时间：2023-02-18 01:51:52
关键词:律师;调查取证
中图分类号:D920.0文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)22-0175-01
目前要求中国律师快速发展的呼声越来越高。就当前而言,制约律师发展的一个突出的瓶颈就是律师的调查取证权难以得到有效的保障,
一、调查取证权在律师执业中的重要作用
调查取证是律师能否发挥辩护职能的关键所在,是律师发挥辩护功能的基础,也是律师实质上能否与控方处于平等诉讼地位的关键。我们知道,打官司就是大证据,没有证据,纵使律师再能言善辩也不会得到法律的支持。调查收集证据,以证据证明案件事实,查明案件真相既是对相对人权益的维护,也是对法律的尊重。在两造对抗的庭审诉讼中,作为一方当事人的人或辩护人唯有做到依法真正享有调查收集证据的权利才能真正履行一个律师的职责。
具体言之,律师的调查举证权在律师的诉讼活动中具有如下重要性:(1)依法享有调查举证权是查明案件事实真相的基础;(2)律师依法享有调查举证权是维护当事人合法权益的必要前提,履行法律职责的根本保证;(3)律师依法享有调查取证权是律师业健康发展的基础性保障。
二、现行法律对律师调查取证权的规定及其缺陷
目前, 律师取证难在工作实践中是不争的事实,律师调查取证难除了传统观念及自身能力不足等因素以外,立法方面存在重大缺陷,更是严重影响着律师的调查取证。根据我国《律师法》和其他诉讼法律的有关规定,律师参与诉讼的调查取证权,其弱化程度致使从业律师于尴尬境地,与参与诉讼当事人的查证能力相差无几。甚至某些条款对辩护律师的调查取证行为进行了限制或禁止。具体表现为:
(一)赋予律师的调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法》第37条也作了相似的规定。
(二)律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据” ,“经人民检察院或者人民法院许可, 收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方。
二、律师调查取证权的司法限制
律师调查取证权在立法上的缺陷已经使得律师执业的困窘,而司法实践中来自地方、部门的潜规则更是制约和干扰让律师无所适从。实践中司法对律师调查取证权的限制主要表现在:
(一)知情人动用“不同意权”将律师调查取证拒之门外。由于《刑事诉讼法》、《律师法》对律师调查取证权的限制性规定,司法实践中出现了知道案情的人动不动就以不同意做证就将律师拒之门外,使得律师的调查取证工作处于无可奈何的境地。如果这种情况的不到及时有效的改变,律师的职责就无法得到有效地实现,最终必将使当事人的利益得不到依法保护,并损害国家法律的正确实施。
(二)调查取证过程中证人得不到应有的保护。我国刑事诉讼法和刑法对于证人的保护规定过于空泛、概括,缺乏具体的操作内容且保护范围过于狭窄。如我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。”但立法和司法没有做出任何具体的规定以实际操作。如对证人怎么保护、保护的期限及程度等,都处于法律上的空白。
三、关于保护律师调查取证权的建议
律师调查取证权的充分保障,有待于我国现行法制的进一步完善。目前,为保障律师的调查取证权,笔者认为应当采取如下措施:
(一)应尽快修改《律师法》及相关的诉讼法,明确规定律师有充分的调查取证权,对律师的调查取证权不仅应当给予确认,更应当规定具体的实施措施和救济途径。
(二)赋予律师为调查取证的唯一合法主体。要发挥律师在社会生活中的举足轻重的作用,必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权,并确立律师为唯一的合法正据调查主体。
一、当前税务稽查取证中存在的主要问题
（一）税务稽查取证缺乏充分性。具体表现在：一是缺少对违法手段方面证据材料的收集。如对查出的利用虚假纳税申报手段偷税的税务违法案件，稽查人员往往忽视被查纳税人检查所属期内销售收入、应交税金明细账页等证据材料的收集，使稽查中对违法手段的界定缺乏充分性。二是确认违法事实的证据材料收集不全面，缺少一些重要要素的证据材料。如对发生销售不申报纳税的违法案件，稽查人员有时只收集了资金流动方面的证据，而未收集确认销售方式和货物流动方面的证据。三是缺少与稽查处理有关的直接证据材料。如稽查人员往往忽视各所属月份纳税申报表等证据材料的收集，使稽查处理中滞纳金的加收缺少充分证据。四是证据材料单一，有些案件只凭收集的单一间接证据进行定性，缺少各种证据间的相互印证。如有的税务案件，仅凭一份谈话笔录或一份当事人陈述就对税务违法事实进行了确认。
（二）税务稽查取证缺乏相关性。主要表现在：一是取证材料与所反映的违法事实之间缺乏关联关系。二是取证材料与所确认的违法性质之间缺乏关联关系。如对一些收受虚开发票案件，稽查人员在《稽查报告》中定性为恶意收受，但又未收集到充分的证据来证实其恶意性质。三是各种取证材料之间缺乏相关性。如有的案件，所收集的各种证据材料有相互矛盾之处，却没有反映或判断相互矛盾的各种证据真实性的材料，使各证据间缺乏关联。
（三）税务稽查取证缺乏规范性。主要表现在：一是各种类型的证据的收集形式不规范。如所复印的证据材料，不按规定注明原件的出处和复印人；所采集的电子证据，不制作反映所复制的电子证据的出处、电子文件大小及类型。二是证据采集的程序不规范。如在当事人拒绝接受有关税务文书时，不按规定邀请具有独立身份的人士见证送达程序，从而使反映见证送达程序的证据材料缺乏规范性。三是证据收集中使用的文书不规范。如稽查中在收缴假发票、发票印章等非法作案工具时，往往不按规定使用收缴专用收据，而经常使用一些不规范的文书。
（四）税务稽查取证缺乏深刻性。具体表现在：一是缺乏对违法事实深刻的逻辑分析判断，影响了违法定性的准确性。如对收受虚开发票、假发票的违法案件，一些稽查人员不能充分运用逻辑分析方法，调查出与此相关的物流、资金流和票流的真实情况，使稽查取证深度明显不够。二是缺乏对违法动机的理性分析判断，影响了行政处罚自由裁量权的正确运用。
（五）证据材料缺乏明晰性。具体表现在：一是证据材料所反映的数据与稽查报告所确认违法数据不一致时，不注明差异原因。如目前不少企业，特别是中小企业，在会计核算时，记账凭证与原始凭证不是一对一，而是多份原始凭证对应于一张原始凭证，因此，税务稽查取证时，记账凭证上所记载的数据就会与原始凭证上所反映的数据产生一致，而稽查人员在收集这类问题的证据时往往不注明差异原因，使稽查证据的清晰性受到明显的影响。二是对内容和数据不清晰的证据材料，稽查人员往往不对其内容和数据作具体说明。如对账外经营检查中所取得的账外经营证据材料经常是纳税人自行填制的，内容和数据一般都不标明项目类型，稽查人员在收集证据时，只对其进行复印，而不对其中的数据和内容作进一步说明，证据缺乏应有的清晰性。
二、税务稽查取证存在问题的成因
（一）税收法律法规不健全。一是税务稽查取证方面的法律法规缺乏系统性，有关规定散见于《税收征管法》、《税务稽查工作规程》等法律、法规或规章之中。二是各种稽查取证方式的规范收集要求尚不全面，缺少对照相、录音、电子数据复制等取证方式的具体规定。
（二）税务稽查取证缺乏有效的法律手段。《税收征管法》规定：税务机关只具有账簿资料、经营场地、询问等检查权，缺少诸如搜查、经营者住宅检查等权力，使一些蓄意利用账外经营偷逃税等严重违法行为难以得到及时有效的取证。
（三）部分稽查人员缺乏税收法制意识。一些稽查人员对依法稽查、依法取证的重要性仍然认识不够，重稽查成果，轻稽查取证；重直接证据的收集，轻间接证据的收集；重违法事实证据的收集，轻税收违法手段证据的收集；重涉税证据收集，轻处罚裁量运用证据的收集等“四重四轻”现象在日常稽查中仍在一定程度上普遍存在。
（四）部分稽查人员缺乏与从事稽查工作相适应的业务素质，对税收法律法规的规定掌握不够，对各种违法事实应收集哪些证据才能充分证实违法事实的存在、采用何种程序取证才是合法的、所收集的证据材料该如何处理才是规范、有效的等问题，心中没底。
三、解决税务稽查取证问题的对策
（一）统一稽查取证工作标准，提升税务稽查取证的效率。制订的取证工作标准要尽可能有较强的可操作性，要针对各种违法性质和违法手段，具体明确获取哪些证据，要针对不同的证据类型，分别规定规范的取证要求，使稽查人员在稽查取证中有法可依，有章可循，确保稽查取证的规范性、统一性。
（二）完善税收法律法规，赋予税务稽查部门更有效的稽查手段，为充分有效地对税务违法案件进行调查取证提供强大的法律保障。
由于海上交通事故的发生具有其特殊性，事故现场无法保留，周边环境中也不可能留下事故轨迹，这一切使得直接有效证据的获取变得非常困难，往往只能依靠事故双方当事人的陈述，甚至只有单方证据，海事调查人员经常无法调查到第一手现场真实的资料。同时，关键性的证据容易消失，也容易事后补做或更改，当事人从其自身利益出发，所提供的证据真伪混杂，这就需要调查人员运用各种技术手段进行综合分析，去伪存真，以便对事故原因进行准确认定。如何将获取的证据科学合理地运用到事故原因分析中，需要对各种证据进行有效的分析，相互佐证，综合应用，笔者长期从事海事调查工作。现结合工作实际从证据获取和分析处理两方面谈些不成熟的观点。
一、证据的种类
海上交通事故发生后，调查人员由于忙着处理现场及进行紧急救助，往往疏忽对有关证据的获取，有些证据在事故发生初期尤其关键，无法收集初期证据将对日后的海事调查处理工作带来意想不到的困难。因此调查人员在获悉事故发生后，应立即赶到事故现场，对人员进行分组调查，尽快获取事故有关证据。证据获取主要通过现场勘查、拍照或摄像、船舶书证、物证的提取、向事故当事人询问调查以及专家鉴定、验船机构检验等渠道搜集，之后才能有效分析包括人为因素在内的与事故发生有关的各个细节，以查明事故发生的真实原因。
海事调查证据主要有如下几种：1、《水上交通事故报告书》及《事故概况报告表》；2、航海日志、轮机日志、车钟记录、海图、航向记录仪记录、报务日志、气象记录、交管系统提供的信息记录、船长夜航命令簿、船上NEVTEx接收设备等原始记录；3、国籍证书、检验证书等有关船舶法定证书、船员证书、船员(旅客)名单；4、船舶及设备布置示意图、助航仪器操作手册、船舶稳性资料、货物配载情况等；5、现场照片(影音资料)、物证取样记录、现场勘察记录；6、验船机构及公安消防等部门的鉴定、检验记录。
二、证据的获取
在进行海事调查时，证据的获取和分析处理往往是同时进行的，调查人员刚开始获取的证据很多都是虚假或无用的，尤其是涉及到事故关键原因时更是如此，调查人员对此也是无能为力。当然有时当事人受事故的过度惊吓，一时忘记某些重要情节，不能如实反映情况，有些确实是故意回避重要环节，相当准确或清晰的证词证物又让人不得不怀疑当事人在调查前故意编造。因此在获取证据的时候一定要结合证据分析处理，调查人员不能一味相信当事人提供的证据，也不应局限于当事人提供的证据，有时意外获取的证据可能对事故原因的分析更加有利。证据的分析处理主要是针对证人的陈述、书证物证、现场勘查以及鉴定结果，找出有利于事故原因判断的因素，虚假证据、摒弃无用证据的过程。
(1)现场勘查
即对事故受损部位、周围环境进行勘查，一般海事调查初期，取证是从事故现场勘查开始的，通过现场勘查获取的证据最客观、真实、可靠，这一步工作的重要性往往被调查人员疏忽或不予重视，其实如果细致地勘查事故现场，可能会对后续调查以及最终的事故原因认定提供重要的证据支持。以碰撞事故为例，两轮发生碰撞事故以后，船舶航迹将立刻消失，现场无法像公路交通事故一样保留，此时最直观、最能反映碰撞事故瞬间两船相互运动状态的证据只能通过碰撞部位的勘查来推断。例如，通过勘查碰撞部位的形状，经过技术分析就可以大致了解当时两船的航向；通过勘查碰撞部位损害的程度可以大致知道两船当时的航速；通过碰撞夹角可以大致知道两船事故前的相互运动轨迹。当然这些推断难度很大，可能需要通过专门的机构和人员进行大量的技术实验和鉴定，但调查人员必须通过拍照、摄像等手段收集，尽量多地获取现场有效证据以备紧急之需。再有通过船体表面油漆取样，进行物理和化学检验鉴定，查找事故船舶方面的案例更是屡见不鲜。通过勘查事故现场对事故现状进行简单的了解，可以对后续证据的取得提供大致的方向和范围，同时可以印证当事人的陈述属实与否，有利于获取真实的证据，这是事故调查的初始阶段。
(2)航海资料、仪器记录
随着航海技术的发展，自动化助航仪器在船舶航海中广泛应用，船舶操纵、自动航向记录、电子海图和ARPA雷达的应用以及航海气象接收等都已高度自动化，这些高科技手段的应用提高了船舶海上航行安全，发生海上交通事故后调查人员也能够根据船舶存储的资料提取事故前船舶的原始航行记录，对恢复事故瞬间船舶航行状态十分有益。但同样道理，如果没有专业的航海技术知识和对自动化航行仪器的掌握，调查人员往往无从下手，获取证据将更加困难，同时船舶仪器记录的原始资料也有其本身的局限性和误差，如气象接收设备接收到的气象预报就只能作为辅助证据，准确的气象海况资料还应通过当时船舶实测来确定，电子海图有时也因港口航行资料的变化而不能及时修改，这些都可导致获取的证据存在误差，调查人员应充分认识到其特殊性，有时某些看似原始简单的取证方法可能是最有效的，如调查询问周围航行船舶、码头作业工人、拖轮值班人员、查询话台记录，有条件的港口通过vTs信息记录查询当然最简单有效。
海事调查人员对事故的调查通常是从查阅有关船舶航海文书开始着手的，如查阅航海日志、轮机日志、车钟记录、海图等，航海日志是船舶重要法定文件，尤其是发生事故后，其记录内容是查明原因、判明责任的具有法律效力的重要依据。航海日志有其规范的记录要求，但在实际航行中，大多数船舶的记录都不是很规范，有时事故发生后有补做或更改的现象，就算航海日志从首页开始改头换面也仅需要短短数小时罢了，认真分析航海日志往往会有重要发现。当然现在很多有“经验”的船长进出港前后一般先将有关事项记录在草本上，经反复斟酌清楚后才会正式填写在航海日志正本上，这些记录通常对己方船舶是有利的，绝不能简单相信其记录内容。航海日志和车钟日志、轮机日志的记录往往是对应的，因此查阅航海日志时应参阅这些日志的记录，通过细致的查阅会找到些蛛丝马迹，一般同一艘船舶的这些记录是有规律可循的，如果事故当天的记录和平时有显著差别，调查人员就应特别留意，现在有些船舶装载有自动车钟记录仪，记录事故前后用车情况，这些数据是无法修改的，应尽量提取。同样海图也大有文章可做，海图
需反复使用，一般使用铅笔进行海图作业，更改起来更加容易，有时要查阅真实的船舶航迹只能通过船方细微的失误得以找到突破口，这已是非常幸运的了。有一个案例，调查人员在调查一起事故时，就是通过细致观察海图，发现圆规脚所留下的小戳印而找到当事船舶真实航迹的。
对于装载有航向记录仪的船舶，调查人员必须提取事故前后的船舶航向记录，便可清晰地了解船舶的航迹，同时和船舶海图作业、航海日志等进行对比，可准确地获取有效证据。有些船载GPS也有提供短暂航迹的功能，一般是事故前后几小时的信息，因此调查人员接到事故报告后应尽快登轮调查，防止有用证据的灭失；GPS另一种功能是为罗经及岸站提供船舶航行信号。一般任何时候都不许关闭，但是发生事故后，船长可能找各种借口关闭GPS，使调查人员不能获取有关航行信息，此时应特别留意寻找突破口。
(3)当事人询问
对当事人询问调查宜采取“突击”的方式，事故发生后应立即赶到现场，此时当事人记忆清晰，更重要的是当事人无法形成统一的口供，有利于获取真实的第一手资料。询问调查在目前海上交通事故调查处理中处于主导地位，有些事故调查时只能通过询问来获取证据，如火灾、船员非正常死亡等。通常询问时应结合前面所述的现场勘查、航海资料、仪器记录的有关内容进行，尤其是调查人员对证人的叙述有疑惑或证人的叙述与勘查或记录的内容有出入时，应反复询问，同时提出质疑，直到弄明白为止，因为这些地方往往是事故调查的关键。询问的主要目的是调查清楚事故的详细经过及事后的紧急处理，以及证人的所做所见等情况，据统计，发生海上交通事故，80％是人为因素造成的，如疏忽大意、过度疲劳或船艺不精等，因此对人的调查是最关键的。同时由于过度的惊吓以及担心对事故承担责任。证人会有意无意地提供虚假证言，因此海事调查人员要事先了解整个事件的大体情况，同时善于控制局面，适时的启发和引导是必要的。但切不可要求被调查人员一味按照自己的意志或想法来叙述，应该让他们自由发挥。以便掌握事件的真实情景。以碰撞事故为例，通常询问当事人时，周围环境、水文气象海况、两船初见时间、相对位置、联系方式、何时采取避碰措施、避让效果、雷达标绘、信号显示、相互运动状态、碰撞部位、夹角以及事故发生后采取的应急措施、效果等是询问的重点。为保证证据的连续性，应让当事人自己详细地叙述，然后调查人员根据叙述内容前后对比，找出矛盾或叙述不一的地方再反复调查补充。调查人员不可先入为主，调查开始前就想当然地找出事故发生的原因，将整个事故调查作为印证原因的过程，这样形成的结论往往可能满足了调查人员的预期的原因，但真实原因容易被掩盖，有时经过和结果、原因等或许能很好地统一，但其实是个“错案”，这样就失去了海事调查的本来目的：根据事故原因提出航行安全建议。调查人员应根据不同事故的性质选择不同的重点询问内容，如搁浅事故就应当重点调查船舶吃水、周围环境水深、航行中测深、潮汐等情况，而如果要深入调查原因：航海图书改正、船舶航行资料接收以至周围水域真实水深情况等都应详细调查，这些资料对碰撞事故、火灾事故等可能就不是很重要，因此对某一事故的调查并不是资料证据获取得越多越好，与事故关系不大的证据就没必要花费过多的精力。当然事故的询问调查有很多必要的技巧，比如“声东击西”、“穷追猛打”等，需要调查人员很好地掌握。
三、证据的分析
所有的调查取证完成后，需要对获取的证据进行有效的分析，以便去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里分析事故的原因，分析证据要全面，应结合前述的现场勘查、有关航海资料、仪器记录以及询问笔录等进行分析，要有充分的依据，并经得起反复推敲，同时分析要结合鉴定检验进行，包括化学检验、物理检验或船体模拟实验等。
面对获取的各种证据，调查人员经常会感到无从下手，如何进行有效的分析，将各种证据有机地结合起来，形成完整的证据链，确实是海事调查工作中最重要的环节，笔者从实际工作经验粗略谈点体会。先须将《水上交通事故报告书》、《事故概况报告表》等船方填写的原始资料仔细研究，记录各时间发生的事件，运用航海日志、轮机日志、车钟记录、航向记录仪记录等原始记录，在海图上做船舶相对运动示意图，与船舶原始海图作业对比，同时结合当事人的询问笔录也可以简单做出船舶相对运动示意图，三个相对运动示意图对比如果有明显出人应认真查找原因，如果是碰撞事故，船舶双方就可以得到更多相对运动示意图。这是很好的基础资料，后续的证据分析应以此为基准进行。如有条件，还可以参阅当地的交管系统提供的信息记录，对船舶运动态势的判断就更加直观科学，同时可以通过当时风流、气象等情况简单判断证据的真伪，气象资料应有当地气象台、周围船舶的观测等支持，而不能单凭某一方提供的资料来确定。笔者曾经历调查过一起锚地船舶碰撞事故，当时A轮和T轮均在锚地锚泊，A轮锚位处于T轮西南方向，当日19:20时至19:58时两轮在锚地连续发生3次碰撞事故。碰撞位置在两轮锚位的连线附近。调查人员进行调查时。双方都强调对方船舶走锚造成自身损害，A轮还拿出了船员摄制的事故当时的DV影像。从船员的介绍和观看影像中，好像T轮走锚确定无疑，经过调查人员做相对运动示意图，且调查发现事故发生时海上西南风约8-9级，东北向流速约2节，A、T两轮对此都认可，且有气象台、周围船舶的证明，根据分析即使T轮走锚，由于风流的作用也决不会与A轮发生碰撞的，就从这一点足可以判断A轮风浪中走锚，掌握了海上风流情况就抓住了本次事故的主要方面，其它资料可能就是无用证据，事实证明后来A轮船长也承认是本船走锚，只是当时由于两船相对运动误以为是T轮走锚，因此分析事故还要善于抓住事故的主要原因，有时看似很小的证据可能对原因分析有重要影响，利用好证据可以少走弯路，并且有利于将各种有利证据结合起来，而摒弃其它无关证据。
海图作业是对证据分析最重要、最直观的手段，海事调查人员经常会获取到许多数字证据。经纬度、时间、航速等，别嫌麻烦，将这些数据进行海图作业。将运动示意图直观地表现在海图上，同时标示各时间段的航向、航速等，和船舶车钟记录、航海日志等对比，就可以分辨证据的真假了。笔者曾经调查过一起事故，当时怀疑船上航海日志等有修改现象。调查该轮时发现事故前后海图作业非常详细，几乎每隔一分钟就有一个船位，当然这些船位是对船舶有利的，船长一口咬定这就是船舶的真实航迹，后来调查人员在航海日志中发现了一串船位，经过海图作业发现有些时间段的航速达到30节以上，显然这是船长无法解释的，同时船舶海图作业与车钟记录有明显的冲突，疑点不攻自破。因此进行海图作业，调查人员经常会有意外收获，使复杂的案情变得简单清晰。
分析证据要讲究因果关系，调查到的某个证据可能对事故有一定的影响，但是否就是直接原因。对事故发生影响到底有多大，需要调查人员仔细分析。现在很多事故往往将没有使用安全航速作为一个原因，好像不提安全航速就无法将事故原因分析彻底。其实安全航速本身概念模糊，无法定量，虽然“十次事故九次快”，但是否每次事故都与安全航速有关?例如，由于周围船舶航行。某船舶超载受浪损沉没，是周围航行船舶未使用安全航速还是船舶超载是主要原因就值得商榷了，周围航行船舶航速低于多少节超载船舶才不至于沉没呢?如果航速为1节，超载船舶同样沉没。谁能说航行船舶没有使用安全航速。同样，搁浅等事故和航速关系不大，就没有必要在航速上花费时间调查取证，难道航速慢点，船舶就不会搁浅?显然是一厢情愿的想法了，因此对于搁浅应当把望等情况(包括对周围水域的观测等)作为事故的主要原因来取证分析。
摘要 消防火灾事故调查是一项政策性、法律性、技术性和时效性都很强的专业工作，取证是此项工作的核心内容。要充分重视调查取证任务，认真分析消防火灾事故调查取证中的实际困难，把握客观性、合法性、关联性的取证原则，明确火灾事故证据的类型，严格按照程序进行取证，加大对调查取证的资金投入，加强调查人员的专业素质，切实提高取证工作的水平和公信力，维护当事人的合法权益，推动我国消防火灾事故调查工作的发展。
关键词 火灾事故；事故调查；取证
中图分类号TU99 文献标识码A 文章编号 1674-6708（2012）70-0062-02
作为消防安全事业中的重要组成，火灾事故调查是一项政策性、法律性、技术性和时效性都很强的专业工作。提高消防火灾事故调查水平，应当充分重视火灾事故调查的取证工作，认真分析消防火灾事故调查取证中的难点，把握取证原则，提高取证水平，并以证据为依据，查明火灾原因，确定火灾性质，划分和处理火灾责任者，提高调查结果的公信力，维护当事人的合法权益，推动我国消防火灾事故调查工作的发展。
1 消防火灾调查取证过程中存在难点
证据是证明案件真实情况的一切事实依据。以证明效力为区分，可以将火灾事故证据分为直接证据与间接证据两种，其中直接证据是可以单独、直接运用的，如言词证据；间接证据则需要同其他证据相互印证，才能证明火灾事故的部分情节。证据问题是火灾事故调查的核心内容，火灾事故调查实际上都是围绕证据的搜集、分析和运用而展开的。通过火灾事故取证，事故调查人员才能深入分析火灾事故原因，界定火灾事故责任，并依法对火灾责任者进行处理。同时，我们必须清醒地认识到，消防火灾事故调查的取证问题存在一定难度：首先，现场经过火灾之后，现场遭受严重破坏，混乱不堪，难以搜寻；其次，引发火灾事故的原因是多方面的，这使得火灾事故证据的类型也相对丰富，如事故相关人的证言、现场的燃烧痕迹和残留物，等等；最后，因为火灾事故中大部分的物证都经过火灾燃烧，事故调查人员要具备丰富的专业知识，同时还要借助相对先进的取证、保存设备，才能更好地将所需要的证据提取并保存起来。上述因素都在客观上增加了证据搜集、提取的难度。要重视并克服这些困难，切实提高取证工作效率，维护火灾事故当事人的合法权益。
2 消防火灾调查取证的几点原则
消防火灾事故调查取证的专业性很强。为了提高证据的法律效力，必须坚持以下三点原则。
2.1 客观性原则
客观与主观相对，是指人们不以特定人的角度去看待事物的本来属性。证据是在火灾事故发生过程而出现的，不以人的主观意志为转移的客观事实。客观性是证据有效的基本特征。在火灾事故调查取证中，调查人员要坚持客观立场，避免主观臆断，公平、公正、科学地开展此项工作，使证据能够全面、客观、真实地反应客观事实，切实提高证据的有效性。
2.2 关联性原则
关联是对各事物之间存在联系的状态的描述。火灾事故发生的原因、过程及结果之间存在着一定的逻辑关系，而证据就是证明这种逻辑关系的客观实际。通过对相关证据之间的关联性分析，能够找到事故原因、明确火灾性质、界定事故损失。
2.3 合法性原则
合法性，即符合相关法律的规定和要求。为了确保证据的可靠性和真实性，提高证据的法律效力，调查人员就必须要严格遵循法律标准和相关程序来搜集、提取、保存和认定证据。唯有如此，证据才能成为火灾事故案件的定案依据。
3 消防火灾调查取证的相关对策
火灾事故调查结论的准确与否，往往会引发争论。证据在火灾事故调查中起决定性作用，要采取有效措施提高证据的法律效力。
3.1 明确火灾事故证据的类型
根据我国现有消防法律法规，证据包括物证、书证、证人证言、受灾人陈述、火灾责任人的供述和辩解、技术鉴定结论、现场勘查笔录、火灾损害结果八类。随着我国经济社会的繁荣发展，火灾发生的原因益发复杂，所造成的损失越来越大，火灾事故调查工作必须更加细致。要尽可能全面地搜集、调查、提取和认证证据，使之为火灾事故调查提供充分的佐证。
3.2 严格按照程序进行取证
目前，消防火灾事故调查取证包括询问相关人员、环境勘查两大关键部分。其中，在对相关人员进行询问时，调查人员要帮助被讯问者了解相关法律法规，明确维护证词法律效力的重要责任，并根据被询问对象的陈述制作《询问笔录》；现场勘查主要按照环境勘查、初步勘查、细项勘查和专项勘查四个步骤进行，应认真收集、发掘确定起火点痕迹物证、起火源物证、起火物物证及其他有关证据，并在这一过程中核对与火场环境有关的证人陈述，在观察的基础上拟定勘查范围和确定勘查顺序，并向相关部门递呈。
3.3 加大对调查取证的资金投入
为了确保火灾事故调查取证的有效性和科学性，要加大对调查取证的资金投入，购买相应的科学设备，提高取证的科学化程度。例如，配备相应的录音、摄影设备、计算机和软件，借助这些必要的设备真实记录询问者的证词，摄录事故现场的场景情况，对所得到的各种数据、资料和证词，进行甄别、整理和分析，模拟还原火灾事故现场，切实提高证据的效力。
3.4 提高调查人员的专业素质
随着我国消防安全事业的进一步发展，对于火灾事故调查人员的素质要求也越来越高。公安消防机构应成立专门的火灾调查机构，配置专门的火灾调查人员，明确火灾事故调查的责任，健全火灾事故调查保障机制，加强对调查人员的培训，提高调查人员的道德水平和专业素质，使事故调查人员能够更好地适应现代消防火灾事故调查的发展，完成调查取证任务。
4 结论
公安消防机构负有调查、认定火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故的重要责任。收集证据查是摆在消防火灾事故调查中最基本、最细致、最复杂的基础环节。通过搜集、提取、分析火灾事故证据，才能查明火灾发生的真实原因，为依法处理事故责任者和弥补事故损失提供重要依据。
当前，我国的火灾事故调查取证方面存在人员业务技能、技术装备、调查手段相对滞后于实际工作需要的问题，制约了火灾事故调查事业发展。公安消防部门应当正视这一情况，采取各种有效策略解决问题，改变在当今社会普遍反映的火灾案件调查证据单薄、法律效力不强，事故定论简单草率的现状，推动我国消防安全事业的新发展。
参考文献
论文关键词 检察机关 调查取证 检察监督
一、民事检察调查取证权的权利属性
所谓民事检察中的调查取证，是指人民检察院根据民事案件当事人及其诉讼人的申请或者根据案件需要依职权作出的据以审查判断当事人的申诉是否符合抗诉条件的一项调查活动。民事检察监督的最终目的就是维护司法公正、司法权威和法制统一。检察机关的调查取证，权力来源于抗诉权，在抗诉程序中，检察机关调取的证据一般在以下三个方面发挥作用：一是启动抗诉程序；二是证明法院的审判有错误；三是纠正错误裁判。从本质上讲，调查取证权是行使民事检察监督权的一种手段。当检察机关通过对民事抗诉案件和相关法律文书的审查，或通过其他渠道，发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定，或者损害当事人利益时，进行相关调查取证活动的权力，其是一项保障民事抗诉有效实施的具体权能。离开了调查取证，民事检察工作则会变成对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。
二、限制民事检察调查取证的必要性
（一）检察机关调查权的法律限制
调查取证权最直接的法律依据是2001年最高人民检察院下发的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）。依据《办案规则》第十八条对于人民检察院可以进行调查的四点规定，符合该四点规定的情形，人民检察院可以进行调查。第十七条对调查的非必要性进行了明确的规定，非确有必要时，人民检察院不应进行调查。从上述法律规定结合检察机关的法律监督职能来看，如果检察机关没有调查权，当事人举证能力又受到限制，就无法证明法院的判决、裁定是否正确，也就无法正确、有效地行使监督权。但对民事检察调查取证权的限制有其必要性。因为，作为检察机关履行审判监督职能的民行检察部门，其监督目的不在于对当事人纠纷进行再次评判，而在于对法院判决、裁定的正确性、公正性及适用法律是否正确进行必要的法律监督，这也决定了民事检察的调查权必须要限定在一定的范围内。
（二）“诉辩平衡”原则的要求
“诉辩平衡”是民事诉讼中诉辩双方关系的基本原则，既民事诉讼中审、诉、辩在诉讼活动中所处的地位，被形象的称为“等腰三角形结构”。在这个结构中，诉方和辩方分处于等腰三角形两个底角的位置，既诉、辩两方在诉讼中所处的地位是完全相等的。民事案件确实应强化当事人的举证意识，坚持“谁主张、谁举证”原则，特殊侵权实行举证责任倒置。但是如果案件涉及国家利益、社会公益时或本应由法官依职权调查取证或者当事人申请法院调查取证但遭到法官拒绝，以及存在伪证等情况，因此导致事实认定错误的，为了便于查明案情，法律应赋予检察机关在抗诉审查过程中享有一定范围的调查取证权。这既可以提高抗诉的准确性，还能有效地发挥检察院对法院是否依法行使审判权的监督职能。把握好“诉辩关系”从本质上说就是要对调查取证权在对象上划定界限，避免公权力越界调查，从而产生私权的不平衡。有学者指出，检察机关在申诉阶段的调查取证，容易导致国家公权力协助一方当事人举证，破坏了民事诉讼当事人之间的诉辩平衡。但应当考虑到的是，调查取证权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督，是防止公权力的滥用。
三、限制民事检察调查取证权的几点建议
结合来自民事调查取证权的不同声音，笔者认为，人民检察院的法律监督地位决定了调查取证权存在的必要性，同时也决定了检察机关在申诉阶段的调查与审判程序中的调查有着本质的区别，对申诉审查中调查取证体系应加以限制以达到完善检察监督的法律效果，以下是笔者对完善民事检察调查取证权的几点意见。
（一）明确启动方式，防止公权力的滥用
民事调查权应由检察机关依职权启动，无须以申诉人的申请为前提。这是因为：在申诉阶段，依申请调查和依职权调查实际都是检察院决定是否抗诉过程中的同一个程序，无须重复规定。是否调查最终的决定因素取决于抗诉是否需要，已经有了生效判决，审查角度是原审法院审判权的行使是否合法，所以依申请和依职权调查的结果殊途同归。用来支持抗点的，或能够证明案件是否能提出抗诉的证据，则不论是当事人提出的还是审查中发现的，都需要查实；而与抗诉关联不大，即使查证后，也对原判没有什么影响的，则都不应当调查。这与审判阶段，鼓励当事人积极举证是截然不同的。故没有必要再单辟一个当事人申请调查的程序，申诉人可以在申诉书中主张对原审未依法调查不服，这样的程序问题自然在检察机关的审查范围之内。其次，若有证据证明法院“应查而未查”，就可以依法抗诉，再审程序中可由法院进行调查。终审判决生效后，当事人能够提出调查申请的，除了程序违法问题，就只能是“在原审中提出过，人民法院应当调查而没有调查”的证据。民行检察的职能是对法院审判工作的监督，如果法院驳回当事人的调查申请有合法依据，检察院不应当也没有必要再去调查；而倘若确有证据表明法院应当调查而没有调查，说明原审存在程序违法的情形，这本身就是一个抗点，只要能够证明法院“应查而未查”就可以提出抗诉，再审阶段监督法院依当事人申请调查即可。民行部门在决定是否抗诉的过程中花费大量的时间、资源去调查这部分证据，反而偏离了其法律监督者的主业。
（二）细化调查范围，明确调查处理的要点
检察机关调查取证的范围是检察监督权本质属性的外在延伸，是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律法规规定”的相关证据。目前《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定了检察机关行使调查取证权的四种情形：（1）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（2）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；（3）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、或者枉法裁判等违法行为的；（4）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。归纳起来，也主要是下面两个方面的内容，偏离这两个方面而过多地通过调查取证涉足当事人之间的实体纠纷，则难免有滥用检察权干涉私权处分之嫌。
1.当事人在原审中申请法院调查取证，法院依法应当调查，而没有调查的证据。但法院未尽调查搜集证据的职责，使得一方当事人因为其诉讼权利没有得到法院充分保障，而不能与对方当事人达到平等举证，诉辩关系不平衡，从而承担了相应的败诉风险。因这种情况下，败诉方不可能再有后续的诉讼机会，检察机关调查搜集该部分证据，应当视为向因原审法院的失职而在诉讼中处于劣势的一方当事人提供必要的救济。
2.为证明法院在审理案件过程中是否存在程序违法，以及审判人员是否有贪污受贿、、枉法裁判等行为的证据。这类证据与案件的公正审判与否密切相关，属于抗诉的法定条件。且这类证据当事人一方往往很难举证，唯有国家公权力的介入，才有相应的取证能力。
（三）立足检察监督，明确调查取证的效力
司法实践中，审判机关对检察机关调取的证据多持抵触意见，认为不符合新证据的构成要件从而不予认可。笔者认为，检察机关依法调查收集的证据不应但当属于“新证据”范畴。这些证据原本应当存在，调查取证只是由于法院在审判过程中违反了法定的程序规则，而致使其无法出现，因此，该类证据不应算作“新的证据”。对于该类证据，应当由检察机关在再审庭审时举证、听取双方当事人意见、质证，由法庭根据证据规则依法决定是否采纳。笔者在出庭支持抗诉时，还曾遇到法院要求检察机关把调取的证据交由申诉人向法庭提交，法院的理由是检察院只能监督再审过程，对于举证，是当事人的应承担的义务，检察机关不应介入。
目前亦有观点认为，检察机关作为法律监督机关，依法调取的证据应当具有直接认定案件事实的证明力，再审程序中无须对于检察机关调取的证据再进行审查，应直接认定该证据的效力。笔者认为，检察机关取得的证据，并不直接证明案件事实，只能证明检察机关提出抗诉的抗点，并不当然具有原审裁判认定的事实的证明力，必须经过法院庭审的质证，否则不能直接作为定案的依据。我国《民事诉讼法》第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”同样，检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审程序中与当事人提交的证据也必须接受庭审阶段的质证。鉴于当前检察机关在抗诉案件再审程序中只能宣读抗诉书，监督庭审过程，而并不参与其中，因此检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审中，一般由申请抗诉方提出，由对方当事人进行质证，或经法庭出示该证据，询问双方当事人的质证意见，并记录在案。这种观点实质上混淆了检察权与审判权的本质区别，也不符合目前的司法实际。
税务稽查是税务机关依法行使行政职权，查处各种涉税违法行为的重要手段，在税务检查中取得的各种证据则是支持行政处理结果的最直接的依据。因此，稽查工作中证据的搜集与取得就显得尤为重要。随着社会主义市场经济不断发展，各种利益冲突、矛盾的不断出现，行政执法风险进一步增大，税务机关在作出行政处理决定前如果没有真实、合法、有效的证据作依据，极易在行政诉讼、行政复议过程中处于不利的地位。在法制建设日益健全的今天，税务机关更要高度重视和加强税务稽查中证据的搜集和取得工作。
一、证据的概念、种类及重要意义
证据是指经过查证属实可以作为定案根据，具有法定的形式和来源，，能够证明案件真实情况的一切事实。具有客观性、关联性、合法性的特点。行政处罚及行政复议中证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。
（一）真实、合法、有效的证据是客观认定案情，准确适用法律，做出正确裁决的基础。
证据对客观认定案情具有决定性的意义，是正确处理案件的基础。调查取证是行政处罚程序中立案后的基础环节，也是专案检查中的重要组成部分。取证过程就是检查揭示案件全貌的过程，所取得的证据是税务机关做出税务行政处理决定的直接依据。因此在某种意义上可以这样说，对案件的检查过程其实就是调查取证过程。
（二）真实、合法、有效的证据是当今法制化建设的必然要求。
《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。第三十三条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据”。上述规定，要求税务稽查部门在检查中调查取证不仅要取得合法、真实、有效的证据，同时取证还要及时、完整、全面。一旦发生税务行政诉讼或纠纷，税务机关在拥有完整有效证据的基础上，在诉讼中可以使违法一方当事人承认事实，有利于税务行政争议的及时解决和判决的执行，提高税务机关的行政执法能力，使税务机关在行政诉讼案件中始终占有主动权。
（三）真实、合法、有效的证据对于促进税务机关依法行政，降低执法风险也有十分重要的意义。
随着市场经济的不断发展，涉税违法行为也呈现出多样化、复杂化的特点，税务机关在进行检查过程中，极易卷入各种矛盾冲突之中，执法风险越来越大。有真实、合法、有效的证据为依据，税务机关做出具体行政行为后，在行政复议或行政诉讼中就会始终处于不败的地位，相应地降低了各种执法风险。
（四）真实、合法、有效的证据是提高税务管理水平，为纳税人提供高层次服务的需要。
在调查取证过程中，既要搜集行政当事人涉税违法行为的证据，同时对行政当事人有利的，尤其是举报案件，能够证明行政当事人没有涉税违法行为的证据也要搜集，还被举报人以清白，从这个角度讲也是税务检查部门为纳税人提供的高层次服务。
二、税务稽查中调查取证的范围及特点
在对纳税企业进行税务稽查时，可以要求企业会计协助提供企业营业执照复印件（若被检查对象是个人，需提供个人身份证或护照复印件）、税务登记证复印件、法人代表身份证（护照）复印件以及财务报表（包括资产负债表、损益表等），经过企业核对认证后作为检查案件中企业基本情况的资料证据存入税务检查档案。这些资料的取得在工作中是容易取得的，而在进行税务稽查时对企业的经营问题进行取证的过程则是相对比较困难的，各个税种取证具有不同的范围及特点：
（一）营业税、城建税与教育费附加：流转税及附加税费的检查主要是获取完整的收入证据。
1、在帐簿中发现的问题
检查时，首先要检查企业帐簿中的“营业收入”（房地产业包括“预收帐款”科目）、“其他业务收入”或“营业外收入”等科目，通过与“应交税金-应交营业税、城建税”科目和“其他应交款-教育费附加”等科目的核对，掌握企业的实际纳税情况。在上述科目中发现问题，如应税收入未提、少提税金，或已提未交等；在往来科目中如“应收帐款”、“应付帐款”、“其他应收应付款”等科目有应税收入而未交营业税；或者在费用科目中有收入冲减费用，以及“营业外收入”、“其他业务收入”科目中有应税收入未计税等，在取证时都应将相关帐页、凭证进行复印，由企业对这些复印件进行确认，这是取得的最基本、也是比较容易取得的证据。比如在检查某房地产企业时，发现企业收取客户的违约金冲减管理费用。取证时，将记载收取违约金的记帐凭证、原始凭证、管理费用科目的帐页复印后，经企业确认作为证据使用，是最终支持税务处理决定的依据。
2、在帐外发现企业有少缴营业税的问题
在帐外发现营业税问题最常见的就是开具发票的收入未全部入帐、开具发票“大头小尾”、取得收入开具“大三联”收据、或使用假发票等。针对以上不同情况，应分别采用不同的取证方法。对发票未全部入帐问题应将企业领购的全部发票与发票入帐联逐一核对，对未入帐的发票逐一复印，逐一认证；对“大头小尾”发票应将有问题的发票记帐联复印取证，同时到发票使用方取得发票联复印件，可使用发票换票证，与存在疑问的发票存根联（或入帐联）相核对，以查明事实真相，作为证明问题的依据；对“大三联”收据或假发票取证方法：首先认真细致检查企业的全部大三联或假发票，查明企业使用情况；其次对企业相关人员作调查询问笔录，对企业使用大三联情况进行确认；第三对相关单据进行复印经企业确认后作为定案的证据。同时，对存在问题的真假发票，应请示相关领导，可以采用换票证换取的方法，取得假发票原件，交由税务机关专业部门认定后保存，以避免今后可能发生的不必要的麻烦。
3、依此类推，对于缴纳增值税、消费税的企业有应缴未缴城建税、教育费附加等情况，都应将相关帐页复印，确认后作为定案的证据。
（二）个人所得税：取证工作主要是对个人收入的性质划分及取得收入人的确认，工作比较繁琐，工作量较大。
个人所得税存在问题主要有以下几种情况：一是扣缴义务人未按规定代扣代缴个人所得税；二是扣缴义务人少扣个人所得税；三是扣缴义务人未缴已扣、已收税款。对于第一、二种情况，要将有未扣、或少扣个人所得税的工资单、各种补贴、奖金发放的原始单据或各种支付凭证复印，取得最原始的支付证据；同时要将企业对应月份已扣、已收，及记载个人所得税扣缴交纳情况的帐页、缴款书复印，取得企业交税的证据资料，同时还应附有检查人员制作的正确的补扣个人所得税计算单。对第三种情况，如扣缴义务人采取虚列人名、分解工资等手段严重偷税的行为，在取得上述证据资料时，还应附有被查单位劳资部门（或人事部门）提供的职工名单，以及对单位负责人或相关人员的调查笔录等资料配套使用。
（三）企业所得税：除了收入进行核实外，还要核实企业成本、费用及其他业务利润、营业外收支净额等，征收、计算都比较复杂。
在检查中，我们通常采用的方法是以企业帐面利润为基础，考核其收入、支出项目，并进行纳税项目调整。实际工作中，企业所得税的征收方式有两种：定率征收和核实征收。
1、定率征收的企业，问题主要是计税收入不齐造成少缴税款
在检查中要将出现问题的各种收入帐户“经营收入”、“其他收入”、“营业外收入”等帐页复印即可；或出现问题的费用帐户如利息收入冲减“财务费用”科目，其他收入冲减“管理费用或成本”科目等；或各种往来帐户中有应记未记收入，均应将这些问题帐户的帐页、凭证复印作为依据。此外，对帐外收入的调查取证，应努力争取第一手资料，或对相关当事人作询问笔录、了解其真实经营情况，或其他证据共同证明违法事实的存在。
2、核实征收的企业：应纳税所得额调整的项目较多（包括收入、业务招待费、广告费、成本工资及三费、成本、费用等项目），调整时需要的资料证据数量较大。
（1）收入：对有问题的各种收入帐户，均可以采用定率征收企业所得税中取证的方法，这里不再详述。
（2）成本：检查人员通过计算发现企业成本不实的，可以单独制作《成本计算单》，由企业负责人确认后作为证据使用。发现问题需要企业提品明细帐、结转成本计算单、结转成本的转帐凭证复印件，并核对认证后作为证据。
（3）各种费用：对各种费用的超支，如业务招待费、广告费：我们检查企业的这些费用科目，就是要对企业的应纳税所得额进行调整，以符合税收政策的要求。首先我们要取得企业的相关科目帐页、原始凭证、记帐凭证，对这些凭证所记载的数额进行汇总，主要检查企业的业务招待费、广告费是否超支，若超支应对企业的应纳税所得额进行调整，同时对相关帐页及原始凭证进行复印，经企业确认后作为证据。
（4）工资及三费（包括福利费、职工教育经费、工会经费）：对企业工资及三费的检查，我们首先要查阅企业计提成本工资的凭证、未通过应付工资科目发放的奖金支出凭证、记帐凭证、相关科目帐页，以确定调整数额；对需要调整计税工资及三费的，要复印相关帐页及原始凭证，并经企业确认后作为证据。
其他费用：我们还要检查企业的管理费用、财务费用等，主要检查是否有不允许有税前列支费用项目，如各种罚款、资本性支出项目，若存在这些项目，需要企业提供相应的原始凭证及相关记帐凭证和相关科目的帐页复印件当作证据。
对于纳税调整项目中数额不大，但多次重复出现的调整项目的取证比较繁琐，可以采用两种取证方法：①检查人可以自行制作调整项目清单，清单中详细记载每笔需调整的项目，并经过企业签字后作为证据；②可以取得需调整项目的一部分复印件，经过企业确认后（需要企业注明该类项目的总体情况，如：总金额，该类项目有几笔），当作证据使用。对于违法情节较严重，具有偷税性质的，要及时向领导说明情况，共同探讨调查取证的方案。
（四）印花税：存在问题主要有两种情况，一是合同或具有合同性质的单据未贴花或未按规定画销；二是帐簿等未贴花或未画销。针对以上两种情况，可以结合检查企业的收入等相关科目，检查企业的合同，如建筑合同、产权转移书据、租赁合同、购销合同、保险合同等，是否按规定贴花画销；检查企业的营业帐簿是否贴花画销，实收资本和资本公积科目是否有金额增加，是否贴花画销，权利许可证照，包括营业执照、专利许可证等，是否按规定贴花画销。经检查，发现未按规定贴花完税画销的，要取得相应的合同或具有合同性质的单据、权利许可证照的复印件并经过企业进行认证当作证据使用;实收资本和资本公积之和增加的应复印实收资本和资本公积科目的帐页及相关凭证，经企业确认后作为证据。
（五）房产税、城市房地产税：查阅企业帐簿记载的房产原值和企业实纳的房产税额，检查是否正确计算缴纳房产税，如果少纳房产税，应复印企业房产原值帐页和已纳房产税的完税证，经企业确认后作为证据。检查企业有无新增的房产，主要有两点。一是新增房产计入房产原值未计算缴纳税款；二是新增房产未计入房产原值已使用。经检查发现补缴税款，需复印增加房产的记帐凭证、“固定资产-房产”科目的帐页；房产未转帐已使用的还要复印在建工程科目帐页，取得这些资料的复印件作为检查的证据使用。比如，在检查某涉外企业时，发现企业新增房产未缴纳城市房地产税。在取证时，复印了企业记载增加房产的记帐凭证、“固定资产-房产”科目的帐页，经过企业确认后作为证据使用。企业如有房产证，对房产证也应复印作为证据。当然，对房产减少的，造成
多纳房产税，也应按以上相关规定取证。
（六）城镇土地使用税：检查企业的土地使用证或相关合同（主要是土地租赁合同）资料，以确定企业占地面积，是否足额缴纳城镇土地使用税。对检查补缴税款的，要取得企业的土地使用证或相关合同资料、已完税凭证复印件，并经过企业认证当作证据使用。
（七）车船使用税、车船使用牌照税：检查企业的资产帐上机动车数量及状态，并与其机动车行驶证核对，检查相关完税凭证是否齐全。需要补税的要取得企业相关资产帐页复印件和机动车行驶证复印件，并经企业认证作为证据使用。
（八）发票的检查：检查发票过程中，存在的问题主要有以下几种违法行为：1、未按规定领购发票；2、未按规定开具发票；3、未按规定保管发票。通过我局大系统查阅企业购票情况，并与实际使用情况、结存情况核对，并结合检查企业记帐凭证，发现企业存在以上发票违法行为的，需取得存在问题的发票（包括假发票发、大三联等单据）复印件并经过企业确认后当作证据使用。需当场收缴违法证据实物或原件的，应立即请示领导，按法定程序进行。，
三、税务稽查工作中调查取证方面存在的问题
（一）缺乏规范的调查取证管理办法
北京市地方税务局成立十年来，迄今为止未出台一个比较规范、完整的调查取证管理办法来指导调查取证工作。在稽查实践中，检查人员只是凭借自己对案件的理解和以往的办案经验开展调查取证工作。由于知识水平、人员素质、办案经验等诸多方面水平参差不齐，造成目前各分局之间、各稽查所之间、甚至各检查组之间调查取证没有统一的标准，形成各自为战的局面，调查取证工作的不规范已经逐渐影响到稽查工作的顺利开展。
（二）重底稿、轻证据的现象普遍存在
由于过去对调查取证的认识不足和执法素质等诸多因素的影响，在取证过程中主要存在对证据收集不够重视、搜集证据意识不强，取证不规范等情况，主要表现在：
1、搜集的证据不够完整、准确。在许多行政处罚案件中，检查人员由于对证据的理解等原因，忽视了被处罚主体资格认证方面的证据，如法人营业执照、税务登记证书、身份证、护照等证件复印件，而一旦发生行政诉讼，由于缺乏被处罚主体资格认定的证据，很可能处于十分尴尬的境地；又如许多补税的案件，检查人员认为被查单位已经在《检查底稿》中进行了认证，就没有必要再取得违法行为的原件或复印件了。而目前《检查底稿》只是我局记录检查过程的一种文书，在法律上是否能够成为合法、有效的证据还不能确定，因此还要重视对原始证据的搜集和取得。
2、在搜集证据过程中对有关帐目、凭证、票据的复制内容不够全面。在复制有关证据时没有复制的时间、地点、被查单位负责人的签字以及检查人员的签字等情况，在违法票据方面的复印不够完整，又没有说明具体理由等。
3、注重询问笔录，忽视了取得的相关证据。比如在检查发票违法案件时，纳税人虽然承认存在开具大三联的行为，但由于没有保留票据致使检查人员无法取得违法票据或复印件，如果检查人员仅仅以询问笔录为依据进行行政处罚，一旦发生行政争议，则很难有说服力，有可能在行政诉讼中败诉。
4、对证据的认识还很不全面。在举报案件的检查中，检查人员往往会注重搜集不利于行政相对人的证据，也就是税务违法行为的证据，忽视了有利于行政相对人的证据。在提倡优化税收环境、为纳税人服务的今天，税务机关作为执法部门要站在公正的立场上执法，以澄清事实为目的，不仅要搜集取得纳税人违法行为的证据，对于没有违法行为的被举报人也要搜集相关的证据，还纳税人以清白。
四、对如何做好调查取证工作的思考
税务检查中取得的证据主要以书证为主，并结合当事人陈述、证人证言、视听资料等，应按照以下要求进行，处理好证据收集工作中重视不够、意识不强、取证不规范等问题：
（一）调查和收集证据必须统一、客观、全面、公正
要研究制定一个比较规范、完整的调查取证管理办法来指导调查取证工作。在调查取证时要实事求是，尊重事实，不要主观臆断、猜测。调查事实不要有偏见或成见，凡是能够真实反映事实的证据，无论对当事人有利或不利，都应当收集。
（二）调查和收集证据必须符合法定程序
一是调查和检查时，检查人员必须是两人以上并出示《税务检查证》；二是取证时应当制作相应的证据文书；三是需要采取抽样取证或登记保存措施的，必须依照法定要求进行；四是告知当事人享有申辩权，听取记录当事人的申辩意见。
（三）坚持"先取证、后决定"的原则
根据《行政诉讼法》的规定："在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据"。税务机关在实施具体行政行为时，必须先取得和掌握事实根据，然后才能依法做出征税和违章的处理决定。
（四）取得的证据必须是纳税人主动提供的
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[2002]21号第五十七条规定“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”。因此，在检查中要通过认真、细致、耐心的工作，让纳税人、相关当事人主动提供检查所需的证据资料，而不能采取法律所禁止的偷拍、偷录、搜查等非正当手段取证。
（五）相关资料的复印件必须经过纳税人认证才能作为证据使用
由于税务检查工作的特殊性，所取得的证据主要是书证，而书证主要是纳税人的权利证照和帐簿等资料，检查人员不可能取得这些资料的原件，所以只能用复印件代替。为了使这些复印件具有合法效力，它们必须经过纳税人核对认证，签字盖章方能有效，作为合法的证据使用。
但依职权调查取证不是人民法院的主要职责，法官应将主要精力放在庭审中，通过庭审调查、质证、辩论等诉讼程序，认定证据的效力，从而对案件作出接近客观真实的判决。实践中，法院过多地主动依职权调查取证存在以下弊端：违背诉讼双方当事人地位平等和诉讼程序公正的原则；不利于法院作为中立者进行裁判；有违“当事人主义”原则，造成案件不能及时审结等。笔者试就如何完善法院主动收集调查取证的问题，略陈管见。
一、法院主动收集调查证据还有存在的必要
民事诉讼法规定“谁主张，谁举证”为原则，举证责任倒置为例外，当事人的绝大部分诉讼请求都需要通过自身举证来证明其主张的合法性，从而保护其合法利益。但是由于现阶段我国公民法律意识不强，法律知识缺乏，不注重收集证据，并且整个社会环境不利于收集证据，如许多行政机关设定种种规定来限制当事人收集证据的能力；立法技术不完善，举证责任分配体系未形成等。因此，在现阶段不能完全取消法院收集证据的规定，否则就有可能产生法院“门槛”过高，群众发生民事纠纷不愿通过诉讼程序解决，而通过私下解决的办法。
二、走出“以事实为根据”观念的误区，提高法官依职权主动收集证据的能力
所谓以事实为根据，其立法本意是指“司法机关审理一切案件，都只能以客观事实作为惟一依据”。在传统观念下，法官在承办案件时，为了追求“实体真实”，对客观事实都要亲自调查，甚至不遗余力地全面收集有关案件的一切证据，把主要精力耗费在调查取证上。而证据制度的价值在于证据能够真实地反映客观事实，法官凭着证据规则对证据进行审核，对事实进行认定，到达实体真实，即案件处理结果最大限度地符合实际。由此可知法官应将主要精力放在庭审上，并提高审核证据的能力，在法官主动收集调查证据时才会有原则地进行，不会造成随意，也不会有为追求客观事实真实而违反法定程序的情况发生。因为，程序合法是达到实体真实的保障，只有真正做到程序合法，才有可能最大限度地接近客观事实，也才能有效地限制和排除法官的恣意擅断，到达法律公正价值的要求。
三、强化当事人举证时效，缩小法院主动收集调查证据的范围
司法实践中，当事人对何时举证理解不一，随意性很大；有的当事人为减少自身支出的费用，将自身可收集的证据提请人民法院进行收集；有的当事人为到达胜诉的最终目的，在一审时不提供证据，二审中提出新的证据，从而造成案件被直接改判或发回重审。以上种种弊端就在于民事诉讼未对当事人举证时效作出规定。
一审人民法院法官为了防止案件不被改判或发回重审，在当事人提出收集证据的请求时，一般都予以支持，而不是按照民事诉讼法第六十四条有关举证责任的规定操作，从而造成法官将主要精力放在调查收集证据上。虽然民事诉讼法及其解释未对举证责任的时间效力作出规定，但是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十九条规定，“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”。由此可见，该条规定已经对当事人举证责任的时间效力有所涉及。笔者认为，在以后修改民事诉讼法时，增加举证责任时效的规定，从而约束当事人不规范的诉讼行为，维护法院判决的稳定性，同时也应缩小法院主动收集调查证据的范围。
四、增大举证责任倒置的范围，将原由法院收集证据的部分交由当事人收集
由于经济的不断发展，社会法律关系逐渐增多，现行法律及有关司法解释对举证责任倒置的规定已经不适应社会发展和审判实践的需要。例如随着股票的上市交易，如果股民的股票被券商盗卖发生纠纷，由于许多重要证据都由券商掌握，采取谁主张谁举证的原则，股民就会以客观原因不能收集证据为由，要求法院进行收集，这样一来，必然造成法官来回奔波于调查取证途中，使案件久拖不决。同时由于股民处于弱者地位，一旦法官调查收集不到证据，就会承担败诉的后果，从而无法体现法律的公正性。
由于现有举证责任倒置情况的规定是通过列举确定，并未确定举证责任倒置的原则，从而限制了法官运用该项规则的范围。现代意义上的诚实信用是法官享有司法自由裁量权的依据，其实现诚实信用原则的目的在于实现法律上的公平正义。笔者认为，法官应秉着公正、诚实信用的原则，根据双方当事人所处地位的强弱，以及对该证据的远近程度来确定是否应采用举证责任倒置。如在审判实践中，对虽依法应将举证责任加于某一方当事人，但对方当事人有故意毁灭或伪造证据，阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为时，应以该方当事人违反诚实信用原则为由，将举证责任科予该方当事人负担，以加重其举证责任的形式来体现法律的公正。又如前面所举例子中，由于股票券商与股民地位强弱不等，且券商对所举证据，比股民易于掌握和收集，处于优势地位，从而加大券商的举证责任，维护法律的公正。
五、强化律师等法律工作者取证的职权，逐步缩小法院收集证据的范围
当前当事人因客观原因不能自行收集证据，由人民法院进行调查收集的情况中，大多数是缘于律师取证权利受到诸多限制，如调查企业工商档案材料、房地产档案材料、公民户籍情况、银行存款情况等。现阶段法律应扩大律师等法律工作者的取证权，由其来完成调查或收集证据的工作，同时改变行政机关的一些不规范、不透明的制度，从而规范取证的“社会性环境”。如一方当事人知道对方当事人有存款，而自己又没有证据时，此时，法院开出有关涉案的证明，由其委托律师到银行查证，这样一来，既不违反法律对存款保密的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义，法官只将主要精力放在庭审中，查实、认定该证据材料是否真实有效就行了。与此同时，建立更为规范的法律援助制度，为因经济困难而无力委托律师的当事人提供包括收集证据在内的法律援助。
六、正确把握法院收集调查取证的范围，完善人民法院收集证据的制度
现行民事诉讼法由于对当事人收集证据与法院主动收集调查取证的范围规定过予原则、弹性极大，且主观色彩极为浓重，直接导致了审判实践中证据调查收集活动的极度混乱，从而侵犯当事人的合法权益，影响司法公正。笔者认为，对证据调查收集活动既应有原则性的规定，也要具有范围界定，便于司法实践的操作，具体如下：
其一，人民法院调查收集证据应秉着诚实信用原则和证据出现的概然性以及当事人掌握证据的难易程度来综合确定。
其二，应当严格限定当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的范围，并且应由当事人及其诉讼代理人向人民法院提出书面申请和提供收集证据的线索，只有这样，方能有效地防止受诉法院及其法官在调查收集证据的“随心所欲”，并借以消除因这种“随心所欲”造成的种种弊端。
其三，原则上，法院在当事人未申请其收集证据时，一般不应主动收集。只有在以下两种情况出现后，才能严格进行：（1）双方当事人提供的证据互相矛盾，经过庭审质证和辩论仍无法认定其真实性，且法官已得知收集证据的线索，使主动收集调查取证成为可能并已告之当事人应在一定期限内再进行举证，否则会承担举证不能的可能时，才能主动收集证据；（2）当法官发现有可能影响查明案件主要事实的证据材料时，为保护当事人的合法权益，可以主动收集。
其四，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，并提出调查取证的书面申请和线索，人民法院应当收集的有：
（1）涉及国家秘密和商业秘密、个人隐私的证据；
申请人：湖北富川律师事务所骆名贵律师
联系方法：
申请事项：请求黄石市人民检察院向刘xx收集、调取证据。
申请理由：作为犯罪嫌疑人石xx涉嫌故意伤害一案的辩护律师，本人认为需要向证人刘xx（原白沙镇赤马办事处工作人员）收集、调取证据。因情况特殊，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条第一款的规定，特请贵院予以收集、调取。
此致
黄石市人民检察院
申请人：骆名贵、程凌
湖北富川律师事务所
二0一一年六月三十日
附：1.证人姓名：刘xx，住址：白沙镇人民政府
2.收集、调取证据的范围和内容：调查1995年1月15日晚，石xx到到赤马办事处找到刘xx，要求办事处的干部到石xx家去处理石xx与吴xx打架一事的相关情况。
一、行使调查权的前提条件
民行检察部门担负着对法院的民事、行政判决和裁定进行法律监督的职责，对违反国家和公共利益的调解书应当提出抗诉或检察建议，对司法人员在审判程序之外的其他审判程序中审判人员的违法行为，提出抗诉或检察建议，而这些情况的发现都需要通过行使调查权来实现，抗诉或检察建议的提出也都必须经过调查才能最终形成。
调查权又不是随便行使的，它只能作为检察监督手段的一种补充，必须具备一定的条件。具体来说包括以下几个方面：首先，有符合条件的当事人向检察机关申诉，提供原审中违法情形存在的线索。在当事人主动申请之外，检察机关发现的符合民诉法相关规定的情形的，可以主动开展调查。其次，调查需要两人以上共同进行，调查材料应当由调查人、被调查人、记录人签名或者盖章。最后，必须首先确定调查的方案，包括调查的重点，调查的时间、地点等等。
二、 行使调查权的程序
（一）调查权的对象
检察机关的调查目的是为了行使法律监督职能，调查的范围不宜无限扩大，否则就有打破诉讼平衡，帮助一方当事人之嫌。检察机关的调查对象是审判程序是否合法；审判人员是否有违法行为及法院的判决、裁定、调解书是否有民诉法第200条、第201条规定的情形。具体而言包括：第一，调查新证据是否存在伪造、便遭的可能，新证据是否是真实的。审查当事人提供的新证据是否符合法律中“新证据”的标准。第二，调查原判决、裁定认定事实的主要证据是否为伪造。第三，调查原判决、裁定认定事实的主要证据是否未经质证。第四，调查对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院是否未调查收集。第五，调查原审判组织的组成是否合法或者依法应当回避的审判人员是否未回避。第六，调查是否存在剥夺当事人的诉讼权利的情形。第七，调查审判人员审理该案件时是否有贪污受贿，，枉法裁判行为的。第八，对于当事人对调解书提出的申诉，调查调解书是否存在违背一方当事人的意愿，调查内容是违反自愿原则。第九，对主动发现，调查调解书是否违反了社会和公共利益。第十，调查审判人员在审判监督程序以外的其他审判程序中是否存在违法行为。
（二）调查的主要方式
1 向法院调取卷宗。卷宗是最直接的发现审判程序瑕疵和审判人员违法行为的途径，特别是庭审卷宗，较为全面和准确的反映了呢庭审过程，对于调查当事人的申诉理由是否充分具有重要作用。卷宗本身作为证据的一种，相较其他证据形式而言更具有可信性，对于法院更具有可接受性。也正是因为卷宗作为证据的上述种种优势，在实践中，法院对于民事检察机关调阅卷宗的申请往往不愿配合，各地频频出现“阅卷难”。最高检和最高法曾就阅卷问题会签过文件，但实际执行下来，效果大打折扣，这一老大难问题依然尚未解决。各地方检察院和法院也曾做过尝试和努力，比如会签文件，召开联席会议等等。但这些尝试带有随机性与在位的领导个人风格有很大关系，与法检两家关系存在很大的关联，因此，具有不确定性，难以形成长效机制。因此，笔者认为，应在法律中将检察机关查阅卷宗的改为一种强制措施，作为检察机关行使民事检察权的最基本手段。法院有责任和义务提供卷宗，接受检察机关的监督。这不仅在法理上是必然的选择，在司法实践中也具有可行性和可操作性。
2 向当事人和案外人调查取证，这是民诉法明确规定的调查取证方式。当事人和案外人是案件线索的主要掌握者，掌握大量直接信息。但由于作为被调查对象，人的因素极其复杂，在证言中往往不自觉偏向于己方，因此对证言要仔细甄别。只有证言的情况下，不能仓促下结论，必须结合其他证据。另外，调查的时间、地点也要仔细选择，一般情况下需要被调查人到检察机关办公室进行，调查的证言材料也要严格按照相关证人取证的程序进行，必要时可以进行录音录像。这次虽然首次在法律中加以规定，但是在以往的实践中，询问当事人和证人也已经成为了必要的辅助手段，只是由于以前没有法律依据，检察机关调查行为的行使就稍显底气不足。
3就案件所涉的专业问题向专门人员调查。鉴定人所做鉴定意见具有重要的证明价值，对于专业问题可以咨询专业人员。另外，还可以在必要时向原审案件的人调查情况，以及向原审判人员调查情况，这些调查都必须在必要的情况下进行，而且调查的内容仅限于专业性问题，及与行使职权有必然联系，否则就有矫枉过正替代法院审判之虞。
三、调查权的权利属性和行使原则
（一）调查权的权利属性
调查权本质上是一种监督手段，不同于法院的法庭调查权利，调查权从属于检察机关的法律监督权。但民事案件中的调查权又不同于检察机关的职务犯罪的侦查权，职务犯罪中的侦查措施不能在民事调查中运用。笔者认为，该种调查权应当是一种介于行政机关的调查权和法院的调查权之间的一种权利，这种权利具有准司法性质，相较于行政机关的调查是为了为自己的行政行为寻找依据，法院的调查是为了查明案件真相作出裁判而言，检察院的民事调查权并不是完全中立的，因为必然存在着发现抗诉或提出检察建议理由后，不可避免会对当事人一方的利益造成影响，在发现案件线索之初，就会存在一定的偏向和目的性。但由于这种调查权行使的目的是为了更好的实现司法公正，实现立法的目的，因而并不是为了私利或一方之利而进行的。
（二）调查权的行使原则
1 适度原则。调查手段要慎用，不能超过必要的限度，调查的目的不应超出为了对生效判决、裁定、调解书提出检察建议或者抗诉而需要了解的情况范围。同时，只能将调查作为阅卷的补充手段，不得代替当事人举证，不能破坏法定的举证责任规则。
2 效率原则。现有的审查期限更加严格，调查的过程必须强调效率，不能为了一点细枝末节而拖延，调查的手段要灵活综合运用，以防止出现因一种调查方式毫无进展，而导致整个调查过程超期。
3 必要性原则。检察机关行使民事调查权必须是因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉之需。检察机关不能混淆民事调查权与职务犯罪侦查权，不能出于追究法官职务犯罪的目的而在民事检察调查活动中使用职务犯罪侦查手段。如果发现有关职务犯罪或其他违法情形的，应当立即移交相关部门处理，有相应部门继续采取措施进行调查。
4制约性原则。检察官在调查活动中应保持中立、并且尊重和保护当事人的合法权益。对于涉及个人隐私、信息安全的问题，严格遵守相关规定。为此行使调查权应注意建立检察机关的内部制约机制，如制定调查权内部规程。同时也要注意建立当事人及法院等的外部监督。
四、 调查结果的运用
1 证据效力
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。法院作为案件事实的最终认定者，应当对所有证据的效力作出最终认定，检察机关调查取得的证据也不例外。检察机关调查所得证据必须经过庭审质证，由法院对其证明力和证据效力作出认定。
2 运用
妻子甘当贤内助，省吃俭用地支持丈夫读完硕士研究生，没料到丈夫却移情别恋，在外边包起了“二奶”。深受伤害的妻子愤然提出离婚，可是丈夫却扬言：离婚可以要钱别想。妻子通过私家侦探的调查，得到了丈夫“包二奶”的证据后将丈夫告上法庭提出离婚。近日，经法院调解，丈夫答应付给妻子20万元。
1989年春天，家住大庆市让胡路区的吕某和比自己大1岁的周某相识了。恋爱了近一年，两人结婚了。婚后，周某说，他想趁年轻读书深造。吕某同意了，并用打工挣的钱供丈夫读书。经过三年多的努力，周如愿地考上了硕士研究生。
研究生毕业后，周某在大庆市某单位找到了工作，凭着自己的学识和能力，周某深得领导的赏识，很快被提升为经理、总经理助理。但此时周某对妻子的感情却起了变化，渐渐地，他和一位女子关系密切。
吕某渐渐地察觉到：丈夫对自己总是冷冰冰的，还动不动就发脾气。有一次，吕某无意中看到了丈夫忘在家中的手机，手机短信中有个女人对丈夫火辣辣的真情表白，让吕某明白了一切。吕某渴望丈夫回到自己的身边，但周某反而在外面跟那个女人同居了。
吕某想要起诉丈夫包“二奶”，但却苦于没有证据。有一次，吕某无意中看到“不侵犯他人合法权益、没有采取违反法律禁止性规定的方法偷拍、偷录取得的证据也可以在法庭上充当有效证据”的新闻受到了启发，她找到了大庆市一家调查公司，该公司通过隐蔽摄像，跟踪偷拍等多项专业手段，仅用一周时间就获得了周某在外面“包二奶”的实证。
11月15日，吕某将周某以涉嫌重婚罪告上了法庭，并向法院提出离婚申请，同时要求周某给予她经济和精神赔偿。后来，经过法庭调解，两人达成了以下意见：周某自愿支付吕某供他读书所花费的6万元钱，并另外给她14万元补偿费，孩子归吕某。同时，两人共有的一套住房归吕某所有。吕某放弃追究周某的刑事责任。
委托律师调查取证专业的律师，尤其是擅长处理商业秘密案件的专业律师，往往具有丰富的法律知识和实践办案经验，有娴熟的诉讼技巧，有能力针对商业秘密案件的专业性强和复杂性为企业保护商业秘密调查取证。委托具有商业秘密法律知识和丰富经验的律师调查取证是一个更有效、更明智的选择。我国《律师法》第三十五条规定律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。该规定赋予了律师在不同阶段享有不同程度的调查取证权，这项权力给律师调查取证提供了便利条件。
通过公证机关取证《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。因此，商业秘密权利人可以充分利用公证机关的公信力，在诉讼前保全重要的证据，以免侵权人销毁证据或以后难以取证。通过公证机关对某些行为或事实进行公证也是一种有效的取证方式。
向法院申请证据保全我国《民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。提出诉前证据保全申请，应当以书面形式，且一般应在举证期限届满前提出。在诉前阶段，当商业秘密权利人收集侵权人侵权的证据时，发现侵权人正在积极作为毁灭、转移证据，或者由于证据自身的特性可能灭失的情况，可以申请法院采取诉前证据保全，人民法院受理申请后，审查认为符合诉前证据保全条件的，裁定予以批准，并立即执行。但同时申请人也应当依据法律相关规定缴纳保全费用和提供证据线索。
申请法院调查取证 对于有些特殊的证据材料，由于企业和个人等一般人是无法取得的，因而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因此，申请法院调查取证也是商业秘密权利人取证的重要途径。
申请行政机关调查取证 商业秘密权利人发现商业秘密被侵犯时，可以根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定向各级工商行政管理机关申请查处。工商管理机关在查处过程中有权对侵权产品进行查封、可以根据需要查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。工商管理机关依法通过以上行为获取的文件、笔录和实物都是证明侵权人侵权的有力证据，在法庭上具有很高的证据效力。商业秘密权利人可以根据发现侵权行为时的具体情况，决定是否采取该种途径收集证据。
通过公安机关调查取证 公安机关是我国法定的侦查案件的机关，拥有强大的侦查力量体、先进的技术设备，丰富的侦查经验，国家赋予其侦查权力。侵犯商业秘密罪刑事案件一般具有犯罪手段隐蔽、被害人举证困难的特点，选择公安机关介入是比较明智的选择。我国《刑事诉讼法》规定，商业秘密权利人发现侵害事实时，可以向公安机关报案，公安机关认为满足立案侦查条件的予以立案，并且采用专门的侦查手段调查取证。
（来源：文章屋网 ）
近几年来，移动、电信等通信企业拒绝配合人民法院调查取证的事件时有发生，绝大部分法院对此针锋相对，除责令通信企业依法履行协助义务外，还对其处以不同额度罚款的制裁。由此，引发了一次又一次激烈的争论。 背景：屡犯屡罚与屡罚屡犯 案例一： 湖南省益阳市南县法院2009年在执行一起行政诉讼案件过程中，要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝，法院对该营业部处以3万元罚款。2009年11月6日，有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法工委认为，用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。2009年4月9日，全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见，同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后，相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。（《三湘都市报》2009年5月17日报道） 案例二： 2009年10月20日，江苏省东台市法院的执行人员到常州电信分 公司所属湖塘营业厅要求查询电信用户机主资料。常州电信分公司答复，根据宪法第四十条及电信条例第六十六条的规定，人民法院不能检查电信用户的资料信息。随即，东台市法院的执行人员来到常州电信分公司接待处，再次提出要求查询电信用户资料信息，仍遭拒绝。法院遂对常州电信分公司湖塘营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。常州电信分公司向盐城市中级法院申请复议，要求撤销罚款决定。盐城市中级法院驳回其申请。2009年12月2日，东台市法院将6万元罚款执行到位。（《人民邮电报》2009年4月12日报道） 案例三： 2009年2月23日，江西省铜鼓县法院在审理案件中，依当事人申请，到江西宜春移动公司调取案件受害人漆某的手机通话记录及相关资料，移动公司人员向法院办案人员出示一份法工办复字[2004]3号文件复印件后，拒绝提供漆某通话记录。3月14日，法院办案人员再次到该公司调查，仍遭拒绝。为此，铜鼓县法院作出对该公司罚款3万元的处罚决定。宜春移动公司不服申请复议。4月6日，江西省宜春市中级人民法院作出了维持铜鼓县人民法院对江西宜春移动公司罚款3万元的复议决定。（《中国法院网》2009年4月7日报道） 案例四：四川省南充市西充县人民法院执行庭在执行一起借贷纠纷案中，由于被执行人故意隐藏身份和住址，造成该案执行受阻长达6年。2009年4月，西充县人民法院执行庭干警终于获取了被执行人在成都市的座机电话号码，即到四川省电信有限公司成都市分公司调查该座机电话的开户资料，却遭到拒绝。电信公司扬言不论哪级法院来了都不能查，并公然在法院介绍信背面批注“根据宪法第四十条不能提供用户信息”。5月15日，西充县人民法院按照相关法律规定，责令成都电信公司立即协助调查、取证，并对其给予罚款3万元。迫于法律压力，该公司终于同意协助调查、取证，使得这起借贷纠纷案的执行取得了重大突破。同时，西充县人民法院通过强制执行，成功地对罚款进行了强制扣划。（《南充晚报》、《中国法院网》2009年5月25日报道） 案例五：2009年8月7日，湖南省江永县人民法院执行局因一起民事案件执行的需要，到移动公司江永营业部要求协助查询一用户的通话详单。移动公司认为，依照宪法第四十条、电信条例第六十六条和全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号文件的规定，人民法院无权调取用户的资料信息，遂拒绝协助查询。8月18日，该院桃川法庭在审理一起人身损害赔偿纠纷案件中，依一方当事人的申请，要求移动公司江永营业部协助调取对方当事人手机的通话信息，再遭拒绝。8月24日、25日，江永县法院先后向移动公司江永营业部送达两份罚款决定书，罚款金额均为3万元。 反思：法院与通信企业孰是孰非 通过上述列举的众多案例，我们可以清晰地感觉到，人民法院与通信企业就通信调查权的争执已经到了“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的地步。这种现象的出现，已经不再是一个单纯的对错问题，而是长时间相互交锋的沉积。两者之间的原则分歧迫使笔者不得不进行深层次的理性思考。 一、通信企业为什么拒绝配合人民法院调查取证？ 移动、电信等通信企业“拒绝”人民法院调查取证，主要理由是宪法第四十条、电信条例第六十六条以 及全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见有规定。 1、《中华人民共和国宪法》第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。” 2、《中华人民共和国电信条例》第六十六条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。” 3、全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见 》（法工办复字[2004]3号）：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。” 湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为，（1）公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。（2）移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。（3）人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。 移动、电信等通信企业认为，用户通信资料是通信内容的重要组成部分，属于宪法保护的通信秘密范畴。只有公安机关、国家安全机关或者人民检察院确因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，才有权依照法律规定的程序对电信内容进行检查，而上述法律法规明确列举的有权主体中不包括人民法院，故人民法院对电信用户的通信资料不享有调查取证权。 二、人民法院是否有权调查用户的通信资料？ 人民法院有权查询、调取相关人员的通话详单是有宪法和法律依据的。 1、《中华人民共和国宪法》第一百二十六条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。” 第一百零三条：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；” 法院认为，宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面，法律赋予人民法院调查取证的权利，是强制性规定，任何单位和个人都必须执行；另一方面，宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。相反，最高人民法院曾在1996年2月29日法复[1996]1号批复中已经明确，“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证，有关单位不得拒绝”，而移动、电信公司均是从邮政分离出来的企业。因此，人民法院对通话清单应当享有调查权。 三、人民法院调取当事人的通话详单是否违宪？ 宪法第四十条没有明确规定人民法院可以对通信进行检查，那么，人民法院调取当事人的通话详单是不是违反了宪法的规定呢？答案当然是否定的。虽然宪法在限制公民通信自由的主体界定上没有法院，但并不排除在特殊情况下（司法诉讼中）经法律授权（民事诉讼法）赋予法院这个权力。因为法院是依民事诉讼法行使职权，如果要推翻法院的行为，就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的，还是现行有效的法律，法院依此行使职权，就不能被认为是违宪行为。只有结合民事诉讼法的规定，才能完整地理解司法权，即一般情况下，法院不得对相关电信资料实施调查权，但在诉讼过程中，作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。 在司法实践中，移动、电信等通信企业“直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的”.宪法保障公民的基本权利，旨在保障基本权利不受国家机关、社会组织或者个人的非法侵犯，从来就不存在 没有限制的基本权利。公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，而是有限制的，除了宪法第四十条规定的限制外，还要受到国家司法权的必要的限制。如宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第六十五条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容，公民的基本权利要受到国家司法权的限制，即国家公共权力优先于公民个人权利。人民法院查询涉案人员的电话记录，是实现司法权的需要。正如宪法规定的“公民的住宅、人身自由不受侵犯”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”等基本权利一样，人民法院在审理、执行案件中，有权搜查公民住宅、人身，有权查封、扣押公民的私人财产，有权对当事人的银行存款予以查询、冻结和划拨，相关当事人和金融机构不能以“宪法规定”为由对抗法院。 四、如何理解电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见？ 在解决人民法院“通信调查权”没有违反宪法的大前提下，再来分析通信企业所依据的“电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见”，就比较容易得出通信企业拒绝人民法院调查取证的行为是错误的结论。 （一）电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定无效。一方面，电信条例第六十六条将宪法第四十条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定，扩张解释为“由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”，从而非法禁止了人民法院对通信的调查取证权，这与宪法第四十条的规定是相违背的，是无效的。其实，在宪法第四十条的规定中，国家安全机关与人民法院一样未被纳入法定检查主体之列，那么，电信条例第六十六条又凭据什么将国家安全机关列为通信检查的有权主体，而确认法院没有通信调查权呢？ 另一方面，对于电信条例与民事诉讼法关于法院“通信调查权”的冲突，我们可以通过法的阶位和效力大小来分析。依照《中华人民共和国立法法》对有关法律法规的分类：民事诉讼法由全国人民代表大会制定，是基本法律；而电信条例由国务院制定，是行政法规，属于下位法。立法法第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，即行政法规不得与基本法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准，应适用较高阶位的法律。因此，人民法院根据民事诉讼法完全有权对有关电信内容进行调查取证，通信企业以电信条例为由予以拒绝是完全错误的。 （二）正确看待法工办复字[2004]3号交换意见。全国人大法工委的交换意见也没有明确表示法院查询通话详单的行为属于违宪，它只是明确了这样一种认识，即电话清单属于宪法保障的通信秘密的范畴，应当得到保护。对这一意见以及有关的宪法条文应当全面而不应片面、孤立地理解。如前文所述，公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，还要受到国家司法权的限制。人民法院为了审理案件或者执行的需要，根据民事诉讼法的授权，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况，法院查询通话清单，只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料，并非监听通话，不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。 从另一个层面来说，全国人大常委会法工委办公室的交换意见 并不是宪法解释，不具有立法解释的效力。根据宪法第六十七条的规定，全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法，法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》（湘人法工函[2003]23号）所作的内部答复，属指导性的参考意见，其效力等次还不如电信条例，更不能与民事诉讼法相提并论。 建议： “通信调查权”之争亟待解决 随着现代通信事业的飞速发展，电话、手机、互联网等已成为人们之间相互联系的主要通信工具，当事人通话清单上的住址、呼接电话、通话时间等往往涉及案件事实或执行线索。如果人民法院对通话清单不享有调查取证权，那么，在审判案件时，人民法院对于作为案件重要证据的通话资料根本无法审查、 核实，实践中必将会引发一些错案；在执行过程中，将会丧失查找被执行人及其财产的一条重要途径，使人民法院的 “执行难”雪上加霜。为确保人民法院正确行使审判权和执行权，解决 “通信调查权”之争可以说是当务之急。笔者呼吁： 一、尽快出台立法解释。由于人民法院与通信企业对宪法第四十条的理解产生根本分歧，对民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条的适用存在差异，致使同一问题有截然相反的判断和举措。对此要引起高度重视，尽快报请全国人大常委会对宪法第四十条作出立法解释以统一认识，杜绝纷争。 二、加强联系和沟通。电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定与民事诉讼法第六十五条相抵触，是无效的。鉴于电信条例是通信行业的行政法规，最高人民法院应及时与国家信息产业部衔接和沟通，建议其从维护宪法权威和司法权威的高度出发，摒弃行业保护主义，双方联合下发文件或商国务院修改电信条例，切实解决人民法院对通话清单的调查取证权。 三、加大业务指导力度。尽管全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见不具有法律意义上的效力，但作为受各级人大监督的人民法院不得不顾忌该意见的份量。特别是湖南省相关的法院，因该交换意见源起于湖南省人大常委会法规工作委员会的请示。2009年5月，湖南省南县等法院经省人大常委会的督促退还了5起纠纷的罚款，在某种程度上就隐含了这层因素，而其他省、市的法院对该交换意见基本上持否定态度。为确保法律的统一实施，建议最高人民法院对下级法院加大业务指导力度，出台指导意见或司法解释，以支持和规范法院对通信资料的调查取证行为。 注释： 参见蔡定剑（中国政法大学法学院教授）：“直接以保护公民通讯秘密的宪法规定抵制法院取证是不可取的”，载《人民法院报》2009年5月26日。 参见江伟（中国人民大学法学院教授、博士生导师）：“法院在强制执行过程中有进行必要调查的权力”，载《人民法院报》2009年5月26日。
