劳动者就不必遵守保密义务。竞业限制也有一定期限，当劳动者解除竞业限制重新就业时，并不影响其继续保守商业秘密的义务。
三、竞业限制人员、范围、地域、期限如何把握
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员包括董事、经理、副经理等，高级技术人员指技术研究开发人员，其他负有保密义务的人员有财务负责人，资料、档案管理员，直接接触或可能接触到产品技术秘密的人员等等。
竞业限制的范围应以劳动者在用人单位从事的工作范围相一致。
竞业限制约定的区域范围应当结合用人单位拥有商业秘密范围来确定，区域的大小一般与原用人单位的业务影响区域以及市场份额等因素相关。用人单位不得任意扩大竞业限制的区域或一概规定不得从事同行业。如果用人单位作出类似约定，则该约定是无效的，因为这构成了对劳动者择业自的侵犯。
竞业限制的期限是不超过两年。
四、竞业限制期限内支付给劳动者的经济补偿按何标准计算？
《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定，只说明是按月支付，有待以后出台司法解释来确定。一些地方性法规做出了规定，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3。2000年12月，北京市人大通过的《中关村科技园区条例》中明确了企业补偿标准"应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。"
五、劳动者违反竞业限制条款，给用人单位造成损失的，赔偿标准应如何确定？
如果竞业限制条款中约定了违约金，那么劳动者直接按照条款约定支付违约金。
如果竞业限制条款中没有约定违约金，《劳动合同法》对此问题没有做出明确规定。司法实践中，可参照以下法律或司法解释。《反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而侵犯确定侵犯专利权的损害数额一般按以下方式计算：（1）按照专利权人因被侵权所受到的损失作为赔偿额；（2）按照侵权人因侵权行为获得的利益作为赔偿额；（3）参照该专利许可使用费的倍数合理确定。以上三种计算方法，由法院根据专利权人的请求或案情，选择适用其中的一种。
六、竞业限制条款中，只约定了劳动者的竞业限制义务，而没有约定用人单位必须给予经济补偿或用人单位不支付、无正当理由拖欠补偿金，劳动者仍需遵守竞业限制条款吗？
如果竞业限制条款没有约定必须给予劳动者经济补偿，这样的条款由于显示公平，根据《合同法》第五十四条的规定，劳动者有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销；如果该条款为格式条款，根据《合同法》第四十条有关提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的规定，该条款无效。劳动者无需遵守竞业限制条款的规定。
如果竞业限制条款约定了给予劳动者经济补偿，而用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金，由于用人单位违约在先，劳动者亦无需遵守竞业限制条款的规定。
七、竞业限制纠纷的性质是劳动争议纠纷还是不正当竞争纠纷？
竞业限制纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。《劳动法》和《劳动合同法》均未作出规定。1997年7月2日，国家科委印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第三款，单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院。1999年7月7日，劳动和社会保障部办公厅给河南省劳动厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题》的复函，第二条：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。从以上规定可以看出，竞业限制纠纷可以通过仲裁或诉讼解决，不要求仲裁前置。
笔者认为，竞业限制条款有双重性，既可以作为劳动合同的一部分，又可以独立于劳动合同作为保护商业技术秘密的措施条款而存在。劳动者违反竞业限制条款会产生劳动争议诉讼与不正当竞争诉讼的竞合。前者是基于劳动合同关系产生的合同之诉，后者是基于侵犯商业秘密产生的侵权之诉。用人单位可以选择其中一种进行诉讼。在劳动争议诉讼中，原用人单位无需举证其商业秘密是否被侵犯，因为竞业禁止协议只要是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，劳动者就应当遵守，应负有约定不作为义务。而不正当竞争诉讼则不同，它属于侵犯商业秘密的侵权纠纷，原用人单位必须证明其商业秘密确被离职后的劳动者侵犯，且还需证明该商业秘密是《反不正当竞争法》第十条规定的"商业秘密"。竞业限制条款只能约束合同双方当事人，而对于不正当竞争之诉原用人单位还可以要求离职后劳动者服务的新用人单位承担共同侵权产生的连带责任。
参考文献：
[1]张华贵.劳动合同法[M].北京：清华大学出版社，北京交通大学出版社出版，2011.
关键词：《劳动合同法》；竞业限制；补偿金；违约金
中图分类号：D922.52
文献标识码：A
文章编号：1672-3198(2009)09-0224-02
在生产技术迅猛发展，商业竞争日趋白日化的今天，商业秘密作为有着巨大经济价值和潜在优势的生产要素，成为企业克敌制胜的秘密武器。“人”作为最基本的生产要素，将生产技术、商业秘密付诸实施，成为商业秘密发挥效力所依赖的基础条件。同时，人才的流动作为经济繁荣的又一客观必须，必将随之带来企业商业秘密的频繁流动。“竞业限制”制度正是在这一背景下应运而生，成为企业管理实践中的防止优势技术流失的主要方式之一。
竞业限制制度的理论依据在于“成本”原理、忠实义务、善良义务和诚实信用原则。为了保护商业秘密和促进产业发展，各个国家纷纷规定了竞业禁止制度。相较于1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)，我国《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)中“竞业限制”相关条款语言表述更加明晰，可操作性加强，立法技术有了很大提高；但是，其在对于双方利益衡量、权利义务的规制以及制度设计上还存在很大的问题和漏洞，诚需完善。
1 《劳动合同法》中“竞业限制”条款的进步性
1995年起开始实施的《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”即使配合《反不正当竞争法》和《公司法》的相关条款，该条的规定仍然显得过于粗枝大叶，既没有具体的实施规范，也没有最终的责任落实方法。与之相比较，《劳动法合同法》中“竞业限制”条款的立法技术明显进步，笔者在此只做简要评述。主要表现在以下几个方面：
(1)明确了“竞业限制”达成的三个要件。
根据《劳动合同法》第23条第2款规定，构成竞业限制应当符合三个要件：用人单位应当存在商业秘密、当事人应该有竞业限制合同、用人单位应当支付经济补偿。这三个要件基本构建了“竞业限制”条款的原始框架，在一定程度上可以起到合理规制企业行为，防止其利用优势地位强加“竞业限制”义务于劳动者之上的作用。
(2)限定了“竞业限制”合同的主体。
《劳动合同法》第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。”明确限定“竞业限制”协议主体的范围，可以防止用人单位竞业限制权利的滥用，还可以提示用人单位在签订劳动合同时注意将此类合同条款制定于其中，避免出现另行约定的麻烦和对纠纷解决的争议，保证劳动合同完整性。
值得注意的是《劳动合同法实施条例》(草案)第21条曾对“高级管理人员”进行了界定，但是在最终于2008年9月3日国务院第25次常务会议通过的《劳动合同法实施条例》却删除了该条。笔者擅自揣度，大概因为该“高级管理人员”的界定虽然使义务主体更加明确，但在一定程度上也禁锢了法的灵活性，不能完全适应多样的劳动关系，且在经济发展迅速，经济组织形式越来越多样化的今天，过于明确的定义，往往束缚了“高级管理人员”的外延，不能适应现实的需要。同时，劳动合同作为私合同，其内容只要是双方真实意思表示并且不违反法律强制性规定和公共利益，立法没有必要过多限制合同的主体，而应将自由选择的空地留给当事人，“合同自由”的基本内容之一便是“选择相对人的自由”，理应得到充分的尊重。同时，我认为，鉴于在劳动合同中劳动者一方的弱势地位，用人单位在与之签订“竞业限制”合同条款时，应尽到必要的提示义务。
(3)竞业限制合同内容上的限制。
竞业限制条款应当具体包括哪些内容，《劳动合同法》并未回答，只在第24条第1款规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”
在实践中，劳资双方都应加强对“合理范围”的理解，不能做机械的解释，应结合商业秘密的性质，企业的规模，劳动者对秘密的知悉程度等要素来具体分析。
(4)竞业限制协议的经济补偿和违约金。
《劳动合同法》第23条第款规定了用人单位应在解除或终止劳动合同后，在竞业期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的向用人单位支付违约金。这条规定使得竞业限制协议不再有名无实，使得用人单位应承担什么义务、劳动者违约用承担什么形式的责任有了法律依据。
2 “竞业限制”条款的漏洞和完善
(1)“竞业限制期限不得超过两年”一刀切不合理。
《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“在解除或终止劳动合同后，前款规定的到与本单位生产或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限不得超过两年。”
由于各生产部门特征不同、生产周期不同，对新技术更新的依赖不同，企业对“竞业限制期限”的需求也各不相同。我国《劳动合同法》并没有对竞业限制期限作出区别对待。诚然，在现在的生产条件下，许多产业技术更新十分迅速，设立过长的竞业期限会过多阻碍相关从业人员的选择权。但是，笔者认为，规定永恒竞业限制期限一律不得超过两年，同样会让新技术、新产业投资者望而却步。试想一项新技术、新产品经过两年的时间可能还没有市场化，还没有开始实现收益，但是当初携带核心技术离去的员工已经可以不再受协议约束并将其告知企业的竞争对手或自立门户开始经营，这无疑加大了投资的风险，使之原有的技术优势大打折扣。投资者和创业者可能会选择继续利用原有技术或者靠扩大规模来提高效益，虽然这是比较稳妥的方式，但同时也阻碍了产业结构的优化调整。
另外，劳动者离职后应遵守的竞业限制义务是多样的，或为不建立与原供职企业营业相关的商业实体，或为不供职于与原用人单位存在竞争关系的其他单位，或为在一定时间内不从事相关领域工作等。因为这些不竞业义务的内容差异，使得对“应保利益”的保护期限也应有所不同，而《劳动合同法》中同样没有作出区别。笔者认为，劳动者的不竞业义务并非不可分，当其中某一项义务所保证的“应保利益”失去保护价值，应立即将与该项义务内容相对应的劳动者的权利恢复到圆满状态，否则就会出现为保护一个已经死去的利益而牺牲现存利益(这里表现为劳动者的自由
权、择业权)的不合理现象。
当然，这个立法问题是否应有《劳动合同法》承担以及如何承担，便又是另一个立法技术的问题，应另作他论。
(2)应为经济补偿设立相应标准。
竞业禁止协议是对劳动者就业选择权的限制，根据权利义务对等原则，用人单位要对自己限制劳动者权利的行为支付相应的对价，但是《劳动合同法》第23、24条却没有这个对价计算标准的方法。仅仅规定有双方协商确定，并不能很好的保护处于弱势地位的劳动者的利益。实务中存在一些用人单位利用强势地位，与劳动者订立严格的竞业限制的义务，而仅规定非常微薄的补偿金，这与《劳动法》保护劳动者合法权益的立法宗旨相违背。因此，明确经济补偿的具体办法迫在眉睫。
由于我国各地经济发展水平很不平衡，在现在的情况下划定一个全国统一的最低支付额是不现实的。各行各业之间也存在差别。对于不同的行业也应该采用不同的支付标准。针对目前关于竞业限制经济补偿金标准的地方法规纷纷出台，笔者认为，这不失为弥补中央统一调控的不足，充分发挥地方自主性和积极性的举措，也是适应各地具体情况的良方。对于行业之间的差异，应该鼓励各行业自治组织，积极制定出台相关政策，突出行业特色，充分保护本行业劳动者利益。
针对期限长短不同的竞业限制合同，笔者认为，采用“阶梯式”经济赔偿金办法比较合理。有人可能会提出疑问，按照这种计算方法，劳动者在竞业限制期限内履行的竞业限制义务是一样的，但是为什么他们所拿到的经济补偿金就不同了呢?其实，这正是“阶梯式”经济补偿金计算标准的限制条件之所在。随着劳动者离开远用人单位时间的增长，其对技术秘密的记忆程度或者运用程度会有所减弱，该技术秘密也可能因为企业的技术革新而被淘汰，总之，该秘密与劳动者的联系紧密程度有减无增。与之相对应，劳动者的竞业限制义务也应有相应放松，否则会过于束缚其劳动选择自由权。当然，这种“阶梯式”补偿方法，只能应用于较长期限的竞业限制合同，并对合同后期劳动者应履行的竞业限制义务有相应的放松，以求得权利义务的平衡。其在实务操作上还有很多问题，比如不同时期支付标准的确定，适当放宽竞业限制的程度等等，这里提出的只是初步设想，其可行性和操作性还需要进一步的研究讨论。
(3)应为劳动者违反竞业限制协议而支付违约金设立上限。
第23、90条只规定劳动者一旦违反竞业限制协议，要支付违约金。但是，对于该违约金的性质，数额确定方法、标准没有相配套的规定。各地区情况不同，各行业特点不同，违约金也不可能采取一刀切的方式，只能在应该考虑到用人单位所遭受的实际损失，劳动者的经济能力，违约的恶劣程度等因素来确定一个相对明确的违约金支付原则，这一点不言而喻，问题在于立法者是否有必要为违约金规定一个上限。
事实上，在《劳动合同法》(草案)中曾经规定；“劳动者违反竞业限制规定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。设定违约金的上限，既是为了防止用人单位对其权利的滥用，更是为了劳动者生存权利的保障，是完全有必要的。笔者认为，一旦发生劳动者违反竞业禁止义务，用人单位的救济方式并不限于请求违约金一项，尚有针对劳动者的侵权损害赔偿、针对不正当竞争者的侵权损害赔偿，对用人单位的救济相对充分。因此，为违约金附加一个上限，并不必然会减损用人单位的权益，相反，这恰好符合了倾斜保护劳动者权利的立法宗旨。
一、员工关系管理课程教材建设思路
我国高校员工关系管理课程越来越多地出现在人力资源管理专业核心课程清单里。但是，对于员工关系管理课程教材而言，大多数是照搬国外的教材内容，理论性很强，很少有结合中国国情和企业实际应用的员工关系管理课程教材。作为应用性教材，应该尽量按“任务驱动”的思路来设计和编写。但是必须要分清，不是所有教材都能够或者适合按“任务驱动”来编写的。在人力资源管理六大基本模块（专业核心课程）中，招聘、培训、绩效考核三类教材比较容易进行“任务驱动”编写，人力资源规划和薪酬福利设计教材部分内容也比较容易进行“任务驱动”的编写。因为这五类教材的知识点比较容易找到外在的任务表现形式，容易设计和再现情境。但是，员工关系管理课程教材理论性比较强，内容涉及较多的法律条文，其活动的情境涉及面广而复杂，并且难以复制。员工关系管理内容较多，包括劳方与资方的劳动用工关系、上级与下级的管理服务关系、员工与同事之间的沟通协作关系。这三对关系之间的活动人员多、弹性大、空间广、变化快、交叉多、不确定因素多，很难设计相关的情境和任务。正是由于员工关系管理课程教材的这些特殊性，加上中国人力资源管理专业起步较晚，符合中国国情和企业实际操作应用的教材就更少了。基于对以上情况的综合考虑，我们应该跳出“任务驱动”的编写思路，代之以“主要知识点的实际应用”编写思路。把“员工关系管理”的知识点进行细化，分别把它们与实践中的技能要求对应起来；并且把这种知识点与技能对应，贯穿于整个教学过程的始终，让学生一边学习知识点，一边把知识点加以应用。这一点同样符合高校特别是高职教改思想中的“学中做”或“做中学”，以学生为主体，做与学一体化。
二、员工关系管理课程应用性教学思路
1.教学内容实战化
我们应在继承劳动关系基本内容的基础上，根据企业以人为本的用工需要，结合劳动法规健全和企业市场竞争加剧新形势下的外在要求，讲解劳方与资方的用工关系、上级与下级的管理关系、员工与员工之间的合作关系，并根据企业内在需要和社会外在要求将相关教学内容实战化。
2.突破传统学科的理论框架
立足企业需要，突破传统学科的理论框架，以企业员工关系管理实际工作流程为教学内容的归类标准和先后顺序，将员工关系管理课程教学内容分为九个模块。这九个模块的内容归类标准不同于传统学科的理论框架，但囊括了传统的劳动关系管理基本内容；并且根据企业、社会的需求，增加了上级与下级的管理关系、员工与员工之间的合作关系等内容。
3.工作项目化和技能应用化
在教学过程中，应将员工关系管理知识模块化，将专业内容项目化，将理论知识点与实操技能应用对应起来；在每个模块的相关内容中，对重点内容或热点内容进行案例实战解析。
4.知识点和应用技能一体化
教学中应在注重员工关系管理必要理论的同时，强调员工关系管理技能的应用。主要引导学生在学中做和在做中学，一边学理论，一边将理论知识加以应用，实现员工关系管理知识点和应用技能的一体化。
三、员工关系管理课程教学基本结构
可以从企业实际运作的角度考虑，从部门工作需要和岗位任务需要出发，把员工关系管理课程分成九个应用模块：员工关系管理者入门、劳动基本法规的应用性解析、五种用工形式的风险与对策、员工使用管理、员工权益保障应用技能、员工义务管理、员工沟通政策与技能、裁员与离职管理、劳动争议预防和处理应用技能。
每个模块下设若干项目，每个项目分为若干“应用”，每个“应用”又包括若干内容。例如，模块三“五种用工形式的风险与对策”分成三个应用项目进行教学：项目一“常见用工形式的风险与对策”、项目二“辅助用工形式的风险提示与对策”、项目三“事实劳动关系的判定”。“项目一”又分两个应用：“应用1，固定期限劳动合同用工的风险提示与对策”“应用2，无固定期限劳动合同用工的风险提示与对策”。其中“应用1”又分如下应用点进行教学：
1.预习应用知识
根据技能应用的需要，要求学生课外预习相关理论知识：固定期限劳动合同用工的定义，固定期限的劳动合同的订立、签订期限，试用期和社会保险。
2.查阅应用资料及课堂应用训练
针对需要应用的具体技能和实际情境，引导学生查阅资料，并按教材提示进行课堂讨论后，请几位学生代表谈谈自己的观点。例如，固定期限的劳动合同工是用人单位最为普遍的劳动用工形式，掌握用工潜在的风险非常重要。请在课前查阅相关资料，在课堂上结合查阅的资料相互讨论“固定期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿风险”，最后把自己的主要观点写在纸上，然后请几位学生代表谈谈自己的观点，最后老师讲解“技能应用”的内容。
3.技能应用
课堂训练结束后，由教师针对学生需要应用的具体技能和学生课堂训练情况进行讲解，提醒学生要注意将自己的观点与教师的解析进行对比。该“技能应用”的内容，就是“课堂应用训练”中学生讨论和学生代表阐述的话题。例如，固定期限的劳动合同工是用人单位最为普遍的劳动用工形式，掌握其用工潜在的风险非常重要。接着就探讨一下，固定期限用工劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿风险：第一，劳动者提出解除劳动合同的情形及补偿；第二，用人单位提出解除劳动合同的情形。
4.技能应用延伸
由教师讲讲与该应用技能紧密相关的知识和技能，也就是应用技能的深度拓展和相关知识的延伸。例如限制解除劳动合同的情形，经济补偿、赔偿金和违约金的规定。
四、员工关系管理课程技能训练方法
1.团队竞技训练
团队竞技训练是指通过学生组成小组进行讨论，并派代表上台阐述本组观点而与其他团队进行竞争的学习方式。这种方式打破了传统的“老师说、学生听”的固有模式，培养学生的自主学习意识、团队协作精神、集体荣誉感和使命感。同时，通过这种多方位互动的方式，不知不觉中加深学生对员工关系管理知识的理解和应用。
可选用的讨论和训练主题主要包括：在不同的员工关系管理发展阶段，决定企业发展的核心要素是什么？在不同规模的企业里，哪些岗位应主要担负企业员工关系管理工作？根据《劳动合同法》，用人单位可能存在的违法行为有哪些风险？五种劳动用工形式的劳动合同终止、解除情形及相应的经济补偿风险有哪些？事实劳动关系如何举证？如何管理自己的员工？领导者实现授权的障碍有哪些？对未成年工和女职工，国家有哪些保护性的法律法规？管理者如何获得员工的拥护，员工参与管理有何表现形式？如何管理知识员工，如何管理问题员工，如何合情合法地处理违纪员工？如何实现高效沟通？离职员工的心理特征与行为表现分别有哪些？
2.案例实战研讨
在每个模块的相关内容中，对重点内容或热点内容进行案例实战研讨。案例实战研讨的内容包括：学生实习关系是否为劳动关系？“华为辞职门事件”的真正原因是什么？企业规章制度下的违约金支付标准是什么？竞业限制协议是否等同于保密协议？企业遭遇困境而不裁员的替代方案有哪些？劳务派遣协议导致的事实劳动关系，员工工时和加班判定，超过法定时效的诉讼成功案例等等。
每个案例的实战解析包括如下几部分内容，以“竞业限制协议是否等同于保密协议” 案例实战研讨为例，包括如下内容：
（1）案例知识指引。例如，跟案例相关的知识点包括：用人单位与劳动者应当如何订立保密协议；用人单位与劳动者应当如何订立竞业限制协议。
（2）案例实战呈现：案例的具体内容（略）。
（3）案例小组讨论。针对案例进行小组讨论，请同学仔细阅读“竞业限制案例”，然后以小组为单位，结合《劳动合同法》及其实施条例中关于保密协议、竞业限制协议及其相关内容进行讨论。讨论的主题是“竞业限制协议是否等同于保密协议”，并将讨论的结果写在纸上。
（4）案例综合分析。教师对案例的结果进行判定并给予综合解释。例如本案例的综合分析是：本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议，支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金。从上述保密协议和竞业限制协议的问题解释看，二者显然为两个不同的法律概念，错误地把二者等同起来，将导致劳动关系双方利益得不到法律保护。实践中，用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时，需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别，用人单位应当严格按照法律的规定，在协议中约定具体的竞业限制补偿金，千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。公司没有支付员工竞业限制期间的经济补偿，双方的竞业限制协议则不具有法律效力。
（5）案例知识延伸，即跟案例紧密相关的知识和技能研讨。学生小组讨论和教师综合分析后，学生将继续学习“案例知识延伸”的相关内容。例如，用人单位未支付竞业限制补偿金与竞业限制协议的效力，“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力，竞业限制补偿与违约金的标准问题等等。
3.模拟劳动仲裁
模拟劳动仲裁，首先要选择拟用的案例，由教师从劳动仲裁委员会借阅已审结的案例，根据需要对案情作适当变动以更适应模拟仲裁庭教学实践的需要。所选用的案例应当具有一定的普遍性、一定的可争辩性，但难度不宜太大。开展模拟劳动仲裁庭的目的，除了考查学生对劳动实体法的驾驭能力外，还要让他们熟悉程序法。
（1）组建模拟劳动仲裁庭。每庭由5～7人组成，由学生自由组合或教师根据学生特点分组，具体分工如下：首席仲裁员1名，仲裁员2名，书记员由1名仲裁员兼任；申请方1～2名，申请人1名，可聘请人1名；被申请方1～2名，被申请人1名，可聘请人1名。
（2）学生分组做开庭准备。第一，分析案例，确认争议的事实和焦点。第二，仲裁庭观摩。在收集资料进行准备的过程中；组织学生到劳动仲裁委员会开庭现场直接观摩庭审，如条件不具备，让学生看教师事先录好的庭审实录。然后分小组结合本组将要开庭的案例进行讨论，结合所学知识，对照庭审实录，体会庭审程序及各庭审人员的职责和仲裁参与人的权利与义务，并针对自身角色进行体验。第三，拟定详细的庭审计划，准备相关材料。各小组在分析案例及观摩仲裁庭的基础上，拟定本庭可进行实际操作的模拟仲裁庭实施计划，准备相关材料，包括劳动争议仲裁申诉书、劳动仲裁答辩书、劳动仲裁受理案件通知书、劳动仲裁应诉通知书、劳动合同书、授权委托书、法定代表人身份证明书、模拟调查提纲、模拟调查结果、模拟仲裁庭裁决书（或调解书）、相关规章制度等，各种证据（包括物证、书证、证人证言、视听资料、勘验笔录等）若干。上述各种法律文书的制作应当规范，符合要求。第四，学生各组初步试开庭。在上述准备的基础上，由各组试开庭。试开庭应当按照模拟仲裁庭的考核项目和要求进行。通过试开庭，使学生熟悉庭审过程的程序、步骤，仲裁庭调查中的举证和质证，仲裁庭辩论中的论点、论据等，并纠正存在的问题。各小组可根据本组的情况安排试开庭的次数。
（3）模拟仲裁庭开庭。各庭按照下列程序模拟开庭：仲裁庭开庭、仲裁庭调查、仲裁庭辩论、仲裁庭调解、仲裁庭裁决。
4.数据分析和计算
根据员工关系管理课程在企业实际应用的需要，对课程相关内容进行数据分析和计算。内容包括：各省区最低工资标准和最低小时工资标准调查和分析，各省区社会保险的缴费基数、缴费比例分析和计算，加班时间的判定，加班费的计算，跳槽者累计工作时间计算，跳槽者当年年休假的折算，终止劳动合同时未休年假的工资折算，经济补偿、赔偿金和违约金的分析和计算，员工离职的直接成本和间接成本计算等等。
5.企业作品设计
主要是根据企业实际工作的需要，设定一些背景和要求，让学生编写和设计一些员工关系管理的作品。编写的作品有：《劳动合同法》风险提示和应对措施，《劳动合同法实施条例》潜在用工风险提示及应对措施，固定期限劳动合同用工的风险提示与对策，无固定期限劳动合同用工的风险提示与对策，任务期限劳动合同用工的风险提示与对策，非全日制劳动用工的风险提示与对策，劳务派遣用工的风险提示与对策，工作满意度调查问卷设计，员工帮助计划，申报裁员的程序及材料编写，员工离职面谈技巧应用等等。以上内容，可以和不同实训模式结合起来使用，也可单独使用，或者选用其中几项内容。
2005 年7 月，微软公司自然交互式软件及服务部门副总裁李开复闪电跳槽到Google，微软向美国华盛顿州地方法院提讼，指控Google 和前微软全球副总裁李开复违反了竞业禁止协议。这一案件让竞业禁止再次成为劳资关系的热门话题。笔者也曾经历了迄今为止宁波市判赔金额最高的一例竞业限制案件。
1999 年，李勤俭进入宁波三星奥克斯销售有限公司（以下简称“三星”）做业务员，2001 年被委派到该公司驻南宁办事处任经理，同年双方签订了《员工聘用合同》。“三星”在该劳动合同中与李先生明确约定：不论何种原因离开公司，李勤俭自离开公司后2 年内不得进入与“三星”相关、相同行业或企业，也不得从事与其在“三星”期间相同的工作，如违反，则须支付违约金50 万元。同时签订的《员工保密承诺书》也明白无误地作出了上述约定。
几个月后，李勤俭因工作及相关待遇问题与总公司发生争执后，突然跳槽至浙江一家电力仪表制造企业，从事电能表推销工作的“老本行”，并以业务员身份杀回“老根据地”，代表该企业参加了广西第二期农网改造工程招标活动，销售电能表1500 台。“三星”在掌握其违反“竞业限制”的基本事实后，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。后经劳动仲裁、一审、二审，均支持了“三星”要求李勤俭承担45 万元违约责任的请求。
法院经审理查明，李勤俭与“三星”签订的竞业限制约定，系双方真实意愿的表达，应确认有效；李勤俭作为掌握着“三星”重要商业机密的办事处营销经理，跳槽到同类企业从事相同工作的证据确凿、充分。二审法院作出终审判决，驳回李勤俭的上诉、维持原判。只图一时痛快，李勤俭必须花45 万元的代价，为自己违反竞业限制协议的行为买单。
针对此案，法律专家特别提醒：由于这类案件发生率近年呈快速上升趋势，相关企业应时刻绷紧依法维权这根“弦”，对涉及掌握公司商业秘密的员工，除劳动合同外，还应签署相应的保密合同或竞业禁止合同，以免在仲裁及诉讼中处于被动地位。
而签订并履行竞业禁止协议的员工，则可以要求企业支付相应的补偿，如果企业没有按照约定向离职员工支付合理补偿或是无故拖欠补偿款的，竞业禁止协议（条款）将自动终止，员工不再受该约定的约束。
小调查：你签订过竞业禁止协议吗？
某国际贸易公司销售陆小姐：公司的合同里有规定，3 年内不准从事本行业。还有补偿吗？我们都不知道啊！但好像每个月工资里有200 元，公司告诉我们叫商业机密补贴。
某合资制造企业人力资源经理马女士： 公司也曾遇到核心员工带着资源跳槽到竞争对手公司的事件，我们会与重要岗位的员工签订竞业限制协议。现在正在对竞业禁止协议进行修订，初步考虑的补偿标准是年薪的50％。人力资源部门在招聘的时候，也会对应聘者进行审核，看他原来的劳动关系是否终止，是否与原单位签有竞业禁止协议。
某管理咨询公司高级合伙人张先生：签订竞业禁止协议是有效手段之一。但我觉得也可以通过其他手段控制。比如，小公司往往通过使用可信的朋友、同学等信任的人来防止，还可以把大家的利益绑在一起，共损共荣。而对于无法实现利益绑定的，应该做好公司知识管理和资源管理。
专家支招：如何签订竞业禁止协议？
竞业禁止& 保密协议
竞业限制是指特定地位的人或掌握原从业公司商业秘密的人，在任职或解除雇佣、劳动关系后在一定的期限内，不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为，由企业一方支付相应的补偿。
保密协议旨在禁止雇员在任职期间或离职后披露、使用前雇主的商业秘密, 但无权禁止雇员在离职后自营或者为他人经营与其前雇主同类的企业。保密义务可以作为员工忠诚义务的体现，企业可不支付“保密津贴”等对价。
签订对象
高层管理者、技术研发人员、高级营销人员、重要管理岗位的人员、重要信息员。
主要条款
竞业禁止范围，以员工在企业所从事的或接触到的特殊的专门的业务范围为限；时间限制；地域限制；合理补偿，可以约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿，没有约定补偿的竞业禁止协议（条款）无效；违反竞业禁止约定的违约责任。
相关法律规定
竞业禁止协议禁止的是劳动者到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务。
法律依据：
《劳动合同法》第二十三条
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
（来源：文章屋网 ）
竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，竞业禁止又可称为竞业限制。法定竞业禁止就是主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。约定竞业禁止是指主体承担竞业禁止义务源于双方的约定，属于契约。我国公司法第61条是关于法定竞业禁止的规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业……所得收入应当归公司所有。约定竞业禁止的内容也基本上参照法定竞业禁止的内容。
一、我国约定竞业禁止的立法现状
在我国，目前关于约定竞业禁止的规定散见于各个法规中。例如1996年12月国家劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》对离职后的竞业禁止作了规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条对于任职期间和离职后的竞业禁止作了如下规定：承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
地方法规中，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制契约自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。
由上可见，我国在约定竞业禁止方面的规定主要集中在对利用技术秘密从事竞业行为规范方面，对于商业秘密中另一方即经营信息没有涉及。其中，科委规定较为全面，但仍然缺乏可操作性。本文试图在约定竞业禁止的可操作性的规范方面作一探讨。
二、关于竞业禁止的约定-竞业禁止契约
竞业禁止契约不能单独存在，必须依附于另一个有效的契约之下，例如劳动契约或者保密契约，如果在没有任何关系的两个主体间约定竞业禁止是很可笑的。竞业禁止契约与保密契约同是企业为了保证其营业上的利益和竞争优势，保证现雇员对雇主的忠诚，对前雇员的就业自由予以一定的限制。但是签订离职后的竞业禁止契约较容易被法院宣告为无效，所以签订保密契约在司法上的胜算更大一些。
（一）竞业禁止契约的订立
根据契约的一般理论，契约在具备下列条件的时候才能产生预期的法律效力：当事人合格、意思表示一致、内容合法、形式合法。
竞业禁止契约的当事人一般是雇主与雇员，雇员应当具有完全民事行为能力；雇主和雇员双方对契约内容意思表示一致；契约的内容应当不违反法律强制性规定；应当采用书面形式订立。
此外，如果一份竞业禁止契约能够发生预期的法律效力，那么雇主必须与雇员有某种协议（例如前面提到的劳动契约和保密契约），该协议给予了雇员某些有价值的东西，通常是商业秘密，机密信息或者其他私人所有的信息，并且该雇员同意不披露该信息。那么，对于因为在劳动契约中约定的竞业禁止条款发生的纠纷是否属于劳动契约纠纷，这在我国法律的框架下涉及到管辖权的问题，因为竞业禁止往往涉及到（前）雇员使用了（前）雇主的商业秘密从事了竞业的业务。对于这种情况，笔者倾向于认为，竞业禁止条款独立于但又绝对依附于劳动契约，应当尊重现有的法律安排，由仲裁部门先行对此进行仲裁。如果是在单独协议（保密协议）中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁，因为根据《劳动法》16条的规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；《企业劳动争议处理条例》第二条规定了劳动争议的范围[1]，在雇员与雇主之间的劳动关系确立后再订立的保密协议不属于劳动契约的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。这与国家科委规定是一致的。
（二）竞业禁止契约的内容问题
一般来说一份正确书写的并且有效力的竞业禁止契约包括以下词句：限制契约适用的区域，限制契约生效的期间，写明禁止活动的范围。法院对于过度限制了雇员的合理的就业自由会倾向于认定该契约无效。弗吉尼亚对于如何判断竞业禁止条款有个“三步法”：1、从雇主的角度，限制条款对于保护雇主的某些合法利益是否必要？2、从雇员的角度，该限制是否过于苛刻，影响雇员的生存？3、从合理的公共利益的角度，该限制是否合理？[2]
我国对约定竞业禁止没有详细的规定，但笔者认为，在实践中应当具体掌握以下几个尺度：
1、禁止的对象：雇主不能与任何雇员约定竞业禁止条款。如果该雇员不可能在其工作中接触任何机密信息、商业秘密等对于雇主及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞业禁止契约也应当无效。例如通讯公司的厨师、保安、清洁人员，如果这些人接触了这些信息，从事了竞业的活动，由此产生的后果也应该由公司来承担，因为它自己没有积极主动地维护自己的技术和经营信息，也可以推断为这些信息对公司没什么价值。禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。
2、禁止的活动。我国的法律法规上仅简单地规定：不得从事与原单位相竞争的同类业务。公司法61条规定，“自营”“为他人经营”，可以理解为董事、经理不得直接经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果董事、经理投资于与其所任职公司同类的营业就可能不构成竞业禁止，司法实践中也确实有这样的案例。所以竞业禁止契约中必须明确规定禁止活动的类型，否则法院就可能参照该条裁判。契约中如规定如下几项，应该认为是合理的：在一定期间内，雇员不直接或者间接为雇主的竞争对手工作，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；对于大股东，在一定期间内（为大股东期间或者在公司重大变动前后的一段期间）不但有雇员的上述义务，而且不得给竞争对手提供贷款，不得在有竞争的公司或者实体中允许使用自己的名称；但从事与本公司非竞争性业务除外。这种划分的依据是雇员和股东在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承担的义务也就多一些。
何谓“竞争业务”？在契约中应当明确规定：本公司的业务范围，直接竞争对手的名单。如果禁止前雇员到不与该公司业务直接竞争的公司任职，那就不合理地限制了该雇员的就业自由。在我国目前就业压力较大的情况下，这条更要从严掌握。
3、区域问题：我们国家还没有什么判断标准。在美国的一个案例[3]中，因为该公司业务几乎遍及了全美国，该前雇员负责公司产品的设计、开发和销售，熟悉公司业务的方方面面，所以该公司与前雇员之间的竞业禁止契约规定该雇员在一定期间内在全美国范围内不得从事与该公司有竞争的业务是有效的。区域的问题和期间的问题一样都是判定是否不合理限制了雇员的就业自由的重要因素。因此尤其在与离职雇员约定竞业禁止上，企业更应当谨慎，至少不能使该前雇员由于订立了竞业禁止契约而不得不背景离乡。针对不同级别的雇员，区域也应当不同：对于一个不可能全面掌握公司机密信息的较低级别的雇员，竞业限制的区域自然也要小。
4、对于期间问题：竞业禁止的期间包括任职期间、离职后的一段之间。对于后者，在我国，最多不能超过三年（劳动部和科委的规定是不超过三年，建材局的规定是一年）。但是这是不是应该适用于所有行业？笔者认为，每一行业的发展周期都是不一样的，建筑行业的变化比高科技行业的变化要慢，那么对于一个在当时有价值的信息，可能在一年、两年对建筑行业的竞争有价值，但在高科技行业恐怕就早已经成为昔日黄花，对于前雇主来说已经没有任何价值了，如果仍然规定是3年以内，雇主就有可能不合理地限制了雇员的就业自由。对于这个问题，法律法规应当在对各个行业进行调研后作出明确规定。
5、补偿问题：对于股东来说不必要有什么补偿，因为公司与其股东之间竞业禁止的约定直接目的是维护公司的利益，最后的受益人还是股东。对于离职后的雇员来讲涉及到就业自由的问题，应当进行补偿，可以在雇佣关系终止前补偿，可以在竞业禁止期间内补偿，应当明确约定。如果没有补偿，契约因不当限制了前雇员的就业自由无效（违反法律的强行性规定），或者因补偿中断而终止，视为前雇主同意前雇员从事竞争业务，但是从诚信出发，对于雇主应当有一定的催告期。
6、特定情况（经济萧条期）：对于在不同的经济环境下签订的竞业禁止契约，在裁判的时候掌握的标准应当有宽有严。在经济萧条期，失业率激增，企业的利润减少，为了社会的安定，竞业禁止契约的内容不应当过宽。
7、对雇主的重大利益的损害。约定竞业禁止的目的是保护雇主的利益，同时限制了前雇员的就业自由。如果在竞业禁止期间届满前，前雇员有理由认为其竞业行为已经不能对雇主造成重大利益的损害，他应当有要求提前终止竞业禁止约定的权利，因为即使前雇主对前雇员在竞业禁止期间内进行补偿，但这个补偿的数目只能保证该雇员的生活水平不会因为离开原来的工作而降低，但是不会使该雇员的生活更好。回到约定竞业禁止的阶段，是否会对雇主的重大利益造成损害也是是否应当签订竞业禁止契约的前提，这也是为什么雇主不能与任何与之有关的任何人约定竞业禁止的原因。
（三）约定竞业禁止的主体范围问题
根据我国现有法规规定，竞业禁止契约仅见于雇主与雇员之间，竞业禁止的约定也一般是：在任职期间和离任后，不得从事与本单位业务相关的活动，时间是……年。事实上在雇主（公司）与股东之间也可以对此进行约定（也可以在特定情形下约定），目的是限制大股东的损害公司与小股东利益的行为。
笔者曾经看到过两份合同中不同的美国公司关于竞业禁止的约定：第一份[4]是一家名为Gillette的公司与它的一位退休职工之间的竞业禁止契约。第二份[5]是考虑到股东与兼并的利益关系，以及股东在兼并中的作用，公司与股东之间就兼并事宜约定的竞业禁止条款。可见，约定竞业禁止不单纯存在于公司与雇员之间，也可以在公司与股东之间约定竞业禁止。
企业与谁订立竞业禁止的契约，法律在有一个原则性的规定的前提下不能对此具体规定，因为法律也无法预测商业活动中有什么样的主体会掌握这些商业秘密，会对企业的重大利益造成损害。
（四）竞业禁止契约的效力的限制
约定竞业禁止不能存在于任何有关联的人之间，前提应当是一方给另一方对自己及竞争对手有价值的信息，所以如果竞业禁止契约要产生效力，也应当限制在：如果允许雇员竞争，前雇主的商业秘密有可能被应用于竞争业务中，或者有可能披露给竞争对手。这一点在前面已经提到过了。
三、约定竞业禁止与垄断
禁止有经验的前雇员利用掌握的商业秘密从事竞争业务，也就是限定了小企业的创办，对于大企业来说维护了它的市场垄断地位，在一定程度上不利于竞争，这是一些人担心的问题。这也涉及到“不可避免的披露”原则的适用，但是这需要前雇主举证：不可避免的披露和对其重大利益的损害。如果前雇员能证明，其工作中没有使用他在前雇主那获得的商业秘密、机密信息（竞业禁止契约/条款约定的范围），而是利用了自己丰富的经验和技能从事了竞争的业务，就不能适用“不可避免的披露”原则。虽然这种区分非常微妙，但是法律应当给双方博弈的机会。一方面可以鼓励创业，尊重劳动者择业自由；另一方面可以在一定程度上促进市场的有序竞争，尽快淘汰那些已经过时的商业秘密，促进革新。
综上所述，约定竞业禁止应当符合主体合格、内容合法、双方协商的一般规定。鉴于实践中这类契约大多数是格式条款，不但应当适用有关格式条款的规定，而且法律法规或者实践中至少在约定竞业禁止的内容方面应当有一个具体的可以操作的判断标准，提高约定竞业禁止效力的可预见性。
参考文献：
[1] 见《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条。
[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89
[3] Comprehensive Technology Intl. V. Software Artisan， Inc.， 3 F. 3d 730 （4th Cir. 1993）
