时间：2023-01-04 07:35:01
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇形式合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第一，口头形式
口头形式的合同，简称口头合同，是指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。口头合同简便易行，在日常生活中广泛运用。但是，口头合同在发生纠纷时难以取证，不易分清责任。对于不及时结清的和较重要的合同，不宜采用口头形式。
第二，书面形式
书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分。书面合同较口头合同复杂，在当事人发生纠纷时举证方便，容易分清责任，也便于主管机关和合同管理机关监督、检查。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在实践中，书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。
第三，公证形式
公证形式是当事人约定或者依照法律规定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式，订立合同时所采取的一种合同形式。公证机关一般均以合同的书面形式为基础，对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后，在合同书上加盖公证印鉴，以资证明。经过公证的合同具有最可靠的证据力，当事人除有相反的证据外，不能推翻。我国法律对合同的公证采取自愿原则。合同是否须经公证，一般由当事人自行约定。当事人要求必须公证的合同就须公证，不经公证不生效。但对一些重要的合同种类，法律也可以规定必须进行公证。当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。
第四，鉴证形式
鉴证形式是当事人约定或依照法律规定，以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施，只能由国家行政主管机关进行。鉴证的作用在于加强合同的证明，提高合同的可靠性。鉴证也采取自愿原则。除国家规定必须鉴证的合同外，鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同，在作出鉴证规定的行政区域内签订时应从其规定。
第五，批准形式
批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。这类合同，除应由当事人达成意思表示一致而成立外，还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。这类合同的生效，除应具备一般合同的生效要件外，在合同形式上还须同时具备书面形式和批准形式这两个特殊要件。合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。法律不要求合同批准形式的，当事人不能约定或要求国家进行批准。须经批准而未经批准的合同，自始就无法律效力。即使当事人之间意思表示一致，也不能认为他们之间成立了合同。这是合同的批准形式与其他几种法定形式的重要区别。
第六，登记形式
登记形式是指当事人约定或依照法律规定，采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。登记形式一般常用于不动产的买卖合同。某些特殊的动产，如船舶等，在法律上视为不动产，其转让也采取登记形式。合同的登记形式可由当事人自行约定，也可以由法律加以规定。
第七，合同确认书
关键词 法定形式 形式欠缺 合同效力
中图分类号：F276.7 文献标识码：A
合同的形式即是合同的表达方式，其作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响，其法定形式的欠缺必然影响当事人之间的法律关系，也影响着交易的安全与效率。然而我国的相关法律规定却混乱而矛盾，因而借鉴其他国家较成熟的规定，根据我国的客观情况，完善我国的相关立法势在必行。
1国外立法概况
1.1英国法
英国议会于 1677年通过的《防止欺诈法》中第4条规定了五种必须采用书面形式的合同：有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同。同时该法第17条还规定了货物买卖合同应采取书面形式。根据以上法律规定，合同倘若不具备相应的法定形式，则其虽然有效但不得申请强制执行。但英国1989年的《财产法》将出售或以其它方式处置地产权益的合同所要求的书面形式，从原本证据性质改变为效力性质。根据该法新的规定，没有书面形式的不动产合同是无效的。英国法律对法定形式的规定由执行效力向着合同生效的方向逐渐沿革，体现了英国法顺应时代潮流的发展趋势。
1.2美国法
美国法一直秉承英国1677年《防止欺诈法》的效力规范模式。现今，美国许多州适用的法律仍保留着《防止诈欺法》的内容，存在与英国法上诸多类似的规定，如转让不动产、专利权的合同采取“要件主义”，而500美元以上的销售合同、一年内不能履行的协议则采取“证据主义”。按照美国《合同法重述（第二版）》第140条的规定，一个合同对一方不具有强制执行的效力意味着另一方不能依该合同作为依据。如果不以合同为依据，则被告也不能以合同为依据主张权利或提出抗辩；若以合同为依据进行，则合同就成为被告主张自己权利以及提出抗辩的基础。从诉讼程序的角度而言，法院并不负有对合同的形式是否具备的审查义务。此外，一方当事人若未在初审阶段以欺诈行为法主张合同无效，那么在上诉审中他就不能再以此为理由主张合同无效。
1.3德国法
德国法总体上奉行同意主义原则，其对合同形式的要求表现为规定一些种类的合同必须采用书面形式并签名，有的还必须进行公证。其将合同的法定形式看作是合同成立的必备要件之一，即所谓的“要件主义”。如《德意志民法典》第125条就规定：缺少法定形式的法律行为无效；缺少由法律行为约定的方式者，在发生疑义时，也为无效。德意志法系国家民法典一般都采取了“若无法定形式，则合同无效”这一基本原则。
1.4法国法
根据法国民法典的精神，合同原则上只需双方当事人达成合意即可，特定形式要求是例外，但进入21世纪后，形式主义开始复兴，法国开始重新审视同意主义的缺陷并思考形式主义的价值。法律一方面通过确立广泛的要式合同规定不具备此种形式的赠予、夫妻财产、代为清偿、抵押权设定等合同无效；另一方面法律还通过合同公告制度、登记制度、证明制度等，将未满足此形式要求的合同判定为不能对抗第三人或者缺乏证据力。
2中国法律的规定
中国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法解释（二）》第二条规定：当事人以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《合同法》第36条规定：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这些规定存在极大的模糊性并未明确缺乏形式要件的合同究竟效力为何。根据文义解释和体系解释可以看出，合同法第10条和第36条的表述涉及的是合同的成立问题而不是生效问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。 合同法第44条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法解释（一）》第九条中规定：依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。由此可见，我国《合同法》现在遵循的是同意主义原则，仅在个别情形基于立法政策的需要而实行形式强制。
3合同法定形式欠缺之效力分析
3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件
这种情况下，若合同特定的法定形式有所欠缺，则合同无效，当事人预定的合同目标在法律上就难以实现。现代法国民法中的赠与合同、抵押权设定合同、出租或出售不动产的合同，以及德国民法中的赠与合同、保证合同，还有英美法系国家民法中的无对价合同等都属于这个类型，倘若没有特定方式的存在，合同就无法生效。在这些国家，不动产合同一般为要式合同，以加强对不动产流动的控制。
但是，将不动产合同笼统规定为要式合同并没有深刻的法理依据，在现代社会，不动产与动产的价值区分已经越来越小，不动产的流转并不总是关系着社会公益，国家对不动产交易的关注与限制大大超越对于动产交易的关注并不合理，而应该逐渐放开。而对于其它合同，法定形式的欠缺应当按照合同无效来处理。
3.2合同欠缺的形式是合同的对抗要件
法国民法中的合同公告制度是这种情况的典型，特别是关于不动产的公告。根据法国法的规定，不动产交易双方一旦达成协议，合同即宣告成立，标的物的所有权也随之发生转移，但是在合同当事人未将该合同予以公证并由专门机关加以公告之前，无法对抗善意第三人。
笔者认为，合同作为债的一种，仅仅具有相对性，合同的效力本身不包含对抗要件。因为根据合同的相对性原则，合同当事人仅能为自己设定权利以及义务，本身是不对抗第三人的，能对第三人产生对抗效力的仅仅是通过合同而取得的物权或者类似于物权的权利。
3.3合同欠缺的形式是合同的执行要件
这种情况是英美法系国家所特有的规定，在此情况下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能够成立，但是若因合同的权利义务而产生纠纷的话，权利人并不能够向法院提讼，更不能够通过诉讼强制合同义务人履行一定的义务。这一规定的初衷是为了避免当事人在诉讼中做出违法行为并损害对方当事人利益，本质上是为了维护合同道德。
虽然这种规定的出现本身是为了避免合同欺诈，但是对于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使当事人提出了充分的证据，仍然不能保证当事人权利获得保障，这无异于帮助违反合同的一方逃避本应承担的合同责任，不仅没有避免欺诈，反而助长了欺诈的气焰。
3.4合同欠缺的形式作为合同的证据
有时，合同的特定形式是作为合同关系存在与否以及合同的具体内容如何等的证据存在的，这在英美法和法国法中都有所体现。根据英美法的规定，如果当事人之间订立具有约束力、内容完整并最终确定的书面合同，无论该书面合同采取了什么形式，当事人都不能够以口头证据或变更书面合同的效力，即书面合同的证据效力要大于以至排斥口头证据。这就意味着书面证据的效力要大于口头证据的效力，这是一个证据法上的问题。从另一个角度来讲，口头证据的存在无法改变书面证据的效力，这也是对于合同进行解释的规则之一。但这与合同的效力本身并无直接的关系，合同形式作为书面证据与合同的效力应该区分开来。
法律对于合同形式的规定不是一种目的，而只是一种手段，如何使这手段合理发挥其功能，是笔者接下来要探讨的内容。
4合同形式立法规定的探讨
4.1特定形式作为特定合同的生效要件
这样的合同种类不宜过多，只有合同关系逾越了单纯的个人利益的范畴而牵涉到社会公共利益的时候，才有必要将特定形式的要求加之于上，从而体现出法律对社会公共利益的尊重以及对公共秩序的关注。比如，一个将关系国家大计的专利转让给他人之时，一般而言，应有有关部门的批准方可生效，有关部门的批准就是这个合同生效的特定形式。
4.2区分合同形式与权利的公示
合同的形式与权利的公示常常混淆，即使是发展到了现在的合同法亦是如此。例如我国担保法的规定――以一般动产抵押的，非经登记，抵押合同不得对抗第三人。正如前面所述，合同具有相对性，本身并不存在对抗的问题，只有通过合同取得的权利才有对抗他人的必要。对合同的形式和权利的公示进行必要的区分，既可以减少合同形式对合同效力的影响，也可以维护合同的相对性原则。
4.3区分合同形式的证据效力和其对合同效力的影响
虽然法律规定当事人应当以书面（或其他特定形式）形式订立合同，但是其中的“应当”不应理解为强制的和必须的，而应该理解为法律为了减少合同订立履行过程中的纷争而给予当事人的劝告和建议。当事人即使并未听从建议，但只要当事人双方承认，则合同的效力不受任何影响；即使当事人并未采取特定的形式，而且对于合同的成立以及内容存有争议，在没有其它证据证明的情形之下，也只应产生证据法上的效果，由主张合同成立或主张某项合同权利的当事人提供证据。不能提供证据的即由其承担败诉的风险，推定合同不成立或其主张的权利不成立，都与合同效力本身并无直接联系。而合同书面形式对口头形式的优越性问题，也只应作为证据法上的问题或者是合同的解释问题存在。
参考文献
[1] 黄名述，张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京：中国检察出版社，2006：58.
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[3] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004：134.
[4] 杨帧著.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社，1997：174.
借款合同一般采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外,借款申请书、借款凭证、协议书等有关材料均为借款合同的组成部分。
自然人之间的借款合同形式由借贷双方当事人约定,可以采用书面形式,也可以采用口头形式。
自然人之间的借款合同中没有约定借款人支付利息,或者虽然有约定,但是约定不明确的,可以认为借款人无须支付利息。
对于自然人之间的借款合同,如果约定了借款人要向借款人支付利息的,借款的利率要遵守国家有关部门的规定,不得违反。
关键词：合同效力；法定形式；要件主义；证据主义
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2006）07-0046-04
作者简介：朱娟（1979- ），女，江苏扬州人，南京大学法学院2004级硕士研究生，研究方向为公司法。
合同形式，又称合同的方式，是缔约人明确相互之间权利义务关系的表达方式，也是缔约双方对达成协议的表现方法。合同形式关系到合同的效力及对当事人的法律后果，因此合同形式历来都被作为一项重要内容规定于合同法之中。
合同形式主要包括口头形式、书面形式，以及默认和推定等形式。其中，前两种形式可以看作是明示的、事前的形式，也是主要的合同形式。所谓口头形式，是指当事人以言辞为意思表示达成协议的合同形式。口头形式具有简便快捷的特点。双方当事人就合同内容达成一致意见合同即可成立，而无须将合同内容书写成书面形式，亦无须签字盖章，从而可以迅速在当事人之间达成协议，当事人亦可尽早履行合同义务，使得交易过程中双方权利、义务及标的物归属的期待和不确定状态及早结束。这种形式较为满足商品经济快速发展的需要，也是合同法仍然保留口头形式的重要原因所在。但口头形式存在着取证难的缺陷，当发生合同纠纷时，当事人难以提供证明合同真实情况的证据资料，使得合同成立与否以及当事人之间的权利、义务内容陷入不清晰的状态。书面形式较之口头形式，虽不及后者简便、快捷，但合同内容全部以文字载入书面文件中，当事人履行合同有可依据的合同文本，因此较能保证交易安全。而默认及推定的形式则只能作为正式合同的补充形式，一般不能独立存在。
尽管从合同自由的立场来看，采取何种形式订立合同显然是缔约人的自由。但出于宏观管理的需要及其他考虑，国家对某些合同的订立规定了特定的合同形式，如果缔约人所采取的合同形式不符合这种法定形式，则该合同即为不合于法定形式的合同。对于合同的法定形式及不合于法定形式合同的效力，不同历史时期的法律规定不尽相同。早期罗马法曾对合同行为规定了烦琐的套语和行为程式，如未履行规定程式或念错了套语都将导致合意约定无效。重形式轻意思是罗马法的一般原则。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。法国民法在相当长的历史时期内也采用了形式主义的原则，要求合同必须具备法定形式，否则合同对当事人不产生拘束力。我国古代对合同亦要求采用严格的合同形式。以隋唐时期签定买卖契约为例，其具体程式包括：买卖双方到官府陈述，官府首先检验由卖方提供的原契，然后堪责保人，并将检验堪责结果写入市券，最后画押盖印，双方按比例纳税。而在英美法系，早期的合同法采用蜡封的合同形式，并且蜡封具有严格的方式，未经蜡封的合同对双方当事人不具有拘束力。
各国之所以在不同历史时期均对合同形式赋予高度重视，要求人们按照法律规定的合同形式即法定形式来订立合同、从事交易，其原因在于，合同的法定形式具有不可估没的价值。这种价值主要体现为：
其一，法定形式可以提醒人们谨慎缔约，以维护当事人的合法权益。在缔约过程中充满了疏忽、过于自信、过于相信对方等人性的弱点，并且没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，当事人很可能在完全“出乎意外”的情况下被自己的某句话所约束，而法律的强制要求却可以避免上述危险，它可以使每一方当事人不受自己的疏忽或对方的欺骗的损害。
其二，法定形式具有某种程度的公示性，有助于保护第三人和社会公众的利益。合同不具有公开性。合同的这种特性在一定情形下有可能会损害国家、社会及第三人的利益。要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了一定程度的公示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，减少发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。
其三，法定形式具有便利国家经济管理的功能。对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态转为公开状态，纳入国家审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。
可见，法定形式具有不容忽视的政策、道德及公益价值。法定形式作为政府调整民商事活动的重要手段，发挥着无可替代的作用。但基于合同自由的基本立场，还需提防形式主义对契约自由精神的过度压制，毕竟合同法定形式具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁太大。对当事人未遵循法定形式缔约的情形，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释与谨慎处理，而不能简单地一概予以否定。如何认定不合于法定形式合同的效力，也即衡量这类合同是否对缔约当事人产生拘束力的标准的确定，无论于理论亦或实践，其意义都不可不谓重大。
在西方国家，传统合同制度所采取的严格形式主义虽曾对商品经济的发展起到过重大作用，但同时也给交易活动带来了诸多不便。随着近代古典经济自由主义、个人自由的哲学思潮的发展和古典自然法的复兴，私法自治、契约自由逐步成为西方国家民法典所遵循的基本原则之一。无论是代表自由资本主义的法国民法典，还是代表垄断资本主义的德国民法典，均对严格的形式主义采取了放松态度，在合同形式上由当事人自由选择，但由于各国所处的社会经济状况不同，为保证交易的安全，也对合同形式作出了一些特殊要求，并对不具备法定形式的合同的效力也作出了明确具体的规定。
罗马法系国家的民法典通常将法定要式区分为两种基本情形：一种是遵循某些形式是法律行为有效的前提；另一种是未具备特定形式的行为虽然有效，但是该法律行为在法庭上不能用证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明。《法国民法典》的颁布正值自由资本主义时期，自由主义的思潮在合同形式上也有相应体现，法典中以遵循某些形式为有效条件的情形较少，这些情形包括赠与和婚姻合同(该法第931条、第1394条)。而依该法第1341条规定，价值超过一定数额的合同必须作证书，违反该要式规定的，不得采取证人的证据方式。由此可见，罗马法系国家民法典要求合同具备特定形式的规定主要是和举证问题相联系。没有证书只是不能要求法院予以强制执行，合同并不当然无效。即将合同的法定形式视为能够证明合同存在的证据，即学理上所称的“证据主义”。
《德国民法典》的颁布正值垄断资本主义时期，合同形式无可避免地打上了国家干预的烙印，而将合于法定形式看作是合同依法成立的必备要件之一，学界谓之为“要件主义”。该法第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所约定的形式的，在有疑义时，亦同样无效。” 德意志法系国家民法典都采取“缺少法律要求之形式要件的法律行为无效”这一基本原则，缺少规定形式的合同原则上无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人确实达成了合意，亦复如此。
从这两种“主义”出发，可见大陆法系国家对于不合于法定形式合同的效力持有两种态度：
其一，将这种合同视为不成立的合同，即不具备强制执行力的有效合同。不成立合同给当事人设定的权利义务为自然权利义务，等同于诉讼时效期间届满后的债权债务。通常为证据主义国家所采纳。
其二，如果合同不按法定形式订立，合同归于无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。采取要件主义国家的合同法一般都作了如此规定。如《德国民法典》第125条、《瑞士债务法》第13条第二款的规定。
在英美法系国家，合同法定形式的作用与国内经济水平的发展相适应，基本都采取了“要件主义”与“证据主义”相结合的形式，即规定某些合同采取“要件主义”，某些合同采取“证据主义”。英美法上合同要式规范的发展系建立在1677年英国颁布的《防止诈欺法》的基础上，该法对美国合同法产生了巨大影响，美国许多州现今适用的法律仍保留着《防止诈欺法》的内容。《防止诈欺法》规定六种合同必须以书面形式作为强制执行的证据，当事人间的合同如果没有遵循法律规定的形式，其后果并非是导致合同无效，而是导致其“不可执行”，当事人不能据此请求(无诉请履行力)，即法庭不承认此合同为正当的请求权基础。美国法也有类似的规定，如转让不动产、专利权的合同采取“要件主义”，而500美元以上的销售合同、一年内不能履行的协议则采取“证据主义”。
我国合同法对合同形式的规定也经历了一个从重形式到重意思的过程。仍以合同订立的官府勘查纳税为例，从西晋的契约税给一体的“文券”发展到唐代的契约与税给两纸的“市券”，再到宋代将税给粘连在契约之后，即“契尾”，表明了严格形式主义的弱化趋势。及至1999年《合同法》，该法对合同形式的有关规定，主要体现于总则第十条、第三十六条、第四十四条以及分则中融资租赁合同、建设工程承包合同、技术开发合同、技术转让合同等对书面形式的要求，但该法并未就合同法定形式的效力问题作出明确的一般性规定。立法上的缺失必然导致理论上的纷争。理论与实践中对于不合于法定形式合同的效力问题存在着颇多争议。以批准、登记为例，有学者认为，批准、登记是一种特殊的书面形式，凡法律规定须经审批、登记而当事人未经审批、登记的，不发生法律效力。[1］（P307）也有学者认为，审批、登记为不动产物权的变动要件，未经审批、登记的合同仍有效成立，但不发生物权变动的效果，不具有对抗第三人的效力。[1］（P230）理论上，不合于法定形式的合同可分为两类，其一为依法应采取一般书面形式（只须签字盖章，无须履行审批、登记等程序），而却采取口头形式的合同；其二为应采取特殊书面形式（须履行审批、登记等程序），然却仅采取一般书面形式的合同。以下分而述之：
1.依法应当采取书面形式，然却采取口头形式的合同。《合同法》第10条第2款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如果当事人没有采用书面形式，则合同不能成立，自然也不能生效。但在这种情形下，合同并非必然不成立。根据该法第36条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式、但一方已经履行主要义务，对方接受的，视为该合同成立。由此可见，我国法律对于一般书面形式合同的效力所采取的是证据主义的模式。具体而言，对未采用书面形式而不合于法定形式的合同的效力可分为如下几种情形来考虑：（1）当事人达成口头协议但未履行的，应以合同不具备法定形式要件而视其为不成立。（2）口头协议已部分履行且当事人对合同主要条款不存在争议，合同内容亦不违反法律和社会公共利益的，可不按无效合同对待，但合同继续履行应补签书面合同。（3）口头协议已经履行或正在履行，当事人对合同主要条款存在异议，法院也无法查明合同主要内容的，应确认合同无效。（4）口头协议已履行完毕，当事人对合同主要条款没有争议，但因其他问题产生争议的，不应确认合同无效，因为义务人履行义务，对方接受履行，合同已转为成立，当事人之间的权利义务关系已确立。如以未采取书面形式而确认合同无效，则不利于稳定经济秩序和维护交易安全。
2.不合于特殊书面形式的合同的效力。特殊书面形式的合同是指必须经过公证、鉴证、审批、登记的合同。对法律规定或者当事人约定必须采取特殊书面形式而未采取该特殊形式的合同的效力：（1）公证、鉴证。对合同进行公证、鉴证的目的在于保证合同的真实性与合法性。公证、鉴证并非法律的强行性规定，允许当事人自行选择，即使当事人未履行公证、鉴证程序，也不影响当事人所签定的合同的成立与生效。实践中，一些当事人在合同中约定以公证或鉴证作为合同生效的要件，基于合同自由的原则，这种约定应当为法律所允许，如果当事人实际并未采用公证、鉴证的形式，则合同不能生效。但如当事人虽未采用这些形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，只要合同内容、目的符合法律要求，合同仍然可以生效。故公证、鉴证的作用仅在于增强合同的证据效力。[2］（P236）（2）审批。审批是指当事人从事某种交易活动，必须获得政府有关部门的批准，它是政府对业已成立的法律行为的效力所进行的评判。法律规定订立合同应当采用书面形式，并应当办理审批手续才生效，而当事人未依法办理审批手续的，该合同不生效。因此，审批为合同的生效要件。（3）登记。对于采用法定登记形式的合同可分为两种情形：一是法律、行政法规规定合同不仅应办理登记手续，且同时规定该合同自登记手续办理完毕时起生效的，该登记形式是合同的生效要件。当事人如未依法办理登记手续的，应认定该合同不生效。二是虽然法律、行政法规规定合同应办理登记手续，但未同时规定合同登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不转移。前一种情形的合同登记属于合同形式，后一种情形的登记则是物权变动公示的登记，不属于合同形式问题。[3]
合同形式一直是合同制度所关注的涉及合同效力的重要问题。合同形式自由的主流原则体现和维护了私法自治、契约自由的精神，与“合同即合意”这一合同法的本质性规定相契合。同时，当事人不能以形式不完备为由推卸合同责任，也满足了信守诺言的道德要求，而通过不要式主义亦缩短了缔约时间、降低了缔约成本，满足了简便、快捷的效益要求；既维护交易安全又兼顾交易便捷，以适应社会经济的快速发展已逐步成为现代合同法的重要理念。
我国合同法在漫长的演进过程中，唯认要件主义而不承认证据主义，虽维护了交易的安全，但也在一定程度上阻碍了经济的发展。在经历了从重形式到重意思的发展过程后，尽管其力臻达到兼顾形式与意思的最佳境界，但要件主义的痕迹仍较为明显。在市场经济高速发展的今天，对合同形式的要求应本着交易安全与效率并重的理念来建构。参照英美法中依合同类型、标的物价金等的不同而采取“要件主义”与“证据主义”相结合的办法，结合我国立法及司法实践，笔者认为我国应当实行“证据主义”为主、“要件主义”为辅的合同形式规则。即本着意思自治的原则，对于大多数合同，包括借款合同、保险合同等，均可采取“证据主义”原则，国家对之不作过多干涉。而对国家需要严格控制的合同，如以国家预算资金支持的重大建设项目合同、国有企业订立的合同、采取特定程序订立的合同及其他依规定必须经过批准的合同，如中外合资合同等，则采取“要件主义”，这样做的理由在于，市场经济要求契约自由的同时也同样要求公平正义，特殊类型的合同如果没有国家的适当干预很难做到公平正义。唯做到契约自由与公平正义并举，才能真正促进经济与社会向前发展。
参考文献：
［1］王家福主编.中国民法学・民法债权［M］.法律出版社，1991.
建设工程合同除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式明确双方的权利义务。
合同按照其订立方式可分为口头合同、书面合同以及采用其他方式订立合同。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同;凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式，如消费者在市场购物时与商店营业员之间产生的货物买卖合同关系，就是典型的口头合同。但是口头合同由于没有必要的凭证，一旦发生合同纠纷，往往举证困难，容易产生推卸责任，相互扯皮的现象，不易分清责任。而书面形式的合同由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。为此本条特别明确规定。
书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形式订立合同。通过合同书，当事人写明各自的名称、地址，工程的名称和工程范围，明确规定履行内容、方式、期限，违约责任以及解决争议的方法等。工程承包合同，还应当明确承包的内容以及承包方式。勘察、设计合同，还应当明确提交勘察或者设计基础资料、设计文件(包括概预算)的期限，设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件等内容。施工合同，还应当明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。
就“国际货物销售合同的形式”而言,只能从“合同形式”的狭义上来理解。为本文研究之目的,“中国国际货物销售合同的形式”,仅限于中国国际货物销售合同的订立是否应当采取书面形式,无涉中国国际货物销售合同形式的具体种类。
“国际性”的定性,当然取决于“适用于该合同的法律”(以下简称“适用法”)。本文借鉴《国际商事合同通则》对“国际”合同的解释,将“中国国际货物销售合同的形式”定义为:“依据适用法认定具有国际性,其中合同主体含有中国因素的货物销售合同的订立方式”。在此,“中国” 指中华人民共和国,包括大陆、台湾以及回归后的香港和澳门。
在此亦应提及的是:我国“非书面形式规定保留”的真正对象是CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外),CISG不适用于香港、澳门和台湾。它们是论述中国国际货物销售合同形式法律适用不可或缺的前提。
二、中国国际货物销售合同形式的法律适用
中国国际货物销售合同的形式,很可能要经过仲裁法院管辖和适用法的适用两个环节方能确定,并最终可能受第三环节――裁决判决的承认执行的制约。为本文研究之目的,笔者假定仲裁法院管辖皆为有效管辖;在适用法的论述上,鉴于CISG在其第1条(1)款下的“直接和间接适用性”使其自动成为中国国际货物销售合同形式的适用法成为可能,故论述具体而又明晰,其余适用法则鉴于其“多样性”,故只谈法理;与第三环节有关的论述,也仅涉法理。
CISG对国际货物销售合同的适用存在三种情况:其一是“直接适用”,指如果国际货物销售合同(以当事人营业地惯常居住地在不同国家为衡量标准)当事人的营业地惯常居住地皆在CISG缔约国,而当事人没有根据意思自治原则明示或默示排除CISG适用,则将自动适用CISG。当然,若当事人在合同中明确选择适用CISG,则CISG对其合同之适用亦可算作“直接适用”。为区分这两种情形,笔者称前者为“自动适用”,称后者为“选择适用”。其二是“间接适用”,指如果国际货物销售合同(以当事人营业地惯常居住地在不同国家为衡量标准)当事人的营业地惯常居住地一个在CISG缔约国,另一个不在,或者当事人的营业地惯常居住地都不在CISG缔约国,若“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”,则应该适用CISG,而不是适用国际私法规则所指向的那个缔约国的国内法。此处的“国际私法”应在最广义上予以使用,包括“商人法”在内。因此,作为商人法基础的“当事人意思自治原则”亦应包括在“国际私法”之内。另外需要注意的是,此处国际私法规则所导致适用的“某一缔约国法律”仅指笼统的某一缔约国法律,而非一具体法律。其三是“参加CISG”,指当事人的营业地惯常居住地一个在CISG缔约国,另一个不在,或者当事人的营业地惯常居住地都不在CISG缔约国的国际货物销售合同(以当事人营业地惯常居住地在不同国家为衡量标准)的当事人,或者当事人的营业地惯常居住地在同一国家的国际货物销售合同(其“国际性”作最广义解释)的当事人,通过意思自治选择CISG作为合同的适用法。当然,当事人参加CISG不能违反本国或本法域的强行法和公共利益,至于什么是强行法和公共利益,则由案件审理机关确定。
(一)营业地惯常居住地在中国的一方当事人与营业地惯常居住地在其它国家的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
1、营业地惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地惯常居住地在另一缔约国的当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,根据中国依据CISG第96条所提出的保留,即“非书面形式规定保留”,即便CISG“自动适用”于双方当事人所订货物销售合同,与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用;即便双方当事人“选择适用”CISG,与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用,因为根据CISG第12条(笔者称其为“保留效果肯定条款”),营业地惯常居住地在中国大陆的一方当事人不得通过缔约自由减损CISG第12条或改变其效力从而使“CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)”得以适用。
对此情形,中国法没有适用的必然逻辑,只能由案件审理机关确定“CISG第11条、第29条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)”之外的其它适用法:(1)当案件为仲裁管辖时:若适用法否定非书面形式,则依此所作裁决在裁决承认执行地国不会因此而被不予承认执行,在裁决作出地国,也不会因此而被撤销;若肯定非书面形式,则依此所作裁决因此在被裁决作出地国认定为损害其公共政策时会被撤销,在被裁决承认执行地国因此认定为损害其公共政策或无法强制执行时也会被不予承认执行,当然,随着合同不要式原则的普及,这种情况会渐趋消失。(2)当案件为法院管辖时:若适用法否定非书面形式,则依此所作判决在判决承认执行地国不会因此而被不予承认执行;若适用法肯定非书面形式,则依此所作判决在被判决承认执行地国因此被认定为损害其公共政策或无法强制执行时,会被不予承认执行,当然,随着合同不要式原则的普及,这种情况会渐趋消失。为下文行文方便,笔者称该段(1)和(2)内容为“审理机关确定其它适用法的论述”。其中,营业地惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地惯常居住地在匈牙利的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用是确定的,即《中华人民共和国对外经济贸易部和匈牙利人民共和国对外贸易部关于一九八六年对外贸易机构交货共同条件议定书》(简称《共同条件议定书》),合同形式仍要求为书面形式,理由是匈牙利政府在批准CISG时声明,它认为经济互助委员会各成员国组织之间交货的共同条件应受CISG第九十条规定的约束,而根据该条规定,“本公约不优于业已缔结或可以缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”,因此,CISG不适用,而《共同条件议定书》适用。前对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知也规定如此。有学者认为“2004年5月1日,匈牙利加入欧盟,我国与匈牙利是否依然适用‘交货共同条件’,有待有关部门作出规定。”笔者认为,既然中国与欧盟迄今尚未就国际货物销售合同这一同一事项达成任何协定,则《共同条件议定书》适用于中国与匈牙利这一点就是确定的,无需有待有关部门作出规定。
2、营业地惯常居住地在中国大陆的一方当事人与营业地惯常居住地在另一非缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,CISG显然不能直接适用;由于中国对CISG第1条第(1)款(b)项提出保留,因此也不能间接适用;即便双方当事人“参加CISG”,根据CISG“保留效果肯定条款”, 与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)也对其不适用。对此情形,只能由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
3、营业地惯常居住地在台湾或回归后的香港澳门的一方当事人与营业地惯常居住地在另一缔约国的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,CISG显然不能直接适用。
当该另一缔约国已对CISG第1条第(1)款(b)项提出保留时,CISG显然不能间接适用:①若该另一缔约国已依据CISG第96条提出保留,则营业地惯常居住地在该国的合同当事人显然不能通过缔约自由而使得与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)对其适用,对此情形,只能由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。②若该另一缔约国未依据CISG第96条提出保留,则:A、双方当事人可选择与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于其合同形式,但要受本国本法域强行法和公共利益的限制:有限制时,选择无效,应由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;无限制时,选择有效,也即合同形式无限制。B、双方当事人未选择与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于其合同形式时,只能由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
当该另一缔约国未对CISG第1条第(1)款(b)项提出保留时:①若国际私法规则导致适用某一缔约国法律,则CISG适用,合同形式即会适用CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外),也即合同形式无限制,除非该另一缔约国已根据CISG第96条提出保留,因为根据“保留效果肯定条款”, CISG第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止,或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用,如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条做出了声明的一个缔约国内,营业地惯常居住地在其中的当事人也不得减损或改变CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)的效力(包括当事人通过意思自治选择适用该某一缔约国法)从而使其适用,故当该另一缔约国已根据CISG第96条提出保留时,只能由案件审理机关确定合同形式的其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。②若国际私法规则导致适用某一非缔约国法,显然只能适用其国内法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。③当事人选择CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于合同形式时:A、若该另一缔约国已根据CISG第96条提出保留,根据“保留效果肯定条款”,选择无效,只能由案件审理机关确定合同形式的其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;B、若该另一缔约国未根据CISG第96条提出保留,当事人的选择要受其本国本法域强行法和公共利益的限制:有限制时,选择无效,应由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;无限制时,选择有效,也即合同形式无限制。④当事人若有其它选择,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
4、营业地惯常居住地在台湾的一方当事人与营业地惯常居住地在另一非缔约国的另一方当事人之间、营业地惯常居住地在回归后的香港澳门的一方当事人与营业地惯常居住地在另一非缔约国的另一方当事人之间、营业地惯常居住地在回归后的香港的一方当事人与营业地惯常居住地在回归前的澳门的另一方当事人之间所订货物销售合同形式的法律适用
对此情形,CISG显然不能直接适用。
若国际私法规则导致适用某一缔约国法,则CISG适用,合同形式无限制。若国际私法规则导致适用某一非缔约国法,则其国内法适用,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。若当事人选择CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于合同形式,则要受其本国法域强行法和公共利益的限制:有限制时,选择无效,应由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;无限制时,选择有效,也即合同形式无限制。当事人若有其它选择,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
(二)当事人营业地惯常居住地在同一国家,但按适用法认定具有国际性、其中主体含有中国因素的货物销售合同形式的法律适用
对此情形,CISG显然不能直接适用,也不能间接适用。
1、双方当事人的营业地惯常居住地在同一CISG缔约国国内时
若该缔约国已根据CISG第96条提出保留,则:①只要一方当事人的营业地惯常居住地在CISG适用区域内,则根据CISG “保留效果肯定条款”, 营业地惯常居住地在CISG适用区域内的当事人不能通过缔约自由而使得与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)对其适用,对此情形,只能由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。②双方当事人的营业地惯常居住地皆不在CISG适用区域内时,其可选择与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于其合同形式,但要受其本法域强行法和公共利益的限制:有限制时,选择无效,应由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;无限制时,选择有效,也即合同形式无限制。③至于其它适用法情形,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
若该缔约国未根据CISG第96条提出保留,则:①不管双方当事人的营业地惯常居住地是否在CISG适用区域内,其均可选择与合同形式有关的CISG第11条和第二部分(第15条第2款和第22条除外)适用于其合同形式,但要受其本法域强行法和公共利益的限制:有限制时,选择无效,应由案件审理机关确定其它适用法,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”;无限制时,选择有效,也即合同形式无限制。②至于其它适用法情形,具体论述同“审理机关确定其它适用法的论述”。
2、双方当事人的营业地惯常居住地在同一CISG非缔约国国内时
关键词:合同价格;工程造价;侧重点
目前工程项目承包合同按照不同的计价方法划分,主要类型有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同。不同的合同类型有不同的特点,不同的特点对工程造价确定与控制的影响也不相同。为了做好工程造价工作,我们需要在开展工程造价工作的时候认真研读合同的各个条款,尤其是有关合同价格的条款需要仔细研读,并针对不同的合同价格类型拟定工程造价工作的侧重点,且将之在工程造价工作中落到实处。下面首先从合同价格的类型及其特点进行论述,再谈谈怎样针对不同的合同价格类型合理安排工程造价工作的侧重点。
一、工程项目合同价格类型
目前的工程项目合同价格类型概括起来主要有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同三种大类型。
1、固定价格合同
固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。根据价格的内容不同,固定价格合同又分为固定单价合同和固定总价合同。
(1)固定单价合同
固定单价合同。这也是经常采用的合同形式。一般是在设计或其他建设条件(如地质条件)还不太明确、工期紧的情况下,在工程施工过程中可能会调整工程量,但是工程技术比较成熟、工期较短时可以采用固定单价合同。这种合同类型在工程结算时,根据实际完成的工程量和合同约定的固定单价进行结算,在工程全部完成时以竣工图的工程量和合同约定的固定单价最终结算工程总价款。
(2)固定总价合同
有些工程项目的图纸设计详细、工程所处的地质条件、社会条件、政策条件、技术条件等都较好,工程的工期较短、规模不大,这种情况下,往往会采用固定总价合同。即合同的价格计算是以图纸及相关规定、规范为基础,工程任务和内容明确,业主的要求和条件清楚,合同总价一次包死,在工程结算的时候按照双方签订的合同价格进行。即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中,承包商承担了全部的工作量和价格的风险。当然承包商根据自身所承担的风险,在合同价格报价的时候应对项目未来的风险给予充分的考虑。
2、可调价格合同
可调价格合同是以图纸及规定、规范为基础,按照时价进行计算,得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。
(1)可调单价合同
可调单价合同,一般是在合同中签订的单价,根据合同约定的单价调整的条款,如在工程实施过程中物价发生变化的幅度超过合同约定的幅度、政策调整、不可抗力事件出现等情况下可作调整。有的工程项目在招标或签约时,因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价,在工程结算时,再根据实际情况和合同约定合同单价进行调整,确定实际结算单价。
(2)可调总价合同
有些工程项目因受建设的露天环境、周期长、规模大等因素影响较大时,为了合理分配工程建设的风险、鼓励承包商的建设积极性,采用可调总价合同的形式。合同价格是以图纸及相关规定、规范为基础计算,按照市场价格进行计算,得到暂定合同价格。在项目建设过程中进行工程结算时,由于通货膨胀、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化等原因导致所使用的工、料成本变化时,可以按照合同约定对合同总价格进行相应的调整。
3、成本加酬金合同
面对有些需要立即开展的项目、新型的工程项目或者风险很大的项目,当采用单价合同或者总价合同无法吸引承包商进行承包时,这个时候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承揽工程项目。这种合同形式是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这类合同中,业主承担项目实际发生的一切费用,因此也就承担了项目的全部风险。但是承包单位由于无风险,其报酬也就较低了。这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制,承包上也就往往不注意降低项目的成本。
二、面对不同的合同价格形式工程造价工作的侧重点
1、固定价格合同的工程造价工作的侧重点
面对固定价格合同,无论是固定单价还是固定总价,价格存在着固定性的特点。但是固定单价和固定总价因为存在固定范围存在差异,我们分开进行论述。固定单价合同主要强调单价固定,结算时工程量是实报实销,所以无论是甲方还是乙方的工程造价工作对单价的控制应该放在造价工作的第一位。对于固定总价合同来说,由于总价是由单价和工程量的乘积得到的,所以不仅要把项目的单价控制好,项目的工程量同样要控制好,而且对于项目未来的风险也要给予充分的考虑,否则很保证在固定总价的前提下实现项目的建设效益。
2、可调价格合同的工程造价造价工作的侧重点
可调价格合同因为价格的可调性特点,相对于固定价格合同来说,合同通过可调价格将甲方和乙方的风险给予了相对合理的分担,无论是甲方还是乙方的造价工作的在价格方面的压力要小一些。不过为了实现工程项目的建设效益,甲乙双方对工程成本的控制应放在造价工作的首位。甲方要加强工程项目设计变更、现场签证等方面的管理,乙方则要加强人工、材料、机械等的合理安排,做到人工不窝工、材料不浪费、施工机械合理利用。
3、成本加酬金合同的工程造价造价工作的侧重点
摘 要：要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。在实践中要式合同通常是要求采取书面形式订立的合同。笔者将对我国《合同法》中的要式合同进行总结和归纳。
关键词：要式合同；合同；书面
一、要式合同的含义
根据合同法第十条：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。要式合同，既是指法律、行政法规规定，又可以是事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。
二、要是合同的种类
第一种是不动产合同。关于不动产的合同，中国法律要求采用书面形式，并进行登记。按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力。第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉要式合同及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据中国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，中国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。第四类，其他合同。如担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、长期租赁合同（租赁期限在6个月以上）、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；
三、要式合同的要件
第一，双方已经就合同的内容达成合意。双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，则无论合同的形式是否符合法律行政法规的规定，或者当事人的要求，合同都不可能成立。第二，合同一方已经履行了其主要义务。合同的主要义务已经履行，说明要式合同当事人是承认合同的存在的。并且已经进入到履行合同的阶段，不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，该义务的履行则视为合同已经履行。如买卖合同中交付标的物或者价款；借款合同已经支付了借款，劳务合同中已经完成了约定的工作等等。合同中约定有多个主要义务时，如买卖合同中，约定交付定金的，定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。附随义务的履行，或者合同履行准备工作的完成，则不得认为能够证明合同成立。 第三，合同另一方接受履行。接受履行，说明其已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方则是履行其买卖合同义务而交付的，则不能认为是接受履行。
四、要式合同与不要式合同的区别
不要式合同，是相对于要式合同的法律概念。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。不要式合同采取不特定的形式不影响合同的成立和生效。如买卖合同、赠与合同、承揽合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同都属于不要式合同。不要式合同成立、生效时间同诺成合同一样，在合意达成时合同即成立。
（1）是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。对于不要式合同的成立，如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。（2）某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。例如：购房合同，为书面形式，担保合同必须采取书面形式，只有具备了这种形式合同才能正式成立。第二种情况是合同必须经有关部门批准合同才能生效。例如：中外合资经营合同，合作经营合同，当事人双方不仅要采取书面形式，而且必须接受商务部的批准合同才能成立；股权转让合同，不仅要有书面合同，还必须经股东会同意且报工商局登记备案后才能生效。要式合同根据不同的法律规定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具备法定形式则合同不成立。如专利转让合同必须采用书面形式才能成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或不能向法院诉请强制执行。如我国《经济合同法》第3条规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。但书面形式并非该类合同的成立要件，末采用书面形式，合同也并非绝对无效，只要有证据证明合同的成立和生效，该合同应为有效合同。这时的合同书面形式仅具有证据法上的效力。（3）是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。
关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因
一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化
书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。
第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。
（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。
（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。
第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。
根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。
我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤
但在现实的生活中，根据劳动力买方市场格局的原因，导致劳动者委曲求全寻找工作来求得生存。假若一般的劳动合同可以采用非书面的形式签订，可预见，用人单位绝大部分会采用非书面的形式，不仅是因为这个快捷简便，更是打开了他们恃强凌弱的方便之门，而坚持签订书面劳动合同对于处在弱势地位的劳动者是不敢的。因此，目前以及今后的相当长一段时间之内，至少在保护其劳动者合法权益方面，书面形式的劳动合同还将发挥重要作用。
二、小结
综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易， 合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）
注解：
①[德]迪特尔・施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页
②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页
③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页
关键词 国际工程 招标 合同成立
一、 问题的提出
在国际工程项目招标中，有时会出现中标的承包商拒绝签订合同，也有的项目业主在发出中标通知书后拒绝与中标人签订合同。此时，拒签合同的承包商和业主应当如何承担责任就成了问题。具体情况包括：有的项目不要求投标人提交投标保证金或者投标保函，招标人是否有权要求中标承包商承担赔偿责任？有的项目投标保证金或者投标保函的金额，低于因拒签合同给项目招标人造成的损失，招标人是否有权继续追究赔偿责任？即使在一般情况下，招标人没收中标承包商的投标保证金或者投标保函，应当基于什么责任？业主发出中标通知书后拒绝与中标人签订合同，是否应当承担法律责任？
不论是招标人要求投标人提交投标保证金或者投标保函，还是没收投标保证金或者投标保函，或者追究中标承包商的其他责任，都应当有理论研究的支持。为了解决上述问题，首先应当确立国际工程招标中合同成立的时间。
二、 招标过程中各阶段性质分析
招标的全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段，其中确定中标人的标志是中标通知书。招标、投标的目的是为了订立合同，而合同的订立主要通过要约、承诺两个阶段完成，有的合同订立，在要约前可能还有要约邀请阶段。
招标行为的法律性质是要约邀请。首先，招标人向不特定的人招标公告或投标邀请书，从众多投标人中寻找最佳合作者，按照我国《政府采购法》第36条的规定，在招标采购中，“符合专业条件的供应商或者对招标文件做出实质反应的供应商不足3家的”，应予以废标。其次，招标人招标公告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，而不是直接与受邀请人签订合同，投标人投标之后并不当然要订立合同。虽然招标文件对招标项目有详细介绍，也提出了一系列条件，但它缺少合同成立的某些主要条件，比如说价格，这些条件有待于投标人提出。再次，如果投标人投标，招标人不同意投标人的条件，可以拒绝投标，而不用承担法律责任。因此，招标行为仅仅是要约邀请，实际上是邀请投标人来对其提出要约（合同成立的一些主要条款）。招标行为一般没有合同约束力，招标人可以修改招标公告和招标文件，实际上，各国政府采购规则都允许对招标文件进行澄清和修改。但是，由于招标行为的特殊性，招标人为了实现招标采购的效率和公平性等原则，在对招标文件进行修改时也要遵循一些基本原则，比如各国政府采购规则都规定，修改应在投标有效期内进行，应向所有的投标商提供相同的修改信息，并不得在此过程中对投标商造成歧视。但这种约束力不是合同约束力。
投标行为是一种要约，需符合要约的所有条件：它具有缔结合同的主观目的，投标人投标就是为了和招标人签订合同；投标文件中包含将来订立合同的具体条款，投标人根据招标人的条件提出自己订立合同的具体条件，只要招标人承诺（发出中标通知书）就可签订合同；作为要约的投标行为具有法律约束力，表现在投标是一次性的，同一投标人不能就同一标进行一次以上的投标；各个投标人对自己的报价负责；一旦中标，投标人将受投标文件的约束。
招标人向中标的投标人发出中标通知书的行为是承诺。采购机构一旦宣布确定中标人并向其发出中标通知书，就是招标人同意接受中标人的投标条件，即承诺接受该投标人的要约的意思表示。中标通知书发出以后采购机构和中标人各自都有权利要求对方签订合同，也有义务与对方签订合同。
综上所述，招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书是承诺。确定了招标投标的法律性质，就可以理解此过程中的许多做法，比如说招标人可以拒绝所有投标重新招标；招标人可以要求投标人投标时应缴纳一定数额的投标保证金或投标保函；投标人在投标有效期撤回投标文件，招标人可以没收投标保证金或投标保函。
三、 要求采用书面形式对合同成立的影响
一般情况下，承诺生效合同即告成立，这是世界各国合同法的普遍规定。如我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”英美法国家也认为“经过要约与承诺，协议达成，合同便告成立。”大陆法系国家的《意大利民法典》第1326条规定：“当发出要约的人接到另一方的承诺时，契约成立。”
但是有些情况下，当事人约定合同采用书面形式，甚至有的国家规定某些合同应当采用书面形式。在这种情况下，对合同成立的时间就有了不同的认识。首先，在国际工程承包合同中，由于合同金额大、履行期限长、法律关系复杂，不论是世界银行、亚洲开发银行，还是FIDIC，招标程序都要求中标通知书发出后双方应当订立书面合同。从合同角度看，招标人提出订立书面合同的要求，投标人接受，这属于双方的约定。其次，有的国家在法律上要求建设工程合同采用书面形式，如我国《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”有的学者认为，在这两种情况下，合同应当在订立书面形式时成立。如谷辽海先生认为，“中标通知书发出后，并不能证明招标采购合同已经成立，不能产生合同成立的法律后果，不具有合同的约束力”。笔者不同意这一观点，认为即使当事人约定或者法律规定，国际工程承包合同采用书面形式，仍然不能改变合同应当在中标通知书生效时（不同的国家有不同的规定，我国规定是发出时）成立的结果。
中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。对于合同的法定形式未遵守情况下的法律效力，有着不同的观点和立法：有的国家立法采用证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》没有明确规定书面形式采用那一种效力，但笔者认为，其采用的是证据效力说。最主要的依据是《合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。因此，即使当事人约定或者法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。
在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，国际工程合同即告成立。在国际工程实践中（包括我国的国际工程实践），也普遍遵循这一原则，例如工程师的口头指令可以导致合同的修改，如果按照书面形式导致成立或者生效的观点，修改也要用书面形式才能成立或者生效。
特别需要说明的是，合同形式的不要式（即立法不对合同形式作出要求）在国际上是一种大趋势。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式（1999年前）进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则。而我国1999年《合同法》也确实确立了这样的原则。在国际工程领域，这种要求更为明确。如对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”FIDIC则明确认为：“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）。”同时，FIDIC也认识到了世界各国立法对合同形式要求的不同：“根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成一份具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书”。但并没有说明在“一些”（相对于“许多”，应当是少数）国家中要求书面形式的效力。因此，大多数国家，国际工程招标中合同成立的时间都是中标通知书生效的时间；即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求（如我国），也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同时。
四、 合同成立时间不同导致不同的法律后果
中标通知书发出后对双方都有约束力，如果一方拒绝签订合同应当承担法律责任已经成为共识，但对这种法律责任的性质则认识不同。持中标通知书发出不能导致合同成立观点的学者认为，此时拒签合同者应当承担缔约过失责任。而笔者认为：中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。
违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任只限于赔偿责任，不包括其他责任方式，而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。
缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方先违反合同义务造成相对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此,招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。
另外，立法对缔约过失责任的承担条件都有严格要求，一般要求缔约一方有主观故意，如“假借订立合同，恶意进行磋商”，但要让招标人或者中标人证明对方存在主观故意都十分困难。因此，如果中标通知书发出后拒签合同视为缔约过失责任，其实现也存在着很大的难度。
[本文受天津市哲学社会科学研究规划项目（项目编码：TJFX07-047）资助。作者单位：何红锋，南开大学法学院；华心萌，天津大学管理学院]
参考文献：
高尔森：《英美合同法纲要（修订版）》，南开大学出版社，1997年。
一、包价旅游合同
在立法例上，包价旅游合同的名称很多。如：德国、我国台湾地区、日本称为“旅行契约”、“旅游契约”或直接命名为“旅游”，不在名称之上附加更多的限制；欧盟指令称之为“一揽子包价旅游合同”，英美国家多称之为“一揽子旅行、一揽子度假、揽子旅游”等，以突出旅游由多项给付结合的特征；《关于包价旅游合同的布鲁塞尔公约》则称之为组织包价旅游合同，以突出旅游经营者组织旅游活动的行为特征；我国旅游实务界将包价旅游合同称为“包价旅游合同”，以侧重强调旅游报酬的总价支付特征。虽然，组织包价旅游合同的名称更能揭示旅游经营者招徕组织旅游者（成团）和交通、住宿、餐饮、游览等两项以上的旅游相关服务这一特征，使得该合同区别于其他合同类型，但是考虑到旅游业界对“包价旅游合同”的名称更为熟悉，《旅游法》采纳了这一名称。关于包价旅游合同，可以从以下方面理解：
首先，安排行程是包价旅游合同的必备要素。行程安排是包价旅游合同区别于委托、居间等合同的根本点，特别是旅行社开展的一些新的经营形式，如“机票加酒店”预定、旅游咨询等，这些不安排行程的旅行社服务，因为法律关系清晰，可以直接适用《合同法》关于委托合同、承揽合同的规定，而无需纳入包价旅游合同的调整范围。
其次，包价旅游合同并不要求预先组合旅游服务。
再次，包价旅游合同没有关于旅游时间的限制。
最后，包价旅游合同中的旅游服务既可以是由旅行社自己提供的，也可以通过履行辅助人来提供。
二、包价旅游合同的内容
《旅游法》第58条对包价旅游合同的内容做了详细列举，规定包价旅游合同应当包括旅行社，旅游者的基本信息；旅游行程安排；旅游团成团的最低人数；交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；游览、娱乐等项目的具体内容和时间；自由活动时间安排；旅游费用及其交纳的期限和方式；违约责任和解决纠纷的方式；以及法律、法规规定和双方约定的其他事项。因此，有必要对包价旅游合同的具体内容予以规定，《旅行社条例》作为行政法规无法发挥民事法律规范的功能，且只有明确规定包价旅游合同的具体内容，才能在此基础上要求旅行社承担对合同具体内容的说明义务，原则性规定也不利于《旅游法》的贯彻实施。对包价旅游合同的具体内容做了详细列举，具有较强的可操作性。与《旅行社条例》第28条的规定相比较，《旅游法》第58条在以下三个方面做了相应的调整：第一，删除了《旅行社条例》第28条第（九）项、第（十）项关于“旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称”和“需要旅游者另行付费的游览项目及价格”的规定，以与《旅游法》第35条关于“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目”的规定相协调。第二，删除了第（十一）项关于“解除或者变更合同的条件和提前通知的期限”的规定，将包价旅游合同的解除、变更等明确规定在《旅游法》第65条、第66条、第67条等，使《旅行社条例》中的约定解除权转变为法定解除权，这更有利于旅游纠纷的解决。第三，增加了关于旅游团成团的最低人数的内容要求，以与《旅游法》第63条的规定相衔接。《旅游法》第58条关于包价旅游合同内容的规定属于强制性规定，而非推荐性规定，旅行社与旅游者签订包价旅游合同就必须包括《旅游法》第58条所规定的相应内容，否则即应根据《旅行社条例》的相关规定承担相应的行政责任。如果造成旅游者损失的，还应当承担相应的赔偿责任。
三、包价旅游合同的形式
合同的形式，是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体。合同的形式包括口头形式、书面形式和推定形式三种。根据《旅游法》第58条的规定，订立包价旅游合同，应当采用书面形式。相应地，未与旅游者签订包价旅游合同的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月（《旅行社条例》第55条）。
关于《旅游法》第58条规定的包价旅游合同的：书面形式要求，应当做正确理解。首先《旅游法》第58条对包价旅游合同的书面形式要求，并不意味着包价旅游合同为要式合同。所谓要式合同是指，必须依据法律规定的或当事人要求的形式而成立的合同。通常认为，法律规定或当事人约定合同须采用书面形式的，未采用书面形式时，合同不成立。但是，从立法目的来看，要求采取书面形式订立包价旅游合同主要是使旅行社承担提供书面形式的义务，且其主要在于明确包价旅游合同具有《旅游法》第58条所要求的相应内容，以使旅游者了解旅游相关内容。从参考立法例来讲，我国台湾地区“民法典”第514条之2的规定与《旅游法》第58条规定相同，其立法理由和理论界一致肯定，旅游契约（相当于本法规定的包价旅游合同）并非要式合同。从而，包价旅游合同的成立，还是应该以当事人双方意思表示一致为原则。
另外，根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该条规定，旅行社等旅游经营者未与旅游者签订书面包价旅游合同，却向旅游者提供了旅游服务的，包价旅游合同成立，双方之间的权利义务关系根据包价旅游合同相关法律规定予以确定；同时由于旅行社等旅游经营者因违反《旅行社条例》的规定，则应依《旅行社条例》第55条对之予以行政处罚。
法律对书面形式的要求，非常重要的目的之一就在于，保留证据、降低纠纷解决难度以及提醒当事人慎重对待等。旅游者在参加旅游这一休闲活动中，往往过分乐观而不谨慎，而发生不清楚、太仓促两个私法自治的典型缺陷。事后发生纠纷时，证据保留不充分，导致合法权益无法获得保护。为此，《旅游法》规定包价旅游合同采取书面形式，塑造旅游者理性旅游的消费心理。
【关键词】劳动合同；事实劳动关系；用工
一、我国劳动关系相关立法概况
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供的劳动支付报酬而产生的权利义务关系。我国劳动关系相关立法对于判定劳动关系建立的标准从书面劳动合同订立到承认事实劳动关系又到以“用工”作为劳动关系建立的标准，经历了从探索到逐步完善的历史变迁：
1992年原劳动部办公厅给吉林省劳动厅的文件——《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中提及的“事实上的劳动关系”很明确地被认定为不符合法律规定，这样的劳动关系如果想存续并受到法律的保护只能通过补办或续订合同这样的程序，书面合同才是合法的劳动关系建立的唯一表现形式。1994年原劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》中规定事实劳动关系中劳动者的利益应当受到法律的保护，这已经体现出立法的侧重于保护劳动者的利益的意图。《劳动法》第十六条中规定的即劳动合同行为，劳动合同行为因劳动合同形式有书面与口头之分故也有书面、口头（或推定）的劳动合同行为的分类。这纠正了以往只将书面劳动合同作为合法有效的劳动合同来对待的误区，表明口头或者推定的劳动也应当被认定为劳动合同行为，进而可以构成劳动合同关系。1995年劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条、十七条中首次使用“事实劳动关系”这一概念。1996年劳动社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条明确了形成事实劳动关系后对于劳动关系双方当事人的归责原则，这表明事实劳动关系这一规则也在不断地发展。
2001年《工伤保险条例》第十八条也表明劳动关系包括事实劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条间接承认了事实劳动关系的效力。2007年《中华人民共和国劳动合同法》对确定劳动关系建立的规则进行了重大修改，第七条表明，建立劳动关系的判断标准从“签约”修改为“用工”，即引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立书面劳动合同。第十条第一款中，“应当”表明此为义务性规定，即必须。第二款中用工的作用是确定劳动关系的建立先于书面劳动合同订立的情况下，补定书面劳动合同的时限起点。第三款中用工主要解决劳动合同先于劳动关系订立时，劳动关系建立的认定标准。第十四条第三款也承认无书面形式劳动合同的法律效力。第六十九条规定非全日制用工可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上的劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。
至此，我们可以从劳动关系相关立法的沿袭发展中总结出我国劳动关系法律制度的发展规律，即劳动关系的判断标准从书面劳动合同的订立到“用工”这一标准的确立，体现出来的是劳动关系本质的回归。
二、书面劳动合同、事实劳动关系及用工的含义
（一）书面劳动合同
在我国《劳动合同法》中，劳动关系即劳动合同关系，或是书面劳动合同关系，或是口头（或者推定）劳动合同关系，而不包括非合同劳动关系。我国从确立劳动合同制度到《劳动合同法》施行前，以书面形式作为劳动合同的生效要件，是因为书面形式准确、严谨，合同内容确实可靠，因而一直受到劳动法律的青睐。
（二）事实劳动关系
事实劳动关系是相对于书面劳动合同所调整的劳动关系而言的，事实劳动关系冠以“事实”二字，表明其是一种不符合现行法律规范而又必须对其加以处理的劳动关系，事实劳动关系的本质是无书面形式或无有效书面形式的劳动契约，是符合《劳动合同法》立法精神的契约关系，因而事实劳动关系中劳动者的合法利益仍受劳动法保护。
（三）用工
《劳动合同法》中并没有明确地对“用工”一词进行界定。学理上用工通常被定义为劳动者被用人单位招用后在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。这强调劳动者的劳动力已在实际生产劳动过程中与生产资料相结合，即劳动者已经上岗或就劳，属于劳动合同的履行行为。即使不存在书面劳动合同，用工也足以表明用人单位与劳动者已对建立劳动关系这一事项达成了口头形式或者推定形式的合意，并且已经开始了合同的履行行为。
三、劳动关系的本质回归
《劳动法》及其配套法规将书面形式作为劳动合同的生效要件，试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度，把没有书面劳动合同作为依据的劳动关系认定为事实劳动关系，并对未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位给予罚款等处罚，但这并不代表劳动者权利的完整保护，在实践中也未能扭转书面劳动合同签订率低的局面。
总结我国劳动关系法律制度发展过程中的经验，借鉴其他国家的成功例证，《劳动合同法》没有赋予书面劳动合同以建立劳动关系的效力，即劳动合同的书面形式不作为建立劳动关系的要件。《劳动合同法》沿袭了《劳动法》的立法精神，其第10、14、82条的规定表明其在立法上引导当事人签订书面合同的意图十分明显。《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，原则上订立、变更、解除、终止劳动合同都应采用书面形式，但其相比于《劳动法》的进步在于用立法的形式确立未订立书面劳动合同的法律后果。这体现在《劳动合同法》第7条的“劳动关系自用工之日起建立”，而不将书面劳动合同的订立作为劳动关系建立的标志；第26条劳动合同无效的原因中，也没有将未订立书面形式劳动合同这一原因列入；第16条与第35条的“变更劳动合同，应当采用书面形式”不是合同的效力性禁止规定，而是倡导性和警示性规定。由此可见，我国法律虽以立法的形式明文规定了书面劳动合同在劳动关系中的重要地位，但它的功能主要在于对劳动关系的调整和对劳动关系的证明作用，书面形式的有无并不影响劳动合同对建立劳动关系的效力。
在我国劳动关系法律制度的发展历程中，从书面劳动合同的签订到对事实劳动关系的保护，再到“用工”这一判断劳动关系建立的标准的确立，不难总结出我国现如今不将书面形式作为劳动合同的有效要件的原因。第一，在当前我国劳动法制建设尚不完善的社会背景下，过分强调劳动合同书面形式的生效效力是不现实而且不实用的，因为口头合同在日常经济生活中大量存在，若采用书面形式作为劳动合同的生效要件，则大量的口头合同不得不被按无效劳动合同处理，这不仅对社会经济的发展不利，而且对订立口头合同的劳动者更没有什么益处，反而更不利于对他们利益的保护。尤其是非全日制用工关系中的劳动者，订立书面劳动合同将减损他们工作的灵活性和低成本性。第二，《劳动合同法》的立法目的在于完善劳动合同制度，通过规范劳动合同的订立方式和效力使订立合同的双方当事人明确各自的权利和义务，在发生纠纷时能做到到有据可查，从而构建和谐稳定的劳动关系。《劳动合同法》承认了劳动的不可逆性，用人单位无法将事实恢复到合同签订前、劳动者提供劳动以前的状态，因而不能仅以其签订的劳动合同是否符合某个法定模式的要件作为判断劳动者是否受到法律保护的依据，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。第三，劳动关系的持续性和变动性的特点，使得订立的劳动合同即使采取了书面形式也具有不完全性，具体来说就是已经签订的劳动合同不可能包含订立后乃至将来的劳动关系所涵盖的全部内容。第四，即使不将书面形式作为劳动合同的生效要件，通过其他的方式，如《劳动合同法》第82条规定的“二倍工资”等针对用人单位故意不与劳动者订立书面合同时应承担不利后果或相应的义务，也足以达到督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的。因而对于劳动合同，在当前的立法环境下，应以确认其书面形式的证据效力更为恰当。对于缺少书面形式这一要件的劳动合同而言，若合同的实质性内容符合法律、行政法规的相关规定，双方当事人也就这些内容达成了合意，或者合同的内容已经被实际履行，仍然应当确认其生效的效力。
《劳动合同法》在作出调整的同时，在第十条第一款中仍然保留了《劳动法》关于合同应采取书面形式这样的要求，不过，书面形式的效力并不在于判定劳动关系的建立，而是使合同生效。《劳动合同法》将劳动合同生效与劳动关系建立这两个行为区分开，并允许这两个行为在法律规定的期限内先后完成，具体规定为其第十条第二和第三款。
对于《劳动合同法》第七条的解读，有学者认为其实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念，也有学者认为，这一规定并未全部消弭事实劳动关系。不过，不论对该条款作何种理解，都能反映出我国的劳动立法力图将以往无书面形式劳动合同而引起的事实劳动关系转化为劳动法律关系，努力将事实劳动关系纳入劳动法规所保护的范围中来。从“用工”一词的内涵及构成用工的条件来看，“用工”作为判定劳动关系成立的标准较之于书面形式的劳动合同更为确切，也更加有利于对劳动者的保护。因为“用工”是由用人单位与劳动者共同完成的一系列行为，这些行为不仅表明用人单位与劳动者已经就其之间所认定的劳动合同的内容达成了合意或已经达成了口头合同，而且意味着该合意或者口头劳动合同已经开始履行了。在用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同、但也没有其他相反的证据证明劳动合同不存在的情形下，通过已经发生的实际用工活动来认定劳动关系的存在，进而对劳动者适用《劳动法》与《劳动合同》更能保护该劳动者的应然权利。
