时间：2022-06-26 00:30:08
一、发展社会主义协商民主的重要意义
社会主义协商民主，是我们党在革命和建设实践中，对马克思主义民主理论的丰富和发展，也是确保人民当家作主的重要形式。协商民主深深植根于中国的土壤之中，符合社会主义民主政治的本质要求，反映了社会主义政治制度、政党制度的特点和优势，体现了全国各族人民的根本利益，具有巨大的优越性和强大的生命力。
第一，协商民主是符合中国国情的重要民主形式。我国是一个幅员辽阔、人口众多的多党派、多阶层、多民族、多宗教的国家。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，又出现了多种经济成分、分配方式、就业形式，产生了新的社会阶层、利益群体和社会组织，人们思想活动的独立性、多变性、差异性日益增强，价值取向和行为方式趋于多样。香港、澳门回归后，还形成了不同社会制度、不同意识形态和不同生活方式的并存。进入新世纪，这种多样性还将随着我国社会经济结构的变化而不断发展。我们党从这一基本国情出发，在坚持发展选举民主的同时，坚持并不断完善协商民主这一民主形式，使人民民利可以得到更广泛、更有效的保证。
第二，协商民主有利于实现最广泛的政治参>:请记住我站域名/
第三，协商民主是实现党的领导的重要形式。我们党的领导，一个显著特点就是寓领导于协商之中。协商的过程，既是广泛听取各种不同声音、充分吸收有益意见建议的过程，同时也是让社会各方面了解和接受党的政治主张和路线方针政策的过程。通过协商，形成共识，使党的路线方针政策得到很好地贯彻执行。大力发展社会主义协商民主，体现了执政党对人民意愿和人民权利的尊重，有利于密切党与人民群众的联系，推动改进党的领导方式和执政方式，保证党领导人民有效治理国家。
二、政协组织在发展协商民主中的地位和优势
中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。在60多年的曲折发展过程中，人民政协与中国这样超大型、长历史、后发型的社会相适合，具有内在的合理性和优越性。人民政协的界别设置、构成方式、运行机制和组织特点，与发展社会主义协商民主的要求完全一致。要发挥好人民政协的作用，把协商民主这一重要制度完善好、运用好，就要在研究和完善协商民主理论的同时，运用理论指导实践，使各级政协组织成为协商民主的重要渠道和重要载体。
第一，人民政协发展历程孕育和见证、实践和发展了社会主义协商民主。在我国，人民政协这一彰显中国智慧的政治制度设计，一直是实行协商民主的重要载体、渠道和形式，并且日益焕发出强大的生命力。我国的协商民主大体经历了五个历史阶段，其第一个阶段，新民主主义革命时期的“三三制”民主政权到1949年的新中国成立，是协商民主制度在我国的产生形成期。1949年9月，中国人民政治协商会议在北平举行，标志着协商民主开始在全国范围内实施。第二个阶段，从新中国成立到1954年全国人民代表大会召开，人民政协代行全国人民代表大会职权，完成创建新中国的历史使命，这是协商民主制度较快发展的时期。第三个阶段，从1954年到1966年，人民政协作为社会主义民主的重要形式，继续在国家政治生活中发挥重要作用，初步形成了我国选举民主和协商民主相辅相成的格局。第四个阶段，时期，人民政协的机构和职能都废止了。第五个阶段，从1978年全国政协五届一次会议召开至今，人民政协的作用得以恢复，其工作职能得到不断的丰富和发展，协商民主作为我国社会主义民主的重要形式，得到进一步确立和发展。人民政协的发展轨迹清晰地展示了民主协商在其产生、发展中对中国革命和建设所起的重要作用。可以说，人民政协是我们党的伟大创造之一，也是我们党弥足珍贵的政治财富，我们应当十分珍惜，努力继承和发展。在我国，人民政协是协商民主制度的重要载体，民主协商是人民政协的基本运行规则。在当前形势下，及时确立并充分发挥各级政协组织推进协商民主的重要渠道作用，就显得尤为必要和重要。
第二，人民政协具有发展社会主义协商民主的深厚文化基础和政治优势。协商民主强调协调、商量、和谐，追求和为贵，追求统筹兼顾、春风化雨，力求把矛盾激化减少到最低限度。人民政协制度体现了中华民族兼容并蓄的优秀文化传统，融协商、监督、合作、参与于一体，既极大丰富了我国社会主义民主的内涵，又与协商民主的主要理念相契合，使协商民主所蕴涵的合作、参与、包容精神得到真正体现。在推进民主政治建设的过程中，单一的选举民主具有强烈的竞争性、对抗性和排他性，往往造成推进民主进程中的团结危机。我国在建设社会主义民主政治过程中将选举民主与协商民主这两种民主形式创造性地结合起来，在保障人民行使投票权利的同时，积极运用好协商民主，既尊重了多数人的意愿，又照顾了少数人的合理要求，能最大限度地实现人民民主，这是完全符合社会主义初级阶段这个基本国情的。历经60多年发展，就国家政治经济文化生活中的重大问题进行协商，已经成为我党的优良传统和一贯做法。各级政协组织在推进协商民主、创新协商平台等方面进行了积极的探索和实践，积累了丰富的经验。
第三，人民政协联系广泛的渠道优势和界别组织的结构优势是发展社会主义协商民主的坚实基础。任何一个社会都由多个具体利益群体组成，一个良好的政治制度设计要考虑到不同利益群体的利益，体现社会的公平正义。协商民主的前提是承认界别、层次的多样性，承认利益、境遇、思想见解、政治诉求的庞杂性与多元性。人民政协是大团结、大联合的组织，不是国家权力机关，也不是行政管理机关，实行民主协商、平等议事、求同存异、体谅包容的工作原则。这种组织上的包容性、位置上的超脱性，有利于社会各界意见和建议充分发表，体现了协商民主的广泛性和真实性。人民政协尊重各党派、各团体、各界别、各阶层人士的特点，中国共产党是众多界别中的一个界别，政协委员无论来自哪个界别，无论从事何种职业，无论具有什么信仰， 都享受平等的政治权利，都能在共同的政治基础上代表各界充分发表意见和建议，提出各自的愿望和诉求，并在民主、平等、真诚的协商讨论中，充分交换意见，寻求共识，使社会各界人士广泛、深入地参加国家的政治生活，将社会各群体中个别、分散的意见和建议、愿望和要求通过协商渠道得到系统、综合的反映，凝聚多元社会的意志，从而最大限度地发扬人民民主，最大程度地避免矛盾激化、冲突积累的非良性后果。
第四，人民政协的制度安排和智力优势是发展社会主义协商民主的重要条件。经过60多年的风雨历程和发展，人民政协建构起了以宪法为根本，以《中国人民政治协商会议章程》为基础，以各项“规定”、“条例”、“通则”、“办法”为核心要件的制度体系。通过比较完备的制度建构、体制机制建设，人民政协能够围绕团结和民主两大主题，着眼于党和国家工作大局，着眼于当前经济社会发展的现实，将汇集民意、表达意见、化解分歧、达成共识纳入到制度渠道之中，促进民主协商的制度化、规范化、程序化，克服长官意志、避免随意性。同时，我们也要看到，一党长期执政，确实容易形成一种思维方式，一个话语体系。有了社会各界政治协商这个平台对决策的介入和对实施过程的监督，就能大大增强决策的科学性和落实的有效性。人民政协素有“精英民主”、“贤能政治”的美誉，人才荟萃、智力密集，能够为推动协商民主实践提供强大的智力支持、奠定坚实的群众基础。各级政协组织通过把协商民主纳入决策程序，能够充分利用智力优势，遵循公开的民主程序，经过广泛的民主讨论和科学论证，使决策建立在广泛考虑所有人需求和利益的基础之上，从而赋予决策以合法性。由于充分考虑到各种利益需求、主客观条件，并且经过反复的论证、讨论和协商，这样形成的决策也就会更民主、更科学、更合理。
第五，人民政协密切联系群众的桥梁纽带优势在发展社会主义协商民主中不可替代。参加政协的各党派团体、广大政协委员来自各界别、联系各界别，与人民群众有着天然联系，是党和政府联系群众的桥梁纽带。凝聚共识、推动发展，首先应是党和政府与人民群众的良性沟通。干部群众思想统一，达成共识，才能保证各项决策有效实行。随着改革开放深化、经济结构变动、利益关系调整，需要进一步发挥各级政协组织在联系和团结各界群众中的作用。政协组织可以通过视察调研和畅通社情民意反映渠道，及时反映各界群众关心的热点难点问题，使社会各方面的意见建议及时传递上来，使党和政府的主张及时传递到社会各界，起到沟通信息、理顺情绪、化解矛盾的作用。这对于协助党和政府做好群众工作、维护和实现群众根本利益、促进社会和谐稳定具有十分重要的作用。
三、进一步确立和发挥各级政协组织在协商民主中的重要渠道作用
任何民主形式都有一个不断建设、发展和完善的过程。要充分发挥各级政协组织作为协商民主重要渠道的作用，必须进一步解放思想、转变观念、加强法制建设，改进和完善人民政协的工作。
一是要进一步加强党对政协工作的领导。协商民主强调的是合作而不是竞争。没有协商各方的真诚合作，就没有协商民主的顺利进行。坚持中国共产党的领导，是不断增进参加政协的各党派、各团体、各界人士在共同政治基础上团结合作的需要，也是使协商民主保持正确方向、鲜明特色和蓬勃生机的需要。党对人民政协工作的领导，主要是通过各级政协党组去组织实施。这就要求，不断加强人民政协党组的建设，以保证党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验，以及党的重大决策和工作部署得以贯彻落实。政协党组要切实尊重各参政的派的政治地位，通过广泛深入的协商讨论，使党的主张成为各派、人民团体和社会各界的共识，不断巩固政协各参加单位和各界人士团结合作的共同政治基础。
二是要进一步明确人民政协实施协商民主过程中的法律地位。我国宪法对人民政协的地位和作用的表述是：“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”关于人民政协的构成、职能尚无明确的法律规定,这在工作实践中使得政协履行职能的程序、内容、方法、结果缺乏了法律效力，当然也就很难保证协商民主的有效性。当前，要把人民政协协商民主的法制化建设摆上重要议事日程，把有关人民政协的构成、职能以及履行职能的形式、程序等从国家法律层面予以明确，使人民政协的协商职能不仅具有政策依据，而且具有法律依据。
三是要进一步探索完善人民政协实施协商民主的形式和内容。当前，要研究用法律和制度来规定政协开展协商的内容和程序，坚持协商于决策之前和决策之中的原则，明确规定未经协商原则上不得表决和实施。同时要不断完善政协专题协商、界别协商、对口协商、提案办理协商等多种形式，进行规范化的设计，做到程序合理严密，操作公开透明，制度运转有序，从而增强政协协商的有效性。
目前民办高校的英语老师在教学过程当中通常比较重视对理论知识的讲解而忽视实践训练。重视语法、词汇、篇章结构的分析，而对英语听说的练习较少，对学生商务技能的训练则少之又少。实践环节力度不够，或实践教学环节不易操作等原因不能很好的开展实践教学活动，无法培养出既有专业知识，又有实践综合能力的应用型人才。（四）教学与专业实习脱节目前民办高校开展实践教学的一个重要的途径是专业实习，这是增强学生实践能力的一个非常重要的渠道。为此许多高校建立了自己的校外实习实训基地，甚至配备专门的实习老师，定期开展英语专业实习活动。这对于学生实践应用能力的培养起到了很好的促进作用。但是通过调查我们发现校企之间的这种合作很多时候只是停留在表面，而不能深入的开展。学校派学生到实习单位开展短期实习，从而完成其教学计划中的实践课程要求，其关心的多是教学计划的顺利执行；而企业关心的是学生所能提供的廉价劳动力[1]。学生所学的知识和技能与其工作的符合度，这一至关重要的事情，恰恰被学校和企业忽视。因此，教学与实践脱节也就不可避免，商务英语人才的培养自然也就受到影响。
二、实践教学模式研究
商务英语专业的建设必须紧密地与社会实践相结合，培养出具有一技之长的应用能力较强的英语专业人才。为此，如何以市场为导向不断对实践教学进行改革创新，如何提高实践教学质量，培养应用型人才成为摆在民办高校面前急需解决的问题。
（一）合理制定实践教学目标
实践教学目标的制定必须以人才培养目标为基础。商务英语专业旨在培养掌握扎实的英语语言基础知识和基本的商务知识和商务操作技能，从而能运用英语从事外经贸相关工作的复合型、应用型人才[2]。学生毕业后可在外贸企业、合资企业、外资企业、宾馆饭店、大型商场、超市等从事涉外文秘、翻译、外销、外贸单证操作等工作。其人才培养模式应为：英语+商务+实践能力。在此基础上，对学生在商务环境下的英语和商务知识与技能的培养自然就成了本专业的实践教学目标，也就是说学生不仅要学好英语，还要掌握国际贸易业务流程的主要环节，熟悉国际贸易流程，并能顺利开展商务活动[3]。
（二）完善实践教学体系
完善的教学体系的建立必须以社会对专业人才的需求标准为基础，所以首先必须要了解企业对商务英语人才的标准，尤其是在实践应用能力方面的要求。应深入企业开展调研并以此为基础设置实践课程，确定课程的授课内容和授课方法。课程设置应以英语语言技能的培养为基础，以商务操作技能培养为重点。重视对学生英语技能的培养，把商务技能训练放在突出地位，培养学生在各种商务环境下的英语应用技能[4]。为此各个课程之间应该形成完整的体系，不同的实践项目之间也应该具有连贯性。
（三）科学开展实训课程
实训课程要重视对学生实践应用能力的培养，要兼顾不同课程之间的连接、知识传授与职业能力的结合。可根据英语的专业特色和课程结构特点开展和开发实践教学项目，如：英语语言知识实践模块、英语语言艺术实践模块、英语语言综合应用模块等。为了使学生掌握必备的商务知识，可开设《国际贸易》《国际市场营销》《商务谈判》和《外贸函电与单证》等实践课程。实践课程的教学最好在校内专业实训教学中心如商务模拟实验室或在校外实训基地如外贸公司、商务会展进行，可通过情景教学、案例模拟等为学生创造仿真或者真实的外贸环境。这样的教学方式能让学生更真切地体验商务情景，全面提高自己的英语能力和商务技能。
（四）创新实践教学方式
实践教学质量的提高在很大程度上离不开教学手段和方式的创新。要将课内教学同课外教学有机结合起来。课堂上，老师要尽可能的引导和指导学生，重视学生自主学习能力的培养，给学生适当的思考时间和思维空间，给学生充分的自我学习和展示机会。在课堂教学中老师要恰当使用多媒体教学技术及各种英语实训教学技术和教学软件，要适当运用音频、视频等教学手段开展教学活动，调动学生学习的积极性和主动性。尽可能为学生设计生动有趣的课外学习活动，让学生把课外时间也能充分利用起来。不同的课程有不同的教学方法。教师应根据课程的特点探索不同的教学方式。如《商务谈判》和《国际贸易》课程可采用案例教学法和模拟实训法，通过外贸案例使学生掌握商务知识，同时可以让学生重演案例或者模拟商品交易会、商务磋商、外贸谈判签单等商务活动使学生的商务知识和应用能力得到锻炼和提高[5]。《外贸英语函电和单证》课程教学可以通过模拟网上外贸交易或者到外贸公司了解一般商务信函的写作以及各种外贸单证的格式。《外贸英语口语》课程则可以完全放在各类大型商品展销会和商务会展中进行，学生通该实训活动可以熟悉外贸的流程，学习常用外贸英语口语，从而提高其口语表达能力和外贸沟通与交流能力[6]。
（五）培养“双师型”教师
英语实践教学的成败在很大程度上取决于教师的实践教学能力。为了真正提高实践教学质量，首先必须有一支实践能力较强的教师队伍。商务英语专业的实践课教师必须同时具很强的有英语和商务教学能力，最好具有外贸从业经验。为此，学校要尽可能招聘具有企业从业经验的老师担任实践课程老师，鼓励现有实习指导教师到实习单位考察学习，或者参加双师型技能培训。
（六）产学合作，订单式培养
校外实习是目前许多民办高校实践教学的重要部分，也是人才培养最有效的、最基本的途径。为此，许多高校建立了校外实习实训基地，和企业开展联合办学，派学生去实习基地学习，并根据用人单位需要，实行订单式培养。高校还可以利用企业办学的优势，把企业的管理者请到学校来给学生上课。同时，让学生在实习阶段及寒暑假到企业及校外实训基地工作。可采取2+1模式，即：学生前两年主要以理论课程的学习和基本商务知识与技能的训练为主，三年级时到企业进行综合技能的整合训练和岗位实训。通过这种方式不仅能培养出符合行业企业要求的高素质技能型人才，同时学生在企业学习还能得到更多更好的就业机会。
三、结语
(一)协商民主的内涵
在协商过程上表现为两个坚持，即坚持党的领导和坚持人民主体地位。社会主义协商民主除了具备协商民主的一般特质外，还有着自己独特的优越性。坚持在党的领导下发展协商民主，可以最大程度地凝聚社会共识，提高决策效率;可以有效克服不同的政治力量为了自身利益相互倾轧的弊端，保证协商渠道的畅通。在开展协商民主中坚持人民的主体地位，有利于充分调动人民群众当家作主的主动性与积极性，有利于集中全社会的智慧与力量。社会主义协商民主是以马克思主义与中国优秀传统政治文化为理论根基，来源于我们党在长期的革命、建设与改革实践中积累的丰富经验，是中国共产党人和中国人民在发展社会主义民主政治进程中的伟大创造。
(二)协商民主在中国的发展
协商民主作为世界民主理论的新浪潮，虽然直到21世纪才被中国学者引入中国，但我国的协商民主实践却早已有之。早在抗日战争时期，中国共产党就在抗日根据地建立了“三三制”政权，有力地团结了各个抗日阶层，巩固和发展了抗日民族统一战线。新中国建立前夕，在中国共产党的领导下，召开了中国人民政治协商会议，开创了具有中国特色的政治协商制度。党的十一届三中全会以后，随着政治体制改革日益深化，政治协商制度面临着从具体内容到形式的创新和探讨。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》指出，人民内部在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的重要形式。2007年国务院新闻办发表《中国的政党制度》白皮书，明确阐述了选举民主和协商民主的概念。同年，党的十七大报告提出将政治协商纳入决策程序。2012年党的十报告更为具体论述了如何开展协商民主，“健全社会主义协商民主制度，完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力”，这是社会主义协商民主制度首次被纳入党的政治报告，具有重大的理论价值和现实意义。2013年，党的十八届三中全会把“推进协商民主广泛多层制度化发展”作为我国政治体制改革的重要内容，为发展社会主义协商民主指明了方向。
二、协商民主在和谐社区建设中的应用价值
社区作为承载城市管理和社会利益协调的最基本单位，交织着各种利益矛盾，是整体社会的一个缩影。城市的改革、发展、稳定都依托于社区，政府部门只有依托社区这个平台，才能使自身的管理面向基层，才能使社会矛盾在基层得到有效的调节和控制。因此，要构建和谐社会，解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，建设和谐社区是重中之重。
(一)和谐社区建设面临的困境
1．社区公共资源匮乏
公共资源匮乏是我国社区建设中普遍存在的问题，社区活动的开展需要相应的组织资源与经济资源的支撑。大多数社区公共产品的提供依赖于政府，社区组织存在独立性缺乏、管理制度不健全、人力资源不足以及资金短缺等诸多问题，从而造成其能力低下、服务效率和质量不高。进入21世纪以来，我国城市化进程不断提速，然而社区公共服务发展却相对滞后。从服务性质来看，大部分社区服务工作偏向提供家政类、便民类服务，偏重于为特殊困难群体服务。“救”服务开展较为到位，“保障型”服务与“精神生活型”服务尚处于较低水平。从基础设施建设来看，社区公共设施不够完备，配置不够科学，基础设施建设缺乏前瞻性。从社区工作者队伍建设来看，人员构成复杂、管理经验不足、专业化程度不高。这些都制约着社区建设的可持续发展。
2．社区主体关系失衡
一是社区自治组织行政化倾向严重。社区居委会往往被视为政府部门的下属机构和派出机构，大部分时间和精力都用于执行上级行政机关交办的行政性任务，社区工作缺乏独立性与自主性。二是社区自治组织与物业管理公司、业主委员会关系不顺。业委会与物业公司的相对独立，导致社区居委会对二者的指导与监督难以落实到位。
3．社区成员自治参与度不高
近年来，随着城市规模的不断扩张与流动人口的急剧增加，建立在传统的乡土观念下的信任体制被打破，社会总体信任度持续下降，社区成员的自我防范意识日趋增强，在社区交往中呈现个人化与封闭化，导致社区成员缺乏公共参与精神，对公共事务漠不关心。另一方面，现代都市快节奏的生活、激烈的竞争，使社区成员面临着巨大的工作压力与生活压力，缺少参与公共事务管理的时间与精力。
4．社会组织发展滞后
一是结构不合理，慈善类、文体类组织较多，公益类、事务类组织发展较弱。二是成员构成单一，离退休的老年人是社会组织的主体，中青年群体参与较少。三是资金匮乏，社区的社会组织大多由社区成员自发组建，没有固定的收入来源，也得不到政策的支持和投入。四是社会认可度不高，社会组织法律地位不够明确，既缺少权威也缺乏群众基础，在开展社会活动时往往举步维艰。
(二)协商民主在和谐社区建设中的作用
1．提高社区公共决策的科学性与合法性
“政治决策只有在获得广泛的信息，充分关注和了解政策对象的真实感受的基础上，才能够做出比较恰当和完善的决策，而政治决策也只有获得广大政策对象的认同和支持，即获得合法性的基础上才能够有效地加以实施”。协商民主通过相关主体的平等对话和理性沟通，将居民、社区基层组织、上级政府和辖区企事业单位的利益整合起来，使各利益主体在发出自己声音的同时也充分考虑其他主体的利益诉求。充分调动社区内各种利益主体积极参与社区公共事务，消除社区公共决策的封闭性、独断性，为多元化的利益诉求提供一种新的制度化渠道，从而提升社区公共决策的科学性和合法性。
2．培养适应社区治理的政治文化
社区成员的政治冷漠是社区公共活动的一个突出问题，社区成员普遍缺乏合作与互动意识，很多人只愿意参与与自身利益相关的活动，对于能增加公共利益的公益活动却不关心。这种现象表面上可以归结于社区成员个体意识的觉醒，实则源于社区治理缺乏相应的政治文化土壤。协商民主能够促进社区成员形成参与意识和合作意识，使参与者体会到参与社区公共生活不仅是自身的权利，也是应尽的责任和义务，并促使社区成员在参与中形成相互理解、相互信任和相互包容的公共生活态度，为社区治理培育良好的政治文化氛围。
3．扩大社区成员有序的政治参与
参与群体狭窄、参与领域失衡和参与理性不足是当前社区公共生活中面临的主要问题。在表达渠道不够畅通的情况下，利益主体尤其是弱势群体在表达其诉求时容易出现非理性的行为，从而影响社会稳定。协商民主的出现为利益问题的解决和治理提供了一种多方参与的协商对话机制，不论是政府部门还是社会组织，不管是精英阶层还是弱势群体，都有权依照制度参与公开讨论，就所关心的问题进行对话与磋商，以平等、公开的多方对话来实现社区成员有序的政治参与。
4．增强社区凝聚力，促进社区和谐发展
社会日益多元化的今天，社区内部居民的文化背景、社会地位各不相同，冲突与矛盾不可避免。协商民主作为一种强调平等对话、塑造共识的民主模式，有利于妥善处理社区成员之间的矛盾与冲突。协商民主所强调的人与人之间相互理解、相互尊重，公正平等地对待社会的异质性，妥协和节制个人需要等基本准则，有利于社区成员的和谐相处;协商民主能够让每个社区成员都参与到社会公共事务中来，形成集体意志，增强社区成员的集体责任感，提升社区的凝聚力;协商民主可以充分调动社区成员的政治参与积极性，以对话和协商为平台进行理流与沟通，从而形成社区共识，推动社区和谐发展。
三、社区建设协商民主发展的实现路径
在我国实现政治民主化的进程中，社区组织以其独立性、自治性和制度化的特点，成为我国政治民主化发展的重要动力，协商民主在和谐社区建设中的积极作用也是显而易见的，但是协商民主作为新生事物，自身也存在诸多局限性，要充分发挥协商民主的作用，促进社区和谐发展，还需要多方面的努力。
1．加强和改善党的领导
协商民主是一个从微观到宏观的复杂过程，要在中国这样人口众多、国情复杂的发展中国家实现政治现代化，整合各个社会阶层的政治资源、政治需求与政治利益，共同建设社会主义和谐社会，必须有一个强有力的领导核心。中国共产党的领导地位是历史的选择，是人民的选择。离开了党的领导，发展协商民主只会是一种乌托邦。我们党也必须与时俱进，不断吸收各种先进理念，不断改进执政方式，不断强化人民群众的主体地位，切实发展人民群众的协商能力。
2．完善社区协商民主制度
首先要进一步完善基层民主制度，积极探索社区自治新模式，充分发挥社区自治组织的作用，确保社区成员按照自身共同的意愿和需求参与和管理社区公共事务，真正实现社区管理的民主化。其次要搭建社区自治组织联动平台，减少政府的行政干预，理顺各个社区自治组织之间的关系，确保各个自治组织能够有效沟通、平等协商。最后要通过设立相关制度来规范协商的程序，扩大参与的范围，从制度上保证每位社区成员的权利，尊重每位社区成员的意见，确保协商民主过程的真实性与结果的合法性。
3．合理分配社区资源
要理顺政府与社区的关系，切实转变政府职能。政府提供政策支持与资金资助，减少直接干预，促进各种官方协会向民间组织转变。充分发挥社区组织的自治功能，构建政府、社会、企业等多中心合作的社区治理模式，形成相互监督、相互制约的平行组织网络，确保社区协商民主过程中的各参与主体基于平等的地位进行沟通与交流。同时推动公益性组织与文娱性组织的均衡发展，为社区成员提供全面、优质的公共服务。
4．加强社区成员的继续教育
一是要积极开展多主题、多形式的宣传教育活动，提升社区群众的法治精神，营造良好的社区法治环境。二是要通过提升服务质量，完善社区功能来增强社区成员的社区认同感和归属感。此外，还可以采用示范、宣传等手段来有意识地培养社区成员的参与理念与参与能力，为社区协商民主的发展奠定良好的思想基础。
四、结语
1.1商务英语学生就业行业及专业对口情况分析
商务英语专业的学生就业基本为三类：一是南方城市的外贸工作，二是家乡的文化学校的英语教师，三是中小企业的文职工作。笔者调查黑龙江省某民办高校商务英语专业的2013届60人，2014届68人共128名毕业学生的就业情况，调查显示从事商务英语外贸工作的学生只占商务英语专业学生总是的43%。虽然比例是总体就业类别中比例最高的，但是学生整体的专业对口率不高，分析原因有三点：第一学生对从事外贸工作的认同感较低，不能承受外贸工作起早贪黑的高强度的工作；第二企业对商务英语专业学生的专业水平不认同，很多学生不能获得心仪的外贸工作。第三外贸工作大都在南方地区，东北的学生比较恋家，不喜欢南方的气候，不适应南方的工作节奏，最终放弃了南方的工作。
1.2用人单位对民办高校商务英语专业学生的评价
笔者对个别企业进行调查，企业对商务英语专业毕业生评价：首先对商务英语专业的学生整体是满意的，其次对学生基本英语技能教认可，但认为他们的商务理论知识和专业技能不能满足企业的需要。由此可见：第一80%以上的学生觉得他们需要获得更多的商务方面的专业学习以提高自己的职业技能，但学校却无法满足学生的需要。第二大部分用人单位对毕业生的专业技能不满意。应该说商务英语专业的学生在商务方面的能力低于英语应用方面的能力。原因在于很多民办高校的商务英语专业是在国家对商务英语人才急需的情况下开设的专业，很多教师都是英语专业的科班教师，教师本身对商务英语的应用技能就知道的较少，因此教授学生的技能也就很有限。还有一个原因，英语应用知识与商务专业技能不同，前者可以更多地通过学校环境得到加强，而后者则更依赖于实际工作环境。因此，虽然很多民办高校都明白商务英语专业实践教学的重要性，但在实际操作上却没有什么具体措施，造成一些就业单位对商务英语的整体满意度不是很高。
2社会上对民办高校商务英语专业学生就业能力的要求
社会上对高职商务英语人才的需求：要有丰富的商务理论知识和技能，还有英语应用技能，而目前民办高校中培养出来的商务英语专业学生在商务知识和技能方面还存在一定的欠缺。根据调查社会上的企业的需求，对民办高校提出了建议：民办高校要培养应用性人才，要到祖国需要的第一线去工作，所以各民办高校可以要求学生在完成学校的必修课程后，获得学历证书的同时，获取一些职业资格证书。即大力推行“商务英语+证书”的就业启蒙教育，鼓励学生利用课余时间考取各种职业资格证书。对商务英语专业的学生，除了英语等级和计算机等级证书的要求之外，可以考取报关员、国际贸易操作员、剑桥商务英语等证书。通过考取各种职业资格证书，学生能提高学习兴趣，成为商务英语课程的好的补充，增加就业竞争力。大力推行商务英语社会实践，增加社会实践基地，加强校企合作。从现在只有43%的商务英语毕业生专业对口的从事外贸工作发现，主要原因是学生缺乏工作经验，不能直接上岗。实施社会实践，请企业的人力资源的相关人员到学校讲课，培养学生的商务实战技能，适量增加学生的实践锻炼机会，让学生从书本学习过渡到实际的工作中，理论联系实际。因此，民办高校要最大限度地拓展校外社会实践基地，利用学生寒暑假期间或者大四年级的教学实习让学生走到企业中去。在外贸行业学到商务英语专业人才的专业商务技能。商务英语专业的社会实践单位可以是进出口企业、外贸公司等企业，此外，社会实践还要加强“双师型”教师的建设，要鼓励商务英语教师去企业实习学习，在评职称是有一些要求，方便教师获取应用性的商务方面的实战技能，更好地在教学中结合实际进行讲课，引起学生学习的兴趣。
3民办高校商务英语专业大力推行社会实践的具体措施
（1）多方面选择社会实践基地，把南方经济开发地区的外贸公司作为重点。
选择适合商务英语专业特点的校外实践基地，适当开展校企合作。南方的外贸公司比北方多，而且发展比较早，接收学生社会实践比较容易。选择社会实践基地选择经营不同产品、面向不同国家、不同地域的企业。方便商务英语专业学生根据自己兴趣选择合适的企业。根据民办院校的学生能力，社会实践基地主要建在中小型企业，这样学生会得到企业的重视，成为企业少量的外贸人员，学到的知识更加全面，技能更加熟练。
（2）根据不同企业特点，建立不同学分等级的社会实践。
参加学校组织的社会实践可以抵挡学校必修课程的学分，这样极大的调动了学生学习的积极性。也让商务英语的教师组织社会实践有据可依。社会实践内容的设计要以学分的大小为依据，还要根据企业的规模、具置、经营形式等确定实践次数、人数、具体内容。民办高校主要以南方发达地区为社会实践基地，如江苏昆山，浙江义乌，宁波、江苏吴江等地的外贸行业为主，开展社会实践教学。
（3）制定社会实践详细的考核制度，让在企业挂职的教师和实践的学生都有明确学习目标。
要根据专业教学要求，制订社会实践计划，要建立健全合理的考核机制。根据不同实践内容，采用不同灵活的考核方式，例如理论知识与技能实训同时考核、学校与企业共同打分、个人与小组成绩一致等。在每次社会实践前让学生明确考核要求，以便带队教师和学生严格要求自己，认真实习实践。民办高校要坚持跟踪参加社会实践的学生在用人单位的情况，经常和用人单位沟通，力争使每次实践活动效果学生都有所收获。
（4）第二课堂活动与社会实践课程相辅相成。
为了提高商务英语专业社会实践教学效果，学校可开展丰富多彩的校园英语第二课堂活动，以拓宽学生专业知识面。民办高校可以从两方面入手:一是大力开展学生第二课堂活动，如定期举办英语口语大赛、英语配音大赛、英语演讲比赛、英文话剧比赛等活动，营造浓烈的英语氛围，提高学生英语学习兴趣。二是以职业技能竞赛为突破口，在专业教师指导下，积极参加国家级和省级组织的商务英语相关的大赛，例如商务英语模拟公司大赛、商务英语口语、模拟网商务谈判等比赛。让学生们在竞赛中找到信心，让学生们以赛促学，提高学习商务英语的兴趣。
4结语
在我国，人民法院从2001年7月起开始拥有对驰名商标进行司法认定的权力，驰名商标的司法认定结束了行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。在驰名商标司法认定已成为当前我国知识产权审判工作中的热点问题，驰名商标司法认定逐渐得到公众认可的今天，仍然不可否认的是，人民法院对驰名商标认定的审判实践仍处于起步阶段，一些人民法院甚至尚未审理过此类案件，总体上的审判经验相对缺乏；关于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，容易因此产生不同的认识；一些商标权利人也试图通过诉讼将其不具备驰名商标条件的商标变为驰名商标，以此作为其不正当扩大品牌知名度，打击排挤现实或潜在竞争对手的“捷径”。本文拟从驰名商标区别于一般注册商标的特点、驰名商标认定的历史沿革、驰名商标司法认定的法律依据以及如何完善驰名商标司法认定几个方面展开论述，以避免不当认定驰名商标，确保驰名商标司法认定的严肃性和权威性。 论文关键词：商标 驰名商标 历史沿革 司法认定 一 驰名商标的概念及其特色 商标是知识产权保护手段之一。商标代表了一种服务与产品的质量、信誉，商标保护制度完善，但有地域限制。 商标未经注册也可以使用。经中华人民共和国国务院工商行政管理局商标局核准登记的商标为中华人民共和国注册商标。自然人、法人或者其他组织,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,提供的服务项目在中国境内需要与他人区别时，应当申请商标注册。 “驰名商标”（well-known marks）从字面上理解，无非就是知名度很高的商标，但这只是表面上的理解，人们很难看到关于“驰名商标”的标准定义。在国际层面上，非但最早规定驰名商标的《巴黎公约》第6条之2没有给出驰名商标的定义，就是代表着驰名商标制度最新发展成果、由“保护工业产权巴黎联盟大会”和“世界知识产权组织大会”于1999年9月通过的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（包括国际局编拟的解释性说明）也根本未提及“驰名商标”的定义；就国家层面上，我们也很少见到在商标立法中对驰名商标进行定义的。不论在国际条约还是国内立法中，人们更常见到的则是“主管机关”在认定驰名商标时应考虑的各种因素。这就意味着，对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。【1】因此，从法学概念的角度而言，准确定义驰名商标的确非常困难。下面，从比较法的角度探讨有关国际公约对驰名商标概念的界定。 1、有关国际公约中对驰名商标概念的界定 第一次提出驰名商标这一词语的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》。起初《保护工业产权巴黎公约》并未提及驰名商标，直到1925年海牙大会上，该公约才增补了保护驰名商标的第六条之二。但是该增补条款主要规定了驰名商标的保护，并未给出驰名商标的定义，对于驰名商标的定义公约有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。 《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）与《保护工业产权巴黎公约》相比，进一步扩大了对驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围，规定了较为具体的驰名商标认定标准，但仍然没有明确界定驰名商标的概念。 《关于保护驰名商标的联合建议》就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定，与前两个国际公约相比，更加具有可操作性，但是该建议仍然没有明确驰名商标的概念。 一些地区性国际条约，例如《北美自由贸易区协定》及《卡塔赫那协定》，对认定驰名商标应考虑的因素作出规定，但都未对驰名商标的概念作出明确规定。 可见，目前关于驰名商标保护的主要国际公约均回避了驰名商标的定义，大多从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对驰名商标进行间接的表述。 2、我国对驰名商标概念的界定 2001年10月27日修订后的《中华人民共和国商标法》未对驰名商标进行定义，但该法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素。这一作法与主要国际公约和各主要国家的作法是一致的。2009年4月17日国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为： “本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。 虽然实定法上鲜有驰名商标的准确定义，但学者们对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述。法国学者Y•st-Gal认为，驰名商标是指广为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是作为特定人业务有关的标志，已在交易者或消费者中间为公众所知悉的商标。【2】张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。【3】高卢麟先生认为，驰名商标是指某商标经过在贸易中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，且具有良好的社会信誉。【4】可见，虽然目前对驰名商标还未有统一而权威的定义，但无论从判例的积分、实定法的规定、国际公约的约定，还是学者的研究的角度，驰名商标均应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉，二是具有较高的声誉。司法实践中对驰名商标的理解可参照《驰名商标认定保护规定》给出的定义。 驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可及的事情。一些商标所有人认为，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般需半年到一年就有结果。所以，相比之下企业更热衷于“司法认驰”。【5】 二 驰名商标认定的历史沿革 随着商标法的修订和实施，人民法院自2001年7月开始在商标、域名等纠纷案件的审判中认定驰名商标。截止至2009年4月，共认定了“中化” 、“Rolex”、“奇正”、“红河”、“舒肤佳/safeguard”、“沃尔玛”等29件驰名商标。人民法院通过在案件审判中认定驰名商标，加强了对驰名商标的司法保护力度，切实保护了中外权利人的合法利益。由于驰名商标具有较高声誉和广为公众熟知的特性，经过司法认定的驰名商标进一步催化了企业无形财产的形成和发展，给企业带来巨大商机，在某种程度上也推动了品牌经济的发展，取得了良好的法律效果和社会效果。然而，为数不少的人可能并不知道，我国驰名商标的认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。 1 驰名商标行政认定单轨制阶段?行政认定阶段 1985年我国加入《巴黎公约》之后，开始承担该公约所规定的义务。1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZA HUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。【6】 这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调查之后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。【7】“PIZZA HUT”和“同仁堂”两例驰名商标的认定开创了我国驰名商标认定的先河。此后，我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标，如“JEEP”“FREON”“山特”等商标进行了认定和保护。【8】截至1996年，全国共认定了不足20件驰名商标。 1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。此后，我国开始对驰名商标进行批量认定，驰名商标认定的数量也逐级增加，例如1999年一年认定的驰名商标就有100件左右，相当于1987年到1996年9年认定驰名商标的5倍。 2 驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段?行政认定和司法认定并存阶段 2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。其后，2009年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标 民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。自2001年7月至2009年10月，人民法院共依法认定了71件驰名商标，其中涉及权利人为外国人的驰名商标有6例。 2009年国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2009年，国家工商总局商标局和商标评审委员会共认定了153件驰名商标，其中包括外国企业的商标28件。【9】 至此，我国驰名商标认定结束了行政认定的单轨制模式，正式形成了行政认定和司法认定并存的双轨制模式,驰名商标的司法认定成为全国知识产权审判工作的热点。我国在采取行政认定方式的同时采用司法认定途径，认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要。赋予司法机关认定权与大多数国家的立法一致，符合国际惯例，如《TRIPS协议》中已明确要求缔约方对知识产权的“确权行为”实行全面的司法审查。【10】注册不应是商标保护的前提，必须承认，受到多种因素的制约，期望中国在短期内放弃准强制的商标注册制几乎是不可能的。在这种现实状况下，通过反不正当竞争法的完善及法院的审判活动保护驰名商标就成最值得期待的选择。可喜的是，部分法院已经行动起来，通过他们的审判活动为驰名商标提供司法保护。但是，法院的判决毕竟只针对个案有效，虽具有有限的标杆价值，却不具有普遍的法律意义。加之司法程序必不可少的人力、时间及金钱成本，将使许多成为驰名商标的未注册商标及其所有人不可能获得充分的保护。因此， 笔者认为，当前的这种“双轨认定”模式并非指两种认定方式并驾齐驱，而是应区分主次，驰名商标的认定应当采取商标管理部门认定为主，法院认定为辅的方式。另外，笔者以为，可以成立专门的驰名商标认定机构，应当事人的申请、依职权开展认定和保护工作，并实行升降制，取消那些质量、信誉等大幅度下降的驰名商标的称号，防止名牌效应的一劳永逸。 三 驰名商标司法认定的法律依据 根据现行的《中华人民共和国商标法》第十三条的规定， 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条还规定：认定驰名商标应当考虑下列因素： （一）相关公众对该商标的知晓程度； （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该商标驰名的其他因素。 根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第五条规定：依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。 法院认定驰名商标的具体规定主要体现在最高人民法院颁布的两个司法解释中： 一是2001年7月24日起施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。” 二是2009年10月16日起施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“法院在审理 商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。” 二六年十一月十二日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知 》。通知规定：近年来，各地人民法院在审理商标侵权等民事纠纷案件中，根据《中华人民共和国商标法》和相关司法解释的有关规定，认定了一定数量的驰名商标。根据审判工作需要，及时掌握和研究驰名商标司法认定的情况和问题，最高人民法院决定对驰名商标的司法认定设立备案制度。现就有关问题通知如下： 一、本通知下发前，已经生效的涉及驰名商标认定的案件，在本通知下发之日起两个月内，由各高级人民法院将一、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院民三庭备案； 二、自本通知下发之日，各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件，在文书生效之日起二十日内将一、二审法律文书及统计表报最高人民法院民三庭备案。 四 关于驰名商标司法认定的完善 驰名商标作为市场经济不断成熟的产物，随着市场化扩大和中国自身在知识产权制度上谋求国际认同也被移植到了国内。随后在理论和实践的推动下，取得了一些有重要意义的立法成果，并呈现出自己的特色。可以说驰名商标制度在我国知识产权体系中是新颖的，也是紧扣国际立法趋向的，这两个特性加大了研究的必要。 2009年4月，内蒙古呼和浩特中级人民法院对蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例，驰名商标的行政认定期限漫长，无法及时避免商家的损失，驰名商标的本意就是保护，而通过法院的工作便可以更有时效地使相关权益人的商标权得到有力保护，这从任何方面看都是非常有益的。【11】随着中国进入WTO后过渡期的来临，国际间的市场经济竞争无疑将是越来越激烈、越来越复杂，驰名商标发挥的作用也将越来越大，通过商标纠纷来认定驰名商标已是趋势这一点必须引起我国企业的高度警觉和重视。 企业获得“驰名商标”认定的法定途径除了直接申请国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标外，专家提出了用商标纠纷认定驰名商标的以下四种途径：一是在商 标异议程序中一并向商标局申请认定驰名商标；二是在商标争议程序中一并向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请认定驰名商标；三是在商标侵权行政处理过 程中，向工商行政管理机关申请认定驰名商标；四是在商标侵权民事诉讼程序中申请人民法院依法认定驰名商标。廖俊铭的观点，得到了与会专家和法官的认同，更引起了参加研讨会的企业家等人士的极大兴趣和重视。 专家认为，在新建立的认定双轨制模式下，行政认定可以继续存在并加强，但只在行政系统内有拘束力。在审判过程中，行政认定的结果可以作为权威机构出具的鉴 定结论，即证据的一种来使用。法庭应有权根据双方当庭提交的证据，决定是否采纳行政认定的结果，是否进行司法复核，而没有义务接受行政认定的结果。对未经 行政认定的驰名商标，法院应当有权直接作出认定裁决。也就是说，鉴于驰名商标认定的复审和司法审查制度，商标局和法院对驰名商标认定权的效力是不相同的。 商标局的认定权不应具有终局性，而应接受商标评审委员会的复审及人民法院的司法审查。相反，中级、高级这二级法院对驰名商标的确定权经过一审、二审判决认 定生效后应具有终局效力，确定驰名商标的最终归属。这才能够充分体现出现代法治文明发展的一般规律。从我国的历史与现状来说，采用行政认定与司法审查相结合可以说是个最佳选择方案。驰名商标的认定是保护驰名商标的前提，但是如何判定一件商标是否驰名却是个颇有争议的问题。因此，就我国目前对驰名商标的认定标准与认定机构及认定方式来说，亟待建立一套完整、务实并具有可操作性的驰名商标认定制度。 对于未注册的驰名商标，根据《中华人民共和国商标法》第十三条的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的 驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。因此，在对不服商标评审决定进行司法复审的行政诉讼中，人民法院根据案情依法可以认定驰名商标，制止对驰名商标的非法抢注。对复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，人民法院依法可以判令侵权行为人承担停止侵害的民事法律责任。 根据目前的审判实践，在审理驰名商标案件中，人民法院应当坚持以下几个原则： ①域内驰名的原则。商标权具有地域性，在一国注册的商标，只在该国的领域内受其本国法律保护，超出该国范围，则不受他国保护。商标伴随着商品出现，商品的流通具有地域性，而依附在商品上的商标的影响力一般也只能在商品流通的区域内存在。驰名商标与普通商标一样具有地域性，某个商标可能在某国有很高的市场评价和公众认可，但由于商品销售未及于其他区域，在别国可能就没有多少知名度，驰名商标的保护也就无从谈起。②案情需要的原则。《商标法》第13条的规定表明，相对于一般注册商标而言，我国立法对于驰名商标予以较一般注册商标更为特殊的保护，包括禁止在与注册商标不相同或者不相类似的商品上使用与该 注册商标相同或近似的商标、误导相关公众的行为，也包括禁止在与未注册商标同一种或者近似的商品上使用与该未注册商标相同或近似的商标、易导致混淆的行为。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。案情需要原则不仅可以正确把握诉讼争议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人借侵权为名，傍驰名为实的滥用诉权行为起到了积极的作用，是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。 ③主动审查的原则。在驰名商标案件中，对于驰名事实应当采取积极主动的职权式审查。在商标是否驰名的审查中，人民法院的职权式审查是主要的，当事人的诉辩意见和观点则是次要的，被控侵权人的答辩和质证意见不应对驰名商标的认定产生终局影响，即使被控侵权人认可商标权利人的主张和证据，甚至认可商标具有驰名性，商标是否驰名仍应是人民法院必须查明的事实，商标权利人仍应承担相应的举证责任，如其未能举证证明该事实，则应承担举证不能的法律后果。在驰名事实的具体举证过程中，商标权利人应提供原件，复印件不能作为证据，即使被控侵权人认可该复印件的真实性。【12】④ 个案认定，被动保护的原则。这一原则是指只有在商标注册人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时，司法机关才考虑是否认定驰名商标，商标专用权人并不能单独提出确认驰名商标之诉，也即在商标侵权纠纷中，涉及商标与其他权利冲突时，法院依法对商标是否驰名进行认定。 今后，人民法院将会从以下几方面继续加强驰名商标的保护： 第一，最高人民法院和地方各级人民法院要深入调查研究进一步总结人民法院认定和保护驰名商标的经验，进一步完善和加强对驰名商标司法保护机制，解决新出现的和疑难的法律适用问题，不断提高知识产权司法保护水平。 第二，各地法院要依照法律审理好涉及驰名商标认定的知识产权案件，要将商标法和相应司法解释关于注册商标和驰名商标的各项保护规定通过每个案件实施好，落到实处，为促进和提升我国品牌经济提供良好的司法保护环境。 第三，在具体案件审理中，当事人请求认定和保护的驰名商标只要是符合商标法第十四条规定的条件和司法解释规定的情形的，人民法院均应给予认定和保护。既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围。只有在当事人提出请求，根据具体案情需要认定驰名商标、并且涉案商标符合商标法的有关规定时，才会做出认定。同时也要认识到驰名商标的认定是一个非常复杂的问题，人民法院应当加强对现行的相关法律、法规及案例的研究，及时总结审判工作经验，不断提高办案质量和业务水平，加大对驰名商标的认定和保护力度，充分发挥国家法律、法律在保护中外商标权利人合法权益方面的重要作用。【13】 在我国，驰名商标这一词汇几乎家喻户晓， 人人耳熟能详。驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊的商标，而是法律为所有商标提供的一种可能性的保护“。【14】 知识产权审判工作中一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，使不具备驰名商标法定条件的商标被认定为驰名商标。驰名商标是客观存在的，商标驰名与否同该商标是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫不损害它的驰名程度。相反，一个与驰名商标认定标准相距甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大的提高，反而有拔苗助长之嫌，甚至损害自身的信誉和声誉。【15】当前，个别被认定为驰名商标的商标不被消费者所认可的现状就是例证。因此，人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时，应该严格把握认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。 综上所述，在社会主义市场经济不断发展的今天，驰名商标确实是一块香饽饽，正是因为有了驰名商标，企业才能期望打出自己的品牌，走向世界；正是因为有了驰名商标，才在一定程度上更进一步推动品牌经济的发展；正是因为有了驰名商标，社会主义经济建设才会呈现出一派欣欣向荣的景象。对于企业来说，在沿用一贯的行政程序和司法程序处理商标纠纷时，还可以通过现行法律来达到既解决纠纷、又进一步树立品牌的双重目的；对于审判机关来说，为了更好地保护驰名商标，就要深入调查研究，进一步总结人民法院认定和保护驰名商标的经验，进一步完善和加强对驰名商标司法保护机制，解决新出现的和疑难的法律适用问题，不断提高知识产权司法保护水平，使真正的驰名商标得到保护，从而通过品牌经济效应推动整个社会经济的发展！ 注释： 【1】 吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2009年3月第1版，第612－613页。 【2】【日】纹谷畅男：《商标法50讲》，法律出版社1992年版，第69页，转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。 【3】张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第606页。 【4】高卢麟主编：《知识产权保护》，专利文献出版社1998年版，第99页。 【5】 吴木銮：《半数驰名商标司法认定――泉州“司法认驰”热引来热议》，载2009年5月11日， http://www.legaldaily.com.cn。 【6】《驰名商标保护通览》，载2009年4月5日，http://www.epahkltd.com.。 【7】 王瑜：《驰名商标概要》，载2009年3月26日，http://www.law-lib.com。 【8】吴汉东、刘剑文等著：《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第二版，第297页，转引自阎春光：《驰名商标的司法认定与特殊保护》，载2009年5月8日，http://www.qdmc.gov。 【9】张连波 杨振生 ：《驰名商标司法认定研究》，载《中国法院网》 。 【10】熊鹰：《驰名商标的“双轨认定”模式》。 【11】参见《浅议未注册驰名商标的司法认定》。 【12】蒋伟平、陆超：《驰名商标司法认定三原则》，载于《中华商标》。 【13】参见《司法认定为驰名商标撑起保护伞》，转载《中国驰名商标法律网》，原载《法制日报》。最高人民法院民三庭庭长就近年来人民法院依法加强驰名商标司法保护的相关问题答记者问。 【14】唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2009年版，第359页。 【15】参考《驰名商标概念•实例•特征》，载2009年3月20日，http://www .86tm.com.cn。
(一)人权的概念
人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。
(二)保护人权的必要性分析
人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。
人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。
人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。
(三)法律途径是保护人权的最佳形式
权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。
二、民商法对人权保护现状
民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:
第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。
第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《著作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。
第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。
第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。
第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。
三、民商法上的完善
既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。
在更新民事法律时,必须牢固树立两个民商法律的基本理念:一是权利本位,二是私法自治。权利本位,可以理解为以权利为中心,只有授予人民以权利,之后才能谈及义务,无权利则无义务。私法自治的核心含义是,民法要更多地给予民商主体自由创设权利的依据,每个人得依其真正自愿来处分有关私法上的事务。除非行使自治原则损害他人权利、集体、国家利益,必须予以必要的限制。一般地说,私法自治原则是对公法的一种制约,政府的重要性更多体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了“平等”权利更好的实现。说到底,政府以及公法最终是代表人民的根本利益,是为了在民的宪法原则和公民基本权利的保障。
更新民商法律,应该大胆借鉴发达国家的先进的立法成果,早日制定完备的民法典。比如借鉴德国、荷兰、俄罗斯等国的民法典,为我国民法典制定提供可参考的蓝本。应当高瞻远瞩,面对世界,展望未来,应当符合全球经济一体化、当今市场经济发展和国际人权保护规则的需要,真正做到与国际接轨。
注释:
①罗玉中,万其刚.人权与法制.北京大学出版社.2001年版.第11页.
②[美]L·亨金著.信春鹰,吴玉章,李林译.权利的时代.北京知识出版社.1997年版.第127页.
根据我国社会主义市场经济发展的需要，并为适应我国加入世界贸易组织的要求，2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》，对原《商标法》进行了修改，并于2001年12月1日开始施行。现《商标法》共有64条，比原《商标法》多了21条，其中新增加23条，局部修改23条，删除1条，合并1条，未作实质修改的仅有17条。相应地，2009年8月3日，国务院修改了《中华人民共和国商标法实施细则》（以下简称《商标法实施细则》），颁布了《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》），并于2009年9月15日开始施行。《商标法实施条例》共有59条，比《商标法实施细则》多了9条，其中新增加22条，局部修改34条，未做修改的仅有3条。最近，国家工商行政管理总局根据《商标法》和《商标法实施条例》修订了两个规章，一个是《驰名商标认定和保护规定》（以下简称总局《5号令》），一个是《集体商标、证明商标注册和管理办法》（以下简称总局《6号令》），还新制定了《马德里商标国际注册实施办法》（以下简称总局《7号令》）。至此，我国的商标法制在法律、法规和规章三个层面顺利完成了新一轮修改（下文所称“这次修改”包括这三个层面的修改），商标法制进一步完善。 这次修改涉及的内容比较多，不仅涉及法律、法规和规章三个层面，而且涉及商标注册、管理和保护中实体和程序两方面的内容。其中主要有以下一些内容： 一、放开了权利主体 原《商标法》规定外国的自然人和法人可以在我国申请商标注册，但我国自然人除个体工商户外，均不能申请注册商标。现《商标法》第四条第一款、第二款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”增加了我国自然人申请商标注册的规定。这一规定，意义重大，因为它使我国商标专用权的潜在主体一下子扩大了许多，使我国的商标申请具有了更加广阔深厚的源泉。 二、扩大了保护客体 原《商标法》第七条将商标构成要素限定于文字、图形及其组合。现《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”将立体商标和颜色组合商标也纳入了我国《商标法》保护的客体范围．从而扩大了我国《商标法》的保护范围。这与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）第十五条的规定是一致的。随着我国经济的进一步发展，我国对商标的保护范围还会逐步扩大。 三、完善了注册程序 （一）完善了商标注册禁用条款的内容 商标不予注册的理由包括绝对理由和相对理由。绝对理由是商标自身不能作为商标注册的情形，相对理由包括缺乏显著性，但经过使用获得显著性后，可以作为商标注册的情形，以及相对于他人商标权有冲突，不能作为商标注册的情形。原《商标法》第八条实际上没有区分这两种情形。现《商标法》对此进行了完善，将第十条规定为不予注册的绝对理由，并增加了不得将官方标志、检验印记作为商标注册等内容。为保护官方标志和检验印记等标志提供了法律依据。将缺乏自身显著性规定为第十一条，与原《商标法》相比，该条在“本商品的通用名称、图形、型号”前加了“仅有”的限定，在“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”前加了“仅仅”的限定，同时将缺乏显著特征的情形也作了规定。对这三种情形，如果经过使用取得了显著特征，并便于识别的，就可以作为商标注册。这与《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际条约的规定一致。 此外，《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这表明现《商标法》虽然不禁止商标中含有商品的通用名称等内容，但并 没有赋予商标注册人对这些内容的专有权。这是因为作为一项法律赋予的权利，商标专用权和专利权、著作权等知识产权一样，并不是一项可以不受任何限制的权利，也存在合理使用问题，即法律规定在某些情况下，商标专用权人无权制止他人的合理使用，以平衡权利人和其他人之间的权利和义务。 （二）增加了保护在先权利和不得抢注他人商标的规定 在有关民事权利之间发生冲突的时候，保护在先权利是一项基本原则。对商标专用权而言，在先权利不仅包括他人在先的商标专用权和在先申请权，也包括他人在先的著作权、外观设计专利权、商号权、姓名权等民事权利。关于申请注册的商标与他人在先的权利发生冲突如何处理的问题，原《商标法》没有规定得这样清楚。另外，抢注他人商标的现象，也一直是广大公众关注的热点问题。在现《商标法》第三十一条中就解决这两个问题做出专门规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定为解决这两个问题提供了法律依据。 （三）增加了部分驳回的规定 申请人申请将一个商标注册在同种类商品中几个商品上使用，存在着在部分商品上可以核准注册，在部分商品上不能核准注册的情况。原《商标法实施细则》对此没有作出规定，但在马德里国际注册程序以及其他大部分国家的商标注册程序中，部分驳回是一种重要的驳回方式，且已经被实践证明是合理的、经济的，受到申请人的欢迎。根据我国商标注册实践的需要，《商标法实施条例》第二十一条规定：“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”同时，这条规定删去了《商标法实施细则》规定的审查意见书制度，使商标审查更加快捷。 （四）完善了注册商标的撤销程序 原《商标法》第二十七条关于撤销商标注册的规定，没有区分违反禁用条款的撤销和与他人在先权利冲突等情形的撤销，也没有对当事人申请撤销的时限做出规定。现《商标法》第四十一条对此进行了完善，规定： “已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。 已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。 除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”进一步完善了注册商标的撤销程序。 （五）加强了司法监督 原《商标法》规定商标评审委员会作出的决定、裁定为终局的决定、裁定。当事人不能就商标评审委员会作出的决定、裁定向人民法院起诉。现《商标法》对原《商标法》的规定作了修改，规定当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。将商标确权案件的终局决定权赋予了人民法院。这样修改，也符合TRIPS第六十二条的规定，即有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。 四、加强了商标使用的管理 关于商标使用中的违法行为，原《商标法》第三十一条、第三十三条和第三十四条作出了规定。现《商标法》对此基本未作修改。其第四十五条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”第四十七条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处 罚款。”第四十八条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止．限期改正，并可以予以通报或者处以罚款： （一）冒充注册商标的； （二）违反本法第十条规定的； （三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。” 这些规定，规范了商标使用行为，规定了工商行政管理部门可以对商标违法使用行为处以罚款，但没有规定具体罚款的额度。因此，《商标法实施条例》第四十二条规定：“依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下”。使工商行政管理部门对商标违法使用行为处以罚款时的法律依据更加充分。 五、强化了商标专用权的保护力度 （一）完善了对商标侵权行为的界定 1、完善了关于销售者侵权责任的规定 原《商标法》第三十八条对商标侵权行为作了界定。作为补充，《商标法实施细则》第四十一条对该条第（4）项作了解释，基本上包括了各种损害商标专用权的行为。但是，原《商标法》第三十八条第（2）项及《商标法实施细则》第四十一条第（1）项中有关“明知”、“应知”的限制性规定给执法工作带来了很大困难，使一些侵权行为逃避了法律的惩处。现《商标法》第五十二条第（二）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，也属侵犯注册商标专用权的行为，删去了原《商标法》和《商标法实施细则》关于“明知”、“应知”的规定，完善了商标侵权行为的规定。同时，由于销售者，特别是一些经营规模很大的销售者，不可能对其销售的商品是否侵犯他人的商标专用权都一一清楚，如果让其承担所有侵权行为的赔偿责任，将不利于销售业的正常发展。现《商标法》第五十六条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”对不能证明的，则仍然应当承担赔偿责任。 2、增加了“反向假冒”侵权的规定 反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒行为的定性问题曾在我国引起广泛的争论，有的观点认为反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为，有的观点则对此持否定态度。原《商标法》对此未作规定。 现《商标法》第五十二条第（四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，从而为我们今后处理反向假冒行为提供了法律依据。 （二）加大了工商行政管理机关对商标侵权行为的行政处罚力度 原《商标法》第三十九条规定了对侵犯商标专用权的行政处罚，包括责令停止侵权行为、罚款。现《商标法》第五十三条对商标侵权行为的行政处罚进行了完善，规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部们处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为．没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这样修改，也符合TRIPS第四十六条的规定，即为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现正处于侵权状态的商品排除出商业渠道、予以销毁。 这条规定有这样三个问题值得注意： 1、鉴于商标专用权民事权利的性质，明确规定发生商标侵权纠纷时，当事人双方可以协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人 可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。充分考虑了权利人依照自己的意愿解决商标侵权纠纷的情况。 2、明确了工商行政管理部门在处理商标侵权案件时可以没收、销毁侵权商品和专门用于侵权的工具，加大了对商标侵权人的处罚力度，有利于制止目前比较严重的各种商标侵权、假冒行为。 3、对侵权赔偿部分，明确规定工商行政管理部门可以就侵权赔偿进行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。工商行政管理部门不能责令侵权人进行赔偿。这样就明确了商标侵权赔偿的法律性质，理顺了法律关系。 此外，该条虽然规定对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理部门可以处以罚款，但没有规定具体的罚款数额。《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的．罚款数额为10万元以下。”为工商行政管理部门对商标侵权行为处以罚款提供了明确的法律依据和限制。 （三）增加了行政查处手段 原《商标法》规定工商行政管理机关可以责令停止侵权行为，没有规定具体措施。《商标法实施细则》虽然规定必要时可以“责令封存”与侵权活动有关的物品，但这对制止侵权行为是很不够的。为进一步加强对商标侵权行为的打击力度，现《商标法》第五十五条将《商标法实施细则》的有关规定上升到法里做出规定，并赋予行政执法机关查封、扣押侵权物品的权力。 （四）进一步强化了对商标专用权人的赔偿力度 1、增加了赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支的规定 原《商标法》中有关于商标侵权赔偿的规定，但不够完善。现《商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这样，商标专用权人为了制止侵权行为所支付的合理开支，如合理的调查费、律师费等，都可以依法得到赔偿。有利于维护权利人制止侵权行为的积极性，从而更加有利于制止商标侵权行为，也符合TRIPS第四十五条的规定，即损害赔偿费应当足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。 2、增加了法定赔偿的规定 在实践中，商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失，往往难以确定，这对制止商标侵权行为，保护商标专用权人的合法利益非常不利。现《商标法》第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”在《商标法》中首次引入了法定赔偿额的规定，并将最高限额定到五十万，有利于维护权利人的合法权益。同时，根据该规定，在商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失能够确定时，商标专用权人所获赔偿仍然应以侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失来确定，并且没有最高赔偿额的限制。 六、增加了诉前禁令、证据保全和财产保全的规定 原《商标法》没有涉及诉前禁令、证据保全和财产保全的内容。现《商标法》第五十七条规定：“商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。” 第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。” 这样规定，符合TRIPS第五十条的规定，即司法当局有权采取有效的临时措施，防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据灭失。 七、明确以商标法律制度保护地理标志 关于地理标志的保护，《巴黎公约》和《保护原产地名称里斯本协定》中使用的是“原产地名称”这个术语。TRIPS则采用了“地理标志”一词，并要求各成员保护地理 标志。早在1994年，国家工商行政管理局根据《商标法实施细则》的授权制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，在我国首次规定以证明商标的形式来保护地理标志。 现《商标法》第三条明确规定证明商标可以证明商品的原产地。第十六条也规定对地理标志进行保护。这就从国家法律的层次上明确将地理标志纳入了《商标法》的保护体系。 为了完善地理标志的保护，《商标法实施条例》第六条规定：“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。” 国家工商总局《6号令》根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，主要对地理标志作为集体商标和证明商标注册的程序作了规定。TRIPS协定第二十四条第9段规定：“对于在其来源国不受保护或终止保护的地理标志、或在来源国已废止使用的地理标志，本协定无保护义务。”也就是说，如果我国的地理标志没有在我国获得地理标志的保护，世界贸易组织其他140多个成员就没有义务保护我国的地理标志。因此，使我国的地理标志尽快获得我国《商标法》的保护，对于促进我国地理标志产品出口具有重要意义。同时，也有利于扩大特色农业生产规模，有利于促进农业经济的发展，有利于提高农民收入。 自1994年到2009年底，商标局已受理地理标志证明商标注册申请200多件，分别来自我国26个省、市、自治区和美国，核准注册90余件。如我国新疆的“库尔勒香梨”、“哈密大枣”，江西的“景德镇陶瓷”、浙江的“绍兴黄酒”、福建的“漳州芦柑”、重庆的“涪陵榨菜”、山东的“章丘大葱”等，以及美国的“佛罗里达柑橘”。 八、将对驰名商标的保护提升到国家法律法规的层次 保护驰名商标是商标保护中的重要问题。《巴黎公约》第六条之二、TRIPS第十六条规定了对驰名商标的保护，世界知识产权组织的《保护驰名商标联合建议》则以更详细的规定，向其170多个成员建议对驰名商标进行保护。 1993年我国在修订的《商标法实施细则》中规定对公众熟知商标进行保护。接着，国家工商行政管理总局于1996年发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称原《56号令》），明确对驰名商标进行保护。在这次修改中，《商标法》和《商标法实施条例》增加了保护驰名商标的内容，将对驰名商标的保护从部门规章的层次提升到国家法律、法规的层次。 现《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” “就不相同或者不相类似商品中申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。” 这条规定，明确了在相同、类似商品上保护未注册的驰名商标和在不相同或者不类似的商品上保护已注册的驰名商标，并将这种保护明确为不予注册并禁止使用。此外，在第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，为主管机关认定驰名商标提供了法律依据。第四十一条对驰名商标所有人申请撤销他人注册商标的时限作了规定。 根据《商标法》关于驰名商标认定和保护的规定，《商标法实施条例》第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。”对《商标法》第＋三条所述“不予注册”进行了明确。《商标法实施条例》第四十 五条规定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”对《商标法》第十三条所述“禁止使用”进行了明确。此外，《商标法实施条例》第五十三条对解决企业名称与驰名商标的冲突进行了规定。 根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，国家工商总局《5号令》主要规定了以下内容： （一）完善了“驰名商标”的概念 原《56号令》规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据《商标法》第十三条要求对未注册的驰名商标和注册的驰名商标都要给予保护的规定，总局《5号令》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。”取消了驰名商标必须是注册商标这个条件。同时，根据地域原则，驰名商标需要在受保护的国家驰名，增加了要求保护的驰名商标应“在中国”范围内驰名的规定。 （二）修改了在商标管理工作中驰名商标申请认定的程序 鉴于在注册、评审工作中当事人请求对他人商标不予注册的有关程序在《商标法实施条例》中已作了规定，并鉴于《商标法实施条例》规定商标管理过程中涉及保护驰名商标时，由商标局进行认定，《5号令》侧重规定了商标管理工作中请求禁止他人使用的程序。规定在商标管理工作中涉及驰名商标认定的案件由市、地级以上工商行政管理部门受理，并规定了市、地级、省级工商局在驰名商标认定程序中的作用和各有关环节的工作时限。 （三）修改了有关驰名商标认定效力的规定 根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标受保护的记录是认定驰名商标应当考虑的因素之一，并考虑到我国商标保护工作的实际，为合理界定驰名商标认定的效力，第十二条规定：“对曾经被我国主管机关认定为驰名商标并在与其不类似商品范围内予以保护的，当事人再次要求在该保护范围内予以保护时，可以提供我国有关主管机关将该商标作为驰名商标予以保护的记录，对方当事人对该商标的驰名不持异议，或者有异议但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受案机关可以依据该保护记录，对案件作出裁定或处理。” 九、对商标国际注册的实施办法作出规定 我国于1989年10月4日加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》），并于1995年12月1日加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《马德里议定书》）。通过这两个系统到我国的国际注册，2000年的申请量为16,837件，2001年为17,1408件，2009年为13,681件。2000年的注册量为12,807件，2001年为16,259件，2009年为19,265件。到2009年底，通过商标国际注册马德里系统在我国获得注册的商标已192,999件。同时，到2009年底，我国通过这两个系统到其他国家的国际注册申请共有2,450件。 为了实施《马德里协定》、《马德里议定书》以及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》（简称《共同实施细则》），国家工商行政管理局曾于1996年5月24日以规范性文件的形式发布了《马德里商标国际注册实施办法》（简称原《实施办法》），并于1996年6月1日起施行。《商标法实施条例》第十二条规定：“商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。”根据《商标法》及《商标法实施条例》、《马德里协定》和《马德里议定书》及其《共同实施细则》、其他部门规章，并根据原《实施办法》实施以来的实际情况，这次，总局《7号令》对原《实施办法》作了适当的修改。明确了国家基础注册或者申请、马德里协定有关的转让、许可和删减申请、放弃申请等具体内容。 商标国际注册马德里系统是一个简洁、经济、快速的国际注册保护系统，本办法的出台，有利于促进我国经营者的商标、地理标志尽快获得国际注册。 这次修改，从法律、法规和规章三 个层面进一步完善了我国的商标法制，适应了我国加入世界贸易组织的形势，符合了我国社会主义市场经济发展的要求，充分体现了《商标法》以保护商标专用权为核心的立法宗旨。随着我国经济的不断发展和我国商标工作的实际需要，我们将大力推进制度创新，进一步完善商标法律体系。我们将继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的行政法规的起草调研，继续进行与《商标法》和《商标法实施条例》相配套的《官方标志备案及保护办法》、《商标管理规定》、《商标注册审查准则》、《注册商标连续三年停止使用撤销审查基准》等规范性文件的起草工作。 总之，在我国社会主义市场经济蓬勃发展，社会主义市场经济法律体系不断完善的大环境中，在我国公众商标意识空前增强，商标申请量连年大幅度跃升，商标管理方面的各种新情况层出不穷，社会各界对商标工作的关注日益加强的新形势下，我们将开拓创新，积极应对，与时俱进，进一步加强我国的商标注册和管理工作，为全面建设小康社会作出积极的贡献。
目 录目录------------------------------------------------1论文摘要--------------------------------------------2一、 房屋买卖合同效力认定的法律根据--------------3二、商品房预售合同性质------------------------------4（一）商品房预售合同不是预约合同--------------------4（二）商品房预售合同不是期货买卖合同----------------4（三）商品房预售合同是否为附期限的合同--------------5（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同------------6三、商品房预售合同的有效条件------------------------7（一）商品房预售合同的主体必须合格------------------7（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定--------8四、商品房预售合同相关法律问题----------------------9（一）预售商品房按揭--------------------------------9（二）重复预售--------------------------------------101．两次预售均未办理预售登记-------------------------102．其中一次预售已办理预售登记-----------------------113．两次预售均已办理预售登记-------------------------11论文论文摘要：商品房预售在当前商品房交易活动中的比重越来越大，预售合同则对交易行为起到了规范、保障的关键作用。就合同性质而言，商品房预售合同是一种远期交货合同的房屋买卖合同。合同主体合格、意思表示真实、内容和形式合法是商品房预售合同的有效条件。对于预售商品房按揭和重复预售等原因引起的合同纠纷，应把握按揭法律特性进行责任分析，依照重复预售具体情况进行买受人确定。论文关键词：商品房预售合同 远期交货合同 有效条件 重复预售 预售商品房按揭 一、房屋买卖合同效力认定的法律根据房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。二、商品房预售合同性质商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。（一）商品房预售合同不是预约合同 在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效 力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。（二）商品房预售合同不是期货买卖合同商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。 （三）商品房预售合同是否为附期限的合同在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。 （四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同 在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是 在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。 综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。 三、商品房预售合同的有效条件商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。 （一）商品房预售合同的主体必须合格 商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效； (2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。” 无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”四、商品房预售合同相关法律问题（一）预售商品房按揭按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开 发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。 预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。 预售商品房按揭具有以下法律特征：(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续； (2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的； (3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。 (4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情事变更原则，解除合同，双方合理分担损失。（二）重复预售所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。3．两次预 售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。参考资料1、陈 文 主编 《律师房地产业务》2、程信和 主编 《房地产法》 3、胡德胜 《预售商品房买受人权利保护的法律问题》4、《中华人民共和国房地产管理法》5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。
(一)经济发展中民商法的内涵变化
随着社会经济的快速发展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相对较低，并未得到充分重视。例如:以往的民商法中安全原则所涉及的范围相对较为狭窄，仅局限于安全支付等方面，由最为简单的信息组成。但是，随着民商法的不断完善，其内涵发生了较大变化。首先，伴随互联网等信息技术的高速发展，民商法的主体范围更加广泛，主体可以借助互联网等高科技工具而打破时间和空间的限制，与人进行信息传递活动。其次，人们信息的获取方式更加多样化，市场的网络化，其开放性更加高度化，人们可以通过多种渠道获取有用的信息。最后，人们信息更加便捷，提高了民商主体的交易自由程度。就民商法而言，尽管随着社会的发展而变化，但仍然以自由为根基，发生变化的只是民商法中平等、安全等内涵。民商法在经济发展中的不断发展和变化，是适应时展需求的重要表现，这在一定程度上，能够促进民商法与人们生活的密切联系，更为市场经济的快速发展提供保障。
(二)经济发展中民商法的原则变化
1．民商法安全原则的一系列变化
随着社会经济的快速发展，民商法的安全原则被赋予了更深的内涵。安全原则是市场的民商活动中所必须遵守的原则之一，确保民商事活动的安全有序进行。目前，民商事活动的开展不仅要体现着安全，而且要将安全作为实施的目的之一。就电子网络而言，从事民商活动时，必须确保安全，才能有效规范市场秩序，维护消费者的合法权益。电子网络中的民商活动，更具高效性和快捷性，其虚拟度相对较高，因而存在着较多的不安全隐患，需要有关部门采取有效措施加以管制，以维护民商活动秩序，确保民商事活动在安全的基础上进行。
2．民商法平等原则的一系列变化
中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原则之一。民商法的中立平等原则主要体现在维护交易双方主体的利益，使双方的条件、技术、交易平台等都保持着平等，这是有效维护市场秩序的重要举措之一。随着市场经济的快速发展，民商事活动中存在着一些不平等现象，扰乱市场秩序，对民商法的完善和市场的有序交易十分不利。经济发展中的民商法在平等原则方面发生了一些变化，主要表现在以下三个方面:第一，技术平等。基于信息技术基础上的民商事活动，其交易中所涉及的加密等技术都必须平等，充分维护交易双方的合法权益，坚决杜绝不平等现象发生。第二，媒介平等。随着社会经济的快速发展，媒介越趋多样化，民商法的中立平等原则更加体现在媒介平等方面。民商事活动的主体双方无论选择任何媒介进行交易，都必须一视同仁，不可有所懈怠。第三，实施平等。民商事活动的主体双方可能来自不同的国家，既要对国人进行保护，又要充分维护国外消费者的权益，促使实施的平等。
3．民商法效益原则的一系列变化
纵观法律发展历史，公平和效益的兼顾问题是长期尚未得到有效解决的难题之一。公平与效益在民商法中存在一定的矛盾，所以经济发展中的民商法必须对二者进行充分阐释，以实现公平和效益的统筹兼顾。随着社会的不断发展，民商法在注重公平的基础上，注重提高经济效益，促进我国经济的更好发展，以适应时展的需求。民商法在经济发展中，只有不断进行自我完善，才能对经济发展发挥着积极作用，更能做到与时俱进，与人们生活联系更为密切。
二、经济发展中民商法的发展
随着经济全球化进程的加快，世界形成一个经济整体，牵一发而动全身。在此背景下，民商法的发展势必将趋于全球化，在各国中大同小异。互联网等信息技术的快速发展，加强了世界各国的密切往来，使世界形成有机整体，经济全球化势不可挡，各国要想更好发展，只有牢牢抓住经济全球化的发展机遇而发展。由于各国的风土人情存在较大的差异，因而在民商法的制定与完善中存在一定的差异。然而，全球人们的价值观和法律观念都是趋于统一的，因而在经济发展中，民商法的发展必然经历着由小同大异向着大同小异的过渡阶段。
(一)民商法应用范围的发展就民商法而言
其建立伊始就具有内在的完善性，但伴随社会的发展和进步，民商法被赋予了更多深刻的内涵，使得其法律体系相对不够完善，具有一定的局限性。然而，社会在发展和进步，民商法亦在完善过程中，其应用范围有了明显的扩大。首先，在信息时代条件下，民商法应用于信息库中。民商法发展过程中，民商事信息作为一个重要因素，对民商事活动的成功与否有着直接影响。为此，在信息库建立中，民商法必须对有贡献者给予一定的权利，维护其劳动成果，使其得到应有的回报。但是，就目前我国民商法的信息库应用范围而言，仍然存在不足之处。其次，民商法应用于域名中。域名是信息时代的产物，作为虚拟地址可以提供信息的联络和传递。在信息时代背景下，域名成为更多商家竞争的筹码，因而民商法应该对其给予相应的保护，以维护市场竞争秩序。
(二)民商法调整对象的发展经济发展中
互联网的开放性使得信息传递更加方便，为信息交流双方提供充足的交流空间。但是，信息交流过程中，可能涉及到隐私或利益，对信息所有者有着重要影响，所以民商法对其发挥着重要的规范作用。另外，随着信息技术的飞速发展，信息交流对象与日俱增，因而民商法需要对对象加以有效调整，以规范更多对象的信息交流行为，使民商法在信息交流中充分发挥作用。
三、结论
浙江大学 滕之杰[摘要]商标权的权利用尽原则与国际贸易中的平行进口问题紧密相关，要解决平行进口的合法性问题，就必须肯定商标权权利用尽原则的合理性。然而平行进口问题更多的是一个贸易政策问题，以权利用尽原则作为肯定平行进口的依据存在理论上的缺陷。我国目前鉴于实际国情还不应该承认商标权的国际穷竭，对平行进口在原则上也要予以禁止。[关键词] 商标权 权利用尽 平行进口 地域性 国内用尽 国际穷竭引言权利用尽原则一直是知识产权领域，特别是在商标权领域一个比较引人注目的问题，各国在法理著述和司法实践上也存在很大的分歧。《建立世界贸易组织公约》中《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）回避了这些分歧，采用了中立的态度，依据相关规定，TRIPS就权利用尽对成员国未作任何要求，WTO的成员国可以根据本国的经济利益和政治考虑自行阐发知识产权的权利用尽原则。权利用尽原则又与解决平行进口问题密切相关，随着我国成为WTO的成员国后对外贸易的进一步放开，我国将面临越来越多的平行进口问题，因此从商标权相关的基础理论出发研究权利用尽原则无疑具有较大的现实意义。一、权利用尽原则以及其在商标权领域的相关理论（一）权利用尽原则的概念与历史发展权利用尽原则（Exhaustion Doctrine）又称权利耗尽、权利穷竭原则，是知识产权法上一个特有的原则。是指“知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。”首先，权利用尽原则只适用于知识产权，并因适用对象的不同而各有差异。并且它只适用于排他性的知识产权，如专利、商标、著作权等，而不适用于同为知识产权范畴的反不正当竞争。其次，知识产权用尽原则，主要是指积极利用权的用尽。权利人从事了相关的利用行为以后，那么作为知识产品的所有人，有权对物品加以再利用，在此范围内，知识产权权利人（包括真正的权利人、被授权人、继承人等）放弃该标的物，并进而放弃在该标的物上的某些消极禁止权的行使。权利用尽原则并非随着知识产权法的产生而产生。它是随着知识产权法的发展、完善以及社会价值观的变化而产生的。现代意义的知识产权法始于19世纪初，而发展到19世纪末，已相当成熟，无论各国国内立法还是国际公约，都已创造了一个非常健全的知识产权保护环境。当时的知识产权是具有绝对性、排他性的产权。除了规定的时间性和天然存在的地域保护限制外，它被赋予了与所有权相同的意义。新兴的资产阶级将知识产权作为一种神圣的、独受的、绝对的新权利加以规定的，因此，没有产生权利用尽也就不足为怪了。当社会进入20世纪以后，社会的各个方面都发生了很大的变化，笼罩在知识产权上的自然法光环逐渐暗淡，而权利人与政府、使用者之间平衡则越来越重要。保护知识产权的目的首先是发展、传播技术和知识；保护创作者的利益放在了第二位，并对权利人的某些权利作了限制。知识产权越来越被看作一个功利性的概念，其作用是刺激人类的创造力，其目的则是推广、知识和使用知识，造福人类。创作者的权利成为一种法定的、有限的独占性排他权。创造性活动是发明者、作者权利的源泉，而法律则成为权利产生的根据。在这种情况下，权利穷竭作为对权利的限制，就有了哲学上的基础，它的产生也就只是一个时间问题了。基于这两点，在知识产权保护得到进一步加强的同时，为维护社会公共利益起见，对知识产权的限制也进一步完善。而权利用尽原则作为对权利人的一种限制，也就应运而生。（二）、商标权权利用尽原则商标权权利用尽：“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用，使用于商品并将该商标加以利用，使用于商品销售或已经在服务上使用，则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。”它主要体现在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。权利用尽原则，亦即首次销售原则，是知识产权保护中用来防止权利人滥用权利的一项合理限制。它的重要意义在于保障商品正常流通，以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下，知识产权的所有人受经济利益驱动，通过控制商品流通，划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考虑，继专利权用尽成为国际上的通用规则以后，一些经济发达或者一体化进程较快的国家、地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中，形成了商标用尽原则。一般说来，各国都承认商标权的“国内权利用尽”，即在一国范围内带有 商标的产品一旦投放市场以后，对于任何人使用或销售该产品的行为，商标权人都无权控制。当然，这一原则不适用于权利人有合法理由的情形（如商品在合法销售后发生了损坏）。商标权的国内用尽已经成为保护知识产权联合国际局（BIRPI）颁布的《BIRPI发展中国家示范法》的一条强制性规定，而欧共体出于统一市场的需要，将商标权权利用尽的范围扩展到整个欧共体市场。就我国而言，在商标法的实践中，对商标国内用尽的基本原则实质上采取了默认的态度。相应的，在商标权权利用尽理论上还存在“国际穷竭”理论，即商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放入境外市场后商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了的带该商标的商品再销售等行为的控制权，其最经常的表现就是境外商品的新进口。目前，世界上各国对该原则大都抱谨慎的态度，即便是承认在欧共体内部商标权权利用尽的欧共体国家也在1998年的Silhouetto一案中否认了超出共同体范围的商标权用尽。二、与权利用尽原则相关的商标权的基本理论商标，是“制造商或商人为了使人认明自己的商品或劳务，从而它们与竞争的产品区别开来而使用的文字、名称、符号或图案。” 与其他知识产权一样，它是一种法定的垄断权，其目的是为了促进社会经济的发展。与专利、著作权相比，商标有它独特的一面，专利、著作权的垄断权的建立，其直接的受益者往往是专利人和著作人。然而商标的垄断权的创设，主要则是为了维护广大消费者的利益，维护产业秩序。当然这并不排斥商标权人利用商标建立自己的信誉。一般而言，商标应具有以下功能：（1）识别功能；（2）表示商品质量功能；（3）广告宣传功能。商标的内容，与其他工业产权一样，有积极的利用权，包括使用、许可他人使用等，同时它也有消极的禁止权，它的禁止权还与专利、著作权不一样，它的禁止权可以超出其本身，而及于类似商品和类似商标。商标权人在转移产品时利用商标的价值和功能实现其财产利益。既然商标的功能在于“识别”，商标功能和价值的实现对于商标权人来说自然也在于这种识别作用的实现。对于特定的产品而言，如经商标权人以销售、转让、交付等方式合法处分，物权已发生转移，则商标的功能与作用对于商标权人来说已经实现。Govaere博士指出“在任何情况下最重要的一点是：知识产权的目的在载体产品的首次销售（First Sale）之时已经实现，否则会导致市场的垄断。” 理解这一点相当重要，附有注册商标的产品合法进入流通领域之后，商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。商标权人对于该批特定的产品因其物权的转移和商标根本目的的实现而无任何商品权可言，他不能再控制该批特权属于别人的产品，不能再对商品的流向进行干涉。这里所指的商标权是针对该批特定的产品的，不应与法律所赋予商标权人的概括的商标权相混淆。附有合法贴附商标的产品经商标权人或经其同意的许可人转移物权后会有以下几种命运：（1）买受人本人为商品的实际使用人。（2）买受人是经销商，对产品不作变动，将该批商品再行销售。（3）买收人是经销商，改变产品的原有性质或形态，仍使用原商标进行销售。（4）买受人是商标权人的竞争对手或经销商，将该商品上合法贴附的商标撕去再换上自己的商标，或以自己的商标将该商标完全盖住，再次投入市场销售。在第一种情况下，只要买受人未对该特定商品上的商标作商标权范围内的利用，无论其怎样处分商品和商标，都不构成对商标权人权利的侵犯。在第二种情况下会出现“平行进口”的问题。第三种情况下由于经销商的行为会带来侵害商标权人信誉等不良后果，商标权人有权利用法律手段进行干涉，但与“平行进口”和“权利穷竭”无关。第四种情况会产生引起诸多争议的所谓“反向假冒”问题。商标权作为知识产权的本质特点有两点：一是垄断性，二则是地域性。商标权具有地域性的特点，根据《巴黎公约》第6条，商标的效力只限于授予批准注册、授予商标权利的国家领域之内，在其他国家不发生效力；也就是说，商标没有域外效力，除非所有国参加了国际公约或订立了双边互惠条约，否则在一国得到承认和保护的商标在另一国不能受到保护。商标的地域性特点与权利用尽原则密切相关，而各国对此的做法也各不相同。三、权利用尽原则与平行进口问题（一）平行进口所谓“平行进口”， 是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口 相对平行，也就是说，有两个“平行”的进口行为，故称之为平行进口。平行进口的主要原因在于，某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下，进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品，然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售，于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。按照权利用尽原则，知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后，无论何人使用或转售该产品的行为，都无须得到权利人的许可，也不侵犯知识产权。就该产品而言，权利人的权利已经用尽了。支持商品平行进口的观点认为其并未侵犯商标权所持的理由正是商标权利用尽原则；反对平行进口所依据的主要理由是商标的地域原则，即商标权的取得和行使均受到地域限制，相应地，权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口，仍然对商标权构成侵害。故而未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。 （二）从权利用尽原则看平行进口问题权利用尽原则，其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。 该原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。在商标权领域，这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志，揭示商品的来源和保证商品的质量。因此，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。因此在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。 如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品，该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的地域之外，或卖给了非指定买主，而被该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标，诉转售人或再转售人侵犯商标权。支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原则。按照商标用尽原则，一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场，商标权人的权利就用尽了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得加以干涉和控制。平行进口中，进口国的商标使用人（独家代理商）和从事商品转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系，都受到出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场”的核心内容。因此，第三者的平行进口不构成商标侵权行为。（三）对平行进口问题的合法性质疑笔者认为，商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口，无疑会持赞同平行进口的观点。但以权利用尽作为平行进口的合法性依据，在理论上值得探讨。 首先，知识产权不同于物权。所有权人对合法取得的物有完全的支配权；知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外，还享有无形的专有权，他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。其次，从竞争角度看，知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利，被授权方必然支付了对价，并为商品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利，违反了公平竞争秩序。因此，那些规定有“权利用尽”原则的国家，其法律会以“进口权” 条款对该原则进行限制，从而在立法上排斥“权利用尽”在国际贸易中的适用。从上面的分析可知，在知识产权保护中，两种理论并非相互对抗的，而属于两个不同的范畴：“地域性” 是知识产权在跨国交易中表现的特征；而“权利用尽”只是知识产权在国内商品流通中的表现。因此，基于知识产权的地域性原则，平行进口原则上构成知识产权侵权，在应予禁止。目前，世界各国的立法和司法实践对平行进口立场不尽统一，但大多数国家原则上是禁止平行进口的，在某些特殊情况下承认平行进口的合法性。如美国在《1992年关税法案》第526条规定，如果商品上载有为美国公民或在美国建立的公司拥有在美国商标专利局注册的商标，除非在进口时得到商标所有人的书面同意，否则任何外国商品进 入美国都是非法的。美国最高法院认为该条款只禁止由独立的外国制造商根据美国商标所有人许可生产的货物的平行进口，而佛罗里达南区联邦地区法院在1983年PSI案件中认为，如果商标产品是由原告的分支机构投入国际市场的，则应适用权利用尽原则，其理由是原告在第一次出售中取得了报酬。又如日本执行反垄断的全国委员会于1972年公布的《独家进口经销指南》中指出：不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法。有学者认为欧共体坚持权利用尽原则而承认平行进口。其实，欧共体内部支持平行进口不过是出于统一市场的政策要求，而且有如笔者在上文中指出的，欧共体法院已经否认了超出欧共体范围外的权利用尽结论商标权权利用尽原则一直以来在理论界都是支持平行进口的一个强有力的论据。其实，从某种程度上说，平行进口问题不仅是商标法理论上的问题，很多情况下是否允许平行进口还更多是出于政策上的考虑，因为隐含在商标权权利用尽的背后是国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。中国在加入WTO后，由于关税一定程度上的保护作用消失，平行进口的情况只会增加。世界上其他主要贸易大国均对这一问题有所保留，中国作为发展中的一个贸易大国，在对待平行进口的问题上，更应该认真地考虑自己的贸易政策，切不可贸然地采取绝对肯定或否定的态度，从目前形势看来，我国可以借鉴美国的做法，先不采纳国际穷竭原则，对平行进口原则上予以禁止，但在某些特定情况下，特别是在有政策的需要时不妨予以认可。注释 知识产品，黑格尔称之为“精神产品”，他主要从“一元说”出发定义的，我们认为，由于我国专利法由“专利产品”的用法，所以将附有知识产权的产品称为“知识产品”比较合适。 Mccarthy Desk encyclopedia of intellectual property P118 Mccarthy ,J.Thomas L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg:《The Nature of copyright: A Law of Users’ Right》P49-55史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第198页。 刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1994年版第258页。See Inge Govaere,The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C Law,Sweet&Maxwell Ltd.1996. 王传丽：《与贸易有关的知识产权》，《政法论坛》1995年第1期。李小伟：《论平行进口与商标权的关系》，载于《中国专利与商标》1996年第2期。陈昌柏：《知识产权法战略》，科技出版社，1999年5月，第74页。同上，第75页
关键词：电子商务;消费心理;现代企业
电子商务具有Internet的开放性、全球性、低成本、高效率的特点,已被各行业广泛运用。根据世界贸易组织的报告,以Internet为基础的贸易以每年翻番的速度增长,预计到2003年,可达工业化国家贸易总额的2%。由于网上“钱”景无限,众多现代企业都把发展企业与消费者之间的电子商务模式作为一种潜力巨大的新型商务模式加以开发。消费心理和消费行为是企业制定经营策略特别是制定营销策略的起点和基础。面对电子商务这种特殊的消费形式,消费者的消费心理和消费行为表现得更加复杂和微妙,直接影响电子商务的经营效果和发展空间。深入研究消费心理和消费行为对进一步拓展电子商务具有重要意义。
一、电子商务中消费心理的变化趋势和特征
营销发生变革的根本原因在于消费者。随着市场由卖方垄断向买方垄断转化,消费者主导的时代已经来临,面对更为丰富的商品选择,消费者心理与以往相比呈现出新的特点和发展趋势,这些特点和趋势在电子商务中表现得更为突出。
(一)追求文化品位的消费心理
消费动机的形成受制于一定的文化和社会传统,具有不同文化背景的人选择不同的生活方式与产品。美国著名未来学家约翰·纳斯比特夫妇在《2000年大趋势》一书中认为,人们将来用的是瑞典的伊基(IKEA)家具,吃的是美国的麦当劳、汉堡包和日本的寿司,喝的是意大利卡普契诺咖啡,穿的是美国的贝纳通,听的是英国和美国的摇滚乐,开的是韩国的现代牌汽车。尽管这些描写或许一时还不能为所有的人理解和接受,但无疑在互联网时代,文化的全球性和地方性并存,文化的多样性带来消费品位的强烈融合,人们的消费观念受到强烈的冲击,尤其青年人对以文化为导向的产品有着强烈的购买动机,而电子商务恰恰能满足这一需求。
(二)追求个性化的消费心理
消费品市场发展到今天,多数产品无论在数量上还是质量上都极为丰富,消费者能够以个人心理愿望为基础挑选和购买商品或服务。现代消费者往往富于想象力、渴望变化、喜欢创新、有强烈的好奇心,对个性化消费提出了更高的要求。他们所选择的已不再单是商品的实用价值,更要与众不同,充分体现个体的自身价值,这已成为他们消费的首要标准。可见,个性化消费已成为现代消费的主流。
(三)追求自主、独立的消费心理
在社会分工日益细分化和专业化的趋势下,消费者购买的风险感随选择的增多而上升,而且对传统的单项的“填鸭式”“病毒式”营销感到厌倦和不信任。在对大件耐用消费品的购买上表现得尤其突出,消费者往往主动通过各种可能的途径获取与商品有关的信息并进行分析比较。他们从中可以获取心理上的平衡以减轻风险感,增强对产品的信任和心理满意度。
(四)追求表现自我的消费心理
网上购物是出自个人消费意向的积极的行动,统称会花费较多的时间到网上的虚拟商店浏览、比较和选择。独特的购物环境和与传统交易过程截然不同的购买方式会引起消费者的好奇、超脱和个人情感变化。这样,消费者完全可以按照自己的意愿向商家提出挑战,以自我为中心,根据自己的想法行事,在消费中充分表现自我。
(五)追求方便、快捷的消费心理
对于惜时如金的现代人来说,在购物中即时、便利、随手显得更为重要。传统的商品选择过程短则几分钟,长则几小时,再加上往返路途的时间,消耗了消费者大量的时间、精力,而网上购物弥补了这个缺陷。2001年中国互联网络信息中心的《中国互联网络发展状况统计报告》的调查数据表明,基于节省时间进行网络购物的人数占网上消费总人数的49.29%。
(六)追求躲避干扰的消费心理
现代消费者更加注重精神的愉悦、个性的实现、情感的满足等高层次的需要满足,希望在购物中能随便看、随便选,保持心理状态的轻松、自由,最大程度的得到自尊心理的满足。但店铺式购物中商家提供的销售服务却常常对消费者构成干扰和妨碍,有时过于热情的服务甚至吓跑了消费者。
(七)追求物美价廉的消费心理
即使营销人员倾向于以其它营销差别来降低消费者对价格的敏感度,但价格始终是消费者最敏感的因素。网上商店比起传统商店来说,能使消费者更为直接和直观的了解商品,能够精心挑选和货比三家。针对消费者的这种心理,电商网率先在全国开通了“特价热卖”栏目,汇总了知名网站新浪、8848、网猎、所有、酷必得等30多个热卖信息。消费者只要进入电商网的“特价热卖”专栏,就可以轻松获得各个热销产品的信息以及价格,进而通过链接快速进入消费者认为适合的网站,完成购物活动。这种网上购物满足了消费者追求物美价廉的心理。
(八)追求时尚商品的消费心理
现代社会新生事物不断涌现,消费心理受这种趋势带动,稳定性降低,在心理转换速度上与社会同步,在消费行为上表现为需要及时了解和购买到最新商品,产品生命周期不断缩短。产品生命周期的不断缩短反过来又会促使消费者的心理转换速度进一步加快。传统购物方式已不能满足这种心理需求。
二、制约电子商务发展的心理因素分析
虽然网上购物具有形式方便、信息快捷、节省时间等诸多优势,但是目前消费者对网上消费仍然有一定程度的担忧,使之对这种新的购物方式敬而远之,严重制约了电子商务的发展。这些心理因素主要表现在以下几方面。
(一)传统购物观念受到束缚
长期以来消费者形成的“眼看、手摸、耳听”的传统购物习惯在网上受到束缚;网上消费不能满足消费者的某些特定心理,网上购物很难满足消费者的个人社交动机。
(二)价格预期心理得不到满足
据统计,消费者对网上商品的预期心理比商场的价格便宜20%—30%,而目前网上商品仅比商场便宜4%—10%,加上配送费用,消费者所享受到的价格优惠是有限的。另外,由于电信行业的长期垄断,我国的电信费和网络使用费较高,高额的交易使消费者对网上购物可望而不可及。
(三)个人隐私权受到威胁
随着电子商务的发展,商家不仅要抢夺已有的客户,还要挖掘潜在的客户,而现有技术不能保障网上购物的安全性、保密性。隐私权不能得到保障,使许多消费者不愿参与网上购物。
(四)对网上支付机制缺乏信任感
现阶段,电子商务缺乏网上有效的支付手段和信用体系,在支付过程中消费者的个人资料和信用卡密码可能会被窃取盗用,有时还会遇到虚假订单,没有订货却被要求支付货款或返还货款,使消费者望而生畏。
(五)对虚拟的购物环境缺乏安全感
在电子商务环境下,所有的企业在网上均表现为网址和虚拟环境,网络商店很容易建立,也容易作假,使消费者心存疑虑。另外,互联网是一个开放和自由的系统,目前仍缺乏适当的法律和其它规范手段,如果发生网上纠纷,消费者的权益不能获得足够的保障。
(六)对低效配送缺乏保障感
我国现在还缺乏一个高效成熟的社会配送体系,商品配送周期长、费用高、准确率低。我国仓库周转率仅为发达国家的30%,而差错率几乎是发达国家的3倍。低效的物流配送体系离顾客的实际要求相距甚远,影响了电子商务的发展。
三、电子商务中现代企业的应对策略
电子商务中消费者的特殊心理给企业的经营理念带来了新的挑战,商家必须摆脱以往传统的经营思维局限,在营销策略、方式、手段上有所突破,建立一套适合电子商务的运作机制。
(一)产品定制化
现代消费者对商品普遍求新、求美、求奇,渴望个性化消费。现代企业开展网络营销时,要充分发挥Internet的优势,根据消费者的不同特征划分不同的目标市场,满足消费者的个性需求,提供定制化服务。海尔在我国率先推出的B2B2C全球定制模式,可以按照不同国家和地区不同的消费特点,进行个性化的产品生产,目前可以提供9000多个基本型号和20000多个功能模块供消费者选择。用海尔首席执行官张瑞敏的话说就是“如果你要一个三角型的冰箱,我们也可以满足您的需求”。在短短一个月时间里,海尔就拿到100多万台定制冰箱的订单,说明产品定制化的时代已经到来。
(二)价格柔性化
只有实现价格优惠、价格公开,才能促使网络客户进行网上购物的尝试并做出购买决定。随着市场垄断性的弱化,价格垄断已被打破,这就要求企业选择定价策略时必须加强灵活性,建立柔性价格体系。一是自动调价体系,即根据季节、市场需求变化和同类商品价格等因素进行价格的灵活调整;二是智慧型议价系统,即允许消费者在网上直接与商家协商价格。
(三)营销互动化
电子商务区别于传统营销的最显著特点就是网络的互动性,满足消费者自主、独立的购物心理。网络上的互动式营销,至少要做到两点:一是对消费者信息需求的即时反馈。如果在几分钟内得不到答复,商家可能就会失去这个客户。二是在顾客阅读了在线信息后,企业必须及时提供反馈信息的方式,以便与之建立联系。而且允许顾客选择其感兴趣的信息,并且可以修改上面的内容。
(四)配送社会化
对于企业来说,进行网络营销就要保证商品在最短的时间内由最近的分销网点送到消费者手中,这必须要靠现代化的物流配送体系来完成。像海尔已建成以订单信息流为中心,全球供应链资源网络、全球用户资源网络和计算机信息网络为支撑的现代物流体系。海尔现在完成客户化定制订单只需10天时间,而一般企业至少需要36天。海尔在国内已建成42个配送中心,每天可将50000多台定制产品配送到1550个海尔专卖店和9000多个营销点。在中心城市实现8小时配送到位,辐射区域内24小时,全国4天以内到位。
(五)服务人性化
网络商场经营的重点不在于吸引人潮,而是如何挖掘那些想要在网上购物的人,这就要求企业提供人性化服务。如热情地招呼好每一位在线顾客;适时提供良好的产品建议;创建24×7服务模式(每周7天、每天24小时为顾客服务);注重培养顾客的安全感与信任感;以含蓄的方式建立网上社团并在社团内建立情感纽带等。
(六)交易安全化
对虚拟的购物环境心存戒备是网上消费者的普遍心理。他们大多数人都遭遇过诸如信息、产品质量、售后服务及厂商信用不可靠等问题。建立良好的企业形象和品牌形象,通过良好的信誉取信于顾客是满足消费者安全需要的根本措施,是电子商务成功的前提和基础;另外,建立完善的信用机制,提供公平规范的法律环境,搭建优越的技术平台,健全相应的网络配套体系也是网上交易安全化的必要保障。
参考文献:
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