时间：2023-01-03 04:11:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇合同效力，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
内容提要: 合同未生效的演进前景多样，宜区别对待。所谓任何人均可主张合同无效，应被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型。嗣后无效，有的是使合同自成立之时不具有 法律 拘束力，有的则为自无效的原因存在之日才开始无效。国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，不宜按无效处理，而应当由合同解除制度管辖。显失公平的构成不宜包含主观因素。委托人不追认无权，无权行为不一定都归于无效。
笔者分析和处理合同纠纷案件时，发现了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于合同效力瑕疵的规定及其解释，或者不清晰，或者欠具体，或者有漏洞，或者有误解，需要辨正。本文即为此而作，就教于大家。
一、合同未生效
所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款前段作了如下规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。
合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续 发展 变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。
第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种情形。
第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。
二、合同的绝对无效与相对无效
合同无效，可有绝对无效和相对无效之分。所谓绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。
所谓自始无效，对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，惟得向将来发生效力。[1]
所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。当事人的主张，不但表现为消极地防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合同权利，而且可以积极地进攻，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利；其中某些利害关系人，如配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方，出租人出卖租赁物场合的承租人，还有权依据《合同法》第52条第2项的规定，主动请求法院或者仲裁机构确认合同无效，或者援用《合同法》第51条的规定不予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称之为一般第三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同来否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。
如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或者合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主张，该合同的无效就是相对无效。[2]例如，《德国民法典》第135条第1项前段规定，如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。《日本民法典》第94条第2项和
四、恶意之抗辩及其结果
当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律 问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之抗辩的精神。
五、主观因素与显失公平的构成
《合同法》第54条第1款第2项规定的显失公平，其构成是否需要“当事人急迫、轻率或无经验”之类的主观要件，存在着不同意见。[7]经过再三思考，笔者现在倾向于不要求主观要件，理由在于：（1）从立法意图看，《合同法》是为了避免德国民法上的暴利行为要求过于严格，在个案中难以构成的弊端，特意将暴利行为构成的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”，作为无效的原因（《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第3项、《合同法》第52条第1项），或者可撤销的原因（《合同法》第54条第2款）。（2）从体系上观察，显失公平是从结果着眼的，没有考虑形成显失公平的原因，包括酿成显失公平在内的影响合同效力的原因在《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和《合同法》上都单独列出，作为无效或者可撤销的原因。若把形成显失公平的原因考虑进去，就出现了诸如因恶意串通损害他人利益形成的显失公平、因欺诈形成的显失公平、因胁迫形成的显失公平、因乘人之危形成的显失公平、因重大误解形成的显失公平等。作为独立的可撤销原因，显失公平应是上述类型以外的类型。[8]如此，只有把“当事人急迫、轻率或无经验”等主观要素从显失公平的构成中剔除出去，才不会使显失公平与乘人之危重合或者交叉，才会使显失公平、乘人之危两个可撤销的原因界限清晰，法律适用明确。当然，这并不排斥在个案中显失公平确实存在着“有意利用对方的急迫需要或者没有经验”等主观因素，如同无过错责任原则下，飞机坠毁毁损房屋确实源于驾驶员的疏忽大意，航空公司承担的无过错责任。（3）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称为《关于民法通则的解释》）第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定中，明确提出了“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”这些主观要素作为构成显失公平的要件，是否表明显失公平的构成包含着主观要件？笔者的回应如下：其一，基于上述揭示的《民法通则》、《合同法》关于合同无效、可撤销制度及其各项原因的分工，可知将主观因素作为显失公平的构成要件弊多利少，不易区分某些原因之间的界限。据此，从整体考虑问题，不把主观因素作为显失公平的构成要件，更有益处。其二，在赞同这种路径的前提下，可以把《关于民法通则解释》第72条的规定视为对显失公平类型的列举，而非定义。换句话说，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。
六、无权人订立的合同及其效力
无权人以被人名义与相对人订立了合同，在相对人不行使撤销权，被人亦未追认的情况下，《合同法》第48条第1款规定，该合同“对被人不发生效力，由行为人承担责任。”理解其意，应把握以下几点：
其一，在无权情况下签订的合同，符合法定的有效要件时，有效。无权人和相对人作为该合同关系的当事人，履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。这多发生在间接场合。例如，甲外贸公司接受乙公司的委托，从d国的丙公司进口30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与d国的丙公司签订了30辆奔驰轿车的买卖合同，买受人落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在该合同不违反强制性规范及外贸管制的要求场合，该30辆奔驰轿车买卖合同有效。在这里，需要解释“对被人不发生效力，由行为人承担责任”中所谓“责任”的含义。
按照一般理解，所谓民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，体现着国家的强制性，在过错责任场合，还含有道德和法律谴责和否定违法行为及其主观状态的评价。这种意义上的民事责任显然不是《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款关于“对被人不发生效力，由行为人承担责任”规定中所说的“责任”，因为在被人不追认无权行为、无权的行为人和相对人签订的合同仍然有效的情况下，无权人对相对人承担的是履行该合同项下的义务。该义务是中性的，不含有道德和法律谴责和否定义务人的行为及其主观状态的评价，也不含有国家的强制性，即使认为有强制性，也是隐而不露的。如果无权人履行这种义务是适当的，则不会产生通常意义的民事责任。在这种背景下，解释《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，有两个路径。第一条路径是修正民事责任的通常含义，扩张民事责任的含义。
第一种含义是民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，第二种含义为民事责任是中性的民事义务本身，第三种含义为民事责任就是民事权利。第二条路径是采取当然解释规则，《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第47条第1款所说的“责任”是从最坏的结果着眼的，即，只要被人不追认无权行为，无权的结果就由无权人承受，包括由无权人向相对人承担通常意义的民事责任。举重以明轻，连最坏的后果（承担民事责任）无权人都要向相对人承受，何况无权人向相对人承受合同有效场合的履行合同义务？
显然，第一条路径是必须修正已经习以为常的民事责任的通说，混淆了民事责任与民事义务的界限，尤其是将民事责任等同于民事权利，更令人匪夷所思，代价昂贵，不可取。而第二条路径既维护了民事责任的通常含义，又使无权人享有该合同项下的权利、承担该合同项下的义务顺理成章，符合法解释学的规则，符合实际需要，比较可取。
其二，无权情况下签订的合同部分有效，部分无效。这发生在直接的场合。原来，依据《民法通则》设计的均为直接（第63－70条），人和相对人实施的行为不同于当事人亲自实施的法律行为，其特色在于，意思表示是人发出或者接受的，但法律关系的一方当事人却是被人而非人，行为的效果意思中包含着基于行为产生的权利义务归被人承受的内容。在被人不追认无权行为的情况下，依据《民法通则》第66条第1款前段及《合同法》第48条第1款的规定，由无权人承受后果。该后果若是行为有效时的权利义务，就与行为中固有的效果意思不同。详细些说，法律对该合同并不完全按照当事人的效果意思赋予法律效果，即，在合同的当事人方面，否定了无权人和相对人关于被人为合同当事人一方的效果意思；在合同项下的权利义务方面，则按照无权人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，该基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。总之，无权人和相对人为该合同的当事人，双方须履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。
在这种情况下，对《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，同样按照举重明轻的解释规则予以理解，不把它解释为包括无权人向相对人承担合同义务、享有合同权利，而是继续维持民事责任的通常含义。这种情形多发生在直接的场合。例如，甲公司接受乙公司的委托，从丙公司购买30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与丙公司签订了30辆轿车的买卖合同，对此无权，丙公司并不知情。买受人落款处加盖了乙公司的合同专用章（盗盖的），人或者经办人的落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在合同未违反强制性规范时，应当生效履行。不过，买受人不再是乙公司，而是甲公司。
其三，无权情况下签订的合同，不被被人追认，因而不符合有效要件，归于完全无效。例如，甲公司为中介公司而非技术开发公司，无权乙技术开发公司，与出资人（委托人）签订委托开发合同，乙技术开发公司拒绝追认。因甲公司完全没有技术开发能力，该合同归于无效。该案件应当适用《合同法》第58条的规定，无权人甲公司承担缔约过失责任等后果。无权行为的效力待定，同样涉及追认权、催告权、撤销权、除斥期间，在原理上相同于限制民事行为能力人订立的合同场合的相关说明，因而不再赘述。 注释:
[1]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000 年版，第518 页。
[2]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第375 页；[德]迪特儿•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第495 页。
[3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位 论文 （2006），第245 页。
[4]五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，《法学丛刊》第171 期（1998 年），第112 页。
[5] .cn ，2006 年8 月3 日新华网。
[6] .cn ，2006 年8 月4 日新华网。
一、未生效合同效力讨论
附条件合同在条件没有成就之前的上位概念是未生效合同，因此，为了了解此时附条件合同的效力，我们首先需要考察未生效合同的效力问题。对于合同的效力，应该区分为效力评价和效力内容，所谓效力评价其实是国家意志的体现，是国家意志对于当事人各方合意的评价。在我国合同法上，效力评价是指合同的有效、无效、可撤销和效力待定，而效力内容则是指法律作出效力评价之后发生的法律上的效果。对于未生效合同来说，在效力评价上，其并非是终局的，随着未生效合同中有效要件的实现或者不实现，未生效合同最终是要转化为有效合同或者是无效合同，在效力内容上，关于未生效合同具有何种法律效果，学界目前有两类不同的观点。
第一类是无法律约束力说，该观点认为：“合同的成立，使当事人订立合同的目的明确化，双方的意思表示达成一致，但尚未产生法律约束力。合同的成立，其直接的后果是使当事人关于彼此权利和义务的约定得以确定，但不一定能产生法律拘束力。合同的生效，则使当事人之间成立的合同具有法律拘束力。”
第二类是有一定的法律拘束力，其中又包括两种学说，一种是广义上和狭义上的合同效力说，该观点认为：“广义的合同效力，指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效与无效系指此意。狭义的合同效力，指合同约定的权利义务之发生与消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。附条件合同或附期限生效或失效的合同，需办理批准、登记等的特别生效手续才生效的合同中的效力系指此意。”另一种学说是合同拘束力与效力说，此种观点与广义上和狭义上的合同效力说有异曲同工之妙，因此本文中将其归为一类，二者在本质上是同样的观点，即都承认合同的法律拘束力自合同成立时就存在。
未生效合同中的未生效并不是指合同的全体都未生效，只是当事人在合同中所约定的权利没有具体享有，义务没有得到履行，是指履行效力的未生效，具体到义务形态上来看，即是指决定合同目的实现的给付义务未生效，合同的其他义务已经生效。未生效合同中的当事人应当履行除了给付义务之外的其他义务，这些义务又包括以下内容：第一，信守合同约定，不得擅自变更或者废止合同。第二，通知、协助、保密等合同附随义务。第三，不得擅自处分合同标的物，不得恶意阻止条件的成就以及批准登记等法定的合同生效条件。从上面的分析可以看出，附条件合同中的条件限制合同效力的发生或者消灭，是对于合同的履行效力来说的，在条件未成就之前是有法律拘束力的，只是不发生或者消灭合同约定的权利义务。至于违反此种义务应当承担的责任性质，学界有缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说以及效力过失责任说，笔者认为，合同法所保护的重点固然在于合同的履行，即给付义务，可是附随义务也在法律的保护之列，合同已经成立，违反了此等义务，所承担的责任在性质上应当属于违约责任。
二、我国法上的相关规则
我国对于附条件合同的法律规定有《合同法》第45条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”对于条件的效力，在《民法通则》第62条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民通意见》第75条：“附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”
可以看出我国现行法律中对于附条件合同的规定还是比较匮乏的，仅仅说明了附条件合同在条件成就之前合同已经成立尚未生效，对于条件的表示方式和条件成就之前的当事人行为的性质以及责任形态未作出规定。条件是构成合同的意思表示的组成部分，条件是以明示还是以默示来表示，要以意思表示的规则来确定，由于我国关于意思实现的规则是只有法律有明确规定和当事人事先做出约定的情形下才能将沉默视为默示的意思表示，因此，条件只能以当事人在合同中用明示的文句表示，美国合同法上的推释条件在我国没有适用的空间。
三、条件成就前附条件合同的效力
作为条件内容的事实如果是不涉及人的行为的自然事实或者是政治经济社会事件等，其不确定性完全寄予此等事实的发生与否，当事人不应当对于条件的不成就承担责任，可是在作为条件内容的事实是涉及人的具体行为时，当事人在条件成就之前作出何种行为就有了法律上的意义，具体来说，此种事实是构成义务之条件并不是构成义务之标的，所以当事人并没有绝对的义务促成此种事实的发生，关于条件成就的拟制规则要求当事人不得作出不正当的行为阻止或者促成条件的成就，可是，究竟何种行为才能构成不正当性，德国法和美国合同法上是以诚实信用原则来判断，日本法上是以过错来判断，我国法律没有相关规定，笔者认为在一般情况下应当以诚实信用原则来作出判断，比较特殊的是以一方当事人行为的后果为停止条件的情形，例如合同约定以甲方取得某块拍卖土地的使用权为联合开发合同生效的条件，如果甲没有成功拍得该块土地，就应当探究甲没有成功拍得的原因。如果甲尽了最大的努力仍然没有成功，则甲不应当就此次失败的行为承担违约责任；如果甲没有尽最大的努力，比如在甲资金足够充足的情况下不出最高价钱，则甲应当对此次失败行为承担违约责任。究其原因，关于此类附条件合同，从某种程度上说，对方与之签订合同，就是希望其能够促成事实的实现，只是未将其约定为合同的义务而是约定为义务的条件，因此当事人的行为后果对于合同的履行至关重要，笔者认为这种条件可以称为合同的前置性条件，诸如此类的条件还有在房屋买卖合同中以买受人能够取得抵押贷款为条件，在这种前置性条件中，应当以是否尽了最大的努力作为判断是否承担违约责任的依据。
（作者单位：秦兵律师团队）
先后签订的合同效力如下：
1、后一份合同如果是前一份合同内容的补充，只要合同中相关内容不冲突，那么两份合同都是有效的，如果有冲突的，则以后一份合同为准;
2、后一份合同对前一份合同的相关内容作了重大变更的，以后一份合同内容为准，前一份合同部分无效或者全部无效。
【法律依据】
《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（来源：文章屋网 ）
合同在具备若干有效要件之后，法律即赋予其当事人所期望的某种法律效果，此即有效的合同。而当合同欠缺一项或者多项有效要件时，即为效力瑕疵的合同。这些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具体可以分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类。
根据《合同法》第52条的规定，具备下列情形之一的合同属于无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。此外，又根据《合同法》第54条的规定，下列合同属于可变更、可撤销合同：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。又根据《合同法》第47、48以及第50条的规定，限制行为能力人依法不能独立订立的合同、无权的合同以及无权处分的合同属于效力待定的合同。
这是我国《合同法》关于合同效力制度的最主要的法律规定。从这些法律规定可以看出，我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以概念界定，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。具体而言，一方面，把合同根据效力的不同予以类型化，分为有效合同、效力待定合同、无效合同与可变更可撤销合同四类，其中后三种属于效力瑕疵的合同；另一方面，在对各种效力状态的合同进行界定时，没有对合同的无效原因、可变更可撤销的原因以及效力待定的原因采用抽象定义的方法，而是采用进一步分别类型化的方法，列举规定五类导致合同当然无效的原因、五类导致合同可变更可撤销的原因以及三类导致合同效力待定的原因。我国合同法所采用的这种类型化的立法模式固然有其优点，但同时也导致了合同效力理论和实践中的诸多问题。
由于三种效力瑕疵合同的法律后果各不相同，应分别体现着立法者完全不同的价值判断，因此民法学上一个不自觉的理论前提是，每一个合同的效力--不管是有效还是效力有瑕疵，不管是无效还是效力待定，抑或可变更可撤销，都是确定无疑的，相互间的界限应该是清楚明白的，不会发生双重效力、三重效力或者无法判断的问题，例如某一个具体的合同如果属于无效合同，就不应该属于效力待定或者可变更可撤销合同；如果属于效力待定合同，就不应该再属于无效合同或者可变更、可撤销合同。但事实上在关于合同效力的判断上，根据现行的这种类型化的规定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等问题比比皆是。再加上《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定，可以说《合同法》总则部分一共规定了十四种导致合同效力瑕疵的具体原因。《合同法》及相关法律关于合同效力瑕疵的规定究竟存在哪些冲突或者不足以及为什么会有这些冲突或者不足，这些问题在目前以及将来应如何得到化解、解决？本文拟对这些问题进行初步的探讨。
二、我国合同效力瑕疵制度中的问题
根据我国合同法关于合同效力的这种类型化的思路，导致合同效力瑕疵的原因与结果之间，除了正常的一一对应关系外，还可能出现多因一果、多因多果以及一因多果等纠结现象，以及效力瑕疵原因类型不周延和效力瑕疵类型不确定的问题。
（一）合同效力瑕疵的“多因一果”
所谓合同效力瑕疵的“多因一果”现象是指同一合同具备多个不同的效力瑕疵原因，但是产生的法律效果是相同的，即属于同一种效力瑕疵的原因类型相互之间出现交叉或者重叠。具体主要有以下几种情形：
第一，显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解。合同法第54条与民法通则均规定了显失公平的合同是可变更、可撤销的，只不过合同法在原《民法通则》规定的基础上增加了“订立合同时”显失公平这一判断是否显失公平的时间限制，这一增改无疑具有进步意义。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第72条已经将显失公平解释为“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”,关于显失公平的判断是否需要考虑当事人之间的主观意思是否真实自由，外国立法及国内外学理上长期有不同的意见，也就是存在“单一要件说”与“二重要件说”之争。单一要件说认为，显失公平的构成只要求行为结果在客观上显失公平，不考虑当事人的主观心理状态。二重要件说认为，显示公平的构成除了要具备行为结果在客观上显失公平之外，还要求当事人行为的非自愿性。如果行为的结果在客观上显失公平，但是行为人在主观上的心理意思完全是真实自由的，则不能认定为显失公平。此外，还有学者认为显失公平“总体上不要求主观要件，个别类型得以当事人急迫、轻率或无经验为构成要件”,此种观点整体上仍未脱离“单一要件说”与“二重要件说”.不管采纳何种构成要件的理论，两种理论中的任何一种都不绝对排斥主观要件，单一要件说不要求主观要件只意味着不需要考虑主观要件，并不是说只有当事人意思真实自愿的情形下才构成显失公平。因此，按照单一要件说，显失公平是可以与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解发生交叉的；而按照二重要件说，则显失公平将完全被包容在欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解中。这也成为单一要件说反对二重要件说的一项重要理由。
第二，欺诈与重大误解。《民通意见》第68条和第71条分别对欺诈和重大误解做了解释。从受欺诈方来看，“受欺诈方对事实也有误解，但这同欺诈方捏造事实或隐瞒事实有因果关系，是对方欺诈造成的。而误解是误解方因自己的疏忽造成的……误解方的相对方是善意的”.此种理论上的区分在实践中恐怕却不是那么容易贯彻，特别是在以“故意隐瞒真实情况”而实施欺诈的情形下，除非是在相对人已经就合同的某一个事项专门询问表意人，而表意人仍然谎称不知情或者故意隐瞒，否则在以不作为的方式来故意隐瞒真实情况时，欺诈与重大误解很难区分。正如董安生教授所言，“行为人是基于自己的原因造成错误还是基于对方隐瞒而造成错误，这在实践中往往是难以分清的，我国的司法解释未对重大误解行为附加此类限制（指误认人基于自己的原因造成错误--笔者注）显然考虑到这一现实。”
第三，损害社会公共利益与另外四种无效原因。《合同法》第52条规定“损害社会公共利益的”属于五类无效合同的原因之一，但是由于对何谓社会公共利益法律上未加界定，导致理论上对其内涵与外延也众说纷纭，特别是社会公共利益与公共利益、国家利益、社会利益之间究竟有无区别或者存在什么样的区别，学说争议很大。多数学者主张，社会公共利益就是指公共秩序与善良风俗，损害社会公共利益就是违反公序良俗。在此基础上，就公共秩序与善良风俗分别进行类型化的列举，以此来解释说明社会公共利益。有的学者认为“国家利益就是指社会公共利益，损害国家利益，也就是对公共秩序和善良风俗的违反”.但也有学者认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是指国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是指社会全体成员所享有的利益……国家利益与社会公共利益有重合之处，但并不完全等同。”还有学者主张，社会公共利益包括物质利益与非物质利益，将社会公共利益等同于国外民法典的“公共秩序与善良风俗”的观点，实际上仅仅是涉及了非物质利益。“但是我国目前对于国家利益、国家财产与社会利益、社会公共利益不作区分，因此社会公共财产利益就难以被认识。”从上述学说主张来看，由于社会公共利益中其利益的类型与利益的主体两个方面均难以界定，因此这实际上是一个内涵与外延均不确定的概念。学者关于社会公共利益与国家利益的关系的探讨，实质上是关于《合同法》第52条第四项“损害社会公共利益的”这一无效原因类型与其他四类无效原因类型是否重叠的问题。主张社会公共利益与国家利益不一致的学者，实际上正是认识到了由于社会公共利益以及其他相关概念含义的不确定性，从而可能导致《合同法》第52条的类型重叠，因此才做了区分国家利益与社会公共利益的解释。但是，即便能够区分国家利益与社会公共利益，二者与“违反法律、行政法规的强制性规定的”类型却仍然难免发生重叠。
以上三种合同效力瑕疵原因类型交叉或者重叠现象，虽然早已引起学者的关注，只是由于这些不同原因类型与前述“多因一果”现象一样，其所导致的法律效果是相同的，因此并未引起学界对合同效力瑕疵类型化的反思和过多的追问。但是这种现象至少也在一定程度上说明了现行合同效力瑕疵原因的类型是存在一定问题的。
（二）合同效力瑕疵的“多因多果”
所谓“多因多果”是指合同同时具备多种效力瑕疵的原因，且多种效力瑕疵原因产生的法律效果各不相同，其实质是多种效力瑕疵原因类型的并存。多因多果现象可以是合同兼具无效的原因和可变更可撤销的原因，例如合同违公共利益且同时显失公平；或者兼具无效原因和效力待定的原因，例如违反法律行政法规的强制性规定且同时属于无权；也可以是可变更可撤销的原因兼具效力待定的原因，例如限制行为能力人依法不能独立订立但是受相对人胁迫订立的合同。甚至可能是同时具备三种以上不同的效力瑕疵的原因，分别产生三种不同的法律效果。目前学理上已经有一定探讨的多因多果现象，最着名的当属“无效合同是否可撤销”的问题，多数学者认为合同既有无效合同的原因又有可变更、可撤销的原因时，如果承认二重效果，则一是违反逻辑，二是无效行为的撤销也缺乏实益，因此无效的后果应该吸收可变更、可撤销的后果，也就是仍属于无效合同而当事人没有自主决定是否撤销合同的权利。此种观点我们可以称之为禁止竞合说。但是相反的意见认为，无效行为可撤销确实违反逻辑，只是出于生活实践的需要，应该允许无效法律行为可撤销。例如无行为能力人订立的合同当属无效，而受胁迫订立的合同本当属可撤销，但是如果一个无行为能力人受他人胁迫而订立的合同，既可撤销又属于无效。此种观点我们可以称之为允许竞合说。姑且不论无效合同是否应该允许撤销或者同时属于效力待定，这一论争至少说明了多因多果现象的存在。
学界并非没有注意到多因多果现象的存在，相关的理论探讨都是围绕如何解决多因多果这一效力冲突问题的。确实，多因多果现象并不能说明合同效力瑕疵制度中的原因类型化模式存在问题。但是，在目前合同法及其他相关法律均采用的这种类型化模式下，允许竞合说和禁止竞合说的理论基础均不够坚实。允许竞合说主张无效行为不得也无需再行撤销，其理论基础无非是合同存在无效的原因，就已经脱离了当事人自主决定是否可以使合同有效的可能范围，也就是属于国家意志必须予以直接干预的范围，因此不得再行撤销。但是在法律没有规定何为无效合同、何为可变更可撤销合同的内涵的情况下，无效合同与可变更可撤销合同的这种“隐含的”区别只能是学者对立法者意志的主观揣测，并不具有法律的权威。在缺乏法律统一而明确的规定的情况下，学者的理论经由法官自觉或不自觉地运用到实践中，从而在一定程度上使问题不是十分的明显。但是，这种允许竞合或者禁止竞合的简单处理是否能够适用于全部的多因多果现象呢？这是未经探讨但客观存在的一个问题。
（三）合同效力瑕疵的“一因多果”现象
所谓“一因多果”是指合同仅仅具备一种效力瑕疵的原因，而产生某种效力瑕疵的结果，但是由于同时符合其他效力瑕疵的原因，从而产生另外一种效力瑕疵的结果。“一因多果”现象实质上是两种以上合同效力瑕疵原因类型的交叉或者重叠。“一因多果”的现象主要有以下几种情形：
第一，无权处分行为与欺诈、重大误解。按照《民通意见》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”无权处分本属于效力待定的合同（也有人认为属于有效合同），但是如果处分人故意伪称自己有处分权，或者故意隐瞒自己没有处分权的事实，并且使相对人信其有处分权，则可能同时构成欺诈，而属于无效合同（损害国家利益）或者可变更、可撤销合同（未损害国家利益）。根据《民通意见》第71条的规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”按照学界关于重大误解的一般认识，我国法上的“重大误解”是包含了表意人的错误和相对人的误解两种情形的。无权处分人误以为自己有处分权或者无权处分的相对人误以为无权处分人有处分权，则可能同时构成重大误解。例如甲将其所有的一套商品房转让给乙，双方签订了书面的商品房买卖合同书，乙交付了全部购房款后甲向乙交付了房屋，但未办理产权过户登记手续。乙并不知商品房买卖须办理过户登记才能移转所有权，一直误以为自己是所有权人。嗣后乙又将该商品房出卖给丙，则乙丙之间的合同既属于无权处分又属于重大误解。
第二，行为人欠缺民事行为能力与欺诈、重大误解。无行为能力人、限制行为能力人伪称自己是完全行为能力人，或者伪造法定人预先同意的声明，从而通过使用诈术使相对人信其为完全行为能力人，则既符合合同效力待定（限制行为能力人依法不能独立实施的行为）或者无效的事由（无行为能力人实施的行为），又符合合同可变更、可撤销的事由（欺诈）。相对人误以为限制行为能力人属于完全行为能力人，或者误以为无行为能力人或者限制行为能力人已经取得法定人的预先同意而订立合同，则同时可以构成重大误解。
第三，无权与欺诈、重大误解。无权包括自始没有权的、超越权的以及权终止以后的三种情形。此三种情形均可能系无权人恶意地欺诈相对人从而与之订立合同，或者相对人误以为人有权而与之订立合同。特别是在原本有权而后来权被终止的情形，如果被人和无权人均不积极申明的话，极易使曾经与无权人缔结过合同的相对人发生误解。因此，无权这种本属于效力待定的合同可能因为还构成欺诈和重大误解而同时属于可变更、可撤销的合同。
第四，恶意串通与债权人撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”债务人为了逃避到期债权，无偿地将自己的财产处分给第三人，从而危及到债权人债权的实现，债权人可以依据上述合同法的规定行使债权人撤销权。因此债务人与第三人之间的赠与合同在效力上属于可以由合同之外的利害关系人撤销的合同；但是我们也可以发现在这种情形之下，似乎也符合《合同法》第52条所称“恶意串通损害国家、集体以及第三人利益的合同”,应归入无效合同。按照崔建远教授的意见，“双方恶意串通，损害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51条规定的构成要件。于此场合，如何适用法律，较为复杂……”.
（四）合同效力瑕疵原因的类型不周延
能够让我们对现行的这种类型化模式产生怀疑的另外一个重要线索是，我国民法学者在相关论述中论及法律行为的效力制度或者合同的效力制度时，往往并不是十分忠实地论述现行法律规定的各种效力瑕疵类型，而是公开或者隐晦地借鉴其他国家或者地区相关立法例的规定，例如错误、心中保留、虚伪表示、不当影响等。在这些论述中，还可能涉及某些在我国相关法律制度中根本没有规定的效力瑕疵类型。目前合同法的一个明显漏洞是对无行为能力人单独订立的合同是否属于效力待定合同未作规定，导致学界对于这个问题有两种完全不同的见解。一种意见认为，从行为能力制度是为了保护无行为能力人和限制行为能力人这一制度本旨来看，无行为能力人订立的合同属于效力待定的合同比属于无效合同对其更加有利，因此无行为能力人订立的合同应当类推适用《合同法》第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。另一种意见认为，既然合同法仅就限制行为能力人规定为效力待定而对无行为能力人订立的合同未作规定，那么就只能适用原来《民法通则》的相关规定，而《民法通则》第58条规定无行为能力人实施的和限制行为能力人依法不得单独实施的行为是无效的。对无行为能力人和限制行为能力人单独订立的合同作不同规定的深层次的原因在于，交易的相对人可能难以区分限制行为能力人与完全民事行为能力人，但是不应该将无行为能力人误认为完全行为能力人。从合同法制定当时的立法资料来看，立法者关于无行为能力人订立合同的效力是否应该由无效改为效力待定是有争议的，最终的合同法中没有就此做出规定并非无意的遗漏而是有意地避免争议问题。但是，由于这一立法漏洞的存在，同时单纯的类型化而未就无效合同与效力待定合同予以一般抽象规定，导致目前学者的解释缺乏权威理论依据。
（五）合同效力瑕疵原因类型不确定
在合同法所列举规定的各类合同效力瑕疵原因中，部分原因类型含义非常明确，但也有一些原因类型的含义是模糊的。除了前文已经提及的“社会公共利益”含义难以界定存在较大争议之外，其他的如“国家利益”、“无权处分”等也存在较大争议。“国家利益”是否包含国有企业的利益一直是合同法制定以来的一个颇具争议的问题，根据合同法当时立法的背景资料，将基于欺诈胁迫订立的合同以是否损害国家利益为标准一分为二，确实是考虑到国有企业在行使撤销权时缺乏积极主动性，因此从维护国家利益的考虑出发，直接将基于欺诈胁迫订立的合同又损害国家利益的归入无效合同。“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。”但是现在越来越多的学者主张国有企业的利益与国家利益并不一致，否则将会导致国有企业走私偷逃国家税款损害国家利益在逻辑上自相矛盾，且将国有企业与其他企业区别对待的作法有悖于公平原则。
合同法第51条规定的无权处分合同的效力问题更是引起了前所未有的争论，但就无权处分的含义本身而言，也是很有争议的。无权处分的行为除了典型的出卖他人之物的行为之外，是否还包括共有人擅自处分共有财产？是否还包括以他人之物设定抵押权、质权？是否包括债权等其他财产权的“处分”?
这些争议在合同法关于合同效力瑕疵制度的类型化模式下不可能得到很好的解决，而且由于这些原因类型本身含义的不确定，因此很难探寻各种类型之间的过渡类型和各类型背后的共同特征，从而导致类型化下司法适用中的类型思维无法很好展开。
（六）合同效力瑕疵类型不确定
在合同法合同效力瑕疵制度的双重类型化模式下，除了效力瑕疵原因的类型化存在以上的问题之外，效力瑕疵本身的类型化也是不无问题的。尽管目前多数学者主张将效力瑕疵的合同分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类，但由于这些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含义也是有争议的。其中焦点性的问题是将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同，而所谓“相对无效”问题存有多种意见。一种意见认为，相对无效合同就是指可变更可撤销合同。“相对无效的法律行为，在民法上，指可使一定的当事人取得撤销权，并在其行使撤销权后，才使之溯及地产生无效的法律效果的法律行为。”另有学者主张，相对无效合同是指仅仅针对特定人而言是无效的合同，仅仅该特定人有权主张合同无效，我国合同法第52条规定的无效合同应仅限于绝对无效合同，其中恶意串通损害第三人利益而无效的合同中“第三人”应该理解为不特定的第三人。第三种意见认为，相对无效合同是指对于特定人不发生效力而对于其他人仍然有效的合同，例如《民法通则》第66条第1款前段关于“没有权、超越权或者权终止后的行为……未经追认的行为，由行为人承担民事责任”、以及《民法通则》第68条规定的“委托人为被人的利益需要转托他人的，应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的，应当在事后及时告知被人，如果被人不同意，由人对自己所转托的人的行为负民事责任……”,即“被人不予追认的无权行为，相对于被人不发生效力，对于无权人和相对人具有法律效力”,“被人不同意的转委托，相对于被人不发生效力，对于转托人和相对人仍然发生效力”.第四种意见认为相对无效合同是指不得以其无效对抗善意第三人的合同，而绝对无效合同是指任何人均得主张无效，并得对任何人主张无效的合同。
三、我国合同效力瑕疵制度中类型思维运用之不足与类型思维之不足
（一）类型思维与概念思维
类型是与概念相对的一种思考方式，“当抽象--一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”.传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，在形成概念的过程中，极易发生过度抽象化的危险，为了弥补抽象概念思维的不足，在解释法的不确定概念时，近代法学方法中开始引入类型思维。由于概念总是要求精确定义，而社会生活实践却是极其复杂的，在有的情况下很难做出非此即彼的判断，而类型在结构上具有一定的开放性，可以使概念保持一定的弹性从而因应社会的变化，“使过渡及混合类型的掌握成为可能”.除此之外，类型是介于抽象概念与具体事物之间的一种中间形态，它比概念更为具体，又比具体事物更加抽象。类型相对于抽象定义可以更多地保留事物的丰富的外部特征，在将抽象概念还原于具体事物的思维过程中，类型无疑更加具有优势。这些都是类型方法相对于抽象概念方法的优势所在。但是，类型思维在近现代法学方法论中的意义不在于取代、排斥传统的概念思维，而是补充概念思维的不足。“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”
类型思维之所以不能取代概念思维，主要是因为概念思维具有保持法律稳定性和安全性的优点，而这是类型思维所不具备的。单纯的类型思维，或者仅以列举和类型化的方式来界定某一概念，固然可以做到贴近生活易于理解，但是如何在各种不同的类型之间探寻类型背后所蕴含的特征，对于司法实践提出了极大的挑战。按照拉伦兹的观点，类型可以分为经验类型、理想类型与规范类型，类型思维固然以类型化为前提，但是类型化并不能简单地等同于类型思维，在从经验类型建构到规范类型的思维过程中，必须将经验性因素（“事物的表现形象”）与规范性因素（“规范目的及规整背后的法律思想”）结合起来，这样的类型系列才能形成体系；反过来，在对概念已经完成类型建构或者类型化的情况下，在将体系中的某一个规范类型适用于个案时，必须结合类型系列中的各个类型来探寻其所共同服从的规范目的后予以判断。这一阶段的思维与抽象思维并无不同。在不同的法官眼中，这种需要从类型系列中抽象出的共同特征和规范目的可能是完全不同的，而这对于维护法的安定性价值极为不利。因此现在法学方法论上的一个一般的看法是概念思维应与类型思维相结合，在能够使用抽象概念的地方还是应该尽量使用精确定义的抽象概念，在无法精确定义的情况下运用类型方法。另外，笔者认为，除了概念和类型两种模式外，还可以运用一种抽象与类型相结合的模式，即仅仅对于已经确定的概念共同特征或者说规范目的予以明确规定，再结合类型化的模式。此种方式中对概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定义。类型与概念相结合的模式可以减少类型思维中的抽象思维过程并更好地实现法的安定性价值，这是单纯的类型思维或者概念思维均无法企及的。当然，由于不能依据关于概念的一般描述来排除不属于概念外延的对象，因此从本质上来说，此种模式仍然属于类型思维。
类型思维的运用，最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中，但是逐渐已被认为也可以适用于立法过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定“公共利益”一词的讨论中已经出现这种通过立法予以类型化的呼声。
（二）纯粹类型化的模式
我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是立法者基于一定的价值判断的结果。一般认为，无效合同应只限于损害社会公共利益的合同，而对于违反旨在保护私人利益的法律规定的合同，应视为可撤销合同。这种见解或许确实是立法者在立法当时，在设计合同效力瑕疵制度时所秉持的价值判断，但毕竟没有在法律中将其明确规定下来，因而即便再有道理，也只是一种学者或者说部分学者的学说理论，完全无法阻止法官和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定，单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言，上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题，究其根源，有的是因为类型化立法模式运用过程中出现了一些问题所致；有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致；还有的问题并非类型化所导致，但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。
前述一因多果现象、多因一果现象和效力瑕疵类型不确定，均说明了我国合同效力瑕疵原因的类型构建存在极大不足，而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型，这是导致效力冲突或者交叉重叠的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因素之外，还能够坚持以一定的抽象特征为标准，能够贯彻相应的规范意旨的话，就能够符合逻辑性和体系性，则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间，分别是从结果与行为两个完全不同的角度考察，此种类型构建毫无逻辑性可言，也就难免发生类型交叉重叠了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失，导致无效合同作为一种效力瑕疵类型，自身含义尚不能确定，无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同，其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是合同的确定当然无效。
原因类型不周延和原因类型不确定，则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中，本就极易挂一漏万而致类型不周延，虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏，但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象，是介于生活和抽象概念之间的一个层次，因此也容易发生抽象过度的问题，无效合同中的原因类型之“损害社会公共利益”即属一适例。按照许多学者的见解，“损害社会公共利益”应该是无效合同类型构建中的规范性因素，而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原因类型并列的一个无效原因类型。
合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在，本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题，也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限，这更多地被认为属于一个效力竞合的问题。但是，根据现行的纯粹的类型化模式，多因多果效力冲突是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化，根据抽象概念所涵摄的特征，则此种效力冲突当可迎刃而解。
（三）纯粹类型化模式的背景和原因
《合同法》制定当时立法者之所以采用此种纯粹类型化的方式，现在看来主要是两方面的原因。第一个方面，是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题，而在十多年之前，民法学界在考虑合同效力制度时，主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因，而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言，在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上，再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来，典型例子是欺诈胁迫订立的合同的效力问题。先是在《合同法（试拟稿）》中有学者主张按照他国立法例的经验，欺诈订立的合同应属可撤销合同，后在《合同法（征求意见稿）》中有学者提出我国作为社会主义国家国有资产的保护特殊问题，欺诈胁迫订立的合同又成了无效合同，而在合同法草案中却成了（所有）欺诈胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的，最后经过充分的讨论，既考虑到国际一般立法经验，又考虑到我国的具体国情，因此最终审议通过的合同法才有了今天的欺诈和胁迫订立的合同的一分为二模式。
第二个方面，是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、成熟的意见，合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中，商品交易形式尚不成熟稳定，各种新的交易形式不断出现，合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展，很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征，立法者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验，在法律关系比较简单、相对稳定的社会，概念思维才有存在的土壤。相应地，在一个法律关系日趋复杂、急剧变化的社会，类型思维更容易成为立法者的选择。这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础，经过改革开放以来三十余年的市场经济建设，当前市场已经发育得比较稳定完善，我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验，完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征，从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。
但是，上述原因显然不足以解释为什么在大陆法系各典型立法例中，纯粹类型化是如此广泛地被采用这一特殊现象。我们比较熟悉的法国民法典、德国民法典、瑞士债法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯联邦民法典、我国台湾地区民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、越南民法典、阿尔及利亚民法典等立法例均采用了纯粹类型化的立法模式，这一特殊现象现在不能不引起我们的深思。
四、结论--类型化与一般化相结合的合同效力瑕疵制度模式
作为与市场交易有关的法律制度中最为核心的一项制度，合同效力制度及其发展完善对于更好地保护市场交易主体的合法权益、对于促进社会主义市场经济建设均具有重要的意义。随着改革开放的不断深入，市场经济不断得到发展，市场交易越来越复杂多样，相应地也要求与市场交易有关的法律制度不断得到发展完善，从而跟上实践的发展步伐。历史地看，在市场发展的初期，现行合同效力制度尚可基本满足需要；但是在市场发展相对成熟复杂，且号称“社会主义市场经济法律制度体系已经基本建成”的今天，现行纯粹类型化模式下的诸多问题在实践中业已暴露出来，其后果是一方面不利于向市场交易主体提供交易行为的结果预期而可能严重损害交易安全，另一方面也不利于法院在司法实践中准确地适用法律来解决各种合同效力纠纷。此种纯粹类型化的立法已经不能满足需要。
从《合同法》的起草到制定通过，再到施行十多年后的今天，有关合同效力瑕疵原因类型的有关争议就从来没有停止过，学者孜孜不倦地运用比较法的方法，在广泛借鉴世界先进立法例的基础上，通过学说的补充和解释（并最终为法官所采用），实际上是在运用法理以化解法律规定的矛盾冲突。特别是关于损害社会公共利益的合同无效而损害私人利益的合同可撤销的观点，是不自觉地在对无效原因和可撤销的原因予以抽象化、一般化的尝试。
合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是学者的尝试，考诸若干典型国家相关立法，虽然多数立法例在合同效力瑕疵制度上是采用类型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的适例。《魁北克民法典》第1417条规定：“如对合同的成立要件课加无效的制裁为保护公共利益所必要，合同绝对无效。”该法典第1419条规定：“如对违反合同的成立要件课加无效的制裁为保护个人利益所必要，诸如当事人各方或一方的同意无效的情形，合同相对无效。”根据上述规定可知，《魁北克民法典》区分绝对无效合同与相对无效合同（指可撤销合同--笔者注）的依据是合同所涉及的利益是公共利益还是个人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般规定的模式，没有进一步规定绝对无效合同或者相对无效合同（可撤销合同）的各种具体类型。笔者认为，《魁北克民法典》中所规定的无效合同与可撤销合同的一般化区别（公共利益或者私人利益）是值得借鉴的。
从法律效果来看，可撤销合同的要点不在于撤销权人有权撤销合同，而是撤销权人有权自主决定放弃撤销权，从而使合同确定有效。就此而言，无效合同与可撤销合同的实质性区别应该在于前者超出了私法自治的范畴，而后者属于私法自治的范畴。因此，无效合同必须是损害了社会公共利益的合同才会被法律干预，如果仅仅涉及私人利益，则应属于可撤销合同，当事人是自己利益的最佳判断者，有权自主决定是否受合同的约束。因此，根据合同的订立所害及的利益是涉及社会公共利益还是仅仅涉及私人利益，可以将合同的效力瑕疵类型化为无效合同与可撤销合同。如果某一个合同既涉及社会公共利益又涉及私人利益，仍应作为无效合同对待而非允许当事人自主决定是否使合同有效的可撤销合同。这一规范目的上的区分应成为无效合同原因类型构建和可变更可撤销合同原因类型构建中所应考虑的规范性因素。
损害第三人利益的合同需要区分是损害特定第三人利益还是不特定的第三人利益，损害不特定第三人利益实际上就是损害社会公共利益，应属于绝对无效合同；如果只是损害特定第三人利益，按照多数学者的见解，应当属于相对无效的合同。“只是特定的相对人才可以主张无效，而不是所有人均可主张该合同无效。”笔者认为，特定人才可以主张无效的所谓“相对无效合同”与可撤销合同并无不同，因为相对无效的合同只有在特定第三人主张合同无效的情况下，合同才会被认定无效；如果特定第三人不主张无效，那么合同是有效的。这与可撤销合同的特定享有撤销权的人不行使撤销权则合同有效的规则没有实质区别。这也是为什么恶意串通损害第三人利益的合同，在损害特定第三人利益的情况下，既属于相对无效合同，同时还会符合债权人撤销权的条件，特定第三人可以行使债权人撤销权撤销合同。“绝对无效”的合同是不存在可撤销问题的，王泽鉴教授所称“无效合同的可撤销性”问题，应该是指相对无效合同的可撤销性，不涉及绝对无效合同。
至于崔建远教授所主张的相对无效合同的观念，笔者认为其实并非属于相对无效，而是相对有效，从崔教授所举的两个例子来看，无权未获追认的合同只能约束无权人和相对人、或者是擅自转委托未获被人事后同意的合同只能约束转托人和相对人，这是合同效力相对性的表现，其不仅不能约束被人，其他的任何第三人均不受合同的约束，这是所有合同均服从的一项基本规则，不应将其特殊对待归入效力瑕疵合同，更不应作为一种独特的效力瑕疵类型。韩世远教授所主张的相对无效观念，从其相关着述来看，含义不是十分明确，何谓“不得对抗善意第三人”?没有进一步的说明，也没有举例，因此笔者在此不便妄加揣度和评说。
将合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至说将无效合同和可撤销合同予以概念化，固然可以解决纯粹类型化模式下的若干问题，但此种处理也不是一种最佳的选择。首先，无效合同和可撤销合同的全部特征很难说已经被充分认识到了（是否损害社会公共利益是二者的特征区别之一，但不一定是其全部特征），其根本就不属于能够被精确定义的概念。其次，如前面所述及的，将无效合同和可撤销合同概念化后，其原因分别为损害社会公共利益或者仅仅损害私人利益，那么社会公共利益属于一个含义极不确定的概念，其与相关概念的区别、内涵与外延均十分的模糊，这必将导致在司法实践当中如何判断某个合同是否害及社会公共利益变得十分的困难，客观上存在导致无效合同泛化的风险，从而有悖于鼓励交易促进交易的宗旨。除此之外，更为严重的是，纯粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能导致国家意志对私法自治过多的干预，损害民法作为私法的基本价值。我想，这一点应该可以回答笔者在前文中提出的一个问题：为什么世界上绝大多数国家的相关立法例都不约而同地采用类型化的方法而非概念化的方法来规定合同效力瑕疵制度？相信相关国家的立法者并非全都没有考虑过采用概念化或一般化的模式，而是同时考虑到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不确定概念，而这可能严重危及私法自治。但是，概念思维模式可能出现的弊病，在概念加类型化的模式下正好可以克服，类型思维被引入近代法学中正是为了解决传统概念思维的不足。因此，本文主张在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化与类型化相结合的模式。具体而言，合同法第52条、第53条的规定似应修改为：
第一，关于无效合同的原因应当规定为：损害社会公共利益的合同属于无效合同，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益；（四）违反公序良俗损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二，关于可撤销合同的原因应当规定为：仅仅损害私人利益而不涉及社会公共利益的合同属于可撤销可变更合同，有下列情形之一的，受到损害的人有权请求人民法院撤销或者变更合同：（一）重大误解；（二）欺诈；（三）胁迫；（四）乘人之危；（五）恶意串通损害特定第三人利益。
瑕疵股权转让合同指的是出让股东与受让人签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵的股权,而由受让人继受取得股权成为新股东的合同。我国现行《公司法》未对瑕疵股权转让合同效力做出明确规定。因此,在司法实践中对这种合同引起的纠纷的处理存在许多问题,甚至处理结果相互矛盾的现象亦屡见不鲜。针对这种情况,本文介绍了瑕疵股权转让合同的概况。关于瑕疵股权转让合同的效力认定,笔者首先介绍了常见的几种学说,即绝对无效说、绝对有效说、折中说和区分对待说,并对各种学说进行了简要的分析。笔者认同的是第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。在此基础上,就判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则和认定瑕疵股权转让合同效力的基本思路展开讨论,深化了文章的主题。瑕疵股权转让相关问题很具有实践意义,但是相关理论还不够完善,笔者希望更多的人关注和重视瑕疵股权转让制度,将该制度不断发展丰富,更好地指导公司法实践。
通常意义上的瑕疵股权是相对于无瑕疵股权而言的,无瑕疵股权指的是出资者依照现行《公司法》并按约适当履行出资或增资义务以及完成相应登记程序之后所享有的公司股东权利。换言之,瑕疵股权指的是出资者在履行出资义务、股权登记程序等环节存在违法、违规或违约等瑕疵因素导致权利本身存在缺陷的股权,即瑕疵股权未具备或完全具备我国《公司法》有关股权取得的形式要件和实质要件。广义上的瑕疵股权既包括因出资者在出资或增资环节存在瑕疵因素而产生的股权,又包括因权利记载、登记环节存在瑕疵因素而产生的股权;而狭义上的瑕疵股权仅限于前者,即由于股东出资不到位(包括自始不到位、事后抽回出资或抽逃出资)而产生的瑕疵股权。[1]本文主要是从狭义的角度,即从股东出资瑕疵的角度,并结合我国现行立法,对瑕疵股权转让合同效力进行探讨。而对于该问题,我国现行《公司法》及其司法解释均未作出明确的统一规定,部分地区高院虽对如何审理瑕疵股权转让合同纠纷案件出台过一些意见,但相互之间仍存在一些冲突和矛盾,因而在司法实践中出现了许多问题。
一、瑕疵股权转让合同的概况
就我国现行公司立法而言,股权转移的原因和方式多种多样。按照是否属于当事人约定,可分为约定性转让和法定性转让;[2]既可以因相关事件如继承等而出现的继承人于被继承人处受让股权的情形,又可以因相关民事法律行为譬如赠与合同、买卖合同等而出现后手从前手处无偿或有偿的受让股权。民商事实践中,瑕疵股权转让主要模式仍是瑕疵股权的出让人与受让人通过双方意思表示行为缔结有关转让客观上存在瑕疵的股权的协议,即瑕疵股权转让合同。换言之,瑕疵股权转让合同是指出让股东与受让人之间签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵(出让人与受让人明知有瑕疵与否在所不问)的公司股权,使受让人继受人继受取得股权成为公司新股东而签订的合同。瑕疵股权转让合同较一般股权转让合同有其特殊性。首先,合同的标的物是瑕疵股权。不论出让人或受让人对此是否明知,合同所指向的标的物都是客观上存在瑕疵的股权,也即双方约定转让的股权客观上存在质量问题。其次,当事人意思表示情况复杂。一般情况下,作为出让股东对其拟出让的股权存在瑕疵的状况是明知的的,而作为相对人的受让人则情况各异。在商事交易中,出让股东为诱使潜在的受让人有偿的购买其瑕疵股权,往往在交易过程中有意隐瞒该瑕疵情况,致使潜在的受让人做出错误的判断,最终有偿的受让了瑕疵股权。而这又可以分为两种情况,一种是在缔结合同过程中,受让人已展开了必要的调查,但未能及时发现股权存在瑕疵因素;另一种情况是在缔约过程中受让人疏于对股权瑕疵存在与否作必要的审查,未能及时察觉股权存在瑕疵因素。当然,还有可能是受让人在明知股权存在瑕疵,但认为受让该股权有利益可图或虽无现实利益可图,但以低价受让该瑕疵股权亦无害。正是由于这种复杂性,使得瑕疵股权转让合同具有更大的法律风险和商业风险。而我国现行法律对此缺乏明确的法律规制,也使得瑕疵股权转让纠纷在司法实践中的处理变得更为复杂。
二、现阶段我国学界对瑕疵股权转让合同效力的学说
瑕疵股权转让合同的效力的认定是妥善处理瑕疵股权转让纠纷的核心问题和逻辑前提,也是明确纠纷中各方民事责任的关键。针对瑕疵股权转让合同的效力认定,目前我国商法学界和实务界主要存在四种观点,包括绝对无效说、绝对有效说、折中说及区分对待说。
(一)瑕疵股权转让合同的绝对无效说
这种观点认为,股东是向公司履行足额出资义务后依法享有权利并承当义务的人。股权或股东权利则是公司股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[3]因此,股权的原始取得应以投资者向公司适当履行出资义务为必要条件。如果投资者未适当履行出资义务,则不具备公司股东的资格,不享有相应的股东权利,其和受让人之间签订的以事实上不存在的股权为标的物的股权转让合同自然不具有法律效力。正如有学者在2006年华东政法学院公司法律论坛上所言,“原始股东出资不到位,本身就是违法行为,这种违法的出资是不能转让的,否则转让行为应归于无效”。[4]
(二)瑕疵股权转让合同绝对有效说
该种观点认为,出资行为是否存在瑕疵与股东资格的认定没有必然的联系,即使出让人在出资环节存在瑕疵,亦不足以否定出让人的股东资格和股东权利。只要该出资人已被载入公司股东名册、公司章程或工商登记材料中,那么该出资人即具有股东资格,只不过仍需继续履行其既定的出资义务,并就其瑕疵出资行为可能造成的损害后果承担民事赔偿责任。而股权转让的实质是股东资格或股东身份的转移,因此,瑕疵出资股东仍有权与受让人签订股权转让合同,对其瑕疵股权进行转让。[5]另外,即使瑕疵出资股东在与受让人签订合同过程中,未向对方主动告知存在瑕疵,从而导致受让人作出受让的错误意思表示,也不影响该股权转让合同的效力。因为根据责任自负原则,受让人不必因其受让瑕疵股权的事实向公司及债权人承担补充清偿责任,该责任仍由该瑕疵出资的原始股东来承担,故无否定合同的必要。[6]
(三)瑕疵股权转让合同折中说
这种观点认为,要判断瑕疵股权转让合同有效与否,应视目标公司遵循何种注册资本制度而定。若公司遵循实缴资本制的,公司在全体股东足额缴纳注册资本后才可能成立,也即只有依法履行了足额出资义务的投资者才能成为股东,否则就无股东资格,故其转让行为理应认定为无效;若公司遵循认缴资本制的话,投资者在公司设立时只要实际缴纳所认缴的出资的一部分就可以依法成为股东,并在公司成立后一定期限内缴纳完剩余出资,否则承担出资不足的责任,但这并不影响其股东地位,其与受让人签订的股权合同仍应认定为有效。[7]
(四)区分对待说
这种观点认为,瑕疵股权转让合同的效力不能一概而论,而应根据其行为是否构成现行《合同法》上的欺诈以及欺诈的具体情况作出判断。换言之,影响瑕疵股权转让合同效力的因素不在与瑕疵出资本身,而在于出让股东与受让人在缔结合同过程中,对受让人是否存在欺诈行为。若出让股东未向受让人如实告知股权存在瑕疵的具体情况,因此使善意受让人陷入错误认识并最终缔结股权转让合同,则该合同属于可撤销的合同,受让人可以依据我国《合同法》以欺诈为由行使撤销权;但若受让人明知或应知该股权存在瑕疵,认为受让行为,则该转让合同不能因出资瑕疵而撤销,因为在此情形下仍选择缔约,意味着受让人愿意承接股权存在的瑕疵及可能产生的法律后果。[8]
三、瑕疵股权转让合同效力的认定
上述四种观点从不同的角度对瑕疵股权转让合同效力进行了考量,对我们研究该问题具有宝贵的借鉴意义。而笔者更认同第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。前三种观点都不同程度存在缺陷。绝对无效说在处理股东是否如实履行出资义务与取得股东资格并享有股东权利之间关系时过于绝对化。而从目前立法实践上看,是否如实缴纳出资与股东资格的取得之间已并非一一对应的关系,所以一味强调未足额缴纳出资就不享有股东权利与现代公司法理念与实践不符。因此,简单以出资瑕疵为由否认投资者的股东资格进而否认瑕疵股权转让合同的效力的观点不足取。相对于绝对无效说,绝对有效说又陷入另一个极端。其完全不考虑出让股东的意思表示会对瑕疵股权转让合同效力产生消极影响,对相对人要求过于苛刻,有违立法公平正义的理念。折中说的观点虽然揭示了不同公司资本制度会对出资瑕疵认定产生影响,但其将足额缴纳出资作为取得股东资格和享有股权的表要条件缺乏现行法律依据,所以亦不能恰当合理的解决这个问题。第四种观点即区分对待说则较好的解决了前三种观点存在的问题,更为全面和系统,所以我们在认定瑕疵股权转让合同效力时主要以区分对待说为基础。
(一)判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则
1、要妥善把握商法规则和民法规则的衔接适用
商法是民法的特别法,而特别法的适用应优于一般法,因此,凡涉及商事活动,首先应考虑适用商法规则,如商法未作规定,则依照民法规则补充适用的原则,适用民法的相关规定。从有限责任公司股权转让的性质着眼,与瑕疵股权转让最密切相关的无疑是公司法律制度,因此,法官在处理瑕疵股权转让纠纷时,首先应当遵循《公司法》有关瑕疵出资定性、股东资格确认以及股权转让规制等规定。但《公司法》在认定瑕疵股权转让合同效力的问题上并不是万能的,如《公司法》对商事合同的订立及效力就未作出明确规定,而要解决这个问题,就必须要考虑适用我国《合同法》上的相关规则。事实上,股权转让合同的本质就是商事合同,因此,要正确认定瑕疵股权转让合同的效力,就必须做好《公司法》和《合同法》的衔接适用工作,避免因有限责任公司股权转让与《公司法》存在高度关联,而盲目排斥《合同法》相关规则的适用。
[论文关键词]自始不能 无权处分 合同效力
一、概述
《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第三章合同的效力中的自始不能条款规定：（1）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力；（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。通过这一规定我们可以看出《通则》对自始履行不能的合同不当然的认定其无效而是认为其应是有效的合同。我国《合同法》的第三章关于合同效力的规定中把合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可撤销合同四种类型，这种规定相对于《合同法》颁布以前的规定来说更趋向于尊重当事人意思、维护交易人的安全和提高经济效率。但是在一方当事人订立合同时已经知道其没有履约的能力和当无权处分人与他人订立合同时的合同效力问题与《通则》比较起来尚有不足之处。笔者认为，对于以上两种情形的合同效力问题应该借鉴《通则》自始不能条款的规定认定为有效合同。
二、关于不可能履行合同义务之人订立的合同的效力问题
一般情形下我们把于合同订立之时就存在不可能履约的情形称为自始履行不能。自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调，若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。这样一来，“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。
但是自始履行不能的合同就一定无效是不是一定合理呢？笔者认为并非如此。第一，从表面看，既然订约时合同就不能履行继续维持合同的效力，显然无效宣告合同无效好像是合乎逻辑的，但是完全不考虑合同自始履行不能的原因一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。
《通则》自始不能条款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”这样规定强调了当事人的意思自治，也强调了“有约必守”的原则，认为即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失合同仍然有效，当事人因一方不能履行所产生的权利和义务可根据有关不履行的规则进行确定，并承担相应的法律责任。
我国《合同法》对于在订立合同时当事人明知自己没有履约能力仍与他人订立的合同即合同自始履行不能的情形没有明确规定合同的效力，但这在司法实践中是较为常见的，如果不对其作出明文规定必然导致司法实践中无法可依的现象的发生。对于出现这种情况，我国司法实践中一般都按欺诈处理，③从而认定合同无效或可撤销，可这对另一方当事人来说是不公平的，另一方当事人订立合同是期待合同可以以履行的，其并不一定愿意消灭合同，如果简单认定合同无效或可撤销也会使另一方当事人丧失提出违约之诉的可能，而只能请求赔偿损失。这不仅无法体现法律对当事的约束力，也无法体现合同当事人意思自治的思想。
通过以上的论述，笔者认为，《通则》的规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”真正解决了自始履行不能的法律问题，即因自始履行不能的合同并不导致合同无效，而是按一般合同履行合同的权利和义务，当不能履行时按合同违约来处理并承担相应的民事责任，它解决了法官和仲裁员的主观认定的困难，符合当事人的意志并有利于鼓励交易。
三、关于无权处分之人订立的合同的效力问题
我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说反之则合同无效。这与《通则》的规定“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”也有很大不同。
对于我国《合同法》第51条的规定很多都认同把它归于效力待定的合同这一类型。这一规定有何立法意义吗？根据条文可以得出这一规定明显是为了保护财产的静态安全。静态安全和动态安全往往相互抵触不可兼得，立法者要根据市场经济的需求来进行调节判断保护哪一种安全更符合实际需要。虽然在无权处分场合应当保护真正权利人的利益，可谓社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全，即“静的安全”，但是，该原则也已被众多的例外弄得千疮百孔。在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。就我国合同法律制度的设计和解释上，无疑应当兼顾“所有权的安全”和“交易的安全”；甚至在某种场合下，必须牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失交易人的利益，以权利虚像代替权利实像，来保护交易安全。而在我国《合同法》的规定中，在出卖他人之物的合同情形中，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，等于将合同效力完全取决于权利人的是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护。特别是，如果权利人发现无权处分的事实，即作出拒绝追认的意思表示，则合同确定的不发生效力，即便处分人后来取得处分权也不能让合同重新恢复效力，这显然是不妥当的。
《通则》认为其为有效合同是有其合理根据的。首先，合同有效是现代商务活动发展的保障；其次，认定其为有效可以保护善意相对人的权益。认定合同有效善意相对人在无权处分人无法交付标的物时可请求违约赔偿。无处分权人交付了标的物，善意相对人即获得了完全物权，即使此情况下也不会损害权利人的权益，因为他可以根据物权法的规定要求无处分权人予以赔偿。鉴于此原因，我国《合同法》应对其予以借鉴以期更为完善和合理。
四、认定自始履行不能合同有效的价值分析
认定自始履行不能合同有效，存在诸多现实意义：
第一，扩大了合同有效范围，更有利于保护守约方利益。
正如上文所述，自始履行不能情况十分复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如经济上的暂时困难、身体上的暂时无法强制履行等，均有可能在某个时间出现履行的可能。把对合同效力的质疑推迟到履行时，可以最大可能的维护合同的交易利益，避免债务人以合同无效为借口损害债权人利益。另外，对于一些虽自始不能，但后来取得履行能力的合同，安排有效就能遵循当事人意思自治，保证合同最大可能的有效。
第二，合同有效规定更符合维护交易安全、平衡交易双方利益理念。
合同法的重要任务之一就是维护交易双方地利益，在自始履行不能的场合对合同有效规定的方案切实可行，较好地平衡了债权人和债务人地利益。经对无效、有效界定两种方案进行比较分析，我们能够发现放弃对自始履行不能等类型化的区分，统一对合同在履行不能情形下作有效界定，相比而言更具合理性。
第三，制度设计更趋完善，法的适用更趋简便。
从债权人权利行使角度看，合同的有效界定，对债权人的权利保护更为有利，债权人可以要求履行利益，即便在与主张不履行的损害赔偿之间，债权人的权利也不相矛盾。而在双务合同情形下，也不影响债权人对于自己负担的对待给付义务，根据不同的情况，或通过履行抗辩权予以排除，或通过行使合同解除权予以排除，合同解除权的行使，可以使债权人在合同对自己不利时从中摆脱出来。从债务人责任承担角度看，在自始履行不能可以归责于债务人的场合，完全可以规定合同发生效力，而以另外一种可能的给付替代不能的给付，通常表现为金钱的不履行的损害赔偿，适合于作为此种替代。而在自始履行不能不可归责于债务人的场合，设置以免责事由等制度的规定，则可以解决纷争，债务人的免责与合同的有效界定之间也并不存在任何的矛盾。
随着我国现行居民住房由福利分房政策变为货币化、商品化的住房政策，公民间买卖私房的现象也将日益增多。因此，以法律手段规范、管理房屋买卖当事人的行为，确保房屋买卖的公平、公正、合法的进行，已成为民事法律研究的重要课题之一。在此，笔者依现行有关法律和法规就房屋买卖合同效力及其履行谈谈认识。
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据主要是国务院的《城市私房管理条例》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一、房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。根据《条例》第6条第（二）项规定， 购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二、房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、房屋买卖的实际履行问题
房屋买卖合同依法成立并有效并非就等于房屋买卖合同履行完毕。所以，合同的有效成立只是当事人履行的前提条件，只有认真全面履行了合同，当事人的权利才能实现。作为房屋买卖合同的标的物（房屋），其履行的标志目前是以国务院1988年的《城市私房管理条例》和1950年政务院的《契税暂行条例》为准。也就是说房屋所有权的转移应以是否办理产权过户手续和缴纳契税为必要条件。其一、关于办理产权过户手续问题。办理产权过户手续，实际上是行政管理行为而非民事行为。房屋买卖过户登记对国家来讲体现着国家对房产这一既是重要生活资料又是重要生产资料不动产的管理，对当事人来讲则又是拥有房屋所有权的唯一合法根据。一般来说，既然有房屋买卖书面协议，就必然办理房屋过户手续。但实践表明，由于种种原因当事人虽达成了房屋买卖书面协议却并未办理过户登记。为此最高人民法院曾颁布过至少三个司法解释，以处理由此而产生的纠纷。第一、1984年8月30 日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（第56条）。第二、1988 年4月2 日最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（第85条）。第三、1990年2月17 日《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函》。笔者认为，前两个规定对当事人之间依法成立的房屋买卖协议是采取有条件承认其效力的办法，对买卖房屋能否成立的限制性条件过多。第三个规定却又完全否认在当事人之间虽达成房屋买卖协议，但只要在未办理产权转移登记手续之前均可翻悔。这些规定不仅实践中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理论，违背了民事交易中的诚信和自愿原则，为当事人翻悔提供了合法根据。所以，问题的实质是房屋买卖协议的有效成立与实际履行是两个阶段的问题，不能混为一谈，履行过程中出现的问题应按履行法则处理，而不能以此否认合同成立的法律效力。其二，关于契税问题，根据《城市私房管理条例》和《契税暂行条例》的规定，不仅办理房产过户手续须提交契证，而且房屋买卖、完纳契税，应于契约成立之后三个月内办理完毕。逾期交纳者，除照额补税外，每月加收税额的20％，不足一月者以一月计，但加收税额不得超过房价。这些规定也只能说明房屋买卖的实际履行问题，与合同成立与否也没有必然的联系。
摘要:被人行使追认权,可以通过事后同意,使无权变为有权。追认权一经行使,行为将溯及地对被人生效。无权对于相对人的效力还表现在相对人享有催告权和撤回权,以此与被人的追认权和拒绝权相对抗,以期在当事人利益之间寻求平衡。
关键词:无权;被人;相对人
中图分类号:D922.52 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)17-0172-01
无权人以被人名义订立的合同在在被人追认以前一直处于不确定的状态。为消除这种不确定的状态,保障交易安全与效率,法律设置了使合同效力得以尽快确定的权利救济渠道。被人得以意思表示追认,即被人有追认权其次,在被人追认以前,相对人可以撤回与无权人所为的意思表示,也可以催告被人予以追认,即相对人有催告权和撤回权。无权人则无权使合同效力归于确定,在合同得不到被人的追认,相对人也不撤回其意思表示的情况下,应承担相应的民事责任。
一、被人的追认权和拒绝权
被人的追认权和拒绝权同限制行为能力人未经法定人允许订立的合同一样,无权人以被人名义订立的合同同样允许事后的补正。包括我国在内的许多国家的民法典都规定无权人所签订的合同是否对被人生效,取决于被人的事后追认,被人可以自行决定是否追认。追认权,性质上属于形成权。被人行使追认权,可以通过事后同意,使无权变为有权。追认权一经行使,行为将溯及地对被人生效。被人也可以放弃追认权或者明确拒绝,结束合同效力待定状态,使无权自始不发生效力。《合同法》第48条规定,行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生法律效力,由行为人承担民事责任。被人未作表示的,视为拒绝追认。由此可见无权行为的有效与否取决于被人是否追认。法律采用这种补救措施,即赋予被人以追认的权利,正是为了使这种无权行为的效力趋于确定,从而达到保护交易安全的目的。
追认的方式是否可以采用默示的形式。有学者认为,承认即追认系有相对人的单独行为,得依明示或默示为之。默示分为作为推定行为和不作为沉默,追认在运用默示方式时只能以积极的、肯定的行为,即可以通过被人。作为推定其真实意思,如本人接受第三人履行的义务或者接受行为人转移的合同利益时,可推定其追认无权订立之合同。这与《民法通则》第条款中本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的即视为同意的规定是有区别的。被人以积极、肯定的行为,来享有合同权利或者履行合同义务,表明他愿意将无权合同的后果归属于自己,其行为是对无权合同追认和履行的混合。而本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的即视为同意的规定在合同法实施后仅适用于单独行为的无权,是表见的一种特殊类型,是有权。如行为人以被人名义单方解除租赁合同或者接受相对人赠与的财物。只要被人不作否认的表示,就说明他已经对行为人的行为予以容忍和接受。这里需要说明的一点是,无权人为他人所为的单方法律行为原则上是无效的。
二、相对人的催告权和撤销权
无权对于相对人的效力还表现在相对人享有催告权和撤回权,以此与被人的追认权和拒绝权相对抗,以期在当事人利益之间寻求平衡。这两种措施为相对人提供了比较周到的保护催告权是在相对人还愿意与被人交易,只是催促被人确定是否交易而撤销权的形式是相对人已经不愿意等待被人的追认,主动取消交易的措施。
催告权是相对人享有的催告被人在一定期限内对无权行为是否追认的权利。催告权的享有,不应因相对人善意抑或恶意而有不同,但催告权的行使要受以下几个条件限制:首先是催告须在在被人对无权行为追认或者拒绝之前。其次是催告须直接向被人表示。最后,相对人须给被人合理的答复期限。《合同法》规定的一个月法定期间,也是可以由权利人依其自由意思另行择定的, 仅当权利人未另行决定之场合,适用此一个月的法定期间。实践中有相对人限期被人在收到催告追认与否的通知后几日内予以答复的,也应当认为是符合《合同法》规定的。超出相对人限期予以答复表示同意的将不再产生追认的效力。撤销权是在被人对无权行为作出追认前,相对人享有的撤销自己与行为人所为的法律行为的权利。此种撤销权,实应为撤回权。在被人追认前,相对人得撤回其意思表示,而使法律行为不成立。撤回可向被人,也可以向行为人为之。撤回后,被人即使追认,也不能补正无权之事实但签订合同时,相对人已知行为人无权的,无撤回权。因此,撤销权的行使应符合以下几个要件:首先,撤销的意思须在无权行为发生确定效力之前。其次,相对人在与行为人为法律行为时须为善意。最后,撤销的内容原则上须及于无权行为的全部。如果相对人撤销意思表示,因无权而给相对人造成的损失,由行为人承担赔偿责任。
保险合同成立及成立要件
我国《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致，保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看，保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，又称投保与承保。
一般来说，投保是一种要约;承保是保险人同意承保的意思表示，是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论，所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题，但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。
我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”
依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：
其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。
其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意，或者保险人将保险费收据交付投保人，也表明同意承保。
其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中，无论是通过投保单的形式，还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式，订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程，是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是，投保单虽然为要约，但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件，且必须由投保人同意的，则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约，只有经过投保人的反承诺，保险合同方能成立。
因此，一项保险合同的成立，关键在于保险人与投保人双方是否就保险合同的主要条款达成了一致的协议，达成一致即告成立。
农村房屋买卖合同的效力认定，不仅仅应从宅基地使用权的案件上来把握，同时也应考虑签订合同的主体。主体不合法，同样会导致合同无效。
案情
1997年7月25日，睢志刚与毛瑞琴、毛永亮在中间人睢根上的说合下，签订了房屋买卖协议，将位于河南省登封市中岳办事处新店村的一处房产卖予毛瑞琴、毛永亮。土地使用证上是睢志刚之父睢天庆的名字，当时双方约定价格为25500元，协议签订后双方款证交清。随后睢志刚即从该房屋内将东西搬走，毛永亮、毛瑞琴即搬入该房屋居住至今。睢志刚一直在郑州居住。2006年7月17日，睢志刚的父母睢天庆与耿姣以睢志刚、毛永亮、毛瑞琴不经自己同意，擅自出卖自己房屋，严重侵害了自己的合法利益为由，将三人诉至登封市人民法院，请求法院确认三被告所订立的买卖房屋协议无效。
裁判
登封市人民法院认为，被告睢志刚在与被告毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议时，其身份特定，为两原告之子。且原告也曾给他人说过要卖房子，又有说合人睢根上从中说合，睢志刚又持睢天庆的土地使用证，因此，毛瑞琴、毛永亮有理由相信睢志刚有权，而且对此认为是善意且无过失。睢志刚以睢天庆的名义与毛瑞琴、毛永亮签订房屋买卖协议的行为，构成表见。在该协议签订后，原告曾回到该房屋将其物品搬走，即知道了睢志刚以其名义签订房屋买卖协议而不作否认表示，原告以自己的行为承认了被告睢志刚的行为，因此，被告睢志刚代订合同的行为应为有效。原告请求确认合同无效，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条的规定，判决如下：驳回原告睢天庆、耿姣的诉讼请求。
一审判决后，睢天庆、耿姣不服，向郑州市中级人民法院提起上诉。
郑州中院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，被上诉人毛瑞琴、毛永亮庭审时向法庭提交了登封市新店村居委会2007年6月15日出具的证明一份，以证明双方之间房屋买卖关系存在的事实，同时证明二被上诉人居住的十年期间对房屋进行了几次翻修改造；二上诉人耿姣、睢天庆及被上诉人睢志刚已经于1998年将其户口迁出，地已收回，不再具有该村集体经济组织成员身份，同时二被上诉人还向法院提交了1998年12月5日被上诉人毛永亮与袁志红签订的房屋买卖协议一份，以证明其房屋已经卖给他人。上诉人耿姣、睢天庆对以上证据不予认可，认为居委会证明内容不实，房屋买卖协议是虚假的。
郑州中院审理后认为，原审法院适用简易程序审理本案，经过庭前多次调解，被上诉人毛瑞琴、毛永亮也向法庭提交了调解申请，根据最高人民法院关于民事调解工作的相关规定，法院调解期间不计入审理期限；且上诉人耿姣、睢天庆也无证据证明原审法院审理的时间可能影响案件的正确判决。故上诉人耿姣、睢天庆上诉称原审法院程序违法，应当撤销原判，发回重审的请求，理由不能成立，本院不予支持。1997年7月25日，被上诉人毛瑞琴、毛永亮与被上诉人睢志刚签订的房屋买卖协议系双方真实意思表示，且被上诉人毛瑞琴、毛永亮已经履行了支付房款的义务，并收到了上诉人耿姣、睢天庆的土地使用证，应属有效协议。二上诉人上诉称，被上诉人睢志刚隐瞒实情，擅自出售其房屋，所得欠款自己挥霍，违法处分自己的宅基地和房产，事后上诉人未予追认，应当认定买卖协议无效的请求，因被上诉人睢志刚系上诉人耿姣、睢天庆之子，经过中间人说合将房屋卖给了属于同一农村集体经济组织的二被上诉人，不违背相关法律规定，且签订协议后又将该房屋土地使用证交给了被上诉人毛瑞琴、毛永亮。二被上诉人在该买卖过程中属于善意无过失，有理由相信被上诉人睢志刚具有权。协议签订后，二上诉人将该房屋内的东西搬走，并于1998年将其户口从该集体经济组织内迁出，系以自己的行为对被上诉人睢志刚行为的承认。故原审法院认定被上诉人睢志刚的行为构成表见并无不当；上诉人耿姣、睢天庆的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人耿姣、睢天庆的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评析
本案是一起农村房屋买卖纠纷，农村房屋买卖由于涉及到宅基地使用权的转让，对其效力的认定，司法实践中认定不尽相同，笔者认为，农村宅基地使用权有以下特点：其一，农村宅基地的所有权归集体。在我国，土地分别属于国家和集体所有，而用于建造房屋的土地，也因所有权的不同而分为建设用地和宅基地，建设用地属于国家所有，宅基地则属于集体所有。其二，农村宅基地使用权的主体是特定的农村居民，即属于本集体经济组织特定的成员，农村集体组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。其三，农村宅基地使用权具有有限性，即宅基地原则上只能有宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施，供其居住和使用，不能将宅基地使用权出让和转卖。另外，农村宅基地使用权具有福利性，即农村村民取得宅基地使用权基本上是无偿的或者是交纳很少的费用。
内容提要: 无民事行为能力人订立合同的效力问题合同法未予规定，均按照民法通则的规定认定为无效并不利于对无民事行为能力人权益的保护，也不利于鼓励交易，维护交易安全。我国立法应当将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销的合同，同时对几类特殊的合同直接确定为有效合同。
合同法实施前，无民事行为能力人订立的合同为无效合同近似于公理而鲜有人怀疑，此点也为民法通则和经济合同法等法律所肯认。民法通则与经济合同法所规定的无效合同的范围比较宽泛，使一些不应当被宣告无效的合同也作为无效合同处理，不利于保护当事人的利益，造成了财产不必要的损失和浪费。新合同法对无效合同的范围作了限缩规定，严格区分了无效与效力待定的合同、无效与可撤销合同，将民法通则第58条无效合同中的限制民事行为能力人订立的合同、乘人之危订立的合同等规定为效力待定的合同或可撤销的合同。但对民法通则所规定的无民事行为能力人订立的合同的效力问题，新合同法未作规定。合同法施行后，如何认定此类合同的效力，引起了争论。本文结合实务中的纠纷，对无民事行为能力人订立合同的效力问题发表些浅见。
一、无民事行为能力人合同纠纷类型化分析
根据民法通则的规定，审判实践中，无民事行为能力人合同纠纷表现为两类:不满10周岁的未成年人订立合同引发的纠纷和不能辨认自己行为的精神病人订立合同引发的纠纷。
不满10周岁的未成年人订立的合同主要是一些金额不大或与其生活有关的合同，主要包括:
1．订立买卖合同:如购买文具、食物、买票看电影等。此类纠纷，多是因为未成年人的父母认为价格较高、质量不好而主张合同无效，而卖方多以此类物品之购买系与未成年人生活学习紧密相关、合同内容不违反未成年人的生活常识、未超出其智力认知能力为抗辩，主张合同有效。
2．订立运输合同:如乘坐公交车、出租车、火车等交通运输工具。主张此类合同无效的纠纷，主要是一些问题儿童离家出走，父母以承运方未严格审查购票儿童年龄为由，主张合同无效，要求赔偿。此类案件，家长之所以不提起侵权之诉，其原因在于举证责任的分配不同，合同法对运输合同的免责事由有明确规定，除这几种免责事由外，违约责任的承担适用无过错原则，家长只需证明未成年人走失与乘坐运输工具有因果关系即可;如果提起侵权之诉，作为一般侵权行为，则适用过错责任原则，家长无法证明承运方存有过错，更无法证明承运方的售票行为与儿童走失存有因果关系。
3．订立服务合同:如餐饮合同，游览合同。
4．订立一些纯获利益的合同。如接受赠与。由于最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》对此有明确规定，对法定人主张无效的请求，受诉法院都不予支持，而是认定合同有效。
5．订立写作、出版合同。此类合同，实际均由其法定人，纠纷也多发生在法定人与相对人之间，未成年人只不过是名义上的当事人。
不能辨认自己行为的精神病人订立的合同引发的纠纷主要集中在以下几类合同:
1.买卖合同:此类合同最为常见，小到日用品，大到房屋汽车。
2.借款合同:主要是与银行订立的借款合同，常常还有保证人担保。
3.供暖、物业管理合同:多是无民事行为能力的精神病人与相对方订立了供暖合同或物业合同，因拖欠供暖费、物业费而被诉至法院。
4.劳动合同:无民事行为能力人隐瞒精神病史，与用人单位订立劳动合同，合同期满，用人单位解除合同时，劳动者则以自己患有精神病为由拒绝解除合同。
5.运输合同:无民事行为能力人乘坐交通运输工具，因其中途下车走失，其法定人诉至法院，要求确认合同无效。
在涉无民事行为能力人的合同纠纷中，因未成年人引发的合同纠纷并不多见，而涉精神病人合同纠纷却屡见不鲜。究其原因，自然人缔约能力的认定，各国法一般采取两个标准:即年龄标准和精神标准，[1]民法通则也从之。未成年人的行为能力以年龄作为判断标准，虽然说自然人个体的特质有所不同，但一般说来，年龄与智力的发展水平基本上是一致的。10岁以下的儿童，不仅智力未发育成熟，而且身体也未发育成熟，合同相对人从身体外观上容易发现其是未成年人，故订立合同时稍加注意即可防止;精神病人的行为能力的判定则以精神正常为标准，但无民事行为能力人的智力不健全，其精神是否处于不能完全辨认自己行为的状态，合同相对人自外观不易判断，因此，涉精神病人的合同成讼较多。
在因未成年人订立合同所引发的纠纷中，合同相对人向法院起诉请求确认合同无效的案例尚未发生，均是未成年人的法定人向法院起诉请求确认合同无效;在因精神病人订立合同所引发的纠纷中，既有相对人向法院起诉请求确认合同无效的，也有精神病人的法定人向法院起诉确认合同无效的，其中以后者为众。精神病人虽然心神丧失或精神耗弱，但通常仍然能够处理日常事务，相对人不易知道其系无民事行为能力人的事实，所以一旦精神病人的法定人诉至法院，相对人多以精神病人订立合同时精神状态与常人并无二致为由，主张合同有效。相对人主动要求确认合同无效的，其动机的正当性值得怀疑，多数情况下并非保护精神病人的利益，而是意图通过确认合同无效谋取自身的利益，如在房屋买卖合同中，合同订立后，房屋价格上涨，相对人想另卖他人牟取高利，故主动申请合同无效。
二、无民事行为能力人合同纠纷的处理
由于合同法对无民事行为能力人的缔约能力及合同效力的立法缺失，受诉法院在法律适用上无一例外地援引民法通则第58条和合同法第52条第(5)项的规定确认合同无效。随着纠纷的增多，无民事行为能力人订立的合同无效的判决的合理性引起了争论，民法通则一刀切式的规定也遭到了人们的质疑。特别是合同法将本属于民法通则无效合同范畴的限制民事行为能力人订立的合同从无效合同规定为效力待定合同后，对与此性质相类似的无民事行为能力人的缔约能力及合同的效力未作规定已成为人们关注的焦点。
三、对民法通则第58条第1项规定的反思
合同的效力即合同的有效性，指合同可约束当事人以及可通过法院获得强制执行的效果。[2]从两大法系主要国家法律的规定看，正如有的学者所言:“合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是:(1)合同当事人应有相应的缔约能力;(2)内容合法;(3)意思表示要真实;(4)合同形式应符合法律的要求。”[3]合同既然是当事人意思表示一致的产物，这就要求该表意人具有相应的意思表示能力和为自己行为负责的能力。理智地形成意思的能力，在民法上称为行为能力。自然人具备了行为能力，即可通过自己的意思表示(而不仅仅通过人的意思表示)构建其法律关系。[4]行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为“有行为能力原则”或“主体合格原则”，[5]由于任何合同都以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己行为的后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同的法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至会成为恶意者谋取利益的牺牲品。[6]正如此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效与无效的条件。我国民法通则也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。我国合同法第9条也规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。这就在法律上设立了缔约能力制度。[7]
具有行为能力是规则，欠缺行为能力则是特别规定的例外。正如德国学者所言:“将行为能力的欠缺等同于具体地、理智地形成意思能力的欠缺，本来倒是一种合乎逻辑的做法。然而这种做法却与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’。因此，民法典对行为能力受到限制的情形进行了类型化。只有在例外的情况下，才真正地以从事法律行为的行为人的具体判断能力作为考察标准”。[8]自然人的缔约能力主要受两种因素的影响，当事人是否已经成年和当事人智力是否健全。据此，各国法律多将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。关于无民事行为能力人订立的合同的效力，各国和地区的规定多有不同。在德国，7周岁以下的未成年人和精神病人所为的意思表示无效。[9]《日本民法典》第4条规定:未成年人实施法律行为，须经其法定人同意，但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。违反这一规定的行为，可以撤销。该法第7、9条规定:对处于心神丧失常态的人，家庭法院因本人、配偶、四亲等内的亲属、监护人、保护人或检察官的请求，可以实行禁治产宣告。禁治产人的行为，可以撤销。但同时该法第122条规定:如果禁治产人在进行交易时，监护人为承认之表示，其行为有效。在我国香港，合同法规定:精神病人及醉酒人订立的合同并非都无效，对于涉及必需品的合同是有效的，但当事人可以撤销合同。在美国，根据普通法院在早期的审判实践中创立的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。这意味着，当合同一方是未成年人时，合同可以成立，但未成年人可以以自己的选择否认合同的效力;关于因精神缺陷无缔约能力的精神病人订立的合同的效力，美国法院曾经判决，一方为精神上无能力的人的合同是无效的，因为这种合同缺乏双方主观上的合意。然而，在现代的审判实践中，美国法院通常判决，此种合同不是无效的，而是可由精神上无能力的一方撤销。这一规则被《第二次合同法重述》第15条采纳。今天，仅有少数州的制定法保留了规定此类合同无效的规则。还有一些法院判决，法院宣告的被监护的无缔约能力者在监护期内与他人订立的合同是无效的。[10]由此可见，有的国家规定无民事行为能力人订立的合同无效，有的国家规定为可撤销的合同。我国民法通则第58条则规定，无民事行为能力人订立的合同一律无效。随着时间的演进，这一规定在适用于具体案件时，日渐显出弊端，此种整齐划一的规定是否妥适颇值探讨。
首先，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，理论上的科学性值得怀疑。在解决有关当事人缔约能力的问题上，法律所关注的主要问题是在两种基本的利益之间实现一种平衡:一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护，正如阿蒂亚所言:“如果有人要问，规定关于未成年人订立合同的行为能力规则的目的是什么，那么它可能得到的答复是:要保护未成年人，使他们不至于由于自己缺乏经验而受到损害⋯⋯，还可能得到的答复是，防止未成年人由于借钱或赊购货物而负担债务。”[11]另一方面，对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。我国长期以来对问题的第一方面重视有余，而对第二方面保护不足。民法通则的规定，导致审判实践中对无民事行为能力人订立的合同一律按无效合同处理，厚此薄彼，背离了缔约能力制度本身的双重价值。行为人具有行为能力仅为其合同完全有效的条件，而不具有缔约能力或不具有完全缔约能力并不意味着合同绝对无效，而属于可撤销的合同。如果立法作此种规定，则实现了无民事行为能力人和对方当事人两种基本利益的平衡。较之民法通则对无民事行为能力人行为的完全否定，更能全面反映民事生活的实际情况。
其次，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，在实践中也难以自圆其说。现实生活中，未满10周岁的未成年人，实际上多半欠缺独自进行交易的能力，其所订立的多是一些生活日用品合同，重大合同的签订由法定人为之，加之身体外观等情况，相对人误信其有缔约能力而与其订立合同的可能性甚小。无行为能力的精神病人的情形则大相径庭。精神病人通常仍然能够处理日常事务，有的甚至从事正常工作，对其订立的合同一概宣布为无效，未必就是保护之道。按照民法通则的规定，无行为能力人从事的购买、乘坐交通工具、劳务等行为均为无效，这与我国社会中的习惯观念、公正观念和一般法制观念相矛盾。现实生活中广泛存在的未成年人日常必需品购买、精神病人乘坐交通工具等现象必然意味着这样的一种观念:此类合同在法律上是有效的，受法律约束的，否则合同相对方当事人将拒绝向无民事行为能力人出售物品和提供服务。如果法律一方面认定无民事行为能力人订立的合同无效，另一方面又在实践中认可上述合同的效力，那么，此类法律规定的实际意义何在?[12]为了克服民法通则上述僵化规定的弊端，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第3条至第5条又进一步规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效”，由此形成了无民事行为能力人从事的部分法律行为有效的规则。实际上，最高法院司法解释的这一规定，是对罗马法的一种原始回归。早在古罗马时期，罗马法就规定儿童(7岁以上的未适婚人)不经监护人同意，只能为纯获法律利益的行为(如接受不附负担的赠与)，否则，它们可享受权利而不承担义务。[13]
2世纪中叶，这一规则被改为:儿童若未经监护人同意而为法律行为的，应在他们所得利益范围内负担义务。[14]
即使在现代，采取无民事行为能力人订立合同无效规定的国家和地区，也多作有“纯获利益行为有效”、“日常必需品购买有效”、“特定营业行为有效”和“行为有效”等例外规定[15]。
尽管最高法院司法解释有限度地解决了一些问题，但实践中的其他交易行为，不论该行为对无民事行为能力人是否有利，一律不发生效力，立法政策上是否妥适，有待探讨。
最后，无民事行为能力人订立的合同一律按无效处理，势必造成财产的不必要损失和浪费，也有违合同法鼓励交易的原则。从经济学的角度讲，订立合同的目的，是双方通过合同的履行，实现资源的有效配置，进而实现在当事人看来效率的最大化。为了实现效率最大化，防止合同在履行中有可能发生的履行风险，当事人要经过要约、承诺等讨价还价过程，要为履约作出准备，而要约、承诺、为履行做准备都是有成本的，都需要付出一定的金钱和精力。当合同履行前期所支出的成本小于履行所获得的效益时，这个合同是有效率的，为当事人和社会创造了财富和价值;当合同履行前期所支出的成本大于履行所获得的效益时，这个合同是无效率的，其浪费了当事人和社会财富和资源;当合同履行前期所支出的成本等于履行所获得的效益时，这个合同的效率是零，没有为当事人和社会创造财富和价值。第一种情况是当事人订立合同所期望的，也是合同法所鼓励的。合同一旦被确认为无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且这种相互返还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。[16]
而且宣告合同无效，将使当事人的财产状况恢复到合同订立前的状况，这会导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，无法促进社会财富的增长和经济的发展，从而不符合鼓励交易的原则。可见，在现代社会，“无行为能力制度过分偏重保护其本人时，则会产生给对方意外的损失，甚至威胁到一般经济交易的安定”[17]
四、效力待定抑或是可撤销——无民事行为能力人订立合同效力制度之重构
有行为能力原则及其效力规定的目的并不在于禁止无民事行为能力人的行为，而在于保护无民事行为能力人的利益和衡平合同相对人的利益，从而维护交易的安全。鉴于民法通则第58条的规定存有上述弊端，笔者认为，我国应当将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同。
按照我国学者的观点，可撤销的合同又称为可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。[18]
把无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同，将是否主张撤销的权利留给撤销权人即无民事行为能力的未成年人或精神病人，由其决定是否撤销合同。法院应对此类合同的撤销问题采取不告不理的态度。这不仅实现了对意思表示能力不充分的人予以完全的保护，而且也克服了目前将无民事行为能力人订立的合同规定为无效合同所产生的当合同相对人一方认为与无民事行为能力人订立的合同与己不利时滥用无效请求权主张合同无效的弊端，从而实现鼓励交易、促成交易、维护交易安全的目的。
由于现行合同法将限制民事行为能力人订立的合同确认为效力待定的合同，据此，有的学者主张将无民事行为能力人订立的合同也规定为效力待定的合同。[19]
此种主张有一定的道理。但我们认为，将无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同有利于维护合同的稳定性，也更利于保护双方当事人的利益。
首先，效力待定合同是指于合同成立时是否发生效力尚不能确定有待于其他行为使之确定的合同。这类合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，须经有权人表示承认才能生效。而所谓承认，是指权利人表示同意无缔约能力人、无权人、无处分权人与他人订立有关合同。同意是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。在权利人尚未承认以前，效力待定合同虽然已经订立，但并没有实际生效。所以，当事人双方都不应做出实际履行，尤其是相对人如果知道对方不具有代订合同的能力和处分权，则不应当做出实际履行，否则构成恶意，将导致其不能依善意取得制度而取得财产。效力待定合同的这一特点决定了实践中许多这类合同在订立后无论是尚未履行还是处于履行当中、已经履行完毕，其效力均处于不确定状态，在权利人作出承认的意思表示之前，大量的合同的效力处于真空状态，这会使双方当事人意欲建立的合同关系处于不稳定状态，甚至有可能会危及交易安全。而可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的，对于可撤销合同，撤销权人有权决定是否提出撤销。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者撤销权人仅仅要求变更合同的条款，并不要求撤销合同，则可撤销合同仍然有效，当事人仍应依合同规定履行义务。任何一方不得以合同具有可撤销的因素为由而拒不履行其合同义务，这就使合同所要确立的法律关系处于确定和稳定状态，有利于实现合同当事人订约的目的和交易的安全。
其次，从合同法第47条的规定看，欠缺缔约能力的当
事人订立的效力待定合同的双方当事人在合同效力问题上均享有一定的权利:法定人的追认权和相对人的催告权。但合同法对追认权和催告权的行使期间未作任何规定，特别是对法定人的追认权的行使未作期间限制，这意味着法定人在任何时期都可以行使追认权，而在未追认之前，合同效力一直处于未定状态，一旦法定人长期不行使追认权，将使合同效力长期不确定，这会损害相对人的利益。诚然，为解决法定人长期不追认的问题，合同法赋予相对人以催告权，但催告权的行使是以相对人知道合同对方当事人是无民事行为能力人为前提的，这一前提在理论上是正确的，对某些未成年人的案件也可能适用，但正如前文所言，无民事行为能力人的缔约能力的判断是十分复杂的，特别是当无民事行为能力人是精神病人时更是如此，绝大多数案件中，相对人不知道对方是无民事行为能力人，在不知道合同对方是无民事行为能力人的情况下，催告权的行使便没有前提。因此，催告权制度并不能很好地解决法定人不追认的问题。相反，合同法撤销权行使的一年除斥期间的规定却可以有效地防止撤销权人长期不行使撤销权的问题，即使其不行使撤销权超过了除斥期间，也不影响合用的效力。
总之，当合同一方是无民事行为能力人时，该合同可以由无民事行为能力人撤销。这意味着，当合同一方是无民事行为能力人时，合同成立并有效，但无民事行为能力人可以依自己的选择否认合同的效力。具体言之，如果无民事行为能力人拒绝履行合同，另一方当事人提起诉讼，要求法院强制无民事行为能力人履行合同义务，无民事行为能力人可以以其无缔约能力为抗辩理由;如果其已经履行了合同，可以对相对人提起诉讼，主张撤销合同，请求对方返还财产;如果双方均履行了合同，无民事行为能力人仍然可以主张撤销合同。反之，如果无民事行为能力人不主张撤销合同，另一方当事人就要受合同约束，履行合同约定的义务。将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同的结果是:当合同的履行对无民事行为能力人有利时，无民事行为能力人可以请求强制履行合同，反之，当合同履行对其不利时，它可以主张撤销合同。
客观地说，即使将无民事行为能力人订立的合同全部规定为可撤销的合同，也不能完全保护合同相对人的合法权益，也不利于无民事行为能力人的学习、生活和工作。因此，在将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销合同的同时，可结合审判实践，将无民事行为能力人订立的下列合同确定为有效合同:
1.纯获利益的行为:无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。在这些合同中，无民事行为能力人只能获得利益，不会遭受损失，应当确认为有效合同。考虑某种行为是否是纯获利益的行为，主要不在于是否可能给未成年人带来某种利益，关键要看是否给未成年人施加负担，尤其要考虑这种负担的承担最终是否给未成年人获取利益。如果负担与获得的利益相比，明显不相称，未成年人获得的利益远远高于其承受负担所遭受的不利益，那么这种合同可以认为是纯获利益的合同。[20]
2.日常生活必需的行为:在英美法中，有所谓必需品理论，即:必需品是与未成年人的生活条件⋯⋯和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品。因此，何谓“必需品”，应以未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。[21]无民事行为能力人应当可以从事一些日常生活所必需的交易，否则会限制其行为的自由，也会给其生活带来不便。
3.在法定人确定的目的范围内从事的行为:此种交易，实际上已获得法定人的事前概括同意，应当认定为有效。如，未成年人考试成绩突出，父母允许其购买大型玩具，数码产品等。
注释:
[1]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。
[2]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。
[3] [苏]那雷什金娜著:《资本主义国家民商法》(下)，中国政法大学出版社1989年版，第9页。
[4] [德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第409页。
[5]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第198页。
[6]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第159页。
[7]严格说来，对缔约能力的要求既包括自然人订立合同应当具有相应的民事行为能力，也包括法人订立合同应当具有相应的民事行为能力，本文只探讨自然人的民事行为能力问题。
[8] [德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第410页。
[9]参见《德国民法典》第104条和105条。
[10]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。
[11]阿蒂亚:《合同法概论》，法律出版社1982年版，第160页。
[12]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第197页。
[13]李双元、温世扬主编:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第174页。
[14]周彤著:《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第122页。
[15]我国台湾地区邮政法、电信法、简易人寿保险法做有类似的规定。
[16]王利明著:《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第639页。
[17]参见《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第191、198页。
[18]王利明著:《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2002年版，第663页。
[19]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。
[关键词]：电子商务 电子数据交换 电子合同 电子邮件 功能等同法
世界已进入一个信息，以互联（Intenet）为基础信息技术正在改变着我们的生活方式和商务方式。将互联网技术于商务活动就称为“电子商务”。电子商务 的出现极大的提高了的效率，降低了企业的成本，为顾客提供了更快、更好、更方便的服务，特别是在sars病毒肆虐的今天，“电子商务”在企业间的往来中的 应用更为显著。
电子商务是通过电子手段进行的商务活动，与之相近的是“电子商业”“网络贸易”“网络经济”“数字经济”。它是在“网络空间”的“虚拟”里进行忽略国界的贸易活动。，随着电子合同的广泛应用和，经常遇到的就是问题。传统的法律规则已不能完全适用网络经济时代的新情况了。许多新的法律问题亟待解决。什么是电子合同；合同当事人的主体资格是否应有不同的确定标准；要约、承诺何时何地成立及生效，如何撤回，撤消；电子合同的书面形式，证据，签名的合法等。诸如此类问题皆为网络交易合同的基本问题，下文将就有关问题进行讨论。
一、电子合同及种类
电子合同是机信息处理技术和计算机网络通讯技术高度发展的产物，电子合同存在的物质条件是电子计算机和计算机网络。在电子合同中一台计算机先将当事人一方的订约意思表示由可识别的文字转化为数字，通过调解器发送到另一方当事人的计算机中，另一方当事人的计算机接受后再转化为可识别的文字信息。由于意思表示是由计算机通过数字转化来完成的，所以电子合同又称为数字合同。它将“物质的流动”改变为“电子的流动”。由电子数据、电子单据、数字货币、电子银行取代了有形的合同书、票据、纸币，银行。
电子合同是人类利用电子方式进行的商业活动的基本形式，它同传统的合同相比，有其突出的特点：（1）主体的虚拟化。合同一方或双方在网上大都以网址的形式存在，其真实姓名地址在网上并不明示显现。目前，上网建立网页进行销售活动和交易没有完全置于法律控制之下，任何人都可以成为合同的主体；（2）合同订立过程中的无纸化。电子合同一切都是通过网络进行的，合同双方互不见面，电子合同的签署和履行是在无数计算机构筑的“网络空间”中进行的。合同订立只是双方在网上通过披露信息来完成的；（3）履行的无纸化。即所谓的“在线经营”，它是通过网上信息传递来代替合同的实物履行，用“电子流”代替“物质流”。合同履行内容中（付款、交货、提供服务和劳务等）除必须实物交货和提供劳务的电子合同之外，其它电子合同都可以直接在网上进行和完成。电子货币、电子钱包、网上银行、电子票据完全可以实现支付功能。以计算机软件、图纸、等为内容的无形产品，可以通过网上下载、电子邮件的方式进行交货；提供服务类的合同包括技术咨询、培训也可以通过网络数字信息的传递来完成；（4）履行的超时空化。在网络中心里没有中心、距离、国界。因而电子合同的签订。履行不受时间空间的限制。
电子合同是电子商务的基本形式。合同电子有广义和狭义之分，广义的电子合同是指一切用现代电子通讯技术手段所达成的合同（我国《合同法》第11条）。《电子商业示范法》（1996年12月16日联合国国际贸易法委员会全体委员第85次全体通过，1998年对个别条文作了修改）系指由电子手段光学手段或类似手段造成储存或传递的信息，这种手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）电报、电传、传真。狭义的电子合同是指利用不同的电子计算机之间生成、传递、储存信息而达成的合同，包括EDI和E—mail两种形式又称“无纸合同”。以下所指的电子合同都是狭义上的电子合同。电子数据交换是两个或多个企业（包括海关、报关行、银行、运输行、贸易行等与商业贸易有关的企业）之间，利用标准的数据形式，通讯协议、商业协议，通过通讯线路在计算机之间自动处理、识别、传输、申报数据往来的文书、报表等，从而在最短的时间内完成的各种商务手续的电子手段。因为在交易完成时不需要传统的有纸单证，因而EDI又被称为无纸贸易，它在西方国家已得到普遍的应用。
EDI特点是，其数据交换中采用的各种技术和均不是由企业独自决定的，而是使用了一系列的“标准化规则”；EDI在进行商务活动时，使用一台终端，以标准格式，标准协议，即可授受与多个对象的相关数据，传送的资料是业务资料，如发票、定单等，而不是一般的共享信息，无须人工的介入，由收发双方的计算机系统直接传送。传统的EDI是特定的大型企业之间通过租用电脑线在专用的网络上实现，是封闭的，安全性能好，但费用高。电子邮件是传统邮件的电子化，凡是传统的邮件有的功能它都具备。并且除文字、图形它还能传送图象、声音。它有速度、效率高、操作简单方便适用等诸多优点。发信人将编辑好的文件按照收信人的电子邮箱地址通过网络传递过去。对方即可随时打开信箱、读取邮件。由于E-mail费用低廉节省时间，而且没有旅途劳顿。所以，在现在的商务活动别是在发达国家，正逐步取代传统的合同的形式。随着internet的普及和提高，internet作为一个费用更低，服务更好，开放式的网络系统，将会成为EDI和E-mail的主要载体。
二、电子合同的订约及主体资格
订立合同须要经过要约和承诺两个阶段，一方要约，他方承诺，合同成立。电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文的交换过程，用计算机之间的“对话”了来完成订约。这传统的面对面磋商或通过邮局传递信息电报进行要约，承诺的方式有很大的不同。法律在对电子合同订立程序规制时，必将面临许多困惑和问题。
订约人，是指通过相互意思表示，进行要约、承诺，从而缔结合同的人，订约人可以是当事人自己也可以是当事人委托的人。订约人在电子合同中是通过某种信息系统发送订约电子信息的人。大体相当于《电子商业示范法》中称的发端人。我国《合同法》中规定，合同的订立要求订约人（1）具有民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实。在普通合同的订立过程中，相对依直觉通常可以对行为人有无行为能力，是否作出真实意思表示进行判断，但在电子合同中却极为困难，因为双方都是以“数字人”的形式出现的，也就很难判断相对方是否具有权利能力和行为能力，意思表示是否真实。同时，因为在EDI形式的电子合同中交易双方的计算机按照预先编制的程序自动进行，而不需要当事人的参与，也没有得到任何人的确定，这就使其合同有效性受到怀疑，甚至有人认为计算机取得了“人”的身份，具有行为能力。实际上，计算机总是直接或间接的受人控制的，它永远不能取得享有权利义务的订约人的地位。因而电子合同订约人只能是对该计算机系统永远支配权的人。计算机在没有人直接干涉情况下自动产生的电文应视为由人的实体利用为其运行的计算机发出的电文。
目前，随着internet的普及，网络使用者的年龄及层次也在迅速变化，许多儿童和未成年人皆可在网络中任意冲浪，在今天他们眼里，光盘和网络就象人眼中的空气一样稀松平常。因为与传统的合同订立相比，订约人是通过电脑网络为意思表示，相互以“数字人”的形式出现，男女不分，老幼不辨。虽然有些时侯要求相对人输入身份证号码出生日期或信用卡卡号以证实其为有行为能力的人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性。因此未成年人如系无行为能力或限制行为能力的人而于网上订立网络交易合同时，有无必要就其行为能力特别另行规定？针对这个问题，依我国《民法通则》之规定，18岁以上的系成年人固无问题，系10岁以下之未成年人其行为除未成年人受益的法律行为以外均无效。如系10岁以上的未成年人其法律行为，由其法定人或征的其法定人之同意外，否则无效。此外，精神病人也可能在网上交易，此时又有两种情况（1）完全不能辨认自己行为的精神病患者，为完全无行为能力人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病患者，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动。再者精神病患者之病情亦有轻重，从而其法律行为的有效性（《民法通则》第19条）。因此，如何判定法律行为是否有效这都要加以考虑的因素。
