时间：2022-04-17 23:08:09
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇金融法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1．现有的规范性法律文件缺乏系统性
我国农村金融的监管更多体现在对银行业的监管上。由于农村金融的特殊性，农村金融的监管与商业金融有很大差异，银监会更多地是依靠银行业的监管制度对农村金融的监管，然而这些制度并不完全适合农村金融发展，必然会造成冲突。
2．农村金融监管主体缺乏统一性
我国的农村市场范围大，随着农村金融的发展，农村的金融机构也逐步转向多元化。由于有关监管措施相互重叠甚至产生抵触现象，缺乏一个统一的监管主体准确定位各自职责，导致农村金融建设始终形成不了监管合力。
二、完善我国现有农村金融法制建设的建议
(一)转变金融立法倾向
市场经济是法治经济，完善的农村金融法律体系在发展和完善农村金融业中扮演重要角色。许多国家通过不断制定和完善相关农村金融法，农村金融改革都取得了巨大成功。因此，国家金融立法活动应高度重视农村，逐步倾向农村，加快农村金融改革进程法制化，成果法定化的进程。
(二)完善农村民间金融立法
随着农村经济的发展，农村金融需求日益增加，但是正规的金融机构对资金借贷有规模大、时间长等要求，农村小额、高频资金的需要得不到满足，这就为农村民间金融发展提供了空间。由于民间金融缺乏完善的立法，监管机制落后，许多违法金融活动日益猖獗，如高利贷、非法集资等严重干扰了农村金融的健康发展和良好的社会秩序。因此，必须完善民间金融立法，对这些活动加以监督控制。首先，需通过法律明晰农村金融的产权制度，对投资者的权利及义务进行明确规定，充分调动投资者的积极性的同时对其进行合理监督，使得农村产权制度逐渐完善，农村民间金融逐步走向规范法;其次，通过法律引导民间金融机构规范化与合法化，明确限定民间金融机构的设立标准，适当鼓励私有股份参与银行股份制改革，将原本的非法资本引入到正规、合法的渠道。
(三)建立专门的农村金融监管法律制度
1．设置多层次的农村金融监管机构
农村金融与城市金融在开展业务、盈利能力等方面还存在着较大的差距。因此，农村金融监管机制应不同于城市金融监管。城市金融监管的主要依赖银监会，但现实生活中，由于银监会层级较高、不了解农村的现实情况，很难做到对农村金融的有效监管。相应部门应考虑农村金融的特殊性，设置合理的多层次的监管机构对农村金融进行有效监管，做到权利下放，层层把关，分散管理，将监管落到实处。
2．通过法律发挥行业协会的自律监管作用
民间金融的发展具有自发性，若能建立有效的民间监管制度，依靠群众进行自我监督、相互监督，必然会更贴近实际。我国于2005年底成立中国银行业协会农村金融工作委员会，应发挥法律作用引导协会发挥其相应作用，明确其正常工作机制以及管理办法，逐步完善规章制度。
3．完善现有的民间金融监管制度
浙江大学法学专业公司与金融法方向（同等学力）
申请硕士学位课程 招生简章
经济的全球化，使得金融业在国家经济生活中的重要性日益上升，也使公司与金融法成为各国法律体系中最重要的组成部分。金融业是一个以规则运行为特征的特殊产业。实践证明，经过高素质法律训练的人尤其适应该行业的竞争与生存，因此，法律人往往会从事该行业工作，已经具备其他专业知识背景的人员，如实现与法律专业知识的复合，成为复合型高端人才，则优势凸显。具备传统法律知识的人员，对于专业很强的公司与金融法律也有知识转型、更新和提升的需要。
浙江大学法学院为应对这种社会需求，特开设公司与金融法硕士课程班，综合浙江大学法学院和国内高校、研究机构及金融管理实务部门的优质资源，为学员提供硕士层面前沿热点国内外公司与金融法律知识，使学员的公司与金融法理论和实务能力得到跨越式提升。
【课程对象】
公司、证券、银行、保险、信托、期货、担保、贷款公司等相关行业人员；公安、法院、检察院、律师事务所及仲裁委等公司与金融法律从业者；政府金融办、人民银行等“一行三会”监管官员。
专业背景不限，免试入学。
【课程设置】
法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
富有特色的实战案例教学，理论与实践相结合，知识与能力并进。
【学习时间】
1年半，双休日学习。
【证书颁发】
经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。
【课程费用】
学费：21000元。
书本费：1000元。
教学地点：浙江大学之江校区
【联系电话】 010-51656177 010-51651981
【免费直拨】 4000,716,617
一、对跨境资本流入和流出进行有力监管
美国次贷危机的出现，加上各国货币政策的影响,全球经济放缓了增长速度,世界金融市场也不太稳定,这是因为货币汇率、能源及粮价的变化影响了世界资本的流向及发展规模。而国内还面临世界短期投机资本的入侵，维护国家经济及金融安全的难度更大。为方便国家更好地进行宏观调控,我们必须制定相应的策略，强化控制和管理跨境资本的流动趋势。另外，还应预防和减少运用贸易、商业信用等方式将套利投资资金进跨境转移的问题，应强化管理和规范常见项目的外汇收支行为，并及时查验它同现实的贸易工作是否一致,有效控制和规范短期外债的出现,尤其应做好贸易收结汇及信贷管理工作。
二、对我国金融安全与金融法体系完善的建议
金融体系在国家经济结构中，属于脆弱、敏感而又极其重要的环节,针对西方发达国家而言，其市场经济的金融体系都较为发达和完善,既包括制定和落实货币政策、采取宏观调控政策的中央银行,同时也有集聚众多功能且在金融体系中占主导作用的商业银行,还有各种非银行金融单位,它们也有着各自的职责。
(一)防范金融风险金融领域中，预防和控制金融风险是一项长期工作,我们应认真分析宏观经济情况，并对市场展开调查,要及时发现有可能出现的一些风险,确保金融市场安全、规范化发展，同时还应完善防范金融风险的相关法制。
(二)重视合规金融文化建设注重构建先进的合规金融文化,让金融市场中的各种金融活动及行为都能做到有理可循并严格走法定程序,要控制和预防金融风险，维护社会稳定，建设合规金融文化也是非常重要的一步。不按相关规定经营、道德滑坡等，这些都是影响金融市场稳健和谐的重要原因,风险管理包括合规与违规两种情况，它们是管理过程中必不可少的部分。合规即建立相关的运作机制,完善专业、独立的合规管理机构,并形成集识别、评价、检测合规风险为一体的管理体系。合规的实施,离不开全员的共同努力、监督等,同时还应坚持合规问责制。合规同时也是金融监管的一种外延,只有监管同内部合规结合起来,方可维护稳定的金融市场秩序。
(三)金融制度的变革与完善完善我国金融法律制度,从本质上看,就应重视更新相关的金融规范及要求。与当前市场经济发展想适应的金融法，必须是有着健全主体、能实现自由化经营、监管严格的与世界发展趋势相吻合的一项法律制度,该体系中，金融主体法是根本,同时还包括金融信用法、货币金融法、贸易金融法等多项法律分支。
(四)加强金融安全的立法健全现阶段的金融法律制度,将其中失灵、不合理的金融法律条文剔除,适当增加必要、合理的部分，可提高金融立法的实效性，具体可从以下几点努力：首先，应完善金融监管制度，将各金融监管主体的职权落实到位,增加监管风险的方式及方法,把内部控制归结到监管的范畴之中,通过法律条文来建立行业自律机制,提高市场准入的门槛及要求,完善市场退出制度,促使立法水平进一步提高,缓和法律条文之间重叠和矛盾等问题；其次，建立健全外资银行监管法律制度。要弄清其监管核心,加大监管风险的力度,通过立法来吸引跨国银行同国际银行在监管方面展开合作,并制定外资银行相关的运营制度等；再者，建立监管实名制，实现信息透明化，应严格追究金融监管主体的责任，防止威胁和损害投资人权利的问题出现；最后,加强国内与国际立法之间的融合与相互联系,禁止私人从事金融活动及行为，科学规范民间金融市场,并建立相应的金融规范制度。
作者：张文嘉 单位：华东政法大学国际金融法律学院
——以网络洗钱为视角
（福州大学 法学院，福建 福州 350002）
摘要：随着我国金融市场建设和网上金融服务的不断发展，网络洗钱犯罪随之而来，并呈现出不断扩大的趋势。刑法在面对这种新型犯罪时表现出滞后性，未能及时、科学、有效地打击金融犯罪。以网络洗钱为视角，以金融法制建设的刑法功能理论为依据，研究打击网络洗钱犯罪的刑法规制和突破点，即完善其刑事立法及刑事司法制度并建立预防犯罪机制，提高刑法及时性与震慑力来预防与惩治网络洗钱犯罪。
关键词：网络洗钱犯罪；金融法制建设；预防犯罪机制
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2012）03-0039-04
一、网络洗钱
洗钱犯罪随着网络技术的广泛使用和网上金融交易的便捷已发展到更高级别的网络洗钱犯罪。网络洗钱是指洗钱者利用网上银行及其他金融机构提供的网络金融服务，并通过电子支付平台进行洗钱的犯罪行为。作为洗钱罪的新型表现方式，网络洗钱是金融犯罪与网络犯罪的复合形式，其主要形式包括：利用网络银行、网络赌博、电子货币及电子商务平台等使之成为资金运作通道的洗钱方式。网络洗钱与传统洗钱犯罪有许多不同,不仅在犯罪主体构成、行为方式上有所差异，而且具有匿名性、网络性、隐蔽性等特点, 洗钱者为了实现资金流动、转移来达到洗钱的目的，往往利用网络支付账号进行虚假交易，给打击洗钱犯罪工作带来了严峻的挑战。[1]由于网络支付行为的交易隐蔽、资金量分散、交易记录不完善，反洗钱监控和侦查一再陷入困境。一方面，非面对面的交易方式使得洗钱者更容易用多个匿名账号买卖物品，且由于注册虚拟账户的方便性，更隐蔽地实现账户间的资金转移，再加上网络金融服务运营商如支付机构对用户身份审查管理不完善，使得监管部门不易准确查到交易双方的身份信息，难以锁定和追踪犯罪分子，
从而增加监控追踪交易和资金流动的难度；另一方面，反洗钱相关法律法规缺乏对网络支付组织的风险监管内容，相关规定如《非金融机构支付服务管理办法》在反洗钱监管方面只提出“支付机构应当遵循反洗钱的有关规定，履行反洗钱义务”和“《支付业务许可证》的申请人要有符合要求的反洗钱措施”，但怎样遵循规定，履行什么样的反洗钱义务——是否履行具有本行业特点的反洗钱义务，还是履行与金融机构一样的义务，这样的具体内容未做明确表述，缺乏相应的实施细则。[2]另外，在认定网络犯罪过程中由于缺乏网络证据且网络证据的效力也未加以确认，使得执法机关难以作为刑事证据犯罪嫌疑人。在对其法律规制方面，我国虽然已制定了规制网络洗钱犯罪的规章，如《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》、《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》，但这些均是中国人民银行制定的部门规章，法律层次较低，不足以震慑网络洗钱的犯罪态势，不足以有效的预防和规制网络洗钱犯罪。因此，应该在时机成熟时提高法律层级，制定规范网络洗钱犯罪的法律法规，为对网络洗钱犯罪进行有效的事前预防和事后处罚提供法律依据。[3]
二、金融法制建设中的刑法功能
（一）刑法功能在金融法制建设中的运用
我国目前尚未建立起成熟的市场经济体制，金融改革也正在逐步推进，金融市场尚不完善，在市场经济发达国家普遍存在的一些金融犯罪现象，有相当一部分在我国还暂时不会发生或仅属个别现象。但如果等到犯罪泛滥再行立法，又会给国家社会造成难以弥补的损失。因此，我国的金融刑事立法要逐步摆脱“经验型立法”模式，适当超前立法。除了对目前普遍存在的金融犯罪作出相应规定外，应在科学预测的基础上对那些尚未产生或尚未大量产生但随着市场经济的发展进程必将衍生出的某些金融犯罪作出恰当的前瞻性规定。因此，刑法不仅应对现实生活中的金融犯罪行为做出规定，也应对可预见的具有严重危害性的金融犯罪行为加以规定，特别要加强对层出不穷的新型金融犯罪的超前立法，以避免因社会经济形势发展而导致的刑法滞后性的问题。只有及时调整和增设金融犯罪类型，进一步扩大金融犯罪圈，才能更好预防和打击金融犯罪，适应金融法制建设的需求。当今国际金融犯罪的迅猛扩张以及国际条约的签署，要求金融刑法①的国际化，与国际接轨。因此，刑法必须强化刑法震慑力，通过设计相应的刑法条款与具体金融法规产生抵制金融犯罪的联动机制，并不断加强国际合作，进而来保证金融法制建设的顺利进行。
（二）刑法功能在金融法制建设中的局限性
首先，刑法缺乏前瞻性，无法事前预防与遏制。由于我国金融法制不健全不完善,容易给犯罪分子钻法律的漏洞，此时刑法无法对新型金融犯罪活动进行预防性的事前规制, 最后通常不断进行事后立法，由于缺乏前瞻性，行为人难以预测犯罪的可能性，反而刑法难以行使应有的规制功能。
一、银行加强金融法制工作措施
1、加强金融立法，完善金融法律制度，努力优化金融生态环境。推动与银行职能密切相关的基本法律、行政法规的制定、修改工作；进一步完善金融宏观调控、金融稳定、金融服务等规章制度；加强人民银行规章、规范性文件的清理工作；加强法律研究，为各项金融法制工作提供理论支持。
2、防范法律风险，努力提高金融法律服务水平。积极履行法律顾问职责，确保人民银行的各项工作依法进行。
3、贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法行政工作得到稳步推进。同时，行政复议案件办理的质量和效率继续提高。
4、加强法制宣传与培训，做好金融法制基础工作，促进金融法制工作全面发展。采取多种形式，深入开展法制宣传教育，努力营造良好的法制氛围。
二、未来工作计划安排
做为金融法制工作系统的全体干部，我们要继续深入学习和实践科学发展观，紧紧围绕保增长、保民生、保稳定的大局和中央银行工作在未来一年的各项工作任务，继续强化金融法制服务意识，不断提高法律服务水平，全面推进依法行政，加强对金融业改革发展密切相关的立法工作与法律研究，认真完成年的各项法制工作任务。
1、要始终将科学发展观作为金融法制工作的根本指导思想；要坚持从实际出发，针对影响和制约金融业改革发展的主要问题与突出问题，形成相应的法律实务与立法研究，使金融法制工作更符合科学发展的要求。
2、要完善行政执法制度，加强执法监督，促进依法行政水平不断提高。充分认识推进人民银行依法行政的必要性和重要性，建立健全依法行政配套制度，切实抓好和落实各级行推进依法行政各项工作，保障依法行政工作的全面贯彻落实。
3、要强化金融法律服务意识。着力服务于银行依法履职，着力服务于金融业的改革、开放、发展和创新，服务于金融稳定与国家金融安全，服务于以人为本的宗旨。
4、要立足于我国国情，加强金融立法调研和重大问题的研究。创新银行立法工作机制，努力增强立法的科学性、民主性和透明度，力求制定出好的、符合人民群众最根本利益的规章制度。
5、要科学地分析国际金融危机给我们的启示，客观、公正、全面、历史地总结西方发达国家金融立法上的经验和教训，避免出现盲目否定与照搬照抄两种倾向。加强从法律角度研究这场金融危机的形成机理与影响，在坚持改革开放不动摇的国策下，对我国金融市场发展相关法律问题进行前瞻性和务实性的研究，从维护金融稳定、防范和化解系统性金融风险的法定职责出发，推动完善相关法律制度。
一、银行加强金融法制工作措施
1、加强金融立法，完善金融法律制度，努力优化金融生态环境。推动与银行职能密切相关的基本法律、行政法规的制定、修改工作；进一步完善金融宏观调控、金融稳定、金融服务等规章制度；加强人民银行规章、规范性文件的清理工作；加强法律研究，为各项金融法制工作提供理论支持。
2、防范法律风险，努力提高金融法律服务水平。积极履行法律顾问职责，确保人民银行的各项工作依法进行。
3、贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法行政工作得到稳步推进。同时，行政复议案件办理的质量和效率继续提高。
4、加强法制宣传与培训，做好金融法制基础工作，促进金融法制工作全面发展。采取多种形式，深入开展法制宣传教育，努力营造良好的法制氛围。
二、未来工作计划安排
做为金融法制工作系统的全体干部，我们要继续深入学习和实践科学发展观，紧紧围绕保增长、保民生、保稳定的大局和中央银行工作在未来一年的各项工作任务，继续强化金融法制服务意识，不断提高法律服务水平，全面推进依法行政，加强对金融业改革发展密切相关的立法工作与法律研究，认真完成20__年的各项法制工作任务。
1、要始终将科学发展观作为金融法制工作的根本指导思想；要坚持从实际出发，针对影响和制约金融业改革发展的主要问题与突出问题，形成相应的法律实务与立法研究，使金融法制工作更符合科学发展的要求。
2、要完善行政执法制度，加强执法监督，促进依法行政水平不断提高。充分认识推进人民银行依法行政的必要性和重要性，建立健全依法行政配套制度，切实抓好和落实各级行推进依法行政各项工作，保障依法行政工作的全面贯彻落实。
3、要强化金融法律服务意识。着力服务于__*银行依法履职，着力服务于金融业的改革、开放、发展和创新，服务于金融稳定与国家金融安全，服务于以人为本的宗旨。
4、要立足于我国国情，加强金融立法调研和重大问题的研究。创新__银行立法工作机制，努力增强立法的科学性、民主性和透明度，力求制定出好的、符合人民群众最根本利益的规章制度。
5、要科学地分析国际金融危机给我们的启示，客观、公正、全面、历史地总结西方发达国家金融立法上的经验和教训，避免出现盲目否定与照搬照抄两种倾向。加强从法律角度研究这场金融危机的形成机理与影响，在坚持改革开放不动摇的国策下，对我国金融市场发展相关法律问题进行前瞻性和务实性的研究，从维护金融稳定、防范和化解系统性金融风险的法定职责出发，推动完善相关法律制度。
【关键词】金融法 风险维度 风险管理
在现代生活中，经济全球化和经济区域化都对金融产生了一定的影响。我们也面临着到金融风险所带来的机遇和挑战，现代社会特征的普遍化和彻底化，让我们对风险文化也有了一定的认识。换句话说，风险的存在使我们开始转变思维，改变活动模式，随着时展，经济发展，相应的与金融有关的法律制度也相继出台。社会需求和社会发展保持同步状态，共同成长。我们现在正处于一个次贷危机的大环境中，不管是寻求什么策略，我们都在不知不觉的从风险的角度重新审视金融法。但是，根据以往的经验，人们往往很容易忘记灾难给我们带来的教训。周而复始的进行着改革，目前我们还无法找到一种万无一失的对策或者一劳永逸的手段消除金融风险，一定程度上说，也不可能完全把金融风险消除，我们能做的，就是通过宏观和微观，法律和经济手段相协调，尽量把金融危机带来的风险和不利影响降到最低，把金融危机带来的有利影响充分利用起来。
一、风险与法律的互动
（一）法律可规制风险
人们对社会的期望转化成法律所具备的功能，人们对法律的依赖，而不是对个人的依赖告诉我们人们在现代生活中需要法律，有法可依有法必依，这样一来，不管是在哪一个层面中，人们的经济生活都能得到保障。金融法也是在这样一种前提下产生的，随着金融的发展，人类社会需要法律对金融加以保护和制约，如果缺少法律，那么在一定程度上说，人们的利益是不受到保障的。另一方面，风险其本质和预期有着很大的联系，它是面向未来的，也可说是实际结果和预期结果之间的差距。传统社会中，与经济相关的法律并不完善，这样很容易导致不法分子钻空子，有机可趁，对国家和他人的利益造成损失。市场有着很大的不确定性，市场本身也存在着风险，泡沫经济，次贷危机等都是市场风险的写照，而金融法的出现，也就是政府利用宏观调控手段对金融产业进行引导和约束，通过强硬的方式把金融市场的混乱降到最低，让想趁机谋得不法之财的人受到法律的制裁。
（二）法律规制风险本身可能衍生风险
在现代社会中，法律制度和风险联系在一起，那么既然有风险制度化就会有制度化的风险，这样的风险是不可避免的。因为不论是何种法律，在时间上说都会有一定程度上的滞后性，经济不断迅速发展，改革的步伐越来越快，可能会有法律追赶不上经济的现象发生。换句话说就是任何制度的改变都离不开风险和制度之间持续不断的互动，制定出一项新制度会有风险，每一项新制度的制定也会造成新的风险。法律通俗的说是一种制度化的管理风险的手段。法律发挥其作用的同时，我们也需要考虑法律能否制约其本身带来的风险。法律系统是社会系统的反映，这样一来，既然社会是存在风险的，那么法律也必然存在着风险。具体地说就是法律也要把自身作为风险来描述和观察，才能符合社会发展的趋势。
从一个方面来说，法律风险也受到社会风险的影响。社会中的风险具有永恒性，不论是社会如何发展，发展哪一个层次，这种风险都是不可规避的，只要有人的存在就会有社会风险的存在。但是我们也需要认识到，有风险就意味着有机遇和挑战，我们需要正确的认识社会风险，不能一味对其进行否定和批判，只有这样我们才能客观对社会风险进行观察和分析，找到隐藏在风险中的机遇。现代社会不但到处都有风险，而且风险导向也十分强劲。风险是一种未来导向，法律是一种过去导向，这就决定了法律和风险之间的时间差，也可以看出法律对风险管理的滞后性。更何况，现代社会中很多认为的因素也使法律在一定程度上被扭曲，有些执法者为了自身利益执法不严，导致在以上不利因素的作用下，法律手段更加薄弱，造成金融市场的混乱。针对这种情况，我们不但要严加惩治，更要完善律法，真正做到有法必依，执法必严，尽最大努力将社会风险和法律风险降到最低。
二、风险管理贯穿或渗透到现代金融的三大领域
（一） 投资的风险管理功能
对金融界而言，其风险是指实际投资的收益和预期的投资收益不同的可能性。从本质上说，投资就是把现在的钱通过金融手段加以增加收益，把这笔钱用到将来消费。当一个在现在生活中其收入的资金高于现有消费需求的时候，他就可以通过购买债券、股票或者储蓄的手段进行金融资产的投资，在未来需要用到金钱时把过去投资的款项取出来进行消费。这样一来，就存在收入与消费之间不匹配的情况。在投资者看来，通过投资可以避免在未来发生突发状况时或者收入较低无法满足生活需求时资金不够的情况。对于资金不足的人来说，通过投资者投资的资金能够避免目前资金不足的风险。随着经济全球化的发展，越来越多的投资者认识到在金融风暴当中想要维持和保障目前与未来的经济状况，就需要进行金融投资，可是也有很多投资者对目前自身的情况并没有做出分析和判断，只是盲目跟风，不但造成金融市场的秩序紊乱，也给自身的经济带来了损失，所以必须提醒一句“投资有风险，入市需谨慎”。由于泡沫经济和次贷危机的影响也导致投资者失去信心，不敢投资，所以政府出台的相关金融法面对这种情况也可以加以指引和制约，维护金融市场的健康发展。
（二）金融中介的风险管理功能
金融市场是所有金融活动场所以及机制的统称，同时也是企业、金融机构以及个人进行金融风险管理的地点。在金融市场中，风险已经成为其商品的一部分，可以被销售和购买，证券就是其中一种具有代表性的商品。市场具有其特有的配置功能，而金融市场也有其对风险的配置能力。金融市场中影响市场价格的四个基础因素分别是汇率、利率、商品价格以及股票价格。这四个因素相辅相成，相互影响，通过一定的传导与映射作用，对金融工具依据资产组合的市场造成影响。由此可以看出，在金融市场中这个因素的变动能够直接影响到风险的大小，其变化的频率和幅度等，能够给金融市场造成直接影响。
金融中介作为一个金融机构，它也有着相应的社会责任，它根据观察金融市场得出的变化，给投资者以提示和警醒，在一定程度上保障了投资者的利益，也使投资者能够明确看到投资带来的利益或者损失。让投资者了解市场状况，避免盲目投资。从社会风险的角度来说，它也可以给投资者衡量的标准，使社会秩序避免受到消极影响。
（三）公司金融的风险管理功能
公司金融的核心在于公司融资、公司治理以及公司财务。这三者同时存在，相互影响，一旦其中一个发生变化，另外两个也会受到波及。经营管理公司，不但是进行风险管理的过程，也是一个资源整合的过程。公司金融的核心把它对公司的风险管理体现出来，财务状况良好时，适当进行公司融资有利于公司的长远发展，可以带来更多的资金收益，对公司治理也有着积极意义，能够对公司的管理结构进行调整，提高公司创造价值的能力。
三、金融管理风险过程伴生风险
（一）金融体系的内在不稳定性
由于金融体系的内部具有一定的不稳定性，在经济生活中金融体系也会有其不可避免的漏洞和弊端。就目前而言，金融危机和次贷危机就是其内在不稳定性造成影响的具体体现。一个长期繁荣发展的经济中，金融投资的多少和质量都会对金融体系造成影响。一旦在没有预期的影响下出现大幅的增长或减少，金融体系内部都会受到很大的波及。换句话说，一个具有稳定性的融资结构，其获利机会会成为融资结构内部的力量，在大环境出现危机的情况下，也能够保障金融系统内部的稳定发展。保障金融体系内部的稳定，就需要金融法给人员和经济都予以一定程度上的指引与制约，然而金融法其本身具有风险性，所以，金融体系内在的不稳定性不能够被避免，只能被降到最低。
（二）金融体系外在的风险诱发因素
虽然金融风险的本质原因是金融体系内部存在不稳定性，但是外部如政治、文化、宏观经济以及法律等都会对金融体系造成影响，大环境下的经济全球化，世界贸易组织等都会对其产生一定的影响。比如就目前而言，如果国外发生金融海啸，出现金融危机，那么由于经济全球化的发展，我国的金融体系也必然会受到影响。外部因素能够诱发金融体系的风险。
四、风险、金融和金融法的共振
（一）金融法具备风险管理功能
由于金融、风险和法律三者之间相辅相成缺一不可，其中一个的变动就会引起另外两个的转变，因此金融法有责任对资金余缺进行调制，对收支不平衡的问题加以解决。金融法作为控制现代社会金融的工具，就不单单是简单的资金融通了，它的实质更是风险定价，不但是风险制度化重要的形式之一，也是制度化风险的源头。由于金融法本身具有风险，那么它所管理金融业也会随之遇到风险，金融法的不完善和不稳定使得法律缺陷和监管机构执法的行为受到消极影响，对制裁、诉讼没有一个较好的引导作用，让金融业在一定程度上出现毛病和漏洞。金融法需要对风险进行管理，就必须根据社会的发展而发展，不断在实践中发现问题解决问题，完善法律制度，将其滞后性降到最低。只有与时俱进才能适应社会，才能对社会风险和金融风险起到管理作用。
（二）金融法的风险管理功能日趋凸显
金融法需要与时俱进，从法的产生以及其调整的对象来看，经济社会的发展必然会产生很多新问题，那么相对滞后的法律对这些新问题并没有很好的回应，导致新问题出现后没有法律依据对其进行管理，这久容易造成无法可依的情况。在经济全球化和经济金融化的今天，金融风险必然会波及到其他金融国家，面对这样的情况，我们必须时刻关注金融市场的动态，对金融法加以修改，使其适应社会需要，这样才能在其他国家金融风险发生的时候，我们通过经济和法律手段相结合避免受到影响。
五、结论
金融市场的成败都与风险密切相关。由于风险层出不穷，也就说明金融法不能墨守成规，必须与时俱进，不断调整和创新大道适应社会的效果。随着经济全球化的不断深入，蝴蝶效应也越来越明显，只有做好本国的金融风险管理，才能在其他国家发生金融危机时不受到重大的影响，这样不但能保护我国经济和金融业的稳定持续发展，还能保障投资者的权益。我国的金融法应该成为风险管理法，用构建风险管理为核心的制度。在风险随时可能出现的今天，给金融业在经济和法律上给予双重的保障。
参考文献
[1] 管斌：《我国金融法学研究范式亟须升级：从CBS到FIRE》，《华中科技大学学报（社科版）》2009 （3）.
[2] 常健、管斌、饶常林：《金融法学专论》，北京：对外经济贸易大学出版社2010年版.
[3]（美）史密森：《管理金融风险：衍生产品、金融工程和价值最大化管理》（第三版），宋逢明等译，北京：中国人民大学出版社2008（09）.
[4] （英）安东尼・吉登斯，克里斯多弗・皮尔森：《现代性――吉登斯访谈录》，尹宏毅译，北京：新华出版社2009（08）.
金融在发展现代经济过程中有着重要作用，金融的安全程度严重影响经济的稳定性，它与人类社会环境与经济、生活紧密相连；金融稳定是国民经济的核心，企业运转与人类的生活都跟它有关系，在建设市场经济的过程中，发展金融市场是必不可少的一项工作，要确保社会经济秩序稳定，就必须发展和稳定金融市场。
二、我国金融法体系完善的思路
（一）金融法体系重构的指导思想与原则
在建立健全金融法体系的过程中，我们应始终遵循以下：规范、稳定、快速、严格。这里所说的规范，具体表现为金融机构的日常经营行为要严格按照相关要求进行，同时还必须完善新的法律制度，来规范金融领域中的活动及行为；稳定，具体表现为金融单位的日常运营活动应将维护和稳定金融市场安全为基准，逐步开拓自身的业务市场；快速，具体是指金融单位应为广大客户创造快速有效的金融产品及环境，且政府及监管单位应为金融机构提供更有效的指导；严格，具体是指有关部门应重视并严格监管金融机构的活动及行为，应坚持走法律程序，做到依法处事，而顾客也应严格遵守金融章程，力求实现金融单位、政府与监管机构以及客户之间共赢发展的新目标。
（二）坚持分业经营，发挥防火墙作用
坚持分业经营，资本市场与银行体系间便能形成一道有效的防火墙，它能有效预防和控制危机的出现、发展，针对已经出现的危机采取有效的补救措施。鉴于此，银行、证券、保险及信托这四个行业，都必须坚持以分业经营为中心，增设相关的防火墙，以便各个行业更稳定的运营及发展。
（三）金融创新与法律规制
金融创新有利有弊，假如我们只一味注重创新各种金融产品，而不重视建立相关的制度，那么，整个金融市场就无法发挥出其定价金融风险定价的重要功能及作用。在创新问题上，金融行业同别的行业创新大体相同，理应受有关部门认可，当今要发展和繁荣市场经济，就必须要加大技术创新力度。美国次贷危机的出现，让我们总结出了相关经验及教训，那就是我们应密切关注创新，并从创新过程中找出精髓部分，有效地防范和控制创新中必然会出现的相关风险。
（四）坚持一行三会分工配合的监管体制
三会监管体制（即证监会、银监会、保监会），与现阶段国内金融体系建立和发展的具体要求是相符合的，它的推行，有利于强化监管、防范和控制风险、确保金融稳定及安全，促使金融市场走向稳定繁荣。大量事实表明，中央针对金融业出台的分业监管的政策与现如今的实际情况相符合。中央在党的十七大报告中就指出，发展和健全金融业，应制定相应的战略措施，更需要金融行业的四个管理部门统筹配合起来。应尽量稳定市场秩序，为更多的民众创造和增加其收入来源。鉴于此，我们也应重视和强化各项基本制度，尤其应考核上市公司的资质及投资情况，针对资本市场运营中遇到的各种问题及矛盾，我们应及时采取措施予以解决。
（五）对跨境资本流入和流出进行有力监管
美国次贷危机的出现，加上各国货币政策的影响，全球经济放缓了增长速度，世界金融市场也不太稳定，这是因为货币汇率、能源及粮价的变化影响了世界资本的流向及发展规模。而国内还面临世界短期投机资本的入侵，维护国家经济及金融安全的难度更大。为方便国家更好地进行宏观调控，我们必须制定相应的策略，强化控制和管理跨境资本的流动趋势。另外，还应预防和减少运用贸易、商业信用等方式将套利投资资金进跨境转移的问题，应强化管理和规范常见项目的外汇收支行为，并及时查验它同现实的贸易工作是否一致，有效控制和规范短期外债的出现，尤其应做好贸易收结汇及信贷管理工作。
三、对我国金融安全与金融法体系完善的建议
金融体系在国家经济结构中，属于脆弱、敏感而又极其重要的环节，针对西方发达国家而言，其市场经济的金融体系都较为发达和完善，既包括制定和落实货币政策、采取宏观调控政策的中央银行，同时也有集聚众多功能且在金融体系中占主导作用的商业银行，还有各种非银行金融单位，它们也有着各自的职责。
（一）防范金融风险
金融领域中，预防和控制金融风险是一项长期工作，我们应认真分析宏观经济情况，并对市场展开调查，要及时发现有可能出现的一些风险，确保金融市场安全、规范化发展，同时还应完善防范金融风险的相关法制。
（二）重视合规金融文化建设
注重构建先进的合规金融文化，让金融市场中的各种金融活动及行为都能做到有理可循并严格走法定程序，要控制和预防金融风险，维护社会稳定，建设合规金融文化也是非常重要的一步。不按相关规定经营、道德滑坡等，这些都是影响金融市场稳健和谐的重要原因，风险管理包括合规与违规两种情况，它们是管理过程中必不可少的部分。合规即建立相关的运作机制，完善专业、独立的合规管理机构，并形成集识别、评价、检测合规风险为一体的管理体系。合规的实施，离不开全员的共同努力、监督等，同时还应坚持合规问责制。合规同时也是金融监管的一种外延，只有监管同内部合规结合
起来，方可维护稳定的金融市场秩序。
（三）金融制度的变革与完善
完善我国金融法律制度，从本质上看，就应重视更新相关的金融规范及要求。与当前市场经济发展想适应的金融法，必须是有着健全主体、能实现自由化经营、监管严格的与世界发展趋势相吻合的一项法律制度，该体系中，金融主体法是根本，同时还包括金融信用法、货币金融法、贸易金融法等多项法律分支。
一、非审慎的次级住房抵押贷款
此次美国金融危机是由次级住房抵押贷款(以下简称次贷) 危机引发的，因此，对此次金融危机的考察必须首先从次贷着手。在美国，根据抵押贷款主体信用条件的评级好坏可将抵押贷款分为三类:一是优质抵押贷款，二是次优抵押贷款，三是次级抵押贷款。次贷一般是向信用分数低于620 分、还款能力差、负债较重的购房人发放的住房抵押贷款。①美国次贷能够形成并发生危机，一方面是因为从2001 年开始次级住房按揭抵押贷款放款额急速增长，其占美国住房按揭抵押贷款放款额的比重从2001 年的8. 6 %上升到2006 年的20 % ， ②次级住房按揭抵押贷款在金融市场中占据重要地位;另一方面是因为次贷领域审慎原则的缺失，不仅金融机构在经营次贷业务时没有遵循审慎原则，而且监管部门也没有遵循审慎原则，对金融机构的经营活动实施审慎规制和监管。
审慎意为谨慎从事以避免风险和不良后果。随着经济金融化和全球金融一体化程度的加深，金融业市场的失灵会导致极为严重的后果。不仅如此，相比其他行业，金融业具有战略的重要性和公众信心的维系性等特征。这些都要求金融业坚持审慎原则，即金融机构要审慎经营，监管部门要审慎规制和监管。基于这一认识，巴塞尔委员会在1997 年并于2006 年修订的《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则》) ③中多次对审慎原则给予强调。《核心原则》第7 项原则规定，银行监管当局必须满意地看到，银行和银行集团建立了与其规模及复杂程度相匹配的综合的风险管理程序，以识别、评价、监测、控制或缓解各项重大的风险，并根据自身风险的大小评估总体的资本充足率。在这项总的规定之下《， 核心原则》对信用风险作出了多项具体规定。例如《， 核心原则》第8 项原则规定，银行监管当局必须满意地看到， 银行具备一整套管理信用风险的程序;该程序要考虑到银行的风险状况，涵盖识别、计量、监测和控制信用风险(包括交易对手风险)的审慎政策和程序。对于市场风险和利率风险《， 核心原则》第13 项原则规定，银行监管当局必须满意地看到，银行具备准确识别、计量、监测和控制市场风险的各项政策和程序;银行监管当局应有权在必要时针对市场风险暴露规定具体的限额和(或) 具体的资本要求。《核心原则》第16 项原则规定，银行监管当局必须满意地看到，银行具备与其规模及复杂程度相匹配的识别、计量、监测和控制银行账户利率风险的有效系统，其中包括经董事会批准由高级管理层予以实施的明确战略。需要指出的是《， 核心原则》高度浓缩了巴塞尔委员会和许多发达国家在银行监管领域的优秀成果，集中体现了散见于以往巴塞尔委员会文件中的原则精神，形成了一个全方位多角度的风险监管原则架构，且在制定和修订的过程中吸收了包括中国在内的许多非“十国集团”国家的参与，具有广泛的适用性。因此，我们可以以《核心原则》为据审视美国次贷业务经营的非审慎性。
美国次贷危机的发生从源头上看主要是由信用风险造成的，即是由于交易对方———次贷借款人———不能偿还贷款造成的。那么，美国的银行等信贷机构是否严格执行了识别、计量、监测和控制信用风险的审慎政策和程序呢? 答案是否定的。这是因为: (1) 按常理和常规，银行发放住房按揭抵押贷款首先必须审查借款人的信用状况和未来的收入状况，以此确定是否放贷和贷款额度。但大部分次贷是所谓的“忍者贷款”———无收入、工作和资产但只要有脉搏的人无需任何证明都可以申请的贷款。由于房价的不断上涨，信贷机构为了逐利而不惜降低借贷标准，忽视了住房贷款的第一还款来源即借款人自身的偿付能力，这就为信贷机构从事次贷业务埋下了信用风险的巨大隐患。(2) 在次贷危机之前，美国的信贷机构发放次贷时没有按照审慎信用风险管理的要求，审查借款人的信用状况，借款人甚至在抵押贷款发起人的隐形支持下提供虚假信息获取贷款。这使得次贷业务中的欺诈现象得以蔓延，信贷机构无疑面临着巨大的潜在信用风险。(3) 在次贷危机之前，在美国的银行等信贷机构的经营中，传统的次优抵押贷款的质量也逐渐沦落到次贷水平。次优抵押贷款的传统定义是个人证明材料不足抵押的贷款，但后来却演变成证明材料很少或没有证明材料甚至可以是“说谎者的贷款”。④次优抵押贷款的实际经营状况意味着潜在的巨大信用风险不仅存在于次贷业务中，而且也存在于信贷机构从事的次优抵押贷款业务中。在这样的背景下，美国的住房抵押贷款欺诈案件从2001 年的4 996 件急剧上升到2005 年的25 989 件。⑤ (4) 美国次贷中“第二按揭”的做法进一步加剧了信贷机构在房价下跌时面临的信用风险。第二按揭又称第二抵押，是指同一房屋在已被登记抵押贷款后又设立新抵押，后设立的贷款抵押被称为第二抵押。第二抵押在法律上居附属地位，因为之前登记的抵押贷款的信贷机构在借款人违约时对房屋具有优先受偿权。美国的次贷抵押多数是以第二抵押或其他再融资的抵押的形式存在，而非房屋净值贷款抵押，因此，第二抵押的实际担保额便是房屋未来的升值额度。⑥但是，一旦被抵押房屋的市场价值降至第二抵押设立时的市场价值，第二抵押就会名存实亡。上述这些做法无疑都是不审慎的。
在美国次贷业务的经营中，信用风险与市场风险的交织对次贷危机的爆发起到了推波助澜的作用。美国的信贷机构之所以大量从事高风险的次贷业务，并不是因为其对次贷的风险状况一无所知，而是因为其将借款的偿还寄希望于抵押物而非借款者的偿付能力。受2000 年网络经济泡沫的破灭和“9 ·11 事件”的影响，美国经济结束了近十年的持续增长，出现衰退迹象，美国联邦储备委员会(以下简称美联储) 为刺激经济增长而连续降息。在这一背景之下，大量过剩的流动性资金进入民用房地产市场，使得美国房价一路上涨。美国联邦房地产企业监管办公室提供的数据显示，从2001 年开始至2006 年第一季度，美国房价一直保持着6 %—9 %的涨幅。⑦基于对房价不断上升的预期判断，信贷机构在发放住房按揭抵押贷款时并不关注借款人的信用和还款能力，而是关注作为抵押物的房屋的价值，因此放松甚至忽略了对借款人信用风险的识别、计量。而信贷机构对次贷抵押物———房屋———的市场风险是否有充分的认识呢? 答案也是否定的。住房按揭抵押贷款的还款期限一般在20 年以上，在如此长的还款期内，房屋的市场价格免不了会发生波动，这是市场风险的正常体现。根据审慎经营原则，银行不仅应注意考察放贷之时抵押物的价值，还应考虑在还款期间抵押物市场价值的波动，而次贷危机前美国信贷机构并没有对未来房价下跌时的市场风险给予应有的关注。信贷机构对信用风险和市场风险置若罔闻的另一重要原因在于次贷资产的证券化。信贷机构发放次贷之后便将贷款资产转售给“房地美”和“房利美”等独立的住房抵押贷款融资机构，再由这些机构打包出售给投资者。借助次贷资产的证券化，信贷机构把次贷风险从自己的账本上转移到资本市场，借款人日后的违约似乎不会对从事次贷业务的信贷机构造成任何损失，但风险并没有消失，这为后来金融危机的全面爆发埋下了祸根。事实证明，信贷机构这种独善其身的做法难以善终，因为无论是银行流动性的维持还是长期投资收益的保障都依赖于宏观经济和金融体系的总体发展状况。
缺乏对利率风险的关注与识别也是导致美国次贷危机发生的重要原因之一。自2001 年开始美联储为刺激经济增长持续降息，使美国联邦基准利率在2001 年11 月至2004 年11 月间的整整三年时间内维持在1 % —2 %的超低水平。美国的银行等信贷机构正是在利率处于历史性低位的背景下大量从事次贷业务，因此，次贷借款人一开始还贷压力较小，没有暴露信用风险。但自2004 年开始，面对通货膨胀的压力和经济过热的势头，美联储开始不断加息，尤其是2004 年至2006 年连续17 次加息，将联邦基准利率迅速抬高至5. 25 % ，使得住房按揭抵押贷款的还贷压力不断加大。⑧不仅如此，次贷合同的特殊还款利率设计也加剧了利率风险和信用风险。美国的抵押贷款一般可分为固定利率抵押贷款和可变利率抵押贷款。所谓可变利率抵押贷款是指贷款利率可以定期根据指标利率调整的抵押贷款。可变利率抵押贷款的利息与优惠放款利率相挂钩，并根据联邦基准利率水平定期进行调整。此外，还有混合可变利率抵押贷款，此类贷款一般在经过一段固定利率期间后进入可变利率期间。⑨美国次贷大多属于可变利率抵押贷款，到2006 年有超过80 %的次贷采用混合可变利率。⑩这样的还款利率设计潜伏着巨大的利率风险，因为借款人的还款压力并不会因利率上调而立即加大，而是在过渡期(一般为两年) 后才逐渐显现。混合可变利率不但没有起到防范和降低利率风险的作用，反而潜在的帮助了信贷机构吸引大量的次贷业务，实际上增加了信贷机构的潜在信用风险。更有甚者，美国的抵押贷款机构还设计出比可变利率抵押贷款风险更大的利率可调抵押贷款期权，这种金融产品允许借款人在一段时间内非全息还款，且无需借款人提供收入或资产证明，抵押贷款的利率在开始两年低于市场利率，然后在利率调整时采用市场利率。美国抵押贷款银行协会的调查显示，2004 - 2005 年度超过20 %的利率可调抵押贷款期权的价值低于其证券化融资的筹集金额，因而利率变动极易产生违约风险。lv 尽管《核心原则》第16 项原则要求银行建立全面和适当的利率风险计量体系，对模型和假设进行定期验证，同时银行应定期进行适当的压力测试，评估对利率变动造成的损失的承受能力，但事实证明美国的银行等信贷机构并没有充分考虑到未来利率上调的影响，银行对利率风险的识别和检测也没有做到《核心原则》所要求的审慎。
美国次贷之所以大行其道，也在于政府监管部门缺乏审慎规制和监管。在美国，作为银行主要监管者的美联储的特殊职能决定了金融规制和监管中的审慎要求极易受到宏观经济政策的侵蚀。美联储不仅是银行业的主要规制和监管者，而且是承担货币政策职能的中央银行。规制和监管责任与货币政策职能存在内在冲突，这在经济衰退时表现得尤为尖锐和突出。因为此时，美联储为了实行扩张性的货币政策，通常会鼓励信贷机构发放更多的贷款。lw信贷机构发放次贷的原因固然是多方面的，其中不乏追求自身利益，但若美联储及时适当收紧货币政策抑制信贷机构的房贷冲动，危机可能就不会像今天这样严重。一方面美联储在长时间内保持超低的利率水平，刺激了信贷机构发放次贷;另一方面，信贷机构的经营特点又决定了其不可能持有过多的现金。因此，流动性过剩也促使信贷机构将业务向次贷等领域延伸。审慎规制和监管与审慎经营是有机的统一体，规制和监管是否审慎主要看监管部门对金融机构的要求是否达到审慎标准，以及是否保证审慎经营标准在实际中得到落实。美联储为实现扩张性货币政策，通过降息等手段向市场投放流动性资金，而为保证这一目标的实现，其显然不可能严格限制银行的放贷业务，也不可能对其中的风险进行审慎规制和监管。这种做法实际上为银行等信贷机构违背审慎原则大量从事次贷业务提供了隐形支持。
总之，如果资产价格处于不切实际的高位，就必然会下跌;如果利率处于不切实际的低位，就必然会上升;如果信贷机构在房地产市场的发展处于不切实际的高位时违反审慎原则不顾借款人状况以不切实际的低利率发放贷款，而又缺乏政府监管部门的审慎规制和监管，那就必然会铸成大错。
二、对投资银行的非审慎规制和监管
“投资银行”无疑是这场美国金融危机中最为显目的一词。伴随着贝尔斯登公司与雷曼兄弟公司的倒闭，美林证券公司被美国银行(Bank - American Corporation) 收购，高盛公司和摩根士丹利公司被迫转型为银行控股公司，华尔街五大投资银行在此次金融危机中无一幸免。从一定意义上讲，投资银行在此次金融危机中扮演了“主力军”的角色，也成为金融机构中被指责的核心对象。投资银行在此次金融危机中的角色也暴露出了现行金融规制和监管体系的重大缺陷。
传统的金融监管一般将金融机构分为银行、证券和保险三类，而这里的银行一般是指商业银行，投资银行虽然使用“银行”一词，但监管部门一般将其纳入证券业而对其实施监管。美国著名金融投资专家库恩在概括何为投资银行时，基于投资银行的业务范围，将投资银行概括为从狭义到广义的四类。库恩认为，广义上的投资银行是指从事所有资本市场的活动，从证券承销、公司财务到并购，从管理基金到管理风险资本等活动的金融机构。库恩特别指出，那些业务范围仅局限于帮助客户在二级市场上出售或买进证券的金融机构不能称为投资银行，而只能称作“证券公司”或“证券经纪公司”。lx从投资银行的发展历史可以知道，投资银行最早经营的业务与证券公司基本相同，即主要是从事证券承销的中介业务，依靠佣金、手续费作为收入的主要来源，这也是将投资银行纳入证券业监管范围的主要依据所在。但现今的美国投资银行的业务早已超出中介业务的范围，其更多的是直接作为主体参与金融产品的交易，而非仅仅是作为实体经济机构的人参与金融交易，其主要收入也不再是依赖佣金等中介费用，而是直接参与金融市场的投资所得，这也是投资银行高速发展的“秘诀”之一。
投资银行本身不能吸纳公众存款，投资银行直接投资金融市场的资金来源主要是利用短期票据市场通过借新债还旧债的滚动借债模式所筹集的资金。由于这种滚动借债模式规模庞大，只有环环相扣，一个环节也不能出错，投资银行才能保证庞大机构运营所需资金，俨然变成了一种借短债、放长贷的银行。ly同时伴随着金融市场的发展，资本市场的直接融资规模不断扩大，投资银行经营的直接融资业务逐渐成为实体经济部门的主要融资手段。因此，投资银行在一定程度上扮演了传统商业银行在金融业中的重要角色。然而，对投资银行的规制和监管并没有像投资银行的发展一样与时俱进。
实际上作为银行业监管公认标准的巴塞尔委员会2004 年《巴塞尔新资本协议》(以下简称《新资本协议》) 也没有将独立的投资银行纳入其调整范畴。一方面根据《新资本协议》第1 部分“适用范围”的规定，只有银行集团或金融控股公司之下的投资银行业务才受《新资本协议》的约束; lz另一方面《， 新资本协议》的核心内容在于要求银行满足最低资本充足率的要求，即通过将银行杠杆率控制在一定范围之内来防范过高的经营风险，但投资银行在逐渐代替传统商业银行成为融资主角的同时其杠杆率也在急剧上升。仅从2003 年至2007 年，华尔街五大投资银行的杠杆率从20 倍左右上升到30 多倍，而这还不算结构式投资工具的杠杆效应，如果算上这些杠杆率，华尔街投资银行的杠杆率可高达50 倍—60 倍! 如果投资银行套用商业银行资本充足率的算法，他们的资本充足率约在1 % - 2 %之间。l{ 由此可见，投资银行在其发展过程中并没有受到及时有效的审慎规制和监管，投资银行的业务范围早已超出传统的证券中介服务，但对它的规制和监管仍停留在证券业领域之内;投资银行在其业务拓展的过程中伴随着潜在金融风险的加剧，而监管的标准并没有相应的改进与提高。对投资银行业务的非审慎规制和监管正是此次美国金融危机加剧的根源之一。
如今伴随着华尔街五大投资银行的倒闭与转型，投资银行的业务将主要在金融控股公司之下经营，但这并不意味着对投资银行规制和监管上的缺陷就因此而消失。这是因为《新资本协议》对投资银行审慎规制和监管的缺失主要在于监管方式的选择上，而投资银行在此次金融危机中扮演的角色也揭示了美国金融监管模式的重大缺陷。《新资本协议》是以机构种类为标准来确定其适用范围的，即以国际活跃银行为中心将适用范围扩展至此类银行上级的金融控股公司和下级的国内银行、证券公司。这种以机构种类为标准来确定适用范围的做法的实质是弃功能监管而采机构监管。机构监管是根据金融机构的种类来确定监管的范围，例如，银行由银行监管部门依据银行法进行监管，证券公司由证券监管部门依据证券法进行监管。功能监管是指监管的范围应当根据业务行为加以划分，例如，所有证券业务都应由证券监管部门依据证券法加以监管，而不论机构的形式如何。l| 在传统的分业经营模式之下，不同金融机构的业务范围被严格限定在特定的领域之内，金融监管采取机构监管模式恰好可以发挥机构监管专业性强的特点，保证对不同金融机构有效监管的落实。但随着混业经营的发展，传统的机构监管模式显然已不能适应新的金融监管的要求，功能监管的优势得到彰显。
《新资本协议》以机构种类为标准来确定适用范围，这表明《新资本协议》延续的仍是机构监管的理念和思路。美国现行的伞形监管模式虽然将功能监管与机构监管结合运用，l} 但其伞形监管模式是针对银行控股公司和金融集团而言的，对于独立的投资银行的监管仍延续着机构监管模式。美国金融监管的实践也表明，美联储无权对独立的投资银行的业务进行检查《新资本协议》以机构种类为标准来确定适用范围的缺陷，还表现在机构监管模式在不断创新的金融衍生产品面前无法对金融机构实施有效的规制和监管。在金融创新的推动下，当形式上具有不同业务种类的金融机构所提供的金融服务在经济功能上有相互替代的可能时，机构监管模式下的监管就很容易被金融机构规避和操纵，l~而这正是在此次美国金融危机凸显之前对投资银行审慎规制和监管的缺失所在。
三、对金融衍生产品的非审慎规制和监管
此次金融危机中使用最频繁的词语除“投资银行”之外，就是信用违约掉期等金融衍生产品的名称。这些金融衍生产品在次贷危机转化为金融危机的过程中，起到了推波助澜的作用，因此，人们将信用违约掉期称为是华尔街金融创新“毒丸”。金融衍生产品之所以对金融危机的爆发和加剧起到了不可低估的作用，其原因就在于因非审慎规制和监管而导致的金融衍生产品的滥用。在此次金融危机中，金融衍生产品各式各样，但其中最为重要的是次贷证券化过程中的衍生产品。
《新资本协议》在三大支柱中都涉及对资产证券化监管的有关规定。第一大支柱即最低资本要求，其将资产证券化的监管规定在信用风险领域，即在确定信用风险时对资产证券化有特别的规定要求。第二大支柱即监管审查，其对资产证券化的监管审查有特别的规定。第三大支柱即市场纪律，其对资产证券化风险暴露的标准化方法与内部评级法的信息披露有具体的规定。尽管如此《， 新资本协议》对资产证券化的规定本身在此次金融危机中暴露出重大缺陷。这是因为《新资本协议》的标准化方法与内部评级法对于资产证券化风险的暴露使用的是一刀切的单一方法，并没有区分初级证券化与再证券化的不同风险状况。如果仅凭初级证券化产品就确定资产证券化风险的暴露，实际上是低估了再证券化产品风险的暴露。而此次金融危机中风险迅速扩散的媒介主要不是初级证券化产品，反而恰恰是信用违约掉期、担保债务权证这样的再证券化产品。
住房抵押贷款证券化是指商业银行和其他房贷机构将其住房抵押贷款的收益权打包出售给一个具有风险隔离功能的特定目的机构，并由这一机构公开发行以此为基础资产支持的偏债性抵押贷款券———住房抵押贷款支持债券，发行募集的资金用于支付购买抵押贷款的价款，而投资者相应获得主要由住房抵押贷款利息构成的收益。mu 住房抵押贷款支持债券便是初级证券化产品，但次贷的证券化过程并未就此结束。一般来说，中间级段住房抵押贷款支持债券mv 信用评级相对较低(风险较高) ，但发行住房抵押贷款支持债券的金融机构为提高这些资产的收益，于是以中间级段住房抵押贷款支付债券为基础进行再证券化。以中间级段住房抵押贷款证券为基础发行的债券被称为担保债务权证。担保债务权证与住房抵押贷款支持债券的主要区别是:担保债务权证的资产已经不再是次贷，而是中间级段住房抵押贷款支持债券和其他债券。mw由此可以看出，初级证券化中的现金流直接源于实体经济之中，而再证券化产品的收益却是以其他证券化产品的现金流为基础，而且这些作为再证券化产品基础的证券化产品往往都是一系列组合，因此，再证券化产品的投资者一般很难了解其投资产品的真正风险状态。像担保债务权证这样由各种信用等级的证券化资产组合而成的金融产品极其复杂，以至于最聪明的投资者也无法确定其风险。mx更为复杂的是，华尔街的金融创新步伐并未因为担保债务权证的出现而止步，以各种担保债务权证为基础的证券化产品也被广泛推向市场，这些以担保债务权证为基础的证券化产品被称为担保债务权证平方，以此类推还有担保债务权证立方等更为复杂的金融衍生产品。这些过于复杂的金融衍生产品实际到最后连其设计者都无法确定其风险状况，那么投资者与监管者又如何确定其风险状况? 无法确定风险的投资是盲目的，并最终导致损失，而监管者无法确定风险状况便导致监管的失效与潜在系统风险的蔓延。因此，鉴别金融衍生产品的具体风险暴露程度，并采取适当的规制和监管措施是对金融衍生产品进行监管的重点所在。
巴塞尔委员会在次贷危机爆发之后就已经认识到了在资产证券化方面规定的缺失，正准备对《新资本协议》框架进行修订，以便对复杂的再证券化信用产品规定更高的资本要求。my但需要注意的是，提高资本要求本身并不是有效防范风险的关键所在，有效防范和抵御风险的关键在于确定具体的资本要求。在监管者还无法确定像担保债务权证这样复杂金融衍生产品的具体风险状况时，其又如何确定具体的资本要求和其他有效防范风险的措施呢? 解决这一监管难题需要我们对金融的作用进行重新认识，并依此反思现行的金融监管理念。具体到资产证券化而言，资产证券化最为重要的要求是风险的实质转移《， 新资本协议》也特别强调资产证券化中风险的实质转移，并以此为依据确定资本要求。但若资产证券化产品的设
计者与投资者对具体风险状况都没有明确的认识，何谈风险的实质转移? 华尔街金融大鳄们设计出结构复杂的金融衍生产品，是为了更好推销自己的产品和提高自身的盈利水平，至于经济发展是否需要这样复杂的衍生产品来防范与规避风险，则不在他们的思考范围之内。但监管者显然不能与金融机构保持同样的思维，虽然当今还无法准确确定某一具体金融产品为经济服务的程度，但出于防范风险的考虑，监管者对风险难以确定的金融产品应实行严格的市场准入制度，并提高市场的透明度。
信用违约掉期，又称信用违约保险，也是一种再证券化的金融衍生产品。信用违约掉期的雏形是由摩根大通银行于1994 年设计出的，最初的目的是将因贷款而发生的坏账风险转移给第三方，这样银行就无需为贷款坏账拨备巨额的准备金，具体方式就是银行通过支付给第三方一定的保费后便由第三方承担债券的坏账风险。mz信用违约掉期与传统的资产证券化有显著的区别，在信用违约掉期中风险虽然转移给了第三方但资产本身并没有转移，这种资产证券化的方式是合成型资产证券化的典型代表。合成型资产证券化是指通过一种或多种信用衍生产品或担保来使全部或部分信用风险或潜在的风险转移给一个或多个第三方，其与传统型资产证券化的区别在于是否使用信用衍生产品或担保来转移风险。m{《新资本协议》已经注意到了传统型资产证券化与合成型资产证券化的区别，并且在对资产证券化风险暴露的处理规定上进行了区分。例如，资产证券化风险暴露的标准化方法对担保与信用衍生产品规定了风险暴露的特别资本要求;资产证券化的内部评级法对合成型资产证券化与传统型资产证券化做了分别说明，以确定哪些寸头属于“高档次”，并按此处理。但《新资本协议》关于合成型资产证券化的这些特殊规定能否发挥实效呢?此次金融危机当中全球最大保险公司———美国国际集团———的遭遇即对此提供了注脚。m| 信用违约掉期是一种以保险的方式转移风险的金融衍生产品，但像美国国际集团这样的保险公司经营类似的保险业务并不受《新资本协议》的约束，因为《新资本协议》在其适用范围中明确规定，本协议所指的金融业务不包括保险业务，金融企业也不包括保险公司。信用违约掉期说起来像是一种保险，但实际操作上更像期权。m}因此，将信用违约掉期定性为非保险业务进而由证券监管部门对其监管是适当的。问题是目前当保险公司参与信用违约掉期交易并承担信用违约掉期的债券风险后，其根本无需依据《新资本协议》有关合成型资产证券化风险暴露的特殊规定采取相应的防范措施。《新资本协议》这方面的规定受其适用范围的限制，其防范风险的措施自然很难起到实际的效果。信用违约掉期使得《新资本协议》有关合成型资产证券化的规定暴露出的以下两个问题: (1) 资产证券化的深入发展意味着其涉及金融领域与金融机构的多样化，面对日益复杂的资产证券化产品与结构，巴塞尔委员会应注意保持涉及该领域有关规则之间的一致。(2) 资产证券化的核心在于转移风险，但金融监管的核心不是转移风险，而是防范与抵御风险。《新资本协议》有关资产证券化的规则却只强调风险的转移，而未重视对风险本身的防范与抵御。这一设计理念实质是只强调被监管部门(银行) 的稳健，而忽视其他金融机构的安全，实质上是分业监管思维惯性的结果，没有发挥防范系统性风险的功能。
特别值得注意的是，美国在此次金融危机之前主动放松了对金融衍生产品的规制和监管，尤其是格林斯潘主持美联储期间更为突出。早在1998 年春季，当美国商品期货交易委员会主席对场外金融衍生产品的激增表示担忧时，格林斯潘则表示，出台新的监管措施有扰乱资本市场的风险。m~ 正是受到格林斯潘等人影响，加之华尔街金融大鳄的推动，美国国会于2000 年通过了《商品期货现代化法》，彻底解除了对包括信用违约掉期在内的金融衍生产品的规制和监管。美国国会通过该法案正是基于对市场自我约束的考虑，认为投资者的自我选择可以有效地约束金融机构，无需政府对金融机构日常经营的金融衍生产品进行规制和监管。nu 而在此次金融危机中扮演重要角色的金融衍生产品一直没有被人们真正认识，这不仅是因为衍生产品本身过于复杂，缺乏透明度，同时也因为投资者不被允许调查最初借款人即抵押贷款借款人的信用状况。nv 以担保债务权证为例，其现金流量是基于最初借款人的偿付能力，但如果投资者对金融衍生产品的基本信息都无法全面了解，市场对金融衍生产品的自我约束又从何谈起?
四、美国金融危机对我国金融法制建设的启示
美国金融业远比我国金融业发达，其金融业的发展比我们起步早、走得远。虽然发达的美国金融业暴露出的有些问题在我国还不具备发生的条件，但我国金融业终究要走向远方，因而美国金融危机在金融法制上留下的教训为我国金融业的发展和金融法制建设提供了宝贵的前车之鉴，值得认真总结和汲取:
第一，金融业的经营与监管部门的规制和监管都必须遵循审慎原则，并应注意维护宏观经济政策和环境的健康。金融问题的出现主要原因在于不良的宏观经济环境和不健全的金融监管。信贷机构的非审慎经营与监管部门的非审慎规制和监管是美国金融危机的源头，而以美联储的货币政策为代表的一系列宏观经济政策的不当适用则为美国的金融风险埋下了祸根。就我国来说，这些年来，我们一直在强调审慎经营与审慎规制和监管，出台了一系列有关银行等金融机构的审慎经营管理的法律、法规、规章等，这也是我国在此次金融危机中没有受到金融重创的主要原因之一。但是，我们也应当看到，我国当前的金融规制和监管中也存在不可忽视的突出问题，如房地产泡沫与房地产贷款风险问题。房地产泡沫巨大在我国的许
多地区是不争的事实，银行为泡沫中的房地产提供贷款无疑面临巨大的风险。例证之一就是一些城市随着房价的下跌，出现了断供的现象，并有演变为中国版次贷危机之虞。这反映出银行在房地产价格急剧上涨过程中对于房价逆转导致的泡沫破裂缺乏应有的审慎处置，监管部门也没有及时采取诸如提高房贷首付比率之类的风险防控和抑制泡沫的措施，出现了非审慎经营与非审慎规制和监管。同时，房地产泡沫与房地产贷款风险问题也折射出宏观经济政策与金融审慎规制和监管相协调的重要性。随着我国宏观调控效果的显现，特别是美国金融危机超预期地加剧对我国影响的凸显，我国经济由当初防止过热转向防止下滑和衰退。在这种情况下，房地产泡沫尚未挤出，中央和地方政府就不得不采取饮鸩止渴性质的托市行动，金融审慎经营与审慎规制和监管又不得不屈从于宏观经济的需要。金融业的机体健康和安全稳健取决于其所置身的宏观经济环境。如果宏观经济环境不良，宏观经济政策缺失，那么金融审慎经营与审慎规制和监管免不了会受到宏观经济环境和政策的“绑架”而无法有效贯彻，长期下去会养痈为患，酿成大错，最终贻害金融和实体经济自身。因此，在美国金融危机的影响消退后，继续挤出房地产泡沫并保持宏观经济的健康发展已成为我国防范金融风险迫切需要解决的问题。
在我国，加强审慎经营与审慎规制和监管需要做大量的工作，但最为重要的是需要对审慎规制和监管有恰当的认识。在我国，不少人对金融规制和监管的正当性还存在模糊认识，甚至否定其必要性。例如，有人将效率与规制和监管对立起来，借口规制和监管会压抑金融机构的效率而全部或部分地抹杀规制和监管及其作用。nw然而，没有必要的审慎规制和监管，市场失灵及其对社会效率所造成的巨大损害就无法得到防范和制止，规制和监管正是由于市场没有达到或妨碍达到帕累托效应———效率最大化———而应运而生。审慎规制和监管发轫的这一理念基础本身赋予了规制和监管以效率的内涵和尺度。审慎规制和监管与效率及竞争没有实质冲突，审慎规制和监管通过加强竞争并使之在市场上更加有效，增进社会的总福利。还有人将金融自由化与削弱甚至取消规制和监管简单地等同起来，认为金融自由化就需要取消或放松审慎规制和监管。nx实际上，金融自由化所放松或取消的主要侧重于影响市场结构的规制措施和影响经营行为的规制措施，如分业经营的限制措施、准入限制措施、借贷利率或收费的限制、贷款规模限制和设立分支机构的限制等。在此，放松规制不仅不能要求放松或取消影响审慎监管的规制措施，而且需要加强这类措施，因此，金融自由化与审慎规制和监管并行不悖。如果我们在认识上不把金融法看做规制和监管之法，反而将其当作金融业发展的桎梏或障碍，那么金融业的审慎经营与监管部门的审慎规制和监管就会失去科学根据和精神支柱。
第二，在金融创新迅速发展的背景下应及时树立功能监管理念，确立功能监管的机构模式。此次美国金融危机暴露出的对投资银行审慎规制和监管的缺失，显示出机构监管理念在金融创新面前的重大缺陷。我国金融业正在向混业经营方向发展。在我国现行“一行三会”的金融监管体系之下，各监管部门的职责划分仍以机构监管理念为标准，对不同金融机构从事的金融业务由不同的监管部门负责监管。不过根据国务院2008 年7 月颁发的《中国人民银行主要职责内设机构和人员编制规定》第2 条“主要职责”第7 项规定，中国人民银行“负责会同金融监管部门制定金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范，负责金融控股公司和交叉性金融工具的监测”。这表明我国对金融控股公司的监管将在一定程度上体现功能监管的理念，而这与美国金融监管体系有极大的相似之处。如前所述，美国对金融控股公司的监管是机构监管与功能监管标准的结合，但对投资银行等独立金融机构的监管仍延续机构监管模式。而我国现行的金融监管体系之所以还能适应金融监管的需求，主要是因为我国的金融创新步伐和程度较之美国有很大的差距，现行的金融监管模式的缺陷并没有充分暴露。然而，伴随我国混业经营的开展和我国金融市场的发展与成熟，金融创新的步伐必将不断加快，机构监管模式的缺陷也将不断显现。因此，我们必须及时树立功能监管理念并建立功能监管模式，才能保证监管的全面性和有效性，防止监管真空的出现。确定功能监管模式需要对现行监管部门的设置进行调整，功能监管涉及对具体金融业务性质的认定问题，在多个监管部门并存的情况下确定功能监管必将引发不同机构之间的冲突。我国曾尝试建立金融监管协调机制但其并没有达到预期效果，因此，改革现有监管部门的设置是我国今后实现功能监管的重要保障。
第三，金融业发展与金融产品创新必须以审慎规制和监管为保障。此次美国金融危机暴露出的对金融衍生产品审慎规制和监管的缺失，表明在缺乏审慎规制和监管之下金融业的发展存在重大隐患。防范金融风险仅仅依靠市场自律已被证实是远远不够的，金融业的安全稳健须以审慎金融规制和监管为条件，金融创新产品须得到全面及时的审慎规制和监管。为此，我国应对金融创新产品的推出事前实行市场准入审查制度，事中进行市场跟踪监测，金融机构应将金融衍生产品及其风险对投资者进行充分披露。在此方面，我国应当一方面完善已有的规定，另一方面弥补立法漏洞。我国现行有关金融衍生产品的规则主要体现在部门规章和大量的通知、文件之中，这些规则法律效力较低并缺乏稳定性，因此，对金融产品创新进行有效的规制和监管必须在高位阶的法律中加以系统规定。同时，我国应弥补现行立法的漏洞，以满足对已有金融衍生产品进行审慎规制和监管的需要。例如，对于金融衍生产品交易的两大支柱———净额结算制度和担保制度，我国现行法律、法规没有任何规定，需要弥补。我国金融法制的上述缺陷在我国国内并没有造成严重问题，这主要在于我国对金融衍生产品进行严格限制，但伴随着我国金融机构参与国际市场交易的增多和金融市场对外开放步伐的加快，我国亟须完善相关法律以改进对金融创新产品的审慎规制和监管。
①⑤参见辛乔利、孙兆东:《次贷危机》，中国经济出版社2008 年版，第112 —115 页。
②参见王自强:《银行资产证券化的直接动因与作用效果———来自美国的经验证据》，科学出版社2008 年版，第139 页。
③参见吴晓鹏《: 未来三年:金融海啸或第二波?》《， 21 世纪经济报道》2008 年12 月23 日。
④ See Basel Committee on Banking Supervision ，Core Principles for Effective Banking Supervision ，October2006 ， http :/ WWW. bis.org/ publ/ bcbs129. pdf .
⑥See Lauren E. Willis ， Decisionmaking and t he Limit s of Disclosure : t he Problem of Predatory Lending Price ， Maryland Law Review 2006.
⑦See OFECO ， OFHEO Seasonally - Adjusted House Prices Index for USA ( 1991Q2 - 2008Q2) ， http :/ / WWW. of heo. gov/ media/pdf/ 2q08hpi. pdf .
⑧mw参见余永定:《美国次贷危机:背景、原因与发展》《， 当代亚太》2008 年第5 期。
⑨参见徐凡《: 美国次优抵押贷款危机的回顾与展望》《， 国际金融研究》2007 年第9 期。
⑩See Prentiss Cox ， Foreclosure Reform Amid Mortgage Lending Turmoil : A Public Purpose Approach ， Houston Law Review Sum2mer ， 2008.
vl参见巴曙松、王淼《: 加拿大银行业受次贷危机冲击较小的原因分析》《， 福建金融》2008 年第9 期。
lw参见[美]詹姆斯·R. 巴茨等:《反思银行监管》，黄毅等译，中国金融出版社2008 年版，第73 页。
lx参见[美]罗伯特·劳伦斯·库恩:《投资银行学》， 李申等译，北京师范大学出版社1996 年版，第5 页。
lyl{参见吴莹等《: 投资银行之殇》《， 财经》2008 年第20 期。
lz参见巴塞尔银行监管委员会:《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》，中国银行业监督管理委员会译，中国金融出版社2004 年版，第6 页。
l|See Heidi Mandanis Schooner ， Regulating Risk not Function ， University of Cincinnati Law Review ， Winter ， 1998.
l}伞形监管模式是在金融集团的业务可以根据功能进行划分并由不同功能监管者分别监管的基础上，在金融集团层次上安排一个监管部门，负责对金融集团进行全面监管并指导、协调各功能监管者履行监管职责。参见韩龙主编:《国际金融法》，法律出版社2007 年版，第151 页。
l~参见杨惠《: 机构监管与功能监管的交错:美国GLB 法案的经验》《， 财经科学》2007 年第5 期。
mu参见曹远征《: 美国住房抵押贷款次级债风波的分析与启示》《， 国际金融研究》2007 年第11 期。
mv在实践中，住房抵押贷款证券化后产生的住房抵押贷款支持债券分为优先级、中间级和股权级，三者的比例分别约为80 %、10 %和10 %。参见余永定:《美国次贷危机:背景、原因与发展》《， 当代亚太》2008 年第5 期。
Mx See Aaron Unterman ， Exporting Risk : Global implications of t he securitization of U. S. housing debt ， Hastings Business Law Jour2nal ， Winter ， 2008.
mySee Nora Colomer ， Basel II Reworked to Address Current Crisis ， Asset Securitization Report ， April 21 ， 2008.
mz参见肖剑然《: 华尔街的欲望与救赎》《， 南方周末》2008 年10 月16 日。
m{See Robert F. Hugi ， J ason H. P. Kravitt and Carol A. Hit selberger ， U. S. Adoption of Basel II and t he Basel II Securitization Framework ， Nort h Carolina Banking Institute ， March ， 2008.
m|参见唐风:《美国会就金融危机问题调查美国国际集团》，ht tp :/ / finance. sina. com. cn/ stock/ usstock/ c/ 20081008/ 01185364524. sht2
ml .
m}参见彭昕《: CDS :潘朵拉的盒子》《， 金融实务》2008 年第8 期。
m~See David Blake ， Greenspan’s Sins Return to Haunt US ， Financial Times ， 24 Sept . ， 2008.nuSee Thomas Lee Hazen ， Disparate Regulatory Schemes for Parallel Activities : Securities Regulation ， Derivatives Regulation ， Gam2bling ， and Insurance ， Annual Review of Banking & Financial Law ， 2005.
nvSee Aaron Unterman ， Exporting Risk : Global implications of t he securitization of U. S. housing debt ， Hastings Business Law Jour2nal ， Winter ， 2008.
nw参见孙光焰《: 我国证券监管理念的市场化》《， 中南民族大学学报》(人文社会科学版) 2007 年第2 期;孙奉军《: 安全与效率之辨》《， 国
在我国社会主义市场经济的大环境下，中小企业发挥的作用越来越为重要。民间借贷作为一种古老的融资方式却一直困扰着中小企业发展，其原因在于当下我国相关法律法规与中小企业的发展状况不相适应。民间借贷已在我国金融经济较为发达的地区成为一种被广泛应用的融资方式，其合理、合法与否不言而喻。那么，了解我国当下民间借贷的状况，掌握当下相关金融法律法规是必要而又重要的，这对于未来金融立法与实践有着至关重要的指导作用，对于我国社会主义市场经济的法治化发展也有着举足轻重的作用。
一、民间借贷繁盛之原因
(一)融资管道的有限性。首先，为保障一国金融稳定与经济发展，国家设立银行以方便个人、企业以及其他组织筹集资金，银行贷款这种间接融资形式，成为融资最为常用的渠道。然而，目前四大国有商业银行拥有全国70%左右的信贷资金，在信贷市场上处于垄断地位，这本是中小企业寻求信贷支持的主要来源之一，但由于国有商业银行一直在行政过分干预的准财政运作体制下运作，导致了其对中小企业的“歧视”现象。［1］根据我国现有金融体系制度的特点，银行经营业务以风险控制为原则，想要顺利让银行放贷需要经过严格的审查，对于资金短缺需要增加资本而自身资金又短缺的中小企业而言，只能被拒之门外，筹集资金难便使中小企业发展陷入僵局。银行为防范风险的“惜贷”行为一直困扰着中小企业，据吴英本人透露，不管用于何种目的，购置固定资产的目标还是想从银行借款。当时也曾到银行借贷，但极难从银行系统融资。吴英贷款几乎都来自熟人介绍，其背后关键的原因之一就是银行贷款难。其次，股票融资、企业债融资、私募股权融资等直接融资方式占所融资比例远非间接融资方式比例。我国直接融资比例还很低而初创期的科技型中小企业也不具备直接上市融资的条件。在当前美国金融危机和欧债危机的影响下，全球经济处于疲软状态，外商直接投资呈现缩减态势。中国商务部表示，2012年2月份中国吸引的海外直接投资金额为77亿美元，比去年同期减少了0．9%，也低于1月份的100亿美元。这是海外对华直接投资连续第4个月出现下跌。可见，直接融资方式当下在中小企业之间也行不通。由此看来，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。
(二)民间借贷存在与发展的合理性。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”笔者认为，民间借贷之所以存在而且长期存在亦有其合理性。从根本上讲，民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现，进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富多少相同，就没有必要产生借贷关系，正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是，社会生产力的发展不是绝对的，而是相对的。如果社会生产力足够发达，以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以，从另一个方面来说，生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。从更为直观的角度看，现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。具体来说，主要有以下两点原因:1．我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。随着市场经济体制的确立和不断完善，市场在资源配置中发挥的作用愈发明显。与此同时，市场的不断扩大意味着市场需求的扩大。既然追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨，那么其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而，当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。由此看来，我国当前金融体制对于民间借贷的严格规制与对于来自民间借贷资金的需要产生矛盾。2．民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。俗话说，有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用，并不是在改革开放之后才出现的，早在私有制产生之后，随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证，《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用，也有国家信用，并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着，与正规金融共同构筑了一国的金融体系。［6］特别是20世纪80年代之后，随着我国的改革开放，民间借贷规模不断壮大，对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。不管是从历史的角度，还是改革开放后的眼光来看，民间借贷在历史上一直存在于广泛的商业活动交往中，并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。“相对来说，民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的，只要你让人看上去很有钱，然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看，民间借贷对于其他融资方式而言，具有融资效率较高，形式内容比较自由，利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。
二、民间借贷潜在风险性
民间借贷虽然有其存在的合理性，但是其潜在的问题是不能掩盖的。这些消极影响也是当下金融体制对其严格管制的主要原因之一。总体来看，民间借贷主要容易引发两方面的问题。一方面，民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担，从而引发资金分配更加不均，甚至贫富差距恶化。一般情况下，民间借贷利率为银行贷款利率的3～5倍。吴英介绍，一般借贷1万元，每天要支付35元、45元、50元的利息费用。现在回顾，她认为，还在起步阶段，其实每个项目都是亏的，因为融资成本太高。吴英案表明民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点，反而也会成别人加以利用牟取暴利的工具和手段。这种民间借贷所附带的缺陷给当时带来资金运转上的风险，严重者会像吴英被指控与集资诈骗有关经济犯罪的罪名。另一方面，所借之债如不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用，主要是放贷人对于借贷人的信用。商业活动充满变化与风险，一旦借贷人信用因此丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”，这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下，要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷，甚至刑事上的责任承担问题。法庭上，吴英再次披露，2006年12月21日，资金七掮客之一的杨志昂跟她谎称“有一笔20多亿美元的业务”，将她骗至温州王朝大酒店后，逼迫她签署了大量空白文件，取走了本色集团的营业执照及公章。后得知，杨志昂与吴英的借贷关系是由于杨在得知有部门要核查吴英的本色集团资金来源引起的逼迫提前还款。杨志昂“绑架”一事形象地说明了民间借贷容易引发恶性追债的问题。此外，由于民间借贷利率高于银行贷款利率，高额利率的诱惑，容易引发某些行为风险，促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资，导致潜在的风险扩大，而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性，正规金融机构难以标准化地评估资金的流向，不利于银行提高信贷资产质量，影响了正常的金融秩序。
三、有关民间借贷法律法规之现状
借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有:在法律层面，《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题，第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。
(一)从横向的范围上看。总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否决。因此，在查明民事借贷相关法律的时候，《民法通则》与《合同法》涉及的内容较多，而且多关乎普通民事借贷，其余相关法律虽然针对特殊的商事借贷，但更多的是规制性和禁止性的规定。
[关键词]金融全球化；国际金融法；影响
金融全球化的含义和特征
考察晚近的国际经济生活，其发展动向和显著特征表现为经济的全球化。在20世纪的最后20年里，经济全球化的趋势已明确无误地展现在世人面前。作为全球化浪潮在经济层面上的表现，经济全球化主要以商品、服务、技术和资金大规模跨境流动以及各种生产要素的全球配置与重组为特征。经济全球化是经济市场化和国际化的延伸和必然要求，反映了世界各国经济依存度的日益加深。从内容上看，经济全球化可以分为生产全球化、贸易全球化、投资全球化和金融全球化等。金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段。这是由晚近世界经济发展的另一特点-经济的金融化所决定的。所谓经济的金融化，是指实物经济被金融经济所取代，社会资产的金融资产化程度不断加深，国家间的经济关系日益深入地表现为国际金融关系，如国际债权债务关系、国际股权股利关系、国际委托关系、国际风险保险关系等；金融因其更适合“数字化”和“终极市场”而成为经济生活中一个核心性、主导性和战略性的要素，对社会经济的各个领域、各个层面的渗透和影响不断增强。随着经济金融化程度的加深，经济的全球化突出地表现为金融的全球化。
所谓金融全球化，是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势，表现为货币体系、资本流动、金融市场、金融信息流动、金融机构等要素的全球化以及金融政策与法律制度的全球化等。金融全球化一方面构成经济全球化的应有之义，是生产全球化、贸易全球化和投资全球化发展的必然要求和自然结果，并与生产全球化、贸易全球化和投资全球化之间交互作用、交互影响。另一方面，金融全球化又因金融的特质和发展状况而具有自身独特的内容和运行规律。
首先，从金融全球化的历史进程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一个一直处于进行之中的发展过程，是金融一体化在全球范围内的不断扩展与深化。这一过程不是均匀展开和一蹴而就的，而是具有时间上的阶段性、空间上的地域性、结构上的非均衡性特点。金融全球化趋势早在20世纪60、70年代就初见端倪，80年代以后迅速推进，90年代至今则因更加充分地展开了其多样化的内容而进入阶段。在空间上，金融全球化可表现为区域化，金融全球化在一定程度上就是金融区域化推进和作用的结果。金融的区域化和全球化从先后继起到同步运行，彼此间既融合又排异的互动发展，成为晚近世界金融发展的一道风景线。金融全球化发展的另一个显著特点是涉及的主体范围不断扩大，由发达国家逐渐向发展中国家扩展。但这一进程是不均衡的，不同的国家和地区参与金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融发展速度有快有慢。发达国家及其跨国金融机构在金融全球化进程中居于主导地位，是金融全球化的规则制定者和主要获益者。发展中国家特别是最不发达国家在金融全球化进程中则经常处于被动的、受制约的地位，面临着“边缘化”和“第四世界化”的威胁，一般较少地分享到金融全球化的利益，而较多地受到金融全球化浪潮的冲击。
其次，从影响金融全球化的因素看，除跨国生产、贸易、投资和科技进步等实体经济因素对金融全球化的推动外，跨国金融机构的全球扩展和全能化运作为金融全球化构造了微观组织基础，层出不穷的金融创新和日益激烈的金融竞争为金融全球化提供了持续的技术支持和发展动力；自20世纪70年代起在世界范围广泛兴起的金融自由化浪潮，因打破了资本跨国流动的政策，使金融交易的市场空间进一步突破国家和地域的界限，为金融的全球化发展提供了制度上的保证。
第三，从金融全球化的内容看，金融全球化是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势。金融全球化的各种构成要素之间相互作用、相互影响，使得各国的金融资源可以在各个层次上以多种形式转移、划拨、融合和互动，金融创新日趋活跃，全球资金光速流动，金融领域的国际竞争异常激烈，可谓是21世纪国际经济竞争的最主要领域之一。金融全球化一方面加剧了金融竞争，促进了金融效率、经济发展和人类的福利，但另一方面它又具有负效应，它使金融风险明显加大，金融波动通过一体化的市场得以迅速传导，局部的金融灾难动辄演化成为地区性、全球性金融危机甚至经济危机。“一荣俱荣、一损俱损”成为当代国际金融生活的写真。在金融全球化的形势下，每个国家的金融均成为国际金融的有机组成部分，单个国家对经济的宏观调控能力明显削弱，国际金融市场的失灵现象不时出现。
第四，从金融全球化的运行看，一方面，世界金融发展已经历了中介金融、信用金融和资本金融三个阶段，目前正在步入产业金融发展阶段。从其产业地位看，金融不仅是第三产业中的独立组成部分，而且日渐成为第三产业中的龙头产业。与产业化相伴生和相适应，世界金融发展又衍生出工程化、信息化、混业化、网络化等特点，对传统的金融管理体制、金融经营理念等产生强大的冲击。另一方面，这一时期的金融运行不再是简单地从属、外生、决定于实体经济，而是在相融、适应、内生于实体经济的同时，在很大程度上表现为独立、超越、背离于实体经济的特点，表现出强烈的符号性和虚拟性。据统计，目前在巨额的国际资本流动中，只有10%与实体经济有关。而与实体经济运动无关的国际资本流动大量属于投机性资本流动，其全球游荡和肆意攻击成为威胁世界经济金融稳定的重要因素。再者，随着金融全球化的深化，全球金融市场间的相关度提高，经济大国通过金融渠道对世界经济施加影响更为便利和直接，已超出了贸易、投资等传统渠道对世界经济发生的影响。经济发展落后的国家在经济、金融发展方向和进程等方面往往被迫依从于发达国家的战略利益，致使金融全球化的运行结果在一定程度上显示为个别金融霸权主宰的金融全球化。
金融全球化对国际金融法的影响
显然，当经济全球化发展到金融全球化阶段，其深度和广度已然大大推进。实践证明，晚近世界经济发展所表现出来的上述趋势是一个不可逆转的自然历史过程，并已对或正在对国际政治、经济、法律和文化生活发生着广泛的影响。国际金融法作为国际经济法的重要组成部分，作为国际经济生活的调整器和控制机制，植根于国际经济生活并灵敏地回应着国际经济生活。全球经济环境的上述变化对国际金融法势必也会发生重大影响，简析如下：
第一，金融全球化凸显了国际金融法的地位。金融全球化作为经济金融化的结果，深刻地揭示了金融在现代经济生活中的核心地位和作用，如金融在全球市场资源配置中的核心地位和作用、金融在国家经济运行和宏观调控中的枢纽地位和作用等，对于全球的法制体系产生了深远的影响。它使国际金融法在当代社会经济即金融经济中的地位和作用日益上升，成为调整国际经济关系的最重要的法律部类之一，在国际经济法中逐渐占据核心地位。反映在国际经济法的研究上，表现为学者们研究重心的转移。在20世纪70年代末，国际经济法还是以研究国际直接投资的法律问题为中心，辐射国际贸易、国际货币等领域的研究；到80年代末，学者们的研究重心就开始转向以研究国际金融的法律问题为中心，辐射国际投资、国际贸易等领域的法律问题。从国家层面考察，金融全球化对各国的国内法制也具有深刻的影响：一方面，金融法在各国法律体系中的地位和作用日渐凸显，金融法发达与否已成为衡量现代各国经济环境优劣的重要标志，以及国家法律、文化乃至社会文明程度的重要标准。如果一国的金融监管体系比较健全，金融法制比较完备，就可以推定该国具有较强的抗风险能力，推定其经济和社会环境相对安全和稳定，那么该国就可能成为人气旺盛的“网站”，吸引大量国际资金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融业在国家经济中的重要性日益上升，使金融法成为各国法律体系中最富特色的一个组成部分。金融业所具有的显著的系统性、宏观调节性和时间信用性等特点，在一定程度上影响和改变着传统的法律观念和制度设计。相应地，现代金融法较之其他部门法，更加重视维护货币资金的使用权，更加重视鼓励和保障金融资产的跨国流动，更加重视营建信用环境、契约环境、产权环境和会计环境等金融业发展之必要环境。此外，现代金融业的发展还呈现出机构国际化、体制混业化、资产证券化、业务创新化等特点，这些特点使金融法成为当前各国法律体系中发展最快、最活跃的法律部门之一。第二，金融全球化拓宽了国际金融法的范围。在金融全球化背景下，跨国银行及各类金融机构迅速发展，国际信贷和国际证券融资规模持续扩大，国际金融市场、国际金融工具和国际金融服务方式不断创新，发展中国家更多地参与国际金融活动，国际金融关系无论在主体范围方面还是客体范围方面都得到极大的扩展，并呈现出缠结交叉、异化衍生、变幻莫测的特点。国际金融关系的多样化和复杂化，客观上要求国际金融法扩大调整范围、改进调整方法，随着国际金融关系的发展而发展。例如，伴随国际保付业务的兴起，国际保理联合会（FCI）的《国际保付通则》（1987年制订、1997年最新修订）与国际统一私法协会的《国际保付公约》（1988年正式通过）相继问世；随着互换、期权、票据发行便利、远期利率协议等金融工具的出现，巴塞尔委员会与国际证监会组织联合了1994年《衍生工具风险管理指南》、1998年《关于银行与证券公司的衍生交易的监管信息框架》等建议案；随着广泛从事银行、证券、保险业务的金融企业集团的出现，由巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险业监管协会三方组成的“联合论坛”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企业集团的监管》文件。晚近国际金融创新的层出不穷势必要求国际金融法制度跟进创新，从而导致国际金融法的调整范围不断扩大，迄今已涵盖国际银行、国际证券、国际保险、国际信托等国际金融的各个领域，所管辖的金融市场由传统市场扩大到欧洲债券市场、欧洲货币市场、期货市场、期权市场等新兴市场。由于全球化使得国际金融关系变得复杂多样，促使国际金融法在调整方法上不断尝试、改进和发展。例如，各国金融监管立法和实践越来越强调金融监管的有效性，体现在监管思路和方法上就是发生了如下变化：由全局性管制为主向日常性监督为主转变，由质性金融控制机制向质性与量性相结合的金融控制机制转变，由事后监管向涵盖事前、事中和事后的全程监管转变，由针对个案的被动型业务监管向系统性的主动型全面风险管理转变，由东道国当局单一监管向东道国与母国当局合作监管转变。
第三，金融全球化促进了金融法的统一化和协调化。首先，金融全球化所带来的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，必然要求冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而冲击了国别金融制度壁垒，推动了各国金融政策和法制的国际化；其次，金融全球化意味着金融交易量增多、金融风险扩大，为了保障金融交易的有序和安全、防范金融风险的发生和扩大，各国一方面加快本国的金融法治建设，另一方面积极参与国际金融合作与交流，参与多边金融谈判和条约缔结，在这一过程中不同程度地放弃或让渡金融，由此促进了金融法的统一化。例如，各国金融服务业的规模化、产业化发展及其对世界经济的深层次影响，促使跨国金融服务立法纳入法律统一化进程，最终导致WTO《服务贸易总协定》及其金融附件、《全球金融服务贸易协议》等条约和协议的问世。从此，140多个国家和地区在金融服务业的市场开放方面必须承担相应的国际义务，必须对照WTO金融服务贸易法和其承诺对相关国内法进行“立改废”。我国为履行入世承诺，于2001年底颁布对《外资金融机构管理条例》及实施细则进行破旧立新，就是一个典型例证。面对日益激烈的全球金融竞争，各国在金融实践中还积极移植和引进他国先进立法，竞相采行金融惯例规则，以重塑或改善本国的金融投资环境，促进金融交易安全与发展，并避免本国金融业遭受歧视性待遇而陷入筹资难、进驻难的被动境地。各国的自发行动不仅促进了金融统一惯例的形成和发展，而且也促进了各国金融交易规则和监管制度的趋同。研究表明，近20年来，国际金融惯例取得了长足发展，内容广泛涉及国际货币兑换、国际商业贷款、国际证券交易、国际支付结算、国际融资担保等各个领域，特别是催生了一大批金融监管的行业性惯例，如国际银行业监管的巴塞尔原则和标准、国际证券业和保险业监管的原则和规则。各国金融监管当局在实践中自觉贯彻和推行这些惯例和标准，其结果是各国金融监管制度表现出相当程度的相似性。
此外，近年来国际货币基金组织等重大国际经济组织职能和作用的演变、相互间金融交流与合作的加强，以及各类区域性金融组织在推动区域金融法治方面的活跃表现，则为金融法的统一化和趋同化提供了组织基础和制度条件。金融全球化呼唤金融治理的全球化和法治化，作为全球金融法律秩序的主要构建者和维护者，重大国际经济和金融组织一方面注重加强自身的制度建设，如发展国际金融监管职能，加强对国际金融事务的领导能力，建立和完善多边谈判机制和争端解决机制，为国际金融统一法的形成和实施提供有力的制度保障；另一方面注重加强组织间的政策协调和信息沟通，例如基金组织与世界银行集团、国际清算组织在监控私人资本跨国流动方面的金融合作与交流，金融行业性组织在监管规则创制方面的国际合作和交流，全球性金融组织和区域性金融组织在金融危机预警和救助中的协调行动等，在合作中促进国际金融统一法制度的形成和有效实施。
第四，金融全球化暴露出现行国际金融法的不足并推动其改革。金融全球化是一柄双刃剑：其一方面促进金融资源全球配置效率的提高从而促进国际金融的发展；另一方面也使金融风险的全球扩散变得更为容易和迅捷，从而破坏国际金融的稳定、阻碍国际金融的发展；一方面使人类休戚与共从而促进了人类的协同互助，另一方面也使人类面临的全球性金融问题日益增多，从而给金融投机势力兴风作浪以及金融霸权国家转嫁风险提供了可乘之机。20世纪最后十年频繁发生的金融危机，便是各类国际金融问题的总爆发。惨痛的教训为世人敲响了警钟。分析这些问题的生成，它们固然暴露出某些国家宏观经济政策和金融监管等方面的种种缺陷，但更重要的是，它们暴露出了现行国际金融法存在的调整真空与软弱性，暴露出了新形势下国际金融体制的落后与低效。而在金融全球化的今天，如果长期缺乏健全有力的国际金融法治，缺乏完善有效的国际金融宏观调控机制，则任何国家难以独善其身。由此，改革国际金融体制、完善国际金融立法呼声雀起，推动了国际金融法制度的变革。在国际层面上，基于货币金融领域的权威地位和职能与业务便利，国际货币基金组织责无旁贷地担负起改革使命。世纪之交，基金组织多次组织修订《基金协定》，增加和调整资本份额、改革特别提款权制度、改善决策机制、整肃货币纪律；推动国际金融体制改革的研究和试验，根据国际金融环境的变化调整基金宗旨、完善信贷制度，发展金融风险预警与金融危机救助职能。基金组织所领导的国际货币金融制度改革作为国际金融法对国际金融实践的积极回应，目前仍在进行之中。
在国家层面，晚近，各国金融立法和改革空前活跃。从执世界金融发展之牛耳的西方发达国家，到金融危机重灾区的发展中国家，均采取积极态度，在强化金融法治上大做文章。这一方面是出于各国完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼应国际货币金融体制改革的结果。例如《国际货币基金协定》的每一项修改，关涉世界184个国家的货币金融利益和制度。值得注意的是，发达国家在金融立法改革中发挥了领军作用。这不仅表现在有关国际资本流动和国际金融市场的规范方面，相关的国际法规则和法律秩序主要是几个发达国家国内法律和惯例的境外延伸；而且表现在对国内法的示范方面，发达国家由于在金融全球化中居于主导地位，其对国际金融环境的变化往往更为敏感，反应更为迅速，因而金融立法和改革更贴近市场，引领着金融立法现代化的潮流。如日本1992年通过的《金融改革法案》、美国1999年通过的《金融服务现代化法案》、英国2000年通过的《金融服务和市场法》等，提出了功能监管、并表监管等金融监管的新理念和新方法，尝试和发展了金融企业集团监管、网络银行监管等新制度，对其他国家的涉外金融立法无疑具有重要的参考价值和示范效应，对金融法的统一化方向也具有潜在的影响。
关键词：金融法律制度 问题 对策
一、我国金融法律制度存在的问题
1.金融立法原则与市场开放政策不协调
目前，金融法律制度遵循的立法原则与市场开放政策不一致，这可以从三个方面来看。首先我国金融法律制度没有体现国民待遇原则。目前，我国为了吸引更多的外资，给予外资金融机构很多的优惠政策如税收，一般国内金融机构所得税税率为33%，而外资金融机构适用的是“一免两减”所得税税率。同时对外资金融机构又有很多限制，如经营地域、所有权、经营权等方面都有限制，这与世贸组织要求的实施国民待遇相矛盾。其次市场准入原则与外资金融机构的政策不相符。我国加入WTO时做出承诺，加入WTO后五年内取消外资金融机构的地域、所有权、经营权等方面的限制，这说明我国金融市场基本上要达到完全开放，但当前金融市场开放度与承诺不相符。再次法律不够透明。世贸组织要求各国制定的金融方面的法律法规在制定或者实施之前要让其他成员国获得，并要设立咨询点，提供答复与贸易有关的信息。但我国目前的法律不够透明。
2.银行法与商业银行竞争的要求不相符
首先国内与国外金融机构适用的法律不一致，这不利于商业银行间的充分竞争。国内银行法律主要有《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等，而外资银行法主要有《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等，国内银行与外资银行适用的是不同的银行法。其次中资银行业务受限制。随着社会经济的发展，商业银行在激烈的竞争中应开拓一些新业务，但新业务的开展得不到法律的保障，因为与《中华人民共和国商业银行法》规定的业务范围不相符，而外资银行开展新业务则没有限制。再次未建立商业银行存款保障机制。《中华人民共和国商业银行法》规定：商业银行破产时，在支付职工工资、劳动保险等费用后，应优先支付个人储蓄存款的本金与利息。一般来说，商业银行破产后所剩的资产是很有限的，很难弥补社会公众的存款损失，而商业银行与大众息息相关，为了保障大众利益，国外很多国家建立了存款保障制度，这样即使商业银行破产，大众能从保险机构得到相应的补偿。我们还没有建立存款保障制度，如果商业银行破产，将会损害大众利益。
3.金融监控立法不完善
目前，我国制订了一系列的金融监控法律法规，也采取了一些措施，有效的防范了金融风险。但这些法律法规与我国金融市场的开放情况不相符。首先金融监管目标单一。我国银行法规定了金融监管的目标是维护金融业的稳健经营，这对金融业来说是非常重要的，但金融监管目标不能仅仅局限于此。同时金融监管不是万能的，也存在一些问题，如监管不当会导致成本上涨等，所以金融监管要有一定的原则，只有在原则范围内才能实现监管目标，但我国金融法律法规没有制定相应的监管原则。其次需要进一步完善对金融预防性监管的规定。虽然我国银行法对金融机构预防性监管做了明确规定，但还存在一些问题需要改进。如金融机构市场准入把关不严。金融监管是确保金融业的稳定，将可能危害金融机构健康运行的因素排除在外，控制市场准入是关键，但我国对金融市场准入监管存在不力，金融机构批的过多；越权审批现象时有发生。
二、完善我国金融法律制度的对策
1.调整中外金融机构相关法律
我国国内金融机构与外资金融机构适用的是不同的法律，这与国际水平不接轨，所以急需将两部法律合并调整。我国对外资金融机构的政策基本上都是以法的形式出现的，法律具有一定的权威性，可以做适当的调整，使中外金融机构能享有同样的优惠，取消外资金融机构的限制，赋予它们充分竞争的权利。
2.完善我国商业银行法
首先扩宽商业银行业务范围。随着市场经济的发展，我国商业银行的业务范围已不能满足时代需求，所以要修改我国的商业银行法，扩大商业银行的业务经营范围。世界各国的商业银行都扩大了业务范围，除了我国商业银行法规定的业务外，还有资产管理、投资顾问、消费信贷等。随着法制的不断完善，这些业务具有很大的发展前景，为了跟上国际发展步伐，提高市场竞争力，非常有必要以法的形式将这些业务品种规定下来。其次增设新的金融法律法规。制定统一的《金融法》，在完善银行法律法规的同时，还要建设金融法制，开展新的金融业务法律法规，使各项金融活动都能纳入法治轨道。增设《金融投资保护法》，存款保险制度属于强制险，但不适用一般的保险公司，应该设立专门的保险机构，属于非营利机构，设立在监管部门。
3.完善金融监管法律制度
首先确立金融监管目标。借鉴国际通行做法，我国要拓宽金融监管目标，如维护金融体系的安全，金融业具有高风险性，如果一家金融机构经营不善，可能会影响其他金融机构，进而危及整个国家的金融机构；保障存款者利益，金融机构的资金主要来自存款者的存款，如果不能保障存款者的利益，会使大众对金融机构丧失信心，影响金融业的生存与发展。所以要保障存款者的利益，促进金融业的稳定发展；促进金融业的公平竞争，只有公平竞争，金融业才能得到稳定发展，这就要求金融监管机构用监管手段确保金融机构处在平等位置，避免不正当竞争，确保金融市场良性发展。其次健全金融监管体系。当前我国金融监管体系还不健全，要确立监管职责，赋予监管部门独立的监管权。再次制定完善的金融监管法律法规。金融监管法律法规是金融监管机构进行监管时的依据，虽然我国已制定了相关的金融监管法律，但还没有涵盖金融业全部，因此非常有必要建立全面的法律体系。第四完善预防性监管制度，加强对金融机构市场准入的把关，从严控制金融机构的审批，对擅自设立金融机构的要严肃查处。加大对金融机构管理层人员资格的审核，对不具备资格的坚决取缔。第五建立事后监管制度，实施预防性金融监管。金融机构破产后会危及到存款人的利益，为确保存款人的利益，可以建立事后保护监管制度。
参考文献：
