时间：2022-06-05 04:47:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律问题论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
打车软件在各地受到阻碍甚至是被“叫停”，除了恐对相关部门利益造成冲击之外，自身也不得不说存在问题。
打车软件作为刚兴起不久的移动互联网生活类APP程序，因涉及到监管部门、出租车公司、司机、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部门的高度重视。北京、上海、南京等地交管部门纷纷表明对打车软件的态度，总体上都是有条件地支持。然而，深圳市交通运输委员会近日下发通知，紧急“叫停”手机打车软件，在全国率先对打车软件说NO，使这一行业的争议更加白热化。
对于在全国各地接连遭遇监管审视，盈利模式还远不明朗的打车软件来说，这无疑是自诞生以来遇到的最大地一次打击，也为整个行业以后的发展带来了重重疑云。在此转折点上，打车软件该如何进行努力，实现“自我救赎”，将是整个行业不得不认真思考的课题。
打车软件存在的主要问题
打车软件在各地受到阻碍甚至是被“叫停”，除了恐对相关部门利益造成冲击之外，自身也存在以下主要问题。
1、加价功能，涉嫌违法
打车软件当中一般都设置有加价功能，加价从5元到100元不等，甚至更高。这也是目前政府监管部门对其叫停的主要原因之一。从市场自由交易原则来看，一方面乘客愿意加价，另一方面出租车司机愿意承接，系双方自愿协商的结果，应该无可厚非。但是，出租车行业属于社会公用事业，按照《中华人民共和国价格法》的规定应依法实行政府定价或政府指导价，出租车服务收费标准的制定或变更需要经过听证，由政府价格主管部门征求乘客、出租车公司和行业协会等各方面的意见，论证其必要性、可行性。
此外，全国各省市对出租车的运价还有详细的规定，比如《广东省出租汽车管理办法》第27条第3款规定，出租汽车经营者应当执行政府价格主管部门制定的运价和收费标准；《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第33至35条也规定，出租车租费标准的调整应当根据出租车经营成本的变化情况，由市运政管理机关提出申请，经市物价管理机关依法定程序审批后公布执行。乘客租用出租车应当依规定支付租费，但有权拒付超收的租费。禁止经营者和驾驶员以任何方式向乘客超收租费。
因此，打车软件提供的加价功能实际上打破了政府的统一定价，涉嫌违法，相关部门认定其违规并非完全没有依据，但是至于政府该不该“叫停”又是另外一回事了。
2、软件无统一准入标准和规范，易被黑车钻漏洞
没有准入门槛的限制也是目前有关部门担心的问题，因为打车软件任何人都可以免费下载安装，有些打车软件并无设定相关的身份核实注册机制，有些打车软件即使对注册者的身份进行审核，也存在标准较低或不统一等情形，比如要求司机提供哪些证件、如何识别信息的有效或真伪等，都存在漏洞。
现在各城市中，存在不少私家车或其他车辆进行专门揽客的营利活动，这些司机如果也通过钻软件的漏洞而获得认定注册，不仅对规范出租车市场运营秩序存在不利，也对乘客的权益保障缺乏有效监督。这也是打车软件目前亟需重视的问题。
3、易引发其他纠纷，存在安全隐患
在实际使用打车软件当中，也出现了司机误点、爽约或者乘客爽约等问题，甚至还有司机朋友“挑肥拣瘦”、“舍近求远”等挑客行为，导致乘客或司机不满，从而引发纠纷。有报道称，乘客预约定单后司机却不来或者司机根本就不接单等，导致乘客打车困难，甚至有司机与乘客因此相互打架。这些纠纷目前虽然还不是特别多，但是当打车软件大规模普及的时候，带来的纠纷也必将陡增。
打车软件目前并无自己的物理载体，必须通过安装在用户的智能手机或平板电脑中才能使用，这就导致司机朋友在载客行车过程中，常常需要拿出手机来看，或者在车上设置多部智能终端，分散了司机的注意力，影响了行车安全。而且，司机朋友在行驶过程中过多的关注打车软件，也涉嫌违法。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第62条规定，不得在机动车驾驶室的前后窗范围内悬挂、放置妨碍驾驶人视线的物品。驾驶机动车不得有拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为。司机朋友如果在驾驶过程中使用打车软件，难免会涉嫌违反道路交通安全法规。
此外，打车软件的安全性也有待提高。手机打车软件能准确地定位出租车的位置，这给乘客带来方便的同时也随意地暴露了司机的位置；同时，用户个人信息安全也无法得到有效保障，用户很可能在使用软件的过程中泄露自己的电话号码、打车地点、路途轨迹、目的地等个人隐私信息。这些虽然都是打车软件间接带来的问题，但是一旦发生纠纷，作为服务的提供者，打车软件必然牵涉其中，应当引起相关软件企业的重视。
打车软件面临的外部压力和风险
打车软件除了自身存在的问题之外，在实际的商业应用过程中还面临来自政府监管部门、出租车公司、同行的各种压力和风险。
1、政府叫停
自从打车软件问世之后，就一直受到政府交管部门的关注，因影响了相关监管秩序和利益，全国很多城市已经对打车软件进行了设限甚至是叫停，这应该是打车软件当前面临的最大外部压力和风险。
据悉，北京市交通部门已经开始对部分打车软件的“加价叫车”业务进行清理；武汉市交通局客管处也要求各出租车企业对使用“加价叫车”软件的驾驶员进行监管，督促他们严格执行物价部门核定的收费标准；南京市客管处也表示严打叫车软件的加价服务；上海市交港局对第三方叫车软件的“加价约车”行为也不予认可，认为其是一种违规行为。此外，杭州、武汉等城市的运管部门对打车软件的态度，也多为“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打车软件之后，其他一些态度模糊或者还未表态的城市是否会效仿，依然是不可预知的风险。一旦“叫停”之风在全国盛行，必将影响打车软件行业的整体生死，虽然这种压力和风险我们谁也不愿意看到。
那么，可以对政府的“叫停”行为提起行政诉讼吗？
显然不行。因为政府的该种行为属于抽象行政行为中的行政命令，不具有可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款规定，人民法院不受理对行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。因此，一旦被政府有关部门“叫停”，企业也无法通过法律途径寻求救济，只能自认倒霉，私下与有关部门沟通协调，这种风险对企业来说是致命的。
2、出租车公司的夹击
在打车软件面临被“叫停”之际，各地的出租车公司也在蠢蠢欲试，试图开发自己的打车软件。据悉，目前上海的四大出租车公司大众、强生、锦江、海博均拥有自己的电调中心，并先后推出了自己的手机打车软件，强生出租公司甚至还推出了“微信叫车”。而其他城市的出租车公司也已经或正在开发相关手机打车软件。
虽然出租车公司的电话招车平台已经存在多年，但是一直不温不火，直到移动互联网时代出现了打车APP软件，对其电召业务造成了冲击，出租车公司才特别看重这一平台及发展趋势，于是相竞开发自己的手机打车软件，以谋从现有的打车软件手中抢占市场。一方面，政府部门鼓励出租车公司开发自己的打车软件，另一方面，政府部门却又限制第三方打车软件的使用。挟政策上的优势，出租车公司在对第三方打车软件的战场上明显具有先天优势。但是，最终结果如何，只能等待市场和时间的检验。
3、来自同行间的不正当竞争
由于移动互联网的发展，特别是智能手机等移动终端的普及，打车APP软件成为众多创业者瞄准的新领域。据《21世纪经济报道》报道，自从2012年初摇摇招车上线以来，各种创业型公司纷纷跟进，涌现出嘀嘀打车、快的打车、打车小秘、易打车等多款软件，目前该市场上已有多达几十款类似应用。
虽然同行业者众多，但目前打车软件并没有出现一家独大的局面。各打车软件都忙着抢占市场份额。据《法制晚报》报道，为了生存与圈地，各家APP之间的竞争已到疯狂程度，地推团队“蹲点”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、给司机赠送虚拟订单、补贴乘客话费红包、送推荐费、甚至因冲突上演全武行。还有不少司机收到某打车软件群发短信，要求司机不要安装其他打车软件，其语音系统近来也时常插播类似的内容。而在近期举行的一些线下活动中，除发放礼品之外，该打车软件的销售人员也会偷偷地将司机手机上的同类软件卸载掉。
为求生存，某些打车软件企业的行为已经涉嫌不正当竞争，同行竞争已经白热化到如此程度，必然会影响行业的整体发展。如何面对同行的该类竞争，是打车软件企业不得不面对的现实难题。
打车软件的“自我救赎”之路
在打车软件内外交困的局势下，如何才能打破行业发展瓶颈，实现“自我救赎”，相信是业界最为关心也最为忧虑的事情。以笔者的观察和了解，相关企业至少可以有以下几种措施：
1、去掉加价功能或者设定加价上限
既然相关部门最为忌讳打车软件的加价议价功能，那么打车软件是否可以去掉该功能呢？有业内企业负责人表示，按目前的加价订单比例，取消该功能后对软件的影响也不大。既然如此，何不干脆取消该功能，这样不仅可以减少争议，也可以避免政府部门“叫停”的风险。
此外，打车软件还可以对加价功能设定加价的上限，使其加价范围与出租车公司电调平台收取的服务费相当，比如上海的几大出租车公司已经恢复收取电调服务费每车次4元，打车软件也可以借鉴该做法，对加价设定相应的上限，以不过多触及出租车公司的利益。
2、发展其他增值业务
目前打车软件主要靠从司机处抽取约车加价费等赚钱，盈利模式过于单一，一旦加价功能取消或受限，必然影响打车软件的生存。因此，发展其他增值业务是必经之路。
除了传统的广告业务之外，可以考虑利用LBS(基于位置的服务)来获得收入，比如在打车软件中提供相应的导航功能，实时反映路况，为司机提供最佳行驶线路，节省乘客的时间；或者建立用户信息采集数据库，用户将自己了解到的某街区乘客打车需求信息反馈到数据库中，供司机前来接单，缓解乘客打车难等。
3、完善软件准入标准及安全漏洞
目前，打车软件的准入门槛低也是遭受相关部门诟病的原因。因此，完善和加强软件的准入门槛也是打车软件可以改进的地方。比如，建立严格的身份审核机制，司机使用该软件前需提供身份证、出租车运营证号、驾照、行驶证等相关资格证明，交由客服人工审核后方能注册等。另外，对软件存在的安全漏洞要及时补正，并建立相关的安全漏洞风险预警机制，严格保守获取到的用户信息，提醒用户注意保护个人隐私信息等。
4、与出租车公司合作
打车软件目前所面临的发展限制，与出租车公司具有密切关联。与其等待出租车公司呼吁政府设限，不如主动与出租车公司合作，共同开发打车软件平台，促进行业大发展。
各地的出租车公司中，并非家家都具有电调平台，许多小型出租车公司并未建立起自己的电调平台或打车软件，与这些公司合作，为其提供相关的软件平台，不失为一种好的选择，相信这些公司也愿意积极合作；至于那些已经有自己的电调平台或者打车软件的大型出租车公司，打车软件企业也可以主动寻求合作，为其提供软件技术支持或客服服务，实现资源优势互补、整合利用。
5、与第三方企业合作
因打车软件目前并没有专门的终端载体，必须依附于智能手机等移动设备，用户在驾车过程中使用存在安全隐患。因此，打车软件可与车载电子设备厂商合作，将打车软件嵌入车载影像系统设备中，这样就可以减少司机在车上另外设置智能手机等装置；还可以与车载导航终端制造商合作，在导航设备中植入打车软件或者将打车软件与导航软件整合在一起使用，在导航的同时兼具打车功能。
另外，还可以与相关互联网公司合作，共同开发LBS业务。现今，各大互联网巨头都在跑马圈地，抢占移动互联网入口或平台。而作为移动互联网生活服务类应用程序，打车软件也符合这些公司发展的需要。有业内人士透露，百度地图正在建立“一站式打车服务”，或与多款打车应用深度合作，基于地理位置的打车APP软件服务或许在2013年迎来发展高峰，这或许是一大利好机会。
6、建立行业联盟，规范业务发展及竞争秩序
目前打车软件众多，但是并未出现一家独大的局面，各家企业为抢占市场份额不惜采取各种手段竞争，有些甚至涉及不正当竞争等违法行为，导致市场混乱不堪。鉴于此，相关企业完全可以联合起来，建立打车软件行业联盟，制定行业发展标准和规范，维护行业正常的竞争秩序，共同将整个产业做大做强。
7、加强与政府部门的沟通，参与制定相关的服务标准和规范
因打车软件行业缺乏相关准入标准和服务规范，导致实际使用过程中出现各种矛盾，影响了出租车行业正常的运营和监管秩序，这也是政府部门对打车软件产生疑虑的主要原因，而政府也意识到应该加紧制定相关的服务标准和规范。在此情形下，打车软件企业没有理由缺席政府部门的规范制定，应当积极与政府沟通，参与到服务标准和规范的制定中来。
8、重视产品或相关功能的合法性论证
关键词：BOTBOT特许协议经济合同
一、导论
在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。
二、BOT的内涵界定与法律特征简述
BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：
第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。
第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。
第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。
三、BOT投资方式中的主要法律问题分析
关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1，BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2，BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二)BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。
此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。
四、结语
BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。
主要参考书目：
1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。
3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。
4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。
[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。
[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。
[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。
[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。
[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。
[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。
[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8页。
[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。
[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。
[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。
[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。
[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。
[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。
[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。
[17]龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。
国际保理是指在国际贸易中位于不同国家或地区以赊销、托收等为结算方式，由保理商向供应商提供集贸易融资、销售账务管理、应收账款回收、信用销售控制和坏账担保为一体的综合性金融服务。国际保理业务是继收汇、托收、信用证等支付方式之后最近几十年在世界上迅速崛起的一种新型的国际贸易结算方式。进入二十世纪八十年代以来，随着国际贸易的迅猛发展，国际市场竞争日益激烈，国际贸易买方市场逐渐形成，出口商为扩大商品出口，多为买方提供优惠的结算方式，由于保理业务可以很好地解决赊销中出口商所面临的资金占压和进口商信用风险等问题，使它逐渐流行并成为非信用证结算方式的典范，在国际上蓬勃兴起，目前已经发展成为全球性的金融业务。
国际保理业务开展的同时也暴露出了区域发展的不平衡、国内与国际保理的发展比例不协调等许多问题，其中与之相关的法律问题尤其值得关注。国际保理业务涉及了出口商、进口商和保理商，其中包含着各方当事人之间复杂的权利义务关系，并围绕应收账款转让这一国际保理交易的核心内容和其他服务项目，产生出许多具体的法律问题。这些问题的解决需要研究各国的债权法、担保法、破产法等一系列法律，还要考虑国际保理公约和惯例规则的规定，故而国际保理的法律问题比较复杂，法律问题的研究也是国际保理研究领域的重点和难点。
我国的国际保理业务起步比较晚，而且经营规模小，发展缓慢。近几年来，国内各家商业银行在拓展国际保理业务方面做出了积极的尝试，我国的保理市场开始迅速成长并表现出广阔的市场前景。
基于此，本文共为分四章，对国际保理业务及其涉及的主要法律问题进行了分析和研究，并就如何发展我国的国际保理业务提出了建议。第一章国际保理概述，概括介绍了国际保理的概念、主要种类、运作机制以及与其他结算方式的比较。第二章国际保理中的基本法律机制，着重论述了国际保理的法律部分。本章介绍了与国际保理相关的公约和机制，并对国际保理的主要法律问题进行了探讨，包括应收账款转让和国际保理业务中产生的许多相关法律问题，并对当事人之间的这些法律关系进行了分析。第三章国际保理的风险及防范，该部分具体分析了所购买债权的风险、出口商的经营风险、债务人的信用风险和进口保理商的信用风险等，并结合国际保理实务，有针对性的提出防范风险的若干建议。第四章是建议部分，本部分在理论联系实际的基础上，分析了我国保理业务的特点、在发展中受到的制约以及法律现状，并对我国国际保理业务发展的提出了建议。
关键词:国际保理，法律机制，国际保理的风险
第一章国际保理概述
第一节保理和国际保理的涵义转一、保理的涵义
“保理”来源于英文中的“Factoring”一词，又译作“保付”、“承购应收账款”或“账务”，没有统一的译法。在中国香港把“保理”译为“出口销售保管服务”，在台湾将其译为“国际应收账款管理服务”，“应收账款收买业务”和“账务”。在有的国家，由于历史及人文原因，往往不使用“Factoring”一词，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，简称ARP，即“应收账款购买”。在国际商业，更多使用国际保理业务(hitemationalFactoring)这一术语。尽管保理业务本身有着悠久的历史，但因其在不同国家中具体应用与操作方式不同，故迄今为止尚无统一的定义。
《简明牛津词典》给保理一词下的定义:即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回债款从而获得盈利的行为，称为保理。这个定义没有揭示保理的法律特征，而且从中我们也不能了解到债权人出卖债权的动机和目的。债权人是为了债权到期日之前提前收回债款，从而得到资金周转上的便利;还是为了要得到某种服务?这些我们不能从这个定义中得到答案。
相反的，美国的《商业律师》一书对保理业务做了限制性很强的定义:在承做保理的一方与以赊销方式销售货物或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，根据这一协议，保理商对通过销售或提供服务所产生的应收账款提供以下服务。
(l)以即付方式买下所有应收账款。’
(2)负责有关应收账款的会计分录及其它记账工作。
(3)收取应收账款。
(4)承担债务人资不抵债的风险，即信用风险。
国际保理有关法律问题研究该定义还规定，保理商只有在提供至少两项上述服务时才被视为是保理业务。还有一点值得注意的是，该定义未对债务人和还款方式加以限制，在实践中，保理商通常将债务人为私人消费者的应收账款和融资期限超过六个月以上以及采用分期付款方式的应收账款，从保理业务中加以剔除，不承做此种业务。这个定义从多方面反映了保理业务的实践性，但在另一方面该定义是对保理所做的狭义解释，它将到期保理排除在外，并限定了严格的服务内容。由于这个定义从多方面更符合美国的实践，故在美国被普遍接受，却并不为绝大部分欧洲保理商所接受。
国际电子商务合同是跨国民事关系主体之间通过国际互联网订立的涉及外国法效力的跨国买卖合同，它随着信息技术的发展和电子商务的产生应运而生。近年来以国际互联网为媒介进行的商务活动正在全球范围逐渐兴起。由于网络商务以现实世界的商务为基础，因此现实商务活动中所可能发生的法律问题，网络商务都可能会面临。但是，由网络商务自身的特点决定，它还会有许多现实世界所没有的、为现实世界无从规范的特殊问题
一、国际电子商务合同法律适用的特殊
作为现代信息技术衍生物的国际电子商务合同，与传统的国际货物买卖合同之间既有联系，又有区别。国际货物买卖合同是指营业地在不同国家当事人之间订立的有关货物进出口买卖的合同，其合同主体应具有不同国籍或营业地分处不同国家;买卖的标的应是非为个人或家庭消费品的货物;此外，货物的交付必须办理进出口手续。与之相比，国际电子商务合同的国际性体现在民事法律关系任一要素均含有涉外性，其主体既有从事商品生产与销售的经营者，又有普通消费者;故合同的标的物既有货物，又有消费品，还包括提供服务的合同或消费信贷合同;同时，货物和商品与买方有时在同一国家，无须办理货品的进出口手续(如国内买方向国外网站订购商品，国外网络通过其设在国内的商品配送点送货)。由于国际电子商务合同的上述特殊性，使得国际冲突规范连接点的确定变得困难和复杂化。本论文由整理提供1.合同缔结地。国际电子商务合同的缔结地在何处，是一个十分难以确定的问题。在使用电子数据交换系统自动签订合同的情况下，问题尤为突出。合同缔结地是当事人上网所用电脑所在地还是网络服务提供商所在地?如果是当事人上网所用电脑所在地，又以哪一方为准呢?2.合同履行地。国际电子商务合同可以分为两种:第一种是涉及现实交付的合同;第二种是不涉及现实交付的合同。对于第一种合同，由于合同履行涉及现实交付，合同履行尚可依据现有的“特征性履行”等法律适用原则加以确定，从而解决合同法律适用问题。但对于第二种情况，由于合同不涉及现实交付，其履行地的确定并不容易。以在网络中买卖计算机软件为例，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传递的目的地，即买方所在地;又可以是软件发送地，即卖方所在地。3.交易所所在地。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法律，这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线的网上拍卖场所达成了一笔买卖交易，要适用美国法显然是不可能的。因为交易双方只是在网上“漫游”到美国，并未实际出现在美国，从而难以受美国法的约束。由此可见，国际电子商务合同不同于传统的国际货物买卖合同，是一种特殊的新型合同，因此，有关调整国际货物买卖合同的各国法律和国际条约均不能直接运用其上。但是，国际电子商务合同就其基本法律特征而言，仍然是合同双方当事人通过数据电文或电子邮件手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与传统货物贸易并无本质上的区别，其“商品—货币—商品”这一商品销售的根本特征并没有改变，而且国际电子商务合同又与国际货物买卖合同有非常密切的联系，是与之最相类似的合同。因此，对于这样一种特殊的合同类型，我们可以在一定程度上参考借鉴国际货物买卖合同的法律适用规则。
二、传统国际货物买卖合同的法律适用原则
对国际电子商务合同的运用国际私法对涉外合同法律冲突的解决，主要是通过国际间制定统一实体和用冲突规范选择特定国家实体法这两种相互补充的调整方法。国际电子商务合同也应适用这些调整方法。1.统一实体法。1990年国际商会修订了《国际贸易术语解释通则》，并指出，“修订的主要原因是为了贸易术语适用EDI目前频繁运用的需要……”;联合国制订了《联合国行政、商业、运输电子数据交换规划》;国际海事委员会组成电子提单专题委员会，主持制订了《电子提单规则》;19%年国际贸易法委员会召开第29次会议，通过了《电子商务示范法》，同年12月，联合国大会以51/162号决议通过《电子商务示范法》，为网络商务活动提供了订阅国际条约的示范法。《电子商务示范法》是迄今世界上第一个关于EDI的法律，该法的目的是要向各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何为电子商务创造一种比较可靠的法律环境，解决了一些长期困扰电子商务的法律问题。虽然《电子商务示范法》既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但随着国际贸易的发展，《电子商务示范法》有可能逐步演变为一个具有某种强制力的国际条约或国际惯例。1997年美国总统克林顿在其《全球电子商务框架》中，建议各国应以《电子商务示范法》为原则，就电子契约、电子文件及与电子商务有关的基本法律问题，建立一套全球一致的电子商务的基本原则。根据我国《民法通则》的有关规定和国际上公认的法律适用原则，国家缔结或参加有关国际条约的，应优先于国内法而适用国际条约;国家法律没有规定，可以适用国际惯例。对于国际电子商务合同而言，其法律适用仍应遵循这样的原则。此外，目前在调整法律冲突规范的国际渊源上还出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律冲突的趋势，并已在国际商事领域得到普遍推行，弥补了国际条约之不足。如联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》和罗马统一私法国际协会制定的《国际商事通则》。上述有关商务的某些国际协议，则属于此类非官方法律文件，国际电子商务合同的当事人可以选择它们作为合同的准据法，诉讼机关或仲裁机关也可以用它们来作为合同的准据法。2.冲突法。我国《民法通则》第145条及《合同法》第126条明确规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。”国际电子商务合同既有涉外合同的共性—国际性，又有其自身的特性一网络合同的签订地、履行地不明确，这使得其法律适用规则与一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原则的适用。当事人在缔结合同时可自行决定其合同适用的法律，除非对于某些特殊种类的合同(如涉及不动产的合同、劳动合同以及涉外经济合作及资源勘探，涉外投资等合同)，各国出于确保f园家利益及维护弱方当事人正当权益的考虑，对意思自治进行限制或排除。国际电子商务合同不直接涉及国家利益，也不存在绝对的弱方当事人，不应属于限制或排除适用意思自治原则之例外，故应任由买卖双方在网上或网下共同选择合同适用的法律。但是，对国际电子商务合同当事人的意思自治不应是绝对的，毫无限制的。中国普遍尊重合同当事人的默示选择，但由于网络证据的复杂性，为尽量减少合同争议，对于此类合同当事人的选择应是明示的。此外，当事人的意思自治应不得规避有关法律的强制性规定，如合同中涉及消费者权益方面的争议，可以适用有关国际消费者权益保护法的强制性规范。(2)最密切联系原则的适用。我国《合同法》第126条对涉外合同的法律适用仅作了原则性的规定，关于货物买卖，司法解释为:“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同原在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是依买方指定的条件并就买方发出的招标订立的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”笔者认为，国际电子商务合同与国际货物买卖合}，弓不尽相同，不能完全适用有关国际货物买卖合同的法律规定;而且此类合同一般要求卖方在买方所在地履行交货义务，即合同的履行地主要在买方所在地，适用卖方所在地法律明显不合理;特别是网上购物合同中有相当一部分买方是普通消费者，在适用法律时既要考虑各方当事人的具体利益，考虑合同所起的社会作用，也要兼顾对消费者的特殊保护。因此，在当事人未作法律选择时，应适用买方所在地的法律。3.合同准据法的适用范围。我国对合同准据法的效力范围一直采取统一论的观点，故国际电子商务合同准据法的适用范围同样应采取统一论，即“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”
三、应针对国际电子商务合同确定新的法律适用原则
在冲突规范中，有一个非常重要的部分，那就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中被称为连结因素或连结点。从国际私法的长期实践和发展来看，比较常见的一些连结点有:国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家或地区等。其中，当事人的合意选择地、最密切联系地是后来发展起来的连结因素，与传统的连结因素相比，更加灵活、有弹性，是对传统连结因素的“软化处理”的结果。在处理与因特网相关的案件时，由于案件纠纷发生在网络上，因特网的广阔性和开放性使得网上行为的影响遍及全球，确定连结因素尤其是确定行为地这种连结因素时会发生困难。因此，笔者认为，从网络空间本身入手，确立新的连结因素，是解决国际电子商务合同法律适用问题的一个可考虑的途径。
1.尊重网上社区解决网上纠纷。从美国的一些州际司法案件审理中的法律适用来看，对于因特网上的案件而言，即使受理案件的州法律与被告本州的法律有本质的区别，受理案件的州法院仍然可以依据自己州的法律进行判决。这样就使得网_L行为人受全球法律的制约，最终因法院适用行为人无法了解和掌握，也无义务了解和掌握国家或地区的法律而受到不利的判决。于是，针对这样的情况，有的学者提出了应当重视和尊重网上社区的观点。网络空间中非地理意义的网上社区是客观存在的，它由一些有着共同兴趣、目标和准则的用户群体构成，是否应对网上社区的法律标准予以尊重或干脆引为准据法的一部分来处理国际电子商务合同纠纷，这是一个新课题。如果各国法院和立法都对网上社区视而不见，势必导致因特网用户在进行网上活动的同时，必须力不从心地查明各国有关这一领域的各种标准和限制，这是对因特网的扼杀，也是法律适用的真正困境。
2.建立新的连结因素。网上当事人的国籍、住所或居所、营业所、货物所在地、行为地等连结因素在网上往往难以查明，同时这些因素对网上活动往往毫无意义，这时，除了依照当事人合意确定的准据法外，可以考虑根据最密切联系原则的原理建立新的连结因素。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。由于在网络案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP所服务的用户，用户在选择该ISP的时候，就可以由ISP明示用户应当遵守的规则。因此，与当事人关系最密切的是他们的ISP，根据最密切联系原则，可以考虑适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。这样，因特网用户将制定规则和选择法律的权利委托给了ISP，因特网用户在选择ISP的同时也就意味着他接受了该ISP所在地的法律或者该ISP所选择的国家或地区的法律的适用。用这种方法来决定法律适用，能够使用户非常清楚自己受到哪种法律规则的约束，应当遵循什么规定。将非合同当事人的ISP所在地或者ISP选择作为新的连结因素，不仅符合最密切联系原则的灵活性，而且由于最初的选择权在网络用户手中，有利于当事人预见法律的后果，不至于被适用自己完全不了解的法律。超级秘书网
3.根据服务器位置所在地决定管辖权。因特网透明的特性和宽阔的范围意味着任何一个希望得到网址的商业实体都可以从网上众多的物理地址中进行选择，得以实现。虽然当事人在网络上的活动范围是飘忽不定、难以把握的，本论文由整理提供相对而言，当事人在网上的网址还是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要服务器提供商ISP通过一定的程序来进行，在特定的时间内它是确定的。因此，对于网络国际纠纷可以考虑从网址人手来确定管辖权。既然考虑从网址人手确定网络上各种纠纷的管辖权，而网址是当事人在网上的地址，而非在法院管辖区域的地理地址，那么就需要找出与网址相关联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因此，从一个特定网址上网进行国际商务活动，则该网址所对应的服务器位置所在地就成为管辖权的基础了。
[参考文献]
[l]吕岩峰:《国际合同法律适用的理论分歧和历史改变》，《长春市委党校学报》1999年第1期。
[2]张楚:《美国电子商务法评析》，《法律科学》2000年第2期。
[3]朱军、张茂:《国际消费合同的法律适用问题探讨》，《法制与社会发展》1998年第1期。
[4]冯震宇:《论网络电子商务发展与相关法律问题探讨》，(台北)《月旦法学》1998年第7期
关键词：商品房预售合同远期交货合同有效条件重复预售预售商品房按揭
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
三、商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
（一）商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
四、商品房预售合同相关法律问题
（一）预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。
（二）重复预售
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。
分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。
2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
参考资料
1、陈文主编《律师房地产业务》
2、程信和主编《房地产法》
3、胡德胜《预售商品房买受人权利保护的法律问题》
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私权的意识及相关技术保护措施的滞后也是一个重要因素。针对此问题，各国在加强网络法律方面已经取得了共识的前提下，又纷纷采取了相关的法律措施，以保护广大用户的合法权益。
（一）美国采取的行业自律模式
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
(一)空间的虚拟性
虚拟性是虚拟社会最主要的特征。随着互联网技术的飞速发展，人们由以前的现实社会进入一个崭新的数字化空间即虚拟社会，从而打破了以往的局限于空间和时间的现实社会的束缚。在虚拟社会中，人们可以跨地域、跨空间的随意互动和交流，从而大大的扩展了人们的活动空间。这里的数字化空间，并不是真实的现实空间，而是存在于网络中的虚拟空间。只要参与主体拥有一台电脑或者智能手机，有网络服务，就可以在网络中任意遨游，随意的进行交流沟通、求职购物、娱乐等。
(二)身份的隐蔽性
随着网络技术的发展，现在互联网中聚集着世界各国的各种各样的信息，并且随时更新并可供人类查看使用。所以，不管是哪个国家的公民，只要拥有相关网络设备，会使用网络，就可以不限时间和地点的在互联网上查看自己需要的信息，并表达自己的看法。世界各地的人们尽管拥有不同的世界观、及生活习惯，但通过互联网被紧紧地联系在一起，虚拟社会的参与主体也变得多样化。在参与虚拟社会的过程中，一般参与主体自己不会透露自动的个人信息，相对于网络其他主体而言，他们的身份是隐蔽的。在互联网中，人们不在乎对方的相貌、性别、年龄、职业、经济状况、社会阶层等个人信息，只要是自己乐于交往的人，都可以进行交流互动。与现实社会中面对面交流不同，在虚拟社会中，利用计算机网络即可实现人际交往。由此可知，与现实社会相比，虚拟社会具有较高的隐蔽性。
(三)交往的互动性
在现实社会中，人们想要进行互动，就必须满足在相同的时间和地点见面才能进行。而有时碍于多方面影响，互动双方因不能满足时间和空间的要求而无法进行及时有效的互动。但在虚拟社会中，这种局限性被打破，时间和空间已不在是局限互动双方进行互动的障碍，通过互联网人们可以随时随地进行互动，这是现实社会所无法比拟的。在虚拟社会中，一个人可以同时和多个人进行交流沟通，而且不仅仅是文字沟通，还可以进行语言和视频交流。这就最大程度的满足了人们对沟通和互动的需求。
(四)服务个性化
随着互联网的发展，特别是无线网络的发展，移动互联网以手机、笔记本等电子产品为载体，将移动通信和网络紧密融合在一起，与此同时也将报纸、电视、通信设施、网络等整合在一起，移动互联网已涉及到人们生活的各个方面。人们在互联网虚拟社会里，可以不受现实社会中诸多因素的制约，自由地、随时随地地在网上进行各种活动。这也就要求虚拟社会应具有很强的空间环境适应性和高度的动态组织性。而要实现这些功能，虚拟社会就必须突出其个性化服务，应以用户为中心关注用户信息需求。
二、虚拟社会管理法制建设现状
(一)虚拟社会管理相关法律法规的立法层次较低
从我国目前的立法现状看，虽然关于网络管理立法已为数不少，且随着当前社会形势的变化也在不断改进和增加，但是相关的法律法规中，大多数是由各部委级机构所制定的行政规章，而由人大制定的法律法规却很少。从法的效力上而言，因立法层次较低，其法律效力也就相对要低一些。以我国《刑法》为例，只有第285、286和287条这三条是涉及到计算机犯罪的，而且第287条指的是将计算机作为犯罪的手段和工具，不是针对计算机犯罪而新增添的罪名，是针对传统的包括盗窃罪和金融诈骗罪等在内的其他违法犯罪行为的兜底。
(二)虚拟社会管理相关法律法规的规定过于笼统
由于相关的法律法规大多是由各部委级机构所制定的，立法主体多，各部门及各部法律法规之间就缺乏相应的系统性和协调性。现有的关于计算机网络犯罪的各部法律法规对网络违法犯罪的认定过于原则、笼统，缺乏可操作性;网络犯罪的罪名认定、犯罪证据的调查和获取力度不够、信息安全、个人隐私、网上知识产权和网络虚拟财产保护不足;犯罪后果和实际损失缺乏评估标准、网络犯罪案件的管辖权划分问题更是无法可依。
(三)存在法律空白和盲点
随着计算机网络应用的普及，由此引发的法律问题也越来越多。虽然说我们的传统部门法已相对完善，但是面临新问题时比如“人肉搜索”、“艳照门”、“黑客袭击”等，传统部门法就显得力所不及了。而我国对虚拟社会中网络违法犯罪行为的管理和处理，主要是以一种规则规范或实际监管“不在场”的模式运行的。目前我国缺乏专门针对虚拟社会的社会准则和法律规范，甚至于一些领域处于无法可依的状态。比如对犯罪后果和实际损失的评估缺乏标准，在涉及管辖权划分时缺乏依据等，在这些问题上并没有明确的法律法规做出界定。
三、加强虚拟社会管理法制建设
虚拟社会已经深入到人们生活的方方面面，然而虚拟社会的特征决定着虚拟社会具有高度的开放性和用户信息的隐蔽性。这就使得一方面通过网络更容易进行违法犯罪，犯罪成本比在现实社会中进行违法犯罪的成本更低;另一方面因相应法制建设较为落后，使得打击网络违法犯罪变得更加困难，且打击成本高昂。网络安全关系到人们生活的多个方面，更关系到国家的政治稳定和社会安全。因此对虚拟社会必须依法管理，必须加强互联网安全立法以确保虚拟社会合法有序运行。
(一)专门制定网络安全基本法
我国目前还没有专门制定网络基本法律，不管是部委还是地方在互联网立法时都缺乏相应的立法基础。因此互联网立法应首先制定基本法律以对网络的基本问题做出统一规定，这样才能更好地治理网络空间，维护网络安全。制定基本法之后，各部委和地方在进行互联网立法时才能减少相互之间的冲突，实现“全国一盘棋”。在这部基本法中应包括以下内容:一是明确网络信息的定义、网络治理的基本原则等基本问题;二是明确网络参与主体的权利义务关系;三是明确相应法律责任。在制定基本法的基础上，各部委和地方可以结合自身的实际情况，出台具体的可操作性强的法规和规章，以使基本法在实践中得到较好的实施。
(二)完善现有相关法律法规
我国目前已有一些网络管理方面的法律法规，但是存在着立法层次低、规定过于笼统等问题。而当前信息技术更新换代速度快，网络问题也是层出不穷、不断更新，因此没有必要每当有新情况新问题出现时都要制定新的专门法律法规来约束。可以通过对原有法律法规进行修改或通过司法解释的方式来约束、解决相关问题。这样一方面降低了网络技术的更新对现有法律法规造成的冲突，另一方面也降低了立法成本。对现有法律法规进行完善时应注意结合网络技术的特点，使法律法规与网络技术进行有效衔接。
(三)所制定法律法规应具有可操作性
土地划拨相对于土地出让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。
一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？
出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。
首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。
笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。
综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？
[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：
1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。
注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私权的意识及相关技术保护措施的滞后也是一个重要因素。针对此问题，各国在加强网络法律方面已经取得了共识的前提下，又纷纷采取了相关的法律措施，以保护广大用户的合法权益。
（一）美国采取的行业自律模式
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
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联系电话：021-69980193Email:dabao0704@
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
一、执行股权的概述
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第五十一条至五十六条，对执行股权作了明确规定，在此之前，有关执行股权的法律是空白的，即没有明确的规定。针对实践中存在的问题，《执行规定》对执行股权作了明确规定，这样既拓展了执行的方法，又充实了执行工作的内容，同时也体现了执行工作丰富的内涵。
（一）股权的概念和特征
股权是股东因其出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益，具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联，股权具有以下主要特征：
1、股权包括自益权和共益权两项基本内容
自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权，新股认购权，公司剩余财产分配请求权，是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的，与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权，还有知情权。
2、股权是一种财产性权利
股东向公司进行投资而获利股权，将其出资转化为注册资本，从而取得参与公司事务的权利，并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性，这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。
3、股权是一种可转让的权利
股权作为股东的财产，因其具有财产属性，从而具有可转让性。这一属性，在公司法中有着明确的规定，但同样附加着一定条件。
（二）执行股权的基本原则
1、对股权的保护原则
执行股权对股权的保护具体表现在两个方面，第一，如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。第二，对股权的执行，按照规定首先应执行已到期的股息或红利，如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益，还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利，或者下一年的股息或红利。
2、优先受让原则
在执行股权时，应昼尽量满足其他股东的权利，尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见，对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的，如不同意，其他股东则行使优先购买权，不行使优先购买权，则视为同意，方可执行股权。
3、维护法人财产原则
一个企业的法人财产，只对其自身债务承担责任，即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时，执行股东依据股权享有的财产利益，因股权本身并不体现为具体财产，公司对这些出资享有法人财产所有权，只有涉及到公司自身债务，和可以执行这些财产，否则就会构成对公司财产权利的侵犯。
二、实践中执行股权存在的问题
执行股权的实施丰富了执行工作的内涵，提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中，由于对执行股权法律的理解和实践操作不同，常常做法不一，又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因，也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差，具体表现在以下几方面。
（一）投资权益和股权区分不明问题
投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内，是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益，具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条，并列提到投资权益和股权，这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。
因此，对被执行人在公司中的投资权益的执行，应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资，也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念，同时，也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。
（二）对被执行人投资开办的下属人执行的问题
在实践中，有的执行人员认为被执行人开办的企业法人，其资产应属被执行人完全所有，应视为被执行人财产，可直接予以执行。这种做法是错误的，按照公司制度的一般原理，公司登记成立后，公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让，注重的是执行实践中，不需任何人同意与否而直接执行的方式，而不是对其财产的直接执行。
（三）执行股权与公司特属股权和转让数量问题
《公司法》第一百四十二条规定，发起人持有公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为，而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为，不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。
《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制，这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行，根据执行工作的特有属性，仍不受《公司法》的规定限制，可以执行。
（四）执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题
关键词：明星；连带责任；权利与义务
1明星与经营者的劳务合同
本文所考究的明星广告仅含商业广告，非商业广告不在讨论的范畴。一般而言，商业广告是指商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或所提供的服务的广告。基于此，本文中提及的“明星广告”是指，明星(在文艺、娱乐、体育行业和领域具有一定知名度，行为涉及公众的兴趣和娱乐生活的“自愿的公众人物”)直接或间接地介绍商品或服务，由商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者向其支付费用的商业广告。
论文百事通明星广告涉及的法律关系为合同法律关系，主体是广告主或广告经营者与明星，标的是明星的介绍行为。
明星与其代言的广告商，无论是否有书面的协议，都属于劳务合同关系。明星广告因为与明星的形象、信誉、声望、公众的兴趣和信赖密切联系，与其他广告相比，更易被受众关注和认可。对广告主来说，明星广告意味着巨大的经济效益。对于明星而言，在广告中摆几个姿势，说几句赞美语，除了赚来数额不菲的经济效益，还可以带来诸如“混个脸熟”等星级效应。从表象上看，明星广告对广告主和明星可谓双赢，以致明星广告铺天盖地，数不胜数。如在某电视台晚上黄金时间段，短短半个小时内，就有张国立代言的九芝堂“六味地黄丸”、倪萍代言的“21金维他”、徐帆代言的“花红药液”、斯琴高娃代言的“双汇鲜肉”等广告连续播出。可见，在现代生活中，明星广告的广度之大和数量之多。
广告商基于明星效应给予明星的劳务费用高者可以达到上千万，如此高的报酬，也应当尽相应的义务!
法理上权利与义务显然具有二重关系：一方面是一个人的权利与他人的义务的关系；另一方面则是一个人的权利与他自己的义务的关系。
从“权利是权利主体必须且应该从义务主体那里得到的利益，义务是义务主体必须且应该给付给权利主体的利益”来看，权利与义务实为同一种利益，它对于获得者是权利，对于付出者则是义务。因此，一方有什么权利，他方便有什么义务；一方有什么义务，他方便有什么权利。一个人的权利与他的义务具有双重关系：一方面是他所享有的权利与他所负有的义务的关系；另一方面是他所行使的权利与他所履行的义务的关系。一个人所享有的权利与他所负有的义务，显然不是他自己能够自由选择的，而是社会分配给他的。不言而喻，社会分配给一个人的权利与义务(即一个人所享有的权利与义务)只有相等才是公平的、应该的；如果不相等，则不论权利多于义务还是义务多于权利，都是不公平的、不应该的。
明星艺人担任商家的形象代言人，或者担任商品代言人，在代言活动中明知是虚假的广告宣传仍然进行代言，其获得了高额的利益，而让购买商品的消费者遭受严重的财产损失及人身损害。消费者仅仅依购买合同向生产经营者求偿是不合理的、极其不公平的。权利义务应当对等，因此明星艺人要和企业生产经营者承担连带的法律责任。
2明星应对公众消费者担保法律义务
明星作为公众人物具有在文艺、娱乐、体育领域具有较高的知名度，行为涉及公共利益和社会公众的兴趣；同时明星和大众传媒联系密切，其代言行为具有集中公众注意力，在受众中迅速形成强大的认同感与说服力，消费引导力。
对于明星代言广告，在中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民调(4332人参加中显示)，如果自己喜欢的明星代言了某品牌，0.6％的人表示“无论是否需要都会追着买”，30.0％的人表示“在需要买这类产品时会优先考虑”。而另据央视《东方时空》的调查(3298人参加)，47.2％的人表示“在选购同类产品的时候，会优先选择名人代言的产品”。可见明星的代言有其极大公众影响力。
而明星代言是以其公众影响力，受大众的爱戴与信赖标识经营者的产品。明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同。明星有义务向消费者保证其无虚假代言，产品符合国家质量的标准，与广告代言词元出入。
有明星说代言行为属于表演，勿需对虚假代言承担连带法律责任。果真如此的话，明星代言广告将要加上“此广告纯属虚构”，我想请其代言产品的厂商、经营者估计是绝对不会同意。因为这样一来，本来是希望利用明星的“证言”向消费者传递“我一明星都使用了，你们还不相信么?”引导消费的效果绝对大打折扣，凭什么几分钟的广告需要花上几十万元，百万元呢!还不如找一演技好的，效果也不比“此广告纯属虚构”差。
明星此一代言行为客观上说属于一种“证言”，以其公众影响力，信赖来保证代言产品的效用。
在现代市场营销中，对于买方市场的受众(消费者)来说，都希望获得高品质的产品和服务，但产品和服务是否高品质是需要考核的。由于考核需要费用(有时甚至是巨额的)，而且并非每个产品和服务都适合于事前考核，所以人们会选用另外一些间接的指标进行。明星作为公众人物，寄托了公众的信赖和爱戴，明星广告就成了受众(消费者)考核的重要指标。
公众是明星的支持者、扶持者和爱戴者，公众的支持、扶持和爱戴使“明星”成为明星，被纳入广告主和广告经营者的视野，获得代言广告的资格。公众的支持、扶持和爱戴，亦使明星获得巨额的代言广告报酬。简而言之，公众的支持、和爱戴是明星获取巨额经济利益的源泉和基础。且明星的行为涉及公共利益和社会公众的兴趣，因此，公众对明星享有监督权和知情权(知情权指最大限度地从明星那儿获取真实信息的权利，对明星的行为享有最大限度知悉的权利)。
因此，从根本上说，明星广告代言费的有无及多少，来源取决于公众的支持和爱戴。公众的支持和爱戴使人成为明星，使明星获得巨额报酬。从经济学上的付出和所得平衡原则、法律上的权利和义务一致原则，明星在代言广告法律关系中，是否应该对公众有所回报，是否对公众承担一定的义务呢?无疑，答案是肯定的。
明星向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任，这一点是毋庸置疑的，但是对于明星来说责任是否过大呢?
原文
一、电子垃圾邮件现象的产生
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是论文资料站广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。
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目录
目录
一、电子垃圾邮件现象的产生1
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题1
（一）侵犯用户隐私权的法律问题1
（二）违反合同义务，侵犯论文资料站服务提供商合法权益的法律问题2
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题3
（一）美国采取的行业自律模式3
（二）欧盟采取的立法规则模式4
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施4
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决论文资料站空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律4
（二）在具体做法上，要求论文资料站服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对论文资料站用户合法利益的保护5
参考文献6
参考资料
参考文献
1殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
2刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
3杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
