时间：2023-02-18 01:51:52
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇调查取证，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
调查取证申请书
申请人：__________律师事务所__________律师
通讯地址或联系方法：____________________
申请事项：请求许可调查取证
申请理由：作为犯罪嫌疑人（被告人）__________的辩护人，因案情需要，本人拟向被害人（被害人近亲属、被害人提供的证人）__________收集与本案有关的材料，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条第2款的规定，特此申请，请予许可。
此致
________________人民法院
________________人民检察院
申请人：
律师事务所（章）
年 月 日
[关键词]火灾调查；取证困境；解决方式
中图分类号：X928.7 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）47-0363-01
火灾威胁着人们的生命财产安全，给人们生活带来了许多危害，随着人们生活水平的提高，各种火灾的诱发因素也随之增多，而我国现在消防工作与消防思维不能够完全解决火灾调查中的问题，也给火灾调查取证带来了困境。因此积极改进这方面工作，做好火灾调查工作，认真分析火灾原因、取证困境等等，为解决火灾调查取证提供方法。
一、火灾调查取证困境分析
（一）火灾调查取证认定依据片面，导致结果不准确
火灾调查取证需要具备完整的证据链，尤其对于电气火灾的原因调查工作更是如此，火灾调查取证工作工程量大、细节繁琐复杂，因此在实际工作中时，火灾调查人员为了尽快完成火灾调查任务，一些调查人员就简单地在火灾现场进行巡视，仅凭找到的熔珠就判定火灾的类型为电气火灾，一些火灾调查并没有调查清楚火灾引起的具体故障，还有些工作人员为了减轻调查经费支出，没有对物证进行鉴定，没有办法查清火灾原因时，就随便找一个原因说是电气火灾，这样得出的火灾结果是不科学也是无效的。
（二）火灾调查涉及面广，技术含量高，需要实践经验多
火灾调查中涉及到的专业面非常广，既有供电系统、电气线路以及用电设备等，火灾调查人员不仅需要掌握电气用品的工作原理、用电设备经常出现的故障以及电器的维修保养等方面的知识经验也是必须具备的，火灾调查人员在火灾后的痕迹辨认以及提取中也要仔细认真[1]。上述的所有这些都给火灾调查取证工作带来了困难，因为实际火灾调查工作中，多数是年轻人，能够全身心地投入到火灾调查工作研究中的非常少，不能够担负起调查工作的重任，缺乏相应的高技术，实践经验也是非常缺乏的。
（三）火灾现场勘验难度大，火灾勘验人员要有耐心
火灾现场由于及时地灭火工作，一些熔珠在灭火过程中被破坏与泥水等混合在一起，这些熔珠是非常微小的，非常难以分辨，现在的火灾勘探没有比较先进的勘查手段，只能单纯依靠徒手扒掘、用肉眼查找等等，落后的勘查技术使得火灾原因的寻找更加困难。
（四）火灾总量激增，火灾调查人员及专业警力不足
我国在进入新世纪以来，社会经济迅速发展，人们生活水平提高，但是各种火灾也随之增加，火灾总量激增，火灾事故的原因也是越来越复杂，多种矛盾与纠纷凸显了出来。另外全国各地仍旧存在着不同程度由于外在因素所带来的火灾，火灾总量大，但是我国的火灾专业警力不足，缺少专门的火灾警务人员对其开展调查工作，2012年我国专兼职火灾调查人员总共不足2000人，这样平均到每个县区下来还不足1人，这样的警力无法满足火灾调查工作的科学精密开展，火灾调查人员队伍建设不足，后备支持力量薄弱[2]。
二、火灾调查取证困境的解决方式
（一）对法定火灾调查职责范围进行改革
针对火灾调查取证困境以及问题，我国对其进行了积极地解决，首先是改革法定火灾调查的职责范围，火灾管理部门按照“小政府、大社会”的理念，依照法律缩简、强化火灾调查范围，政府等相关部门也要科学合理地行使自己的行政职能。公安机关消防机构负责危害公共安全的火灾事故调查，或者是委托其他有关社会组织对其负责调查。公安机构需要依法查处那些故意纵火案件，对于火灾危害涉及某一单位、某个人时，这样的火灾应该交托社区单位或者时基层组织单位开展组织与调查，经过组织与调查之后，将调查记录上报给相关部门。对于社区出现的农村、单户居民住宅火灾来说，火灾危害影响大的话，应该由基层单位组织出面调查处理，火灾当事人需要自行处理损失、规模小的事件，并依法开展备忘工作。
（二）火灾调查中技术与行政执法相分离
火灾事件调查技术的科学性与专业性非常强，不应该过多地受行政方面影响，将技术行为与行政行为分离开来，火灾事故确认书的编写与确认由法医进行鉴定，行政机构不负责这项工作。火灾调查员将火灾起火原因进行分析、认定，然后加盖名章之后，就具备了法律效力，火灾调查员依法承担法律责任；对于火灾事故查处工作，应该由公安消防机构行政执法人员负责相关的事物，火灾调查员最好不要参与进去，两者的分离为后续相关刑事案件的处理提供了依据与指导。火灾调查员制度的建设也是非常必要的，有利于管理人力资源，根据知识能力与实践经验对其进行分级，将社会人才与非政府机关火灾调查员开展调查工作[3]。
（三）引入自行和解与火灾事故调解机制
火灾可能会带来一些社会矛盾与伤害，为了更好地解决矛盾与问题，有关部门可以建立健全相关的法律制度，解决社会危害小的火灾事故，应该依据《治安管理处罚方法》中“治安调解”或者是《道路交通安全法》的“交通事故调解”内容等条例，采取相应的解决办法，建立相应的火灾事故调解机制与方法，我们也可以借鉴外国有关的非诉讼纠纷替代解决方法，倡导当事人自行解决、自行和解，如果自行解决与商量不行的话，需要按照一些基本的法律法规如《人民调解法》、《工会法》等，让基层政权组织或者是工会参与到调解过程中，将火灾引发的社会矛盾积极地解决，不追究自行和解与调解成功的火灾法律事故。依据《保险法》，那些有保险的单位与个人，应该按照保险规定来约定火灾解决方法，或者是委托双方指定的机构进行火灾问题的解决。
三、结语
火灾调查取证面临困境，应该在理论与实践中不断进行尝试与改进，积极响应当前政府政策形势，转变政府职能，解决火灾消防部门工作结合实际情况，积极地改善火灾调查取证问题，为火灾消防建设工作作出贡献。
参考文献：
[1] 韩子忠.现行火灾调查制度研究及改革初探[J].消防科学与技术，2014，（5）：591-594.
要求法院调查取证申请书申请人:中国人民财产保险股份有限公司×县支公司,住所地×县×镇×街1号。
负责人:刘××,经理。
申请事项:要求调取××中级人民法院(2004)民二初字第98号民事案件中中国建设银行股份有限公司×分行(下称×建行)提交的下列证据:1、×有限公司出具的《汽车消费贷款资信调查确认函》;2、2003年1月17日A公司出具的《承诺书》;3、2003年1月22日的《机动车销售统一发票》;4、发动机号码为******的汽车出厂合格证明;5、号码为×××2和××××4的《北京市商业企业专用发票》(发票联)
事实和理由:
×建行诉申请人借款纠纷一案,业经贵院立案受理。×建行曾就本案的借款事实于2004年7月24日向贵院起诉,案号为(2004)民二初字第98号。为证明申请人是在×有限公司确认李××购买发动机号为******、价值170万元北方大巴汽车购车行为的真实性以及A公司承诺将该车用于抵押的情况下同意为李××提供保证保险的,但×有限公司实际出售和李××实际购买并投入运营的是发动机号为******、价值100万元的北方大巴汽车,进而证明李××与×有限公司恶意串通共同骗取申请人提供保证保险的事实,申请人向贵院提交了上述证据复印件。这些证据均是×建行在(2004)民二初字第98号案件中提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定,特提出上述申请。
此致××中级人民法院申请人:
二五年七月五日
分析法院在刑事诉讼调查取证中存在的不合理的问题,我们应从分析它的性质入手。无论是英美法系法律,还是大陆法系法律,都规定举证责任完全由当事人承担且直接与诉讼结果相关联,法院不具有调查取证权,而我国则确定了法院调查取证制度。虽然我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释,都没有明确法院行使调查收集证据权的性质,但理论界对这一问题争议较多。
目前主要有两种观点:一种是职责说,认为“人民法院在刑事诉讼中不负有全面收集证据的职责,但负有在法定情况下收集、调取有关证据的职责”。或者说“属于法院履行审理义务的行为” .
另一种观点是法院证明责任说,得到了比较普遍的认同,认为该项权利是人民法院在诉讼证明中所承担的证明责任。笔者对以上两种观点不敢苟同。法院在诉讼中承担的是审判职能——对当事人所陈述的事实和提供的证据进行审查和判断,得出终局性的结论。查证行为是法官基于公权利而介入了双方当事人的纠纷中,这就违背了审判作为一种司法活动应具有的被动性、中立性、公正性的特点。如前所述,人民法院调查收集证据并提出证据,则必然由于该证据对其中一方当事人有利或不利而使其失去客观、公正、中立的地位,从而使审判发生偏私,这与人民法院担负的审判职能和中立的诉讼地位是不相容的。
其次,人民法院在诉讼中调查取证是否属于证明责任的承担呢?从证明责任的前提和后果来看,法院是不承担证明责任的。证明责任的前提——证明主张在刑事诉讼中一般是控方提出的被告人应承担何种刑事责任的诉讼请求,而法院作为对这种诉讼请求的裁判者,本身不提出任何主张,没有主张也就无所谓证明,也就不会成为证明的主体 .证明责任的后果则表明了负有证明责任的诉讼主体其证明若不能达到法定标准,诉讼主张得不到支持,就要承担败诉的不利后果。很显然,法院没有诉讼的主张,自然不可能承担诉讼主张不成立的不利后果,人民法院更不存在着败诉的说法,所以说在诉讼中人民法院不是证明的主体,不负有证明责任。现代刑事诉讼中的证明理论中,证明主体只能是控诉机关和当事人,具体而言有公安机关、国家安全机关、被告人、自诉人、被告人、附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人等。
那么,人民法院的调查取证权是一种什么性质的权利呢?笔者认为,它既非法院的职责,也不是法院承担的证明责任。对于它的性质,应当定位于法院运用国家权力,在当事人举证不能或举证不充分时,对当事人举证权的一种公力救济。之所以作这样的定性,是因为在实践中它有存在的现实依据。
[关键词]申请调查取证；救济措施；监督与制衡
[中图分类号]D915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02
会见难、阅卷难、取证难是阻碍律师在侦查阶段介入诉讼的三大难题。新《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、复制摘抄案卷进行了规定，但取证难的问题并没有从根本上得到解决，加之律师作为辩护人的地位不能得到侦查机关的认可，直接影响该权利的实现。
一、侦查阶段辩护律师的申请调查取证权
辩护律师在侦查阶段的取证权一直饱受质疑，通过对新《刑事诉讼法》的解读，我们可以从学理解释的角度承认辩护律师的调查取证权，尤其是新《刑事诉讼法》将律师介入侦查时间提前至犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起，既然在侦查阶段对律师辩护人的地位和身份予以确认，那么律师天然具备取证权；然而在司法实践当中，律师往往难以行使取证权，原因在于《刑事诉讼法》第三十六条以列举方式对辩护律师在侦查阶段的权利予以明确：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。取证权并不在列举范围内，且在辩护律师的调查取证权条款当中规定辩护律师得申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，此处申请主体不包含公安机关，即辩护律师不得在侦查阶段向公安机关申请由公安机关申请收集、调取证据；该条第二款规定律师经检察院或法院许可，取得被害人或其近亲属、被害人方证人同意前提下，可以向其收集证据。此处也排除了公安机关，对此是否可以理解为辩护律师在侦查阶段不具有调查取证权？
二、审查阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现
“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十条规定辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，人民法院认为有必要的，应当签发准许调查书。如果以上当事人或者诉讼参与人不同意辩护律师进行取证，该解释第五十一条规定及五十二条规定：律师向人民法院申请收集证据的，人民法院认为确有必要的，应当同意。如果某证据不宜或不能由辩护律师收集，而人民法院认为确有收集必要的，应当同意。进而言之，虽然最高法司法解释对律师申请取证的形式与条件、批准主体、审批权限等进行了初步归置，但是通过三个“人民法院认为有必要，应当同意”规定可知：该解释给予人民法院过多自由裁量权，因为对于“确有必要”包含了哪些内涵，何种情形足以达到“确有必要”的标准并未明确规定。该解释第五十三条对于律师申请取证的审批结果规定：人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人； 决定不准许、不同意的，应当说明理由。应当强调的是此处并未赋予辩护律师对于法院决定不准许或不同意申请调取证据的复议权，即法院作出的不准许或者不同意申请调取证据的决定具有确定性、终结性，辩护人不得有异议，没有救济途径。〔1〕
“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作 笔录附卷； 对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。
三、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
一、调查取证现状分析
本院截止9月，本年民商事案件收案共计1118件。经随时抽查其中377件，其中涉及依当事人申请调取证据和依职权调取证据调查取证的案件共计32件。分析这些取证案件情况，总结出当前法院调查取证存在以下两个特点：
调查取证工作量大。377件中涉及法院调取证据的案件共计32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件20__件，需要调查取证的案件将有170件，全院民事法官21名，每名法官将调查取证8件。
调查取证涉及机关多。32件涉及取证的案件中，涉及了11个被调查机关，由于行业分散、地域分散，导致取证工作成本高、耗时长，诉讼资源消耗较大。
调查取证存在一定困难。如果以花费时间半天以上或者前往次数两次以上、甚至取证失败定义为取证困难，那么上述32件进行了调查取证的案件中，发生取证困难的有6件（包括取证不能2件），占到取证的19%。
二、取证困难的原因分析
1、被调查机关主观上配合意识不强。
有两个原因：首先是因取证内容往往直接、间接涉及被调查机关工作，被调查机关往往担心提供的信息存在漏洞，可能导致法律风险而推诿。实践中也确有因被调查机关提供必要信息而使案件当事人误以为被调查机关与本案有关且存在过错行为而被无端指责、牵扯的情况发生。然后是对协助人民法院调查取证是单位和个人应当履行法定的义务认识不足，将协助取证工作当作额外工作负担而推诿拒绝。
2、被调查机关客观上档案管理不善。
表现在三方面：第一是被调查机关多为国家机关，许多机关档案资料未采用微机管理，传统的人力目录式管理导致查阅档案效率低、工作量大，甚至无法查询；二是查阅档案的审/！/批环节多，手续繁杂，往往因某领导或者印章管理者不在单位，致使调查取证无法进行；三是被调查机关对档案管理者的管理不力，因某一个档案管理者出差、休假或不在岗导致无法查询档案的情况多有发生。
三、对策及建议
1、完善档案管理、查询制度。
各机关档案管理工作应当进行全面清查，查漏补缺，建立完善的档案管理和查询制度。要简化档案查阅审批手续，落实档案管理人员责任，保证正常档案查询的高效开展，提高档案查询的效率。
2、实现公示信息的公开化。
对个人人口登记信息、法人或其他组织的工商登记信息、车辆登记信息、房屋登记信息等不涉及个人隐私和商业秘密的信息向社会公众公开，允许自由查询。
近日，成都商报登出这样一则消息：“一个特殊的组织—成都女子维权调查中心正式成立。该组织负责人宣称：婚外债、家庭暴力、转移婚姻共同财产将成为其受理的主要业务；维权形式则包括法律允许的范围内，对丈夫的婚姻过错各项进行取证，协调夫妻紧张关系等。这个组织的调查员即人们俗称的“爱情侦探”来自省内各地，清一色的女性，近九成是离异的人士。”这则消息一经公布，引起人们的议论纷纷。关于“爱情侦探”的出现，有人认为可以接受，因为能够自己的婚姻上的合法权益；也有人对此持否定的态度，毕竟婚姻是两人之间的事情，怎么好让外人插手......无论如何，在笔者看来“爱情侦探”的出现所引发了新的法律问题是不容忽视的！
笔者个人观点认为，调查取证权是指调查事实和取得证据的一种权利。它有广义和狭义之分，广义的调查取证权即包括侦查权和狭义的调查取证权。在我国法律规定侦查权只有公安和检察院及国家安全部门等部门才能行使！狭义调查取证权行使主体法律也仅规定了法院和刑事诉讼中的辩护律师以及民事诉讼法中的诉讼当事人有收集证据的权利。可见爱情侦探并不是行使的调查取证权的合法授权主体，那么“爱情侦探”所进行的调查取证行为的合法性就失去了成立的基础。
众所周知，隐私权是是国际人权公约公认的一项重要基本人权，[世界人权宣言]第12条规定：“任何人对私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法的干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”在我国，隐私权是指私人的生活安宁不受非法干扰，私人信息不被他人非法采集、刺探和公开的权利，隐私是个人不愿为他人知道或了解的私人生活及其信息，包括个人的生理的、生物的信息等基于自然人人格尊严的私人生活领域。隐私权和人格尊严存在积极密切的联系，侵犯隐私权同时也侵犯了人格尊严.由于"爱情侦探"所要调查取证的证据的特殊性——他人私生活中对婚姻不忠的事实,而采取的调查取证的方式往往是跟踪、刺探、暗中拍照等侦查手段，触及他人的私生活方方面面，因而调查取证过程就不可避免地和他人的隐私权保护发生冲突。与此同时对实际生活中婚姻不忠的事实和不忠事实以外的个人私生活有时难以区分的，这也就容易发生错判的可能性。根据我国[婚姻法]第十一条 规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”，我们可以判定即便是夫妻双方都有相互尊重不得干涉对方隐私的自由，同样“爱情侦探”作为婚姻以外的第三人更不能经夫或妻一方授权就可以去侵犯另一方的隐私。
我国[婚姻法]经修改后增加了第四条规定：“夫妻双方应当互相忠实，互相尊重。......”这是[婚姻法]的一条指导性原则。各国民法典中也都有类似的规定，例如[法国民法典]212条规定“夫妻双方有相互忠实、帮助、救援的义务”。夫妻之间信守忠实和相互尊重，这是婚姻幸福的基础，也是夫妻双方关系和谐，家庭互睦的前提，它既是道德标准又是法律要求。如果夫或妻的一方仅凭自己对另一方的怀疑而聘请“爱情侦探”去调查对方的私生活，那么这种行为本身就是违背的夫妻双方互相忠实，互相尊重的法律原则，也是一种夫妻之间不忠不信的表现。所以聘请“爱情侦探”的结果最大可能是非但不能维护夫妻之间的和睦、家庭的稳定，从某种意义上说，加深了夫妻之间的裂痕，最终导致家庭的破裂。“婚姻是一叶舟，夫妻是舵手。若要达到幸福的彼岸，需要二人真诚配合，患难与共”这是一段形象的比喻。真正幸福美满的婚姻关键在于夫妻双方相互理解支持和彼此的互信。当然，即便到了不能维持的地步，双方可以选择离婚，这是法律赋予的离婚自由的权利，但是，也不必让一个夫妻双方的局外人介入其中。
应当说，在今天“爱情侦探”现象的产生具有深刻的社会背景。近年来，随着国门开放，西方“性自由”主义思潮的也开始冲击我国的传统的婚姻家庭。一时间，诸如婚外情、包二奶等不道德现象不断涌现，给原本和谐的家庭带来不稳定因素，离婚率逐年上升。按我国[婚姻法]的相关规定对于夫妻之间有严重过错的一方，另一方有请求赔偿的权利。然而现实生活中，要得到法律的支持，主要是证据问题.。对无过错的一方而言，取证是一件相当困难的事。个人只能求助于社会力量的帮助，正因为有了这个需要，所谓的“爱情侦探”职业也就应需而生了。“爱情侦探”产生的缘由，的确有其合理性的一面，另一方面，“爱情侦探”在没有正当途径获取证据的情况下，会采取违法的、侵犯他人的合法权益的方式采集证据，反而激化了矛盾，不利于社会的稳定。因此对“爱情侦探”作为新生的职业群体在维护其委托人合法权益的同时又侵犯法律保护他人的合法权益的尴尬境地值得我们反思。
“爱情侦探”触礁法律一文由搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!
近年来，刑事普通程序审判方式改革成效显著，但自诉案件审判方式改革发展相对滞后。表现为庭审次数多、调查取证多、审理周期长、上诉率高等。审判方式改革所希冀的高效率，在相当一部分自诉案件审理中未能实现。分析原因，除客观因素外，下列因素影响是不容忽视的。
错误的权利意识使其不愿举证或极端自己证据的效力。一些自诉人仍认为权利被侵害，但为何人侵害及如何侵害应由政府（人民法院）查清并对侵害人予以惩罚，诉讼中不愿举证证明控诉事实；被告人方认为自己未侵害他人或虽侵害他人但事出有因，亦应由政府（人民法院）查明事实并主持正义，诉讼中不愿提供证明被控事实不存在及无罪、罪轻的证据阻却自诉人控诉。还有一些当事人极端地强调自己的证据真实性和证明效力，一旦诉讼结果与自己不利，缠诉不息、上访不止。当事人这种错误权利意识及行为，使法官在诉讼不同阶段，花费大量时间和精力进行应诉指导和说服教育，诉讼过程显得冗长缺乏效率。
证人作证时情感倾向、利益等意识使其证言不具稳定性。诉讼中，证据以证人证言为主，但内容不稳定。表现在，证人就同一事实为双方作证，内容不同，甚至截然相反；证人就同一事实在不同的诉讼阶段所作证言不同，甚至截然相反；双方就同一事实提供的证人证言不同，甚至截然相反。在证人出庭作证难未能有效解决的情况下，证人证言这种不稳定性，成为困扰法院进而影响审判效率的一个重要因素。同一事实存在不同证言或同一证人存在不同证言，采用何人证言或采用何种证言难以确定。为此，调查核实证据就会成为法官一项必须的工作。
近年来，一些当事人举证意识有所增强，为证明自己主张或阻却对方，在诉前和诉讼中，均能各自取证。但取证相对集中少数甚至个别证人时，容易造成证人厌烦、抵触情绪。如一些案件证人特别是少数或个别关键证人，自诉方诉前为获得指控证据向其取证，被告方为获得辩护证据也向其取证。双方取证侧重点不同，导致证人证言出现差异甚至矛盾。如果证人未到庭作证，法官为核实证据会向该证人再次调查取证；如果此案进入二审或再审程序，上述取证还会重复。如此，证人会产生厌烦、抵触情绪，从而不愿作证、回避作证。
法官对当事人所举证据不信任意识使其不惜重新调查取证和核证或作大量调解工作。由于证据真假混杂、证人证言多变等原因，法官对当事人所举证据有不信任意识，加之相当一部分案件庭审中难以核证和认证。为使裁判符合法院既定质量要求，法官不惜花费大量精力进行调查取证和核证，根据调查结果对当事人所举证据进行甄别；如果通过调查取证，法官对证据的认证仍不能形成内心确信，则寄希望于调解结案，甚至出现久调不决，久拖不决。
1.证据证明力的冲突
作为深受大陆法系影响的台湾刑事法律，更为注重证据方法，并未像大陆直接在法典中规定明确的证据形式。在大陆刑事法律中，证据是否合法有效与证据的形式是否符合法定形式紧密相连。尽管台湾证据方法与大陆证据形式的表述相似，但存在着本质的差
异。台湾检察机关获取的证据在不符合大陆证据形式的情形下，需要进行形式的处理，乃至重新调查取证，方可产生证据效力。另一方面，台湾刑诉法强调证据的直接性，两岸刑事司法互助中的调查取证多为间接性质，时常需要耗费巨大的转换成本。虽然2012年3月台湾最高法院101年度台上字第900号判决认为“被告以外之人于大陆地区公安所制作询问笔录具有证据能力之依据，不论依刑事诉讼法第一百五十九条之三第三款，或同条之四第三款规定，均可获致相同之结论，自难指摘原判决采证违法”，但此仅将大陆公安视同于台湾司法警察，仍然无法司法体系中司法警察所获证据效力层次较低的问题，依然存在笔录有无证明力的争议。这种证据证明力上的冲突无形中降低了两岸检察机关在刑事司法互助中取得的成效。
2.刑事司法权管辖的冲突
刑事司法管辖权作为整个刑事司法活动的开端，具有举足轻重的意义，司法管辖权的确定往往会对法律适用和判决结果起到直接作用。对确实存在的犯罪行为丧失管辖权就意味着可能“纵容”犯罪分子逍遥法外，给刑事司法的公信力造成巨大冲击。《互助协议》虽在诸多刑事领域确立了广泛的司法协助事项，但却并未提及如何确定刑事司法管辖权。从上世纪末两岸劫机犯罪引发激烈的刑事管辖权之争开始，司法实践中便屡屡发生管辖权归属争议，严重阻碍两岸检察机关打击刑事犯罪。
二、关于提高两岸刑事司法互助中证据转化效率的构想
大陆新刑诉法实施后，两岸刑事证据适用原则差异的缩小对两岸调查取证协助效率的提高有较大的推动力，但在具体实践中仍需大陆检察机关以更积极的姿态参与。
（一）大陆检察机关提前介入两岸刑事调查取证协助
因台湾检察机关在刑事侦查中的主导权，故允许其在调查取证时兼顾庭审时的质证环节，从而提高调查取证的针对性及效率，而这恰恰是在大陆公安机关难以企及的，如前所述，大陆公安调查取证后形成的笔录往往不具证据能力。为提高两岸刑事调查取证协助效率，大陆检察机关应行使诉讼监督权利提前介入两岸刑事调查取证。在大陆公安机关主导调查的同时，检察机关对证据的形式、取证方法、直接证据的充分性等予以监督，提出相应检察建议，提升证据效力层次，降低证据法律资格被否定的机率。
（二）请求协助方检察官的介入
互涉两岸的刑事案件由于覆盖区域广、牵扯人数多、社会影响大，加之两岸刑事犯罪特点、刑事办案经验不尽相同，单纯通过委托协助调查取证及有限的案情沟通难以满足打击犯罪的需求。两岸检察官协同取证可以利用被请求方对地域熟悉的优势及时定位证人所在位置，可以在一定程度上消除证人对彼岸司法人员的信任疑虑，可以对银行账户、文件资料等涉及案件个人隐私的证据进行合理甄别及适用，最大限度保障人权。因此两岸可以适当放宽对入境司法人员的限制，搭建请求方检察官介入调查取证的渠道，协助调查取证的请求方指派富有办案经验、熟悉两岸法律政策的检察官，在保守案件秘密、严格证据用途、尊重保障人权的前提下，由被请求方检察官给予配合，协同参与调查取证，从而增强侦查取证的针对性、整体性、有效性，提高证据转化效率。
（三）统一两岸刑事司法互助中的证据形式
《互助协议》第18条“互免证明”规定“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明”，在实务中多因证据形式等原因致“互免证明”规定沦为空谈。为力求实现实质上的“互免证明”，两岸司法部门（特别是检察机关、审判机关）应就刑事司法互助中证据形式的统一进行协商，在不违背刑诉法的原则下进行合乎法理的变通，确立统一的证据形式，并适用于整个刑事司法活动，从而确保所获证据的效力。
三、关于确立两岸刑事司法管辖权的构想
（一）两岸刑事司法管辖权冲突的分类分析
有学者将两岸刑事犯罪管辖权冲突的情形分为五种突案件；（3）在一方属地（或属人）、另一方保护管辖下所引发的双方管辖权冲突案件；（4）因共同犯罪所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突；（5）因犯罪后潜逃所引发的互涉刑事案件可能导致双方管辖权冲突。
两岸对上述五种情形均可主张管辖权，仅仅根据传统管辖权处理模式已无法解决现有冲突，因此在确立刑事司法管辖权原则时还应综合多方面因素做出合理的适用调整。
（二）确立刑事司法管辖权归属
虽然刑事司法管辖权冲突背后透露的是两岸主权的纷争，但刑事司法主权仍有别于政治主权，在两岸法律差异进一步缩小、保障人权理念达成共识、打击犯罪诉求相通的大前提下，消除冲突、确立管辖无疑是为两岸人民谋福祉、为两岸社会促稳定的重要举措。
两岸在刑事司法管辖的空间效力上均遵循以属地管辖为主，属人管辖为辅的原则。两岸对属地管辖的领域和犯罪地、属人管辖中公务员和普通公民在适用性上的区分对待都有极其相似的规定。这些共同点构成了两岸协商刑事司法管辖权归属的前提条件。在实践中应分以下两种情形来确认管辖权归属。
1.两岸均认为行为涉嫌犯罪的情形
在两岸均认为行为涉嫌犯罪时，犯罪地的司法部门往往较犯罪嫌疑人户籍所属地的司法部门在侦查取证和诉讼审判上有更为便利的优势，能够提高整个司法活动的效率，避免出现“迟来的正义非正义”的尴尬局面，故以属地管辖原则确认此情形下的刑事司法管辖权归属较为合理，而不论先受理优先 及实际控制优先原则[1]。具体适用分三个层次：第一，犯罪地仅在大陆或台湾时，将刑事司法管辖权赋予犯罪地所在一方；第二，两岸均为犯罪地时，分析受损害程度，将刑事司法管辖权赋予其中受损明显较大的一方；第三，受损害程度无法明显区分时，则应综合考虑犯罪嫌疑人羁押何处更有利于维护社会稳定、何处舆论对司法活动的独立性影响更小等，将刑事司法管辖权赋予合适羁押地一方或拥有更高司法活动独立性的一方。
2.两岸中仅一方认为行为涉嫌犯罪的情形
若犯罪地一方不认为行为涉嫌犯罪，而犯罪嫌疑人户籍所属地一方认为涉嫌犯罪时，宜适用属人管辖原则，将刑事司法管辖权赋予犯罪嫌疑人户籍所属地一方；若犯罪地即为犯罪嫌疑人户籍所属地，但犯罪地一方未实际控制犯罪嫌疑人，此时可同时适用属地管辖和属人管辖原则。
同时为保障刑事司法管辖权确立后的公正司法和高效司法，两岸检察机关还应加强交换案件进展方面的信息，交流对案件侦查、起诉、审判、执行的看法，即时通过正式渠道协商存在的歧见。
注释：
[1]有学者提出在解决冲突时应考虑先受理优先、实际控制优先等原则，笔者对此并不认同。若先受理一方属于受损害明显较小的一方，此时赋予其刑事司法管辖权，不利于最大化保护法益，也易导致不和谐社会因素的滋生；若获得管辖权的一方为实际控制方，而非犯罪地时，将阻碍司法活动的顺利进行，破坏程序效率。
参考文献：
关键词：辩护制度；会见权；控辩平等；法律援助
一、我国死刑案件辩护的现状
辩护制度是现代刑事诉讼制度中的重要组成部分，死刑是剥夺人生命权，最严厉的刑罚，辩护权应该得到最大限度的保障，才能促进司法的公平、公正，充分保障公民的人权。但是目前我国的的刑事案件辩护的状况不容乐观，存在着明显的缺陷。
（一）辩护方的地位和控诉方的明显不对称
实现司法的公正，法官必须保持严格中立的同时，控辩双方在诉讼中应该是平等的诉讼主体，任何一方不能对法官的审理施加影响，但是在我国的司法制度中，控辩双方的地位明显不对称。
我国法律对检察机关的介入给予充分的保障。《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院，人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集，调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。1996年我国刑事诉讼法的修改实现了律师的介入，但相对于检察机关，辩护律师处于不利地位。《刑事诉讼法》第96条赋予了侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人的权利，但是在整个侦查阶段，律师只能给被告人提供法律咨询、诉讼、为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审等一般性的法律服务，而没有查阅案卷案料，调查取证或者申请保全证据的权利，制约了其辩护权的充分行使。
（二）辩护律师的会见权受到限制
在死刑案件的诉讼过程中，辩护律师只有与犯罪嫌疑人、被告建立信任关系，才能在审理过程中提供有效的辩护。
我国刑事诉讼法规定律师可以会见犯罪嫌疑人，但是在侦查阶段对又对律师的辩护权做出了限制：（1）涉及国家秘密的案件，律师会见在押的当事人，应当事先经过侦查机关的批准。（2）律师在会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件的情况和需要可以派专员在场。
（三）辩护律师的调查取证权受到限制
我国的法律赋予了律师调查取证权，同时也对律师的调查取证权做出了限制。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案相关的材料。”律师的调查取证权缺乏法律保障，立法虽然赋予了律师向人民检察院或人民法院申请调取证据的权利，但这一规定对法院和检察院没有约束力，法院和检察院可以按照其需要做出处理。
（四）律师的辩护在审判前难以发挥作用
律师在审判过程为被告人实现有效的辩护，充分保护其合法权益，就必须尽早介入诉讼。律师介入诉讼过晚，会丧失在审判前对被告人的有效辩护，法院的审理时间有限，律师难以做好有效的辩护准备。侦查阶段涉及当事人的羁押、讯问调查取证等诸方面，是最终决定当事人是否有罪，罪行轻重的关键环节，很多诸如刑讯逼供等问题大都出现在这个阶段，各国都十分重视刑事法律服务和法律援助的及早介入。虽然我国的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段便可介入，但是对这种介入设置了种种限制，在实践中，律师的会见权、调查取证权和阅卷权受到了种种限制，律师无法为犯罪嫌疑人提供有效的法律援助，律师在审判前，对全部案卷材料分析、研究，才能全面了解案情，发现其中的疑点，在案件审理过程中，为被告人进行辩护如果在审判前律师不能充分的介入，律师将很难出示充分、有效的证据为被告人提供辩护。
二、对于完善我国死刑辩护制度的建议
根据我国目前的死刑辩护制度中存在的问题，同时借鉴外国的死刑辩护制度，具体建议如下：
（一）充分保障辩护律师的会见权
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不延迟地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师的来访和与律师联系协调。而在我国的律师会见制度中，律师在会见当事人时有侦查员在场，这限制了当事人和律师之间的交流，寻找有利于被告人的证据材料。应该借鉴外国的国外的会见制度，不允许侦查人员监听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，取消律师会见当事人的次数限制，扩大取保候审的范围的使用，是犯罪嫌疑人可以获得实质性的帮助，促进辩护律师和当事人之间信任关系的建立。特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国，由于侦查阶段职权主义的超常发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
（二）律师调查取证的保障
“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺律师的调查取证权，这一诉讼就是不完整的诉讼”①联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以保护。我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，样就使得在审查阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。而且在实践中往往有时间上的限制。
笔者认为应当取消对死刑案件中对辩护律师调查取证权的限制，修改刑事诉讼法中关于律师阅卷权的不合理规定，赋予律师与司法机关平衡的调查取证权，对无故拒绝提供证据材料的单位或个人，律师可以向强制机关申请，迫使其提供证，以保障律师充分的知悉权。
（三）在审判程序中加强对律师诉讼权利的保障
联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。审判程序是律师发挥职能的关键阶段，在审判过程当中，律师的执业活动应该受到应有的尊重，其辩护意见应该得到充分的重视。
我国法律为死刑案件设置了死刑核准的程序，死刑核准的程序的有效运用，一是把死刑核准权收归最高人民法院同意行使，维护死刑复核的独立性，另外就是增加死刑复核中辩护机制的进入。辩护权应该贯穿于刑事诉讼的始终，死刑复核程序也不例外。为使死刑复核程序发挥更大的作用，应该明确赋予律师在死刑复核中的辩护权，允许被告人在死刑复核程序中委托辩护律师，没有委托的，法院应当为其指定辩护律师，辩护律师在为死刑案件进行辩护的时候，应当有权查阅案卷材料、会见当事人及对证据材料的调查。
（四）制定死刑案件中律师的介入标准，提高辩护律师的素质
各国死刑案件承办律师均设置了较高的标准，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。②而我国刑事辩护门槛过低，缺乏准入机制，刑事辩护人员对取得司法人员资格者没有任何准入制度，受功利主义影响，背离职业道德，违反职业纪律的时间屡有发生，律师协会应当制定死刑案件中律师的准入规则，应当限定只有执业律师才能担任死刑案件的辩护人。
在被告人没有委托辩护人的情形下，法庭为被告人指定的律师必须是高水平、有经验的律师，其费用应由法律援助中心承担，并且应当提到死刑案件辩护律师的报酬，避免能力强的律师不愿意承办死刑案件，已承办的律师不愿意投入过多的时间和精力办理案件，造成被告人不能获得有效的法律援助。为了提高律师的辩护质量，应该对死刑案件中的律师进行专门的指导和培训，从各个办案程序和诉讼环节上提出相应的、统一的操作规范，并对死刑案件辩护律师的工作进行规范、评估。
注 释：
2007年3月23日，江苏省常州市溧阳工商局接到常州市xxxx玻璃钢制品厂(以下简称A厂)投诉。称“溧阳市xx模具厂(以下简称B厂)采用欺骗利诱等不正当手段，获取了其高方平筛玻璃钢门面板组合模具(以下简称组合模具)的技术，致使其正常经营活动受到重大影响并遭受较大的经济损失，在找B厂多次协商未果，对方继续侵权的情况下才投诉工商局要求对其查处”。并称为了保护自己的权益，该组合模具工艺已于2006年8月7日向国家知识产权局申请了专利，该局已予以受理。
接到投诉后，溧阳工商局高度重视，立即成立了专案组，并于2007年3月23日进行了立案。经案件承办人员的调查证实，投诉人的组合模具是投诉人在多年的生产实践中不断摸索总结研发的，并不为外界公众所知悉的制造玻璃钢门的工艺技术成果。用该组合模具工艺技术能制造出形状复杂且面板光亮、平整、不变形的玻璃钢门，克服了被外界公众所知悉的“用玻璃模生产的玻璃钢制品表面粗糙、脆性、不易弯曲，适于制造平整制品”存在的缺陷。十余年来，投诉人用该组合模具这一工艺技术制造出的玻璃钢门一直销给布勒设备(西安)有限公司，该项具有实用性的工艺成果，给投诉人带来了较好的经济利益，为了防止该项技术成果外泄，投诉人采取了相应的保密措施。2005年2月始，投诉人与本单位直接接触到该项工艺技术的员工订立了保密协议，建立了厂纪厂规等保密制度。2006年5月，B厂知悉投诉人的该项技术能带来较好的经济效益，对投诉人厂里能熟练掌握该项技术的员工舒某采用欺骗、利诱等手段，通过舒某到B厂的经营场地，现场给B厂的有关人员进行示范操作，讲解投诉人的组合模具工艺和用该模具制作产品的工艺技术制作方法、配方等，B厂由此掌握了投诉人的组合模具工艺和用该模具制作产品的工艺技术制作方法和配方，尔后把制造出与投诉人相同的玻璃钢门销往投诉人的同一客户单位布勒设备(西安)有限公司。至案发止，B厂已销售给该公司上述玻璃钢门37扇，销售金额2，96万元。
该局根据《反不正当竞争法》第25条规定，对B厂作出责令停止违法行为，罚款2万元的处罚。B厂不服，于2008年3月3日向溧阳市人民政府提出行政复议，要求撤销工商局对其作出的行政处罚，溧阳市人民政府于2008年5月23日作出复议决定，维持了本局对其作出的处罚决定。B厂仍不服，逐向溧阳市人民法院提起行政诉讼，该院根据省高院的规定将本案移送常州市中级人民法院审理，该院于2008年11月12日、2009年11月27日两次不公开开庭审理了本案，作出了行政判决，依法驳回了B厂要求撤销溧阳工商局对其作出的处罚决定的诉讼请求，维持了溧阳工商局的处罚决定。B厂对常州市中级人民法院作出的上述判决仍然不服，于2009年12月29日向江苏省高级人民法院提起上诉，高院于2010年1月20日立案受理，依法组成“三审合一”的合议庭，并于2010年2月23日开庭审理本案。工商局在庭审中向法庭提交了充分的事实证据和法律依据以证明对B厂作出的处罚决定，就B厂提出的上诉理由依法逐条进行了驳辩，B厂的律师无言以对，在庭审近结束时，B厂向法庭提出撤回上诉的请求，江苏省高级人民法院经审查并于庭审的当日作出裁定，准许上诉人B厂撤回上诉。至此，这起从2007年3月23日立案到2010年2月23日省高院作出终审裁定结束，期间经过听证、政府复议、溧阳法院受理移交常州中院一审、省高院二审程序，时间跨度四年之久的行政诉讼案最终以工商局胜诉而圆满结束。该案是本市工商局查处的第一件商业秘密案，同时也是常州市第一起由中级法院一审，省高院二审“三审合一”的涉及知识产权的行政诉讼案。工商局在未请律师的情况下，由本局案件承办人员和法制人员共同作为人，开启了工商局承办人员负责承担案件诉讼应诉的先河。
二、案情分析
本案调查取证有三个关键点：一是投诉人的组合模具及工艺技术是否符合法律规定的商业秘密必须具备的四个构成要件；二是B厂是否存在采用不正当手段获取投诉人商业秘密的证据事实；三是B厂使用的模具及其工艺技术是否与投诉人的组合模具及其工艺技术具有一致性或相同性，案件承办人员的调查取证围绕着这三个关键点展开。
(一)对投诉人的组合模具及其工艺技术是否符合法律规定的商业秘密必须具备的构成要件进行调查取证。在投诉人递交投诉书的基础上，案件承办人员详细地向投诉人了解有关情况，要求投诉人提供有关证据材料，投诉人先后递交给本案2006年8月7日向国家知识产权局提出申请组合模具专利的申请文书、该局的“专利申请受理通知书”及该局授予投诉人的“专利证书”等，上述证据证明了投诉人的组合模具工艺技术具有新颖性，在申请日2006年8月7日前6个月内是不为公众所知悉的事实，虽然投诉人的内部职工舒某于2006年5月9日已向B厂泄露了其秘密，根据《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日之前6个月内，“他人未经申请人同意而泄露其内容的，该技术仍然不为公众所知悉，仍然不丧失新颖性”，B厂在本案的调查取证阶段为了证明自己不违法，收集并向办案人员提供了有关玻璃钢制作工艺的出版物和制作玻璃钢产品同行业的证词，案件承办人员对这些材料进行了疏理、分析、研究判断，发现B厂提供的这些材料恰恰证明了投诉人的组合模具技术不是公知技术，后来在听证会上B厂提供的材料也再次证明了这一点。根据最高人民法院法释(2007)2号文第9条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第三款规定的“不为公众所知悉”。本案承办人员在与B厂的投资人钱某作的笔录中，钱某也承认在舒某来他们经营场所之前，他们不懂得这方面的技术。案件承办人员认为如果投诉人的这一技术信息是公知技术，B厂也用不着采用欺骗、利诱等手段窃取该技术了，证明了投诉人的组合模具及其工艺等技术信息是不为公众所知悉的事实。案件承办人员取得了投诉人与其直接接触该项技术的厂内儿名员工签订的保密协议的证据，拍摄了投诉人生产现场的厂纪厂规照片，证明了投诉人对自己独有的组合模具工艺等技术信息已采取了相关的保密措施的事实，取得了投诉人用其组合模具及其工艺技术制成的玻璃钢门销往布勒设备(西安)有限公司的销售发票和与该公司签订的产品加工合同的文本，以及制作以上产品所购的原材料发票等证据，证明了投诉人的该项实用性的工艺成果能给其带来较好的经济利益。
(二)对B厂采取欺骗利诱不正
当手段窃取投诉人商业秘密的行为进行调查取证。案件承办人员重点对B厂的投资人钱某前后2次进行了调查询问，重点对投诉人的内部职工舒某进行了3次调查询问。对受B厂聘用的赵某进行了调查询问，在邻市陈典桥村现场取得了B厂正在使用的与投诉人相同技术的组合模具的关键证据和制成与投诉人相同产品的证据，取得了B厂制造玻璃钢门所购的原材料发票和用窃取技术制成的玻璃钢门销往布勒设备(西安)有限公司的发票证据及其委托加工合同证据等，证明了B厂的投资人钱某采取欺骗、利诱投诉人的内部职工舒某到其生产经营场所操作示范传授投诉人的组合模具的技术和用该模具制作玻璃钢门的工艺事实，钱某笔录中承认的事实经过与舒某笔录中承认的事实经过完全相同，相互印证起到了证据链的作用，并证明了B厂获取了投诉人的商业秘密后，已经掌握了投诉人的组合模具工艺技术，能够制造出与投诉人相同的产品销往投诉人的同一客户单位布勒设备(西安)有限公司的事实和B厂获取了投诉人的商业秘密后到投诉人的同一用料单位购买与投诉人制造玻璃钢门相同的用料配方的事实。
(三)对B厂的模具工艺等技术信息与投诉人的模具工艺等技术信息是否具有相同或一致性的证明。要确认B厂侵犯投诉人的商业秘密违法行为的成立，还必须要证明B厂与舒某接触后，所使用的模具工艺技术等技术信息与投诉人主张被侵犯的组合模具工艺技术等技术信息相同或实质性相同，案件承办人员在调查取证时十分重视这一问题，在B厂的实际生产制作场所邻市陈典桥村，取到B厂正在使用的组合模具与投诉入的组合模具完全相同的证据和B厂用该组合模具工艺技术制作的与投诉人相同的玻璃钢门产品的证据。在与B厂的投资人钱某作的询问笔录中，钱某承认他厂现在用组合模具制作玻璃钢门的工艺技术与A厂(投诉人)的工艺技术完全相同，收集到B厂到253厂购买彩胶的发票证据，证明B厂与投诉人用料配方的相同。
三、办案体会
(一)全面掌握相关的法律法规和专业知识是办好本案的前提条件。法律法规知识的掌握不能停留在简单的对照条款机械肤浅的理解上，而应该在学好民法、行政法、刑法及其相关诉讼法等基础上对法律法规的立法宗旨，调整的法律关系，法律与相邻法律法规的关系，法条与司法解释、行政解释之间的正确理解、适法原则等，真正做到融会贯通，并学习和掌握好有关专业知识，这是办好专业性较强复杂案件的前提。案件承办人员对投诉书及有关材料应及时进行认真分析研究。耐心倾听投诉人的投诉内容，尔后根据法律所规定的商业秘密构成的要件和相关的知识，思考和正确判断投诉人提出的商业秘密具体指的是什么?是不是符合法定的商业秘密构成的要件。并要求投诉人提交其独有的不为公众所知悉的，能为其带来经济利益具有实用性并经其采取保密措施的技术信息和经营信息的证据，如果投诉人不能提供侵权入侵权的直接证据，间接证据也很重要，以利寻求调查取证的突破口。另外，还应根据案情的特点学习了解掌握相关的专业知识。本案投诉人在得知其组合模具技术于2006年5月9日已外泄，于2006年8月7日依法申请了专利，案件承办人员了解到这一情况后及时学习了解《专利法》等方面的知识，掌握了专利与商业秘密的关联、区别和各自的特征。根据《专利法》第24条规定，证明了投诉人的组合模具技术在申请之前6个月内虽然被人泄露和他人窃取，仍然是不为公众所知悉的，这为确定投诉人的组合模具技术是不为公众所知悉的增加了一个有力证据。由于案件承办人员注意学习钻研法律法规和有关专业知识，围绕重点进行调查取证，取得了充分的事实证据，证明投诉人的商业秘密就是其组合模具工艺及用该模具制作产品的工艺技术制作方法、配方。
一、演练目的
通过现场模拟演练，检验和提高食品药品监管部门、卫生部门和乡镇食品药品安全监管办公室的快速反应机制、统一指挥机制、信息报告机制、应急救治机制和药品安全事故的应急处理能力，提高药监队伍处置药品医疗突发性群体不良事件的实战能力。
二、演练事件、地点
卫生院
三、演练的组织实施和参与单位
由县药品安全应急办公室负责组织实施，县政府应急办、县食品药品监管局、县卫生局、县人口与计划生育局、镇政府、各镇（街道）食品药品安全监管办公室、镇卫生院、某医药有限公司、县电视台参与。
四、演练内容与过程策划
（一）事件的内容与过程策划
11月23日上午9：00，县食品药品监督管理局办公室接到镇卫生院电话，称该院有6名患者在注射某厂家生产的同一批号的头孢哌酮钠后出现心跳加快，胸闷、皮疹皮痒等过敏反应，其中1名患者过敏反应严重，已经休克，正在进行急救。医院初步诊断，疑是使用同一药品后出现的药品严重不良反应。请药品监管人员到现场了解情况。县食品药品监督管理局接电话人员询问了具体情况后立即向该局局长汇报。
（二）应急机制的启动
县食品药品监督管理局长在听取汇报后，立即派出分管副局长与药品执法人员前往该卫生院检查，同时向县政府分管领导和县政府应急办汇报，建议县政府应急委员会按药品、医疗器械突发性群体不良事件启动应急预案。
9：15分，县应急办通知县食品药品监督管理局，同意启动应急预案。成立由县政府分管副县长李志贞同志任总指挥长的应急指挥部，由县食品药品监督管理局牵头处置该不良反应事件，县食品药品监督管理局局长黎东为现场指挥长。启动IV级药品应急预案，成立以下工作小组：
1.综合协调组：（负责综合协调和后勤保障）
2.现场处理组：（负责对现场情况进行处理）
3.调查取证组：负责现场调查处理，负责可疑药品使用对象、购进渠道及事故原因的调查和取证）
4.应急处置专家组：（对各种信息进行判断，向指挥长提供合理化建议）
现场指挥长立即部署救援措施：
1、现场处理组立即赶赴该镇卫生院，同时联系县卫生局，联合组织开展对事件的调查、对患者的抢救、对患者家属的安抚等现场处置工作。
2、调查取证1组确认事件与某厂家生产的同批号头孢哌酮钠有关后，立即调查该批药品的来源和流向，当场查封剩存的该批药品，同时向现场指挥长黎东汇报现场情况。现场指挥长了解全部情况后，采取了五项紧急措施：
（1）由调查取证2组通知销售该药品的批发企业立即停止标示为该厂家该批号该品种药品的销售，并列出该批药品流向清单。
（2）由综合协调组通知各乡镇卫生院收集各医疗机构类似情况，责成各卫生院尽可能收回已开出的该批药品，并如实填报药品不良反应报表，马上上报药品不良反应，经后者审查后报省药品不良反应监测与药物滥用监测中心。
（3）由调查取证2组各通知各镇（街）食品药品安全监管办公室在本镇（街）范围内开展巡查，发现该厂家的同批次同品种药品立即采取暂控措施。
（4）由调查取证1对剩存的该批药品紧急抽样，送市药检所进行质量检验。
（5）组织由县政府应急办联系本地新闻媒体，按有关规定向社会公布事件真实情况，告知公众停止使用该批药品，尽可能减少损失，防止事态扩大，避免谣言传播。
3、部署好上述救援措施后，由现场指挥长向总指挥长和市食品药品监督管理局报告具体情况，并要求现场处理组写出《药品、医疗器械突发性群体不良事件报告》后及时上报。
（三）事件调查处理初步结果
上午11点，各镇（街）食品药品安全协管站相继报来巡查结果，所有销售到县的该批次药品已全部控制住。经市药检所突击检测，该批次药品不符合规定。经药品执法人员调查，该批药品从某医药公司购进，销售方资质、证照、票据齐全，其他卫生院未发现不良反应情况，已将此不良反应通知监测网络上报国家不良反应监测中心。
（四）应急结束
11月6日下午，该药品、医疗器械突发性群体不良事件得到有效控制，无一人死亡或伤残，仅剩一人还有一点皮疹，其他人员全部恢复正常，应急指挥部宣布应急结束，并上报市食品药品监督管理局。
（五）善后工作
1、该生产企业生产质量不合格药品，给药品使用者造成了损害，依法应当承担赔偿责任，应急指挥部负责协调处理。
