时间：2022-02-07 07:37:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事法学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、 引言
我们都知道，我国的刑事诉讼法学，同刑法学一样，是在上个世纪80年代在一片学术废墟的基础上重建起来的。樊崇义教授从80年代初开始对传统的刑事诉讼法学进行了反思，并提出了刑事诉讼法哲学的学术取向。樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》指出：“刑事诉讼的立法、司法活动，都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义认识论及事物普遍联系和发展的观点、矛盾统一观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石，在刑事诉讼法学体系中占有重要地位[1]。”该书还指出：“目前我国诉讼法学界对这一问题的研究还不够深入。在刑事诉讼法学论著和教科书中，对认识论和刑事诉讼法学的关系，哲学在刑事诉讼中的体现和具体运用，以及如何以的科学世界观和方法论来指导刑事诉讼等重大问题很少涉及。这种状况限制了刑事诉讼法学的深入发展[1]。”樊崇义教授关于法律真实的研究对于我国刑事诉讼法哲学研究产生重大的影响。
二、 刑事诉讼法的哲学思想简述
正义与秩序是马克思刑事诉讼法哲学思想的基本价值内涵，刑事政策观是马克思刑事诉讼法哲学思想的主要内容，在此基础上对马克思刑事诉讼法哲学思想的全貌进行展开研讨，从中感悟其思想的博大精深以及它对当代中国刑事法治建设的启迪。马克思的法律思想是非常丰富的，目前有关马克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要学术内容、理论意义和实践价值。
樊崇义教授很早就主张本文由收集整理将刑事诉讼原理中有关辩证唯物主义认识论的研讨视为刑事诉讼法哲学, 认为“哲学, 既是世界观, 又是方法论。其中辩证唯物主义认识论对刑事诉讼活动具有极为重要的指导意义。刑事诉讼的立法、司法活动, 都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义关于事物普遍联系的观点、矛盾对立统一的观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石, 在刑事诉讼法学体系中占有重要地位。但是目前我国诉讼理论界对这一问题的研究还不够深入”[3]，因此倡导对该问题的研究。此后, 樊教授继续关注这一问题, 以便对我国刑事诉讼证明标准上的“客观真实说”提出质疑, 主张“法律真实说”。在认识刑事诉讼中辩证唯物主义认识论的基础上, 我国有许多诉讼法学者参与研讨, 并且产生了一大批高水平的论著。如吴宏耀博士撰写的《诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心》。
三、 简评刑事诉讼法中的哲学思想
综观目前的诸多成果，我们不难发现，在马克思刑事法思想尤其是刑事诉讼法哲学思想的研究方面有许多基础性工作要做。
（一）马克思法律哲学思想研究中的不足
现有的马克思刑事法思想研究的成果比较丰富，也出版了较多的相关论著。这些论著在马克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相当深度的成果。但是这些成果大多都是对马克思刑事法思想分类的归纳与总结，有些甚至是类似于马克思法律思想的编年史，都缺乏对马克思刑事法的核心问题或主线的透彻把握，对马克思刑事法思想的内在理论逻辑没有充分的认识。所以对马克思刑事诉讼法思想研究需要进一步的深入。从刑事诉讼法哲学的角度探究马克思刑事法思想,目前在国内的学术界还未见相关的研究成果。马克思的著作最近几年都有出版，以前的研究缺乏这方面的资料。这种情况表明，马克思刑事法思想有进一步探讨和深入研究的需要，也有相应的研究拓展空间。也说明了马克思刑事诉讼法哲学思想的研究具有理论的挑战性，也有理论上突破的可能性。
（二）简析近年来我国对刑事诉讼法哲学思想的研究
我国诉讼法学界虽然在刑事诉讼法哲学研究上取得一定进展, 但始终没有对刑事诉讼法哲学自身的问题展开研讨,导致其对当下法哲学研讨做出无力的回应。具体来讲,近年来,我国学术界逐渐出现部门法哲学的研究热潮，主要表现在全国性学术会议的相继召开。 2004年12月18日至19日,由吉林大学理论法学研究中心与中国政法大学诉讼法学研究中心(今已改建为诉讼法学研究院,下同)共同策划,由中国政法大学诉讼法学研究中心承办、海南大学法学院协办,在海南博鳌成功地召开了“2004年教育部人文社会科学重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会”[3]。会上,与会专家对部门法学哲理化的基本问题进行深入讨论。其间有中国政法大学诉讼法学研究中心的师生提交了具有较高水准的论文。2007年8月24日至25日, 中国法学会法理学研究会、吉林大学理论法学研究中心与上海师范大学法与社会发展研究中心共同主办、上海师范大学法与社会发展研究中心与上海师范大学法政学院法律系承办,在上海师范大学成功召开了“法理学与部门法哲学理论研讨会”,会议的中心议题之一便是探讨部门法哲学[3]。这就需要我国诉讼法学界就刑事诉讼法哲学如何定位等问题做出进一步的回应。这反映了我国刑事诉讼法哲学要以以往的研讨结论、研讨对象、研讨方法为对象反过来思考自身、定位自身。这就超出了现有刑事诉讼法哲学的研讨范围和认知的水准, 成为我国刑事诉讼法哲学研究要面对的一个难题。
再则,刑事诉讼法哲学研究也应分析产生中西前述差距的原因。因为只有对制度方面差距的产生原因有清醒的认识,我们才能研讨我国能否以国外的做法为参照对刑事诉讼法进行再修改及如何进行再修改,才能更有效地探讨我国的刑事诉讼现代化。一旦有人对此进行追问,必然会对刑事诉讼法哲学的研讨方式、立论前提、价值预设、研究结论产生怀疑，对刑事诉讼法哲学研讨的现状进行批判。这就意味着: 以往的刑事诉讼法哲学研究终点将作为进一步研讨的起点，以往的研究结论将成为进一步研讨的对象。这需要我们打破思维的定势，突破原有的学科界限,吸收部门法哲学的研讨成果,重新认识刑事诉讼法哲学。
（三）对刑事诉讼法的思考
学术界应对刑事诉讼法学的一些基本理论问题、实践操作问题及如何完善刑事诉讼法的问题，从哲学的高度进行更深层次的思考。刑事诉讼法哲学思考最深层次的问题就是刑事诉讼的出发点以什么为本位？是个人本位还是集体本位或者其他。对于一个民主法治国家来说，法律是以保护公众的权利为根本宗旨，国家、政府及司法机关的活动都是为了保护公众的权利，但公众不能是抽象的，应该落实到每一个公民的个人权利。有些时候，为了维护社会秩序，需要对公民的自由甚至生命进行限制或者剥夺，使得个人权利与社会利益之间产生碰撞，这时我们必须进行取舍和权衡。对于这个问题，我们需要进行深层次的思考，使法律的规定不仅能够实现对具体犯罪的惩罚，也能符合法律保护个人权利的根本目的。从刑事诉讼法哲学的高度研究目的、结构问题，认真思考集体本位与个人本位的关系问题，将是刑事诉讼法学面临的长期任务。
本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：
关于环境刑法的科学定位
关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。
关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。
关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。
关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。
关于环境刑法的立法与政策
关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。
关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。
关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。
关于环境刑法的基础理论
关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。
与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。
关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。
关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。
关于具体环境犯罪问题
关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。
关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。
【关键词】犯罪本质；刑罚观；恢复性正义；耻辱性理论
长期以来，传统刑事司法一直是世界范围内刑事司法的主流。但随着人们对犯罪和刑事司法问题认识的深化，人们发现传统刑事司法存在许多弊端，这迫使人们重新审视犯罪和刑事司法问题，并以新的视角去探索和创新刑事司法机制，恢复性司法由此应运而生。
一、恢复性司法的涵义和特征
（一）恢复性司法的涵义
恢复性司法是相对于传统的报应型司法模式而出现的一种崭新的刑罚思潮，是指与特定犯罪有利害关系的各方共同参与犯罪处理活动的司法模式。具体而言，指在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。
（二）恢复性司法的特征
1、恢复性。恢复性司法最重要的特征就是恢复性。这意味着，作为一个独特的司法过程，恢复性司法是要通过刑事司法活动，努力恢复被犯罪行为所造成的破坏、侵害。整个恢复性司法模式都是围绕“恢复”运行和发展的。
2、参与性。恢复性司法具有广泛的参与性，不仅被告人可以参与到恢复性司法的过程中，遭受犯罪行为侵害的各方面人员，包括被害人以及他们的家庭成员、被告人的家庭成员、其他社会成员等，都有机会参与司法活动，发表自己的意见，使法律责任的确定有着更为广泛的群众基础，从而为追求判决的最佳效果创造条件。
3、社会性。恢复性司法并不把犯罪完全看作是犯罪人单方面的原因，而是会考虑到社会环境的影响，所以在寻找犯罪原因时会把两方面结合起来考量。因此，在具体的恢复性司法过程中，不会将犯罪人从社会隔离出去，而是将其重新整合到社区生活中，强调社区在预防犯罪和控制犯罪所起的关键性作用。
4、前瞻性。在实施恢复性司法的过程中，十分重视补偿犯罪造成的痛苦和恢复犯罪造成的侵害，但也会着眼于未来，其设置初衷并不是只注重对犯罪的惩罚，而是要解决社会存在的问题，达到预防犯罪的目的，其关注的是社会未来的整体利益，强调社会机体本身的健康和完善，更易从宏观的层面解决犯罪问题，达到预防犯罪和控制犯罪的目的。
5、灵活性。在恢复性司法的过程中，人们不是墨守成规，机械执行法律条文的规定，而是最大限度地发挥主观能动性，运用情理、常识、智慧和经验来妥善地解决面临的案件，努力降低实现正义的成本，以符合社会各方利益的方式处理犯罪案件。
二、恢复性司法中刑法观念之创新
（一）对犯罪本质的再认识
传统刑事司法认为犯罪的本质是社会危害性，强调的是犯罪是对国家对社会的危害，重视国家和社会利益，而忽略了犯罪也是对个人的危害。随着社会进步和文明的发展，人们的观念也随之更新，对个人权益的法律保护逐渐占据重要地位，对犯罪本质也有重新认识的必要，不再把犯罪认为是仅仅对国家和社会的危害也是对个人和社区的一种危害，不能忽略犯罪对个人和社区的危害。“加害人并不能通过对国家承担责任来达到修复的目的，而是要对受损害的个人和社区承担责任才能达到这一目的，因为犯罪损害的是社区成员之间以及个人与社区之间的关系。”恢复性司法理论强调的是犯罪人对被害人损失的弥补和被破坏的社会关系的恢复，并主张对这种责任的勇于承担。正是在这种对犯罪本质重新认识的观念中促使恢复性司法制度的产生。
（二）刑罚观的变化
刑罚的演进经历了一个过程，依次是报复的刑罚、威慑的刑罚和矫正的刑罚，与之对应的是报复、威慑和矫正的目的，各个类型的刑罚在不同的历史阶段发挥了一定的作用但每个阶段又都暴露出各自的缺点。随着社会文明的出现和发展，刑罚的观念有所变化，人们越来越倾向于人道化的刑罚，强调对人权的保护，在这种刑罚观念的影响下，对刑罚倡导的是刑罚应当变得宽缓，不再强调刑罚是对人的肉体的惩罚，同时注重刑罚要改变犯罪人的内心。所以在这种刑罚观念的影响下，主张由监禁刑演变为非监禁刑，随后演变为不是通过刑罚的方式，而是通过会见和解调解的方式解决纠纷，使被破坏的社会关系得到恢复。恢复性司法的产生符合刑罚观的发展趋势，所以具有良好的发张前景。
（三）被害人地位的提升
被害人学的发展，为维护被害人的利益提供了法律依据，开始逐渐重视和保护被害人的利益。被害人学的兴起使传统刑法学的基石——犯罪的概念产生了动摇，即犯罪不只是孤立的个人反对整个统治关系的斗争或曰对国家公权的侵害，而且也是对被害人个体的侵害或曰对私权的侵犯，法律应当凸显对个人尊严和人权的保护，这是对传统刑事法律关系的一个修正。[4]传统的观念认为，刑事法律关系的主体就是犯罪人与国家的“二元结构模式”，而当犯罪的概念不只被认为是个人对国家的侵害时，刑事法律关系也不再只是犯罪人与国家两方之间的关系，而要考虑到犯罪所直接侵害的对象——被害人。
实践证明，只有将被害人界定为刑事法律关系的主体，才能对犯罪人、被害人和国家的三方关系作出一个科学圆满的解释。“三元结构模式”就是要体现对被害人的关怀，使被害人获得独立的刑事法律关系主体资格，使刑事法律关系主体各方的利益得到真正意义上的平衡，以实现法律的公平正义
三、恢复性司法的理论支撑
（一）市民社会理论
市民社会是指一个国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域。它由相对独立而存在的各种组织和团体构成。它是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志，具有独立性制度性的特点，市民社会是国家权威和个人自由的缓冲地带。“市民社会的理念着重强调个体的自主性、社会的独立性和政治国家的理性化制衡”。.国家和社会如果要更好地发挥作用，就要克服自身的局限性，使其有各自的发展空间，努力实现国家和社会之间关系的融合与互动。
（二）恢复性正义理论
恢复性正义强调犯罪不仅侵犯了国家利益，而且也侵犯了被害人和社区的利益。“刑罚是一种抽象的刑事责任，这种责任承担方式并没能真正解决由犯罪造成的问题，犯罪人受惩罚后，被害人与犯罪人的矛盾并没解决，相反可能更深”。恢复性司法强调的是被害人、犯罪人和社区共同努力来达到对犯罪所破坏的社会关系的一种恢复，恢复的含义也是广义的，既包括对被害方和社区所造成的损害的恢复，也包括犯罪人自身的再社会化，这正是恢复正义理论的价值追求。
（三）重新融合性耻辱理论
犯罪人由于自己的犯罪行为而受到家庭社区和他人的谴责时从内心就易有耻辱感，这种耻辱感有两种不同形式，与传统刑事司法相对应的是烙印刑耻辱，也可以理解成犯罪学上的标签理论。还有一种重新整合耻辱性理论，其强调的是犯罪人对其犯罪行为的正确认识，了解社区对他们的评价，内心感觉到一种无形的道德压力，有利于犯罪人的行为被社区的行为所同化，从而有利于犯罪人复归社会。因此，重新整合耻辱性理论有着充分的现实合理性和无法比拟的优越性，成为恢复性司法的理论基础之一。
综上所述，恢复性司法具有优越性和强大的生命力，但是它不可能取代传统刑事司法制度而独立存在，必须以正规的刑事司法体制为依托，弥补当前刑事司法体制的缺点和不足，否则，恢复性司法便是空中楼阁。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，从一个新的视角来探讨和解决犯罪，对世界各国的刑事司法改革产生了深远的影响。它不再以惩罚加害人为目的，而是关注受害人所受到的伤害，以修复因犯罪而造成的人与人、人与社区的和谐关系为目的，最终重建社区和平。它在维护社会正义和节约司法资源方面有着重要价值，因此对于我国的刑事司法改革也有着极其重要的意义。
参考文献
[1]雷连莉.恢复性司法刍议[J].法学论丛,2009(1).
[2]郭晓明.修复性司法的理论与实践[M].法律出版社,2006:26.
[3]叶文会.恢复性司法制度研究[D]河北大学硕士学位论文,2011.
[4]刘贵萍,许永强.论刑事法律关系“三元结构模式”的建立[J].国家检察官学院学报,2003,3.
[5]于改之,吴玉萍.多元化视角下恢复性司法的理论基础[J].山东大学学报,哲学社会科学版(双月刊),2007(4):40.
[论文摘要]我国宪法规定了“公民在法律面前一律平等”的原则,实现这一原则,需要相关法律的完善和司法机制的保障。法律援助制度作为保障公民平等地进入诉讼程序的重要机制,是公民不论贫富都能平等地实现自身合法权益的前提条件。刑事法律援助在使公民获得平等的司法保护,保障当事人依法享有诉讼权利,实现司法公正方面有着不可或缺的作用,已成为一个国家法律健全、社会文明进步的标志。
一、法律援助与我国刑事法律援助现状
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。我国法律援助有以下特征:1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;2、法律援助是法律化、制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
(二)我国法律援助现状
从我国目前实施法律援助的情况看,在向当事人提供法律援助的方式上,有以下几种模式:第一种模式,政府性质的法律援助机构。在国家司法行政管理部门设立专门的法律援助机构,并在机构中配有执业律师来完成法律援助案件。第二种模式,律师事务所律师提供法律援助。在律师事务所执业的律师按照律师协会的要求,每年完成规定的法律援助任务。第三种模式,各种社会团体提供法律援助。例如,上海妇联的妇女法律援助中心。第四种模式,各大学法学院的学生组织成立的法律援助中心,学生们向社会弱者提供法律援助。
二、我国刑事法律援助制度的重新构建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作为我国刑事诉讼制度及律师制度的基本内容之一,其主要功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前情况来看,我国的宪法、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助制度规定得较粗疏,缺少可操作性,基于此,才出现了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔,地区差别大,东西部法治环境差距较大,所以在立法时应当建立起从宪法到法律援助法为主线,通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲,可以从以下几个方面考虑:
(二)适当扩大应当指定辩护的适用对象。
讨论刑事法律援助的适用对象的扩大首先应该考虑扩大应当指定辩护适用对象的范围。指定辩护的适用对象分为一般对象和特殊对象。一般对象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一国的律师辩护资源相对有限,不可能能够满足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有关标准加以分流,把有限的律师辩护资源投入给最需要该资源的那一部分人。在国际范围内,由于各个国家的实际情况不一,律师的发展水平也不相一致,所以联合国设立了一个较为模糊的标准,即“在司法利益有此需要的一切情况下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的标准就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性质及可能判处的刑罚。相对于英美及加拿大等国的凡被告人可能被处1年以上监禁就属“司法利益需要”的司法实践而言,我国目前刑事诉讼法及有关法律中可能判处死刑的才属于应当指定辩护的规定显然与联合国的准则及有关国际条约的立法精神相去甚远。虽然考虑到我国现行刑法中用多达47个条文设置了68种死刑罪名,占全部罪名的1/6强,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然属于可能判处死刑的范畴,而且限制死刑的呼声越来越高,考虑到死刑的适用范围呈减少趋势及刑事法律援助的适用范围呈增大趋势的矛盾,在今后的立法之中宜对此项条件限制加以修改。由于刑法诸多条款中都将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为某一情节的量刑幅度,所以笔者建议把十年有期徒刑作为划分司法利益有无需要的分水岭,并等条件成熟时再作进一步扩大。
(三)构建刑事法律援助制度的质量保障机制
可借鉴国外一些做法,如瑞士,援助律师在结案时,交给法律援助中心一份详细的结案报告汇报具体的情况,包括与当事人会谈的次数时间,调查取证的次数与证据的数量,阅卷的次数,出庭的次数。法律援助中心在审核确认无误后,才予以结案,并给予相应的援助补偿。这种监管方式给援助律师进行法律援助提出了一个量的要求,但尚难于在质的方面进行监督。笔者认为,对此可从两个角度入手:一方面由于援助律师始终与当事人处于一种互动的状态,当事人对援助律师是否尽职尽责履行其援助义务具有最直观的感受,故法律援助机构可向当事人征询有关援助最基本的情况,再要求援助律师作一个总结,两相结合进行审查;另一方面由于法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中,人民法院作为整个庭审的主持者,并具有专业的知识,在结案后,由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程,将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中,从而提高法律援助的质量,保障人权、推进司法公正,最终实现法律援助制度的立法初衷。
(四)构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度
按照西部及贫困地区的律师职业现状,由于合格专业律师的匮乏及地方财政的窘迫,实施法律援助有相当的困难。而按目前的律师准入制度的发展及刑事诉讼制度改革的需要,合格专业律师的缺口将越来越大。如果不能有效地为西部及贫困地区提供律师新生力量,随着律师“孔雀东南飞”现象的加剧,不发达地区最基本的法律服务的需要将都很难满足。我们在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考试降低分数要求,而是要根据西部及贫困地区的现实需要来完善现在的律师准入制度。比如西部少数民族聚居的地区,可以考虑通过对既会汉语又懂少数民族语言的法律工作者以考核的形式颁发民族地区律师资格证的办法,增加满足少数民族法律需要的律师数量。同时,可以鼓励各社会团体参与到法律援助当中来。在我国西部,一方面在降低法律援助人才准入标准的同时,可以增加法律援助的参与群体。
三、结语
我国特别是贵州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,从而导致在实际操作中存在了很多对当事人造成权益损害的漏洞。正值《贵州省法律援助条例》颁布实施五周年暨贵州法律援助十周年之际,笔者从外国刑事法律援助制度的比较研究入手,通过对我国法律援助制度的重新反思进而对我国法律援助制度的所谓挑剔以期进行完善。通过在法律援助制度的立法、接受法律援助的范围、法律援助的启动程序、法律援助的质量等方面进行改进,从而进一步构思完善我国的法律援助制度的一些改革。
参考文献
[1]张耕主编,《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宫晓冰,《中国法律援助制度培训教程》,中国检察出版社2002年3月版
一、刑事政策与刑事司法政策
何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。
刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。
笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:
第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。
第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。
第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。
综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原则与刑法
通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。
刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。
美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。
我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。
综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。
刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。
【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。
由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。
笔者认为,法学专业实践性教学模式的构建应当是一项系统的工程,包含在法学教学的各个环节之中。
一、设置科学的课程体系
综合考察全国大多数高校法学专业的培养方案,在课程设置方面大同小异。主要包括:公共必修课程、专业必修课程、专业选修课程、公共选修课程、实践环节等几部分。从课程内容安排上看,主要以理论教学为主。虽然设置了实践环节,但多数形同虚设,真正能够完成实践教学环节的学校并不多。
笔者设想的课程设置应当包括以下几个模块:
(一)通识模块
1.公共必修课程。这部分课程是根据教育部的要求大学本科阶段必设的课程,主要目的是对大学生基本素养、基本能力的培养。
2.公共选修课程和跨系、跨专业选修课程。法学专业学生可以按照所在学校设置的自然科学、人文社会科学、教育科学、艺体类等系列的课程自主选修课程,培养学生的整体素质,实现素质教育。同时,还应当鼓励法学专业的学生跨系、跨专业选修课程,如经济类、管理类等课程,旨在完善学生的知识结构,为培养复合型人才奠定基础。
(二)专业模块
1.专业必修课。根据教育部所确立的法学专业的核心课程的内容,将“法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、劳动与社会保障法、环境与资源保护法”16门课程设置为专业必修课程。
2.专业选修课。专业选修课程的设置,可以结合本校的实际情况开设。在师资条件允许的情况下,可以开设几个选修方向,如可以分为专业基础选修课、民商法方向、经济法方向、刑事法律方向等;如果不具备条件的话,可以有选择的加以开设。
(三)实践模块
1.专业技能课程。民事实务、刑事实务、法律文书、论文写作等。
2.职业技能培训。就业指导、口才实训、法律职业技能训练、专业见习、专业实习、顶岗实习、社会调查等。
笔者认为,在课程设置方面应当时刻围绕培养实践能力为目标,应当加大实践环节的比重。除了必须设立的公共必修课程、专业必修课程、专业选修课程、公共选修课程之外,突出实践环节的重要性。
二、构建完善的实践环节
我国大多数高校现阶段已认识到实践教学的重要性,但是所采取的措施和手段不尽相同。笔者认为,实践教学环节,应当体现在课内教学和课外教学两个方面。
(一)课内实践教学
1.设立法律职业技能训练课程。法律职业技能训练课程的设置可以在一定程度上弥补传统法学专业课程体系和教学内容存在理论与实际相脱节的缺陷。
法律职业技能训练课采用实战式教学,学生或为法官、检察官,或为律师、当事人,或为法律援助人员、法律咨询人员,分角色参与其中,融技能讲授、启发指导、分组讨论、作业批改于“表演”中,逼真、形象而又实用、高效,既有实体,也有程度,既有宏观也有微格。
法律职业技能训练课程的设置是一种很好的尝试,对于法学专业学生实践能力、职业技能的培养起到了引导、督促的作用。
2.案例教学法。案例教学法是由美国哈佛法学院开创的一种教学方法,这种方法通过对案例的分析,归纳出法律原则的发展以及现状,同时在对案例的分析和讨论中,还可以训练学生的思维方法,因此这种方法被认为是一种具有科学性、实用性的独特方法,并已经被广泛采用。
案例教学法能够调动学生学习的积极性和发挥学生的主动性、创造性;能够教会学生如何学习,提高学生的认识问题、分析问题和解决问题的能力;案例教学法在教与学的过程中促进了教师和学生的共同提高和进步,更好地实现培养目标,达到培养目的。
3.模拟法庭。目前,有条件的法学专业设有模拟法庭实验室,设施齐全,法庭模拟环境比较真实。在法学专业本科生的高年级中,可以采取模拟法庭的形式加以训练。高年级的学生,已经基本掌握了一定的实体法知识,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等内容,那么在开设程序法的过程中,任课教师就可以将实体问题与程序问题结合起来,选择典型的案例,通过法庭演练来提高学生分析、解决案件的能力、口头表达和书面表达的能力。这种方式调动了学生的积极性,发挥了学生的主动性,增强了课程的趣味性,实现了教学的实效性。
(二)课外实践教学
1.专业见习。专业见习运用于低年级学生当中。由于低年级学生所掌握的法学理论知识还不全面,多数院校在低年级中还没有开设程序法,所以,这个阶段的学生,主要适合到有关的单位、部门进行见习,大致掌握法律工作的概况,迈出走向社会的第一步,通过接触社会而了解社会,并且使大多数同学能够逐步适应社会,获得宝贵的经验,为今后就业奠定社会基础。这个时期主要完成从学校到社会的过渡,实现培养法律思维、塑造法律人格的目的。
2.专业实习。法学本科专业实习是法学实践性教学的重要形式。法学专业实习与课堂教学和其他实践性教学形式相辅相承。只有各种实践教学形式相互渗透、你中有我、我中有你、融为一体,才能实现应用型人才的教育培养目标。
专业实习一般安排在法学专业的高年级中,进行学分管理。实习内容与法学专业密切相联,实习单位多集中在检察院、法院、律师事务所。专业实习能够将在实践中遇到的理论性知识进行筛选,使理论知识在实践中得到检验。专业实习是最高层次的实践性教学环节,理论知识和其它实践性教学环节的成功与否,有待通过专业实习进行检验。
通过专业实习要达到理论与实践相结合,进一步巩固理论知识,使理论知识更加生动、有立体感;提高掌握办理一般刑事、民事、行政和经济等案件的能力,将文化理论所涉及的刑事、民事和经济等各部门法律在司法实践中加以应用,参加到实际办理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的诉讼程序,掌握司法实践部门的工作流程。实现具备精确的司法专业表达能力和工作能力的目的,为成为一名合格的法律工作者打下实践的基础。
实践证明,法学专业的学生通过专业实习实现了身份的转变,把社会的需要作为考卷、把法院、检察院等作为考场,接受一次社会的检验。通过实习学生们的心理素质和意志品质得到了锻炼,磨练了意志,在艰苦的实践锻炼中增长了才干,提高了能力。同时培养了学生的专业素养,使学生体会到了法律的公正、权威和尊严。在实习过程中通过接触大量的司法解释,对于理论与实践的脱节部分进行的修复,扩大了信息含量,完善了知识结构体系,无论是对考研、还是就业都起到了重要的帮助作用,增强了自信,实现了一次质的飞跃。
通过实习使学生的理论水平、实践经验、思想素质各个方面都有很大的进步,为实现培养目标奠定了坚实的基础。
3.顶岗实习。原教育部长周济在第二次全国普通高等学校本科教学工作会议上的讲话《大力加强教学工作,切实提高教学质量》中说:“本科学习期间,主要任务是培养终身学习的能力,为适应社会需求奠定良好的基础;同时,也要认真考虑学生就业的需要,也要适应社会特别是用人单位的急切需求。”在教育部《普通高等学校本科教学工作评估方案(试行)》中也将就业率列为重要指标。可见,法学教育也必须认真考虑学生的就业需要。
正是由于长期以来许多高校的法学专业在培养目标上没有准确的定位,从而导致我国的大多数高校法学专业只注重理论知识的讲授,分析能力的培养,而忽视了一个重要的方面,即实践能力的提高。可以说目前我们所培养的法学专业大学生缺少“技术含量”,用人单位对新分配来的大学生缺乏实践能力的信任,影响了法学专业本科生一次性就业,这与我们高校在培养人才方面的缺失不无相关。
顶岗实习的一种新型的实践方式,它主要是结合培养目标,让学生在特定的岗位上边工作边学习。这种方式一方面解决了用人单位人手短缺问题,增大用人单位的选择范围;另一方面为大学生尽快适应用人单位的需要创造了条件并创造了更多的就业机会。顶岗实习是一种解决大学生就业难的途径之一。正如《二十一世纪高等教育宣言:观念与行动》中所言:培养、开发学生的“创业能力和精神,必须成为高等教育的主要任务,以便促进毕业生就业,使他们不再是求职者,而应成为就业机会的创造业。”
可见,法学专业实践性教学模式的构建是一个探索的过程、实践的过程、不断完善的过程。实践性教学模式的确立,一方面,调动了教师探索新的教学方法、教改思路的积极性,使教师理论水平和实践能力得到同步提高,优化了师资队伍;更重要的是使学生的整体素质全面提高,分析问题、解决问题的能力得到加强,使法学教学更具有实践性、实效性、实用性,以实现培养目标。
参考文献:
【关键词】民事；诉讼；交通肇事
一、引言
交通肇事附带民事诉讼是一个比较复杂的问题。虽然我国已经颁布了相关交通肇事条例，但是内容过于简单，在一定程度上导致了工作人员，在办案的过程中及时妥善处理问题。同时，交通肇事附带民事诉讼的理论研究，在法学界依然没少见。仅仅在陈光中先生所编的书籍中略有提到，例如：在《刑事诉讼法学五十年》中，提到该书一本由三部分构成，第一部分是简要简述了建国以来，我国交通肇事附带民事诉讼法学的创建以及发展。第二部分则是精选的相关交通肇事诉讼论文。第三部分是建国以来，相关刑事诉讼法学专著、教材、书籍以及译著一览表等。而陈光中先生编写这本书的主要目的是为了，回顾建国以来刑事诉讼法学的的发展历程，及时为以后完善交通肇事附带民事诉讼法学提供理论依据。通过阅读《刑事诉讼法学五十年》，我们了解到在精选刑事诉讼法学论文中，仅仅包含两篇交通肇事附带民事诉讼法学的论文。而在第三部分相关刑事诉讼法学专著、教材、书籍以及译著一览表中，仅仅只有三本专门论述交通肇事附带民事诉讼，并且这些书至少已经存在二十年之久。所以，在进行交通肇事附带民事诉讼修改的过程中，陈光中先生曾经说，并不是因为不需要进行完善，而是因为现在的条件还不够成熟。
二、附带民事诉讼的概念
国内现在执行的交通肇事法第80条规定：“被害人因为被告人的犯罪行为而受到物质方面损失的，在进行刑事诉讼时，原告有权利提起民事诉讼”。还规定：“假如是团体的财产或者国家的财产受到了损失，那么在人民检察院提讼时，原告允许提起附带民事诉讼”。交通肇事法在第28条有相关规定：“因为犯罪行为而导致被害人受到经济损失的，除了对犯罪嫌疑人给予刑事处罚，还应该依照实际的状况赔偿相应的损失”。所以，我们可以把附带民事诉讼的含义理解为，司法机构在进行刑事诉讼时，一边处理被告人的刑事责任，一边处理因为被告人的犯罪行径而导致的物质损失的赔偿。由于这类的民事赔偿在刑事诉讼中需要附带处理，因此称作是附带民事诉讼。
国内目前的交通肇事法针对附带民事诉讼的职能还没有清楚的规定，而司法机构与法学界对此也有不一样的认识。这在一定程度上阻碍了民事诉讼制度的准确实施。如果可以准确的认识民事诉讼的职能，就可以正确的实施此制度。附带民事诉讼其实就是一种独特的民事诉讼。就实体法而言，附带民事诉讼是一种因为被告人的犯罪行为而导致的物质损失赔偿的民事诉讼。就流程法而言，附带民事诉讼属于一种在刑事诉讼中提到，而且凭借刑事诉讼流程处理的民事诉讼。这类的民事诉讼是因为在交通肇事中，被告人相同的行为导致的。被告人的这种行为，在刑法当中构成犯罪，在民法当中构成侵权，并且其同时构成了两种法律责任，即民事责任与刑事责任。例如，我们将民事责任与刑事责任看作是被告人的犯罪行为中结出来的两个果实。正是由于民事责任与刑事责任是同样的行为导致的，所以在刑事诉讼中，应该放在一起进行处理。只是，在这个过程中，这两种法律责任之间的关系不仅仅是并列的，还是有主有从的。刑事诉讼位于比较重要的位置，而民事诉讼位于相对较轻的位置。
由于交通肇事对社会的影响很不好，但是侵权的行为不是很重。也是因为附带民事诉讼的依赖性，使得其虽然在民事诉讼中适用，但是它不属于一个完善的诉讼阶段，是要受到刑事诉讼约束的。附带民事诉讼和一般民事诉讼的相同之处在于，都存在处理被告人的民事责任问题，并且在运用的准则方面、法律方面以及流程方面都有相同点。但是，其也存在不同之处，首先，提讼的原因不一样。附带民事诉讼通常是有独特的限制条件的，它是在犯罪嫌疑人Ρ缓θ诵纬晌镏仕鹗У幕础上而提起的诉讼。民事诉讼是在当事人的违约行为或者侵权行为的基础上而提起的诉讼。其次，提讼的时间不一样。附带民事诉讼是从刑事案件立案之后到第一次判决公布以前提讼。民事诉讼对于这方面没有太多的要求。
三、交通肇事附带民事执行案件执行的现状
（一）交通肇事附带民事诉讼的特点
交通肇事附带民事诉讼属于一种比较特别的民事诉讼。就实体方面而言，处理的是由于犯罪行为而导致的民事赔偿问题，和一般的民事赔偿案件没有太大的分别。之所以称之为特别，是因为它在法律流程方面和普通的民事诉讼不一样。交通肇事附带民事诉讼通常具有三方面的特点。
1、交通肇事附带民事诉讼具有非独立性
就诉讼方面而言，交通肇事附带民事诉讼通常包含追究被告人交通肇事刑事责任的诉讼，还包含追究被告人民事责任损害的赔偿诉讼。这两种诉讼的目标是不一样的。但是，交通肇事附带民事诉讼在一般的状况下，肇事被告人和民事被告、犯罪嫌疑人和民事侵权人通常是相同的。这种相同性，逐渐演变成交通肇事刑事诉讼与民事诉讼能够共同审理的客观条件。而正是由于这种客观条件，使得民事诉讼和交通肇事刑事诉讼进行共同审理有了依据，最后凭借法律的方式明确普通状况下应该一起审理。所以说，交通肇事附带民事诉讼拥有非独立性的特征。
2、交通肇事附带民事诉讼具有依附性
交通肇事附带民事诉讼的这种依附性，通常体现在两个方面。首先，附带诉讼的提起，是将交通肇事的存在作为基础的。假如交通肇事刑事的诉讼在还没有提起就已经结束了，那么就算肇事者造成了物质方面的损失，也不可以提起附带民事诉讼，只可以按照一般民事诉讼的流程来审理。其次，在交通肇事刑事附带民事诉讼中，交通肇事诉讼与民事诉讼的关系不止是并列那么简单，还是有主有从的。就交通肇事方面来说，交通肇事的犯罪行为对社会的影响是很大的，但是侵权行为就比较轻一点。最后，就追究被告人的交通肇事刑事责任与民事责任的流程方面而言，原告追究被告的交通肇事刑事责任只可以利用刑事诉讼的流程。而追究民事责任，原告可以利用附带民事诉讼的流程，也能够按照一般民事诉讼的流程进行。所以，追究被告人的交通肇事刑事责任应该属于交通肇事附带民事诉讼的重中之重。
3、交通肇事附带民事诉讼的法律适用具有复杂性
交通肇事附带民事诉讼的法律适用问题是非常复杂的，不但涉及到民事法律，还涉及到了刑事法律。交通肇事附带民事诉讼能够适用的实体法是民事法，而不是交通肇事刑事法。但是交通肇事附带民事诉讼能够适用的流程法，不仅有民事诉讼法，还有交通肇事刑事诉讼法。所以说，交通肇事附带民事诉讼能够适用的法律是非常广泛的。早在二十世纪九十年代末期，最高人民法院就有相关规定：“人民法院在进行审判附带民事诉讼案件时，要适用于交通肇事刑事诉讼法、民法通则以及民法的相关规定。”
（二）交通肇事附带民事执行案件执行难的表现
1、恶性案件较多，被执行人逃避执行
首先，在这一系列的交通肇事案件中，当事人间的情绪很极端，矛盾得不到调解。在执行的过程当中，被执行人对履行法律的判决带有消极的情绪，拒绝履行。交通肇事附带民事诉讼的案件很多都是酒驾、故意伤害等，对于公民人身健康和生存权的违法犯罪行为。正在进行刑罚的犯罪嫌疑人与已经执行完的犯罪嫌疑人，积极履行义务的主动性不高，那些具有履行能力的也在逃避履行。被执行的当事人只要被定罪量刑，就觉得自己已经被判刑了，那么附带的民事赔偿就不用执行了。进而对于履行法院的判决出现了抗拒的心理，拒绝履行。例如说，有些交通肇事附带民事诉讼案件的被执行人觉得，既然案子已经审理完了，只剩下赔偿的部分，法院也不可能再一次判我的刑，我陪不赔偿都无所谓。或者是承诺在刑满之后再进行赔偿。更有一些人在案件审理完毕之后觉得法院的判决不合理，对于履行法院的判决具有消极的反抗情绪，拒绝配合执行。还有的犯罪分子和亲属假装分割财产，利用假离婚的方式来逃避法院的判决。
其次，犯罪嫌疑人的亲属想不通，进而拒绝执行。针对有些由于暴力而违法的犯罪分子，给被害人造成了身体和心理两方面的伤害，需要进行财产赔偿的案件。因为这种案件很容易使得犯罪嫌疑人的亲属在家庭周围抬不起头，所以出现对违法分子的讨厌心理。进而出现故意伤害类的交通肇事案件。违法分子的家人觉得犯罪属于被告人的行为，所以因此产生的损失均由违法分子自己承担。对于那些应经被执行死刑或者无期徒刑的犯罪分子，因为性质比较恶劣，服刑时间又长，赔偿的金额有比较大，所以被告人的家人普遍都有抗拒的心理，进而出现不配合执行或者逃避执行。
2、执结率低
上海市中级人民法院在2010年时，交通肇事附带民事诉讼的案件一共立案46件，其中有一件执结，有两件中止执行，有43件在执行中，执行中的案件占到立案总数的九十一个百分点。2010年初到2012年末，上海市中级人民法院一共审理完了交通肇事附带民事诉讼案件155件，在这当中包括6件执结案件，1件全部执结，5件部分执结。在2010年到2012年，上海市中级人民法院相关部门接到交通肇事附带民事案件一共80件，只有15件执行结案，执行率为18.8%，剩余的案件不是中止就是终结执行了。依照上海市中院的内部统计资料我们了解到，交通肇事附带民事诉讼案件的执行状况越来越不容乐观。不仅真实执行的金额占法院判决金额的比例很低，可以获得部分和全部执行的案件只有四分之一左右。
四、交通肇事附带民事诉讼案件的赔偿责任主体
依照最高人民法院的相关规定，交通肇事附带民事诉讼案件的赔偿责任主体有几个方面，即交通肇事刑事被告人、共同致害人、被告单位和被告人的监护人、遗产继承人等。
（一）交通肇事刑事被告人
交通肇事刑事被告人由于违法行为侵犯了附民事诉讼原告的正当权利，被告和原告间产生侵权的关系，所以被告也属于附带民事诉讼的被告人。只是，在明确交通肇事附带民事诉讼被告人的时候应该重视几方面的内容。第一，交通肇事刑事被告人作为附带民事诉讼被告人应该包含三部分，即法人、公民以及其他组织。第二，在酒驾的交通肇事案件中，附带民事诉讼被告人的确定问题。根据我国相关法律的规定，在酒驾的交通肇事中，要对于肇事者进行严格的处罚。第三，交通肇事刑事被告人在进行工作时发生犯罪，导致被害人产生物质损失的，由交通肇事刑事被告人所属的法人或其他组织成为附带民事诉讼的被告人。我国《民法通则》中就有相关规定：“企业的法人对于其法定代表人以及其他职工的经营活动需要承担民事责任。”“国家机构或者是国家机构中的工作人员，在进行工作时，由于侵犯法人和公民正当权益，而使得法人和公民产生损失，那么就需要职工承担民事责任。所以，公务员在工作中，假如出现交通肇事而产生损害的，那么其所属机构需要承担民事责任，不可以让交通肇事刑事被告人承担民事责任。例如，机关单位中的司机，由于交通肇事而造成他人损害的，需要他的单位来承担民事责任。在现实的生活中，有一部分法院在解决交通肇事案件的时候，是让交通肇事刑事被告人和其所属单位一起承担连带赔偿责任。其实，这种方法还没有相关的法律依据，虽然民法通则对于承担连带责任的状况规定的很清楚，但是在工作中发生侵权行为并没有在其中，说以不符合连带赔偿的要求。至于单位在进行赔偿之后，怎样和交通肇事刑事被告人清算此事情，属于单位和职工自己的事情，这就是在工作中出现侵权行为和一般侵权行为的差别。所以，在进行工作中的交通肇事刑事被告人不会成为附带民事诉讼的被告人。
（二）未被追究交通肇事刑事责任的其他共同致害人的法律责任
有相关学者觉得，交通肇事附带民事诉讼属于在交通肇事刑事诉讼中提出来的，应该要和交通肇事刑事犯罪有关，没有被追究刑事责任的人，因为没有进入到交通肇事刑事诉讼的流程，所以就不可以对他提起附带民事诉讼。对于他的侵害行为，应该根据民事流程进行。这种观念和交通肇事附带民事诉讼的建立目标是不一致的。立法建立交通肇事附带民事诉讼的相关制度，主要就是想增强诉讼的效率，防止法院与当事人在各个方面的浪费，而且保障了判决的严肃性。把同一个侵害行为根据交通肇事刑事犯罪和普通民事犯罪进行划分，然后由两个法院或者两个审判庭进行解决，这显然和立法的最初目的背道而驰。并且依照民事诉讼的原则，同一个侵害行为的共同侵害人，即使说侵害的行为程度不一样，但是其由于一起加害行为人，给被害人产生了损害，因此可以构成共同债务，而且需要承担连带责任。
（三）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人
根据我国相关司法规定，交通肇事附带民事诉讼被告人的相关责任人，拥有赔偿的连带责任关系，也要参加法律诉讼，包括：被帮工人、个体司机的雇主等。第一，在从事雇佣活动的过程中，被告人导致了被害人物质损失等，被害人可以被告人或者是被告人的雇主。第二，在从事帮工活动的过程中，被告人造成了被害人生命财产损失等，被害人可以刑事被告人或者是被帮工人。第三，被害人在参与社会活动的过程中，因为被告人的犯罪行为导致了被害人遭受了财产生命损失，被害人未尽合理范围内的安全保障义务的法人。第四，未成年人在一些教育机构中，因为刑事被告人的交通肇事所导致的生命财产损失，被害人可以相关教育机构的未尽职责。
五、结论
在我国，自交通肇事附带民事诉讼制度成立以来，已经有一段时间。不管交通肇事附加民事诉讼的相关司法制度，以及相关法律法规在逐渐的增加，但是在完善该制度的过程中，依然离不开刑事诉讼法的原则性的规定。所以，在没有法律明文规定下，许多问题还是会出现与法律相冲突。从某种程度上而言，随着社会逐渐快速的发展，目前的交通肇事附带民事诉讼制度已然不再适用。所以，交通肇事附带民事诉讼制度的完善，需要加快进程。针对于我国的目前现状，社会发展情况以及法律的发展水平等，及时完善交通肇事附带民事诉讼制度是正确的选择。我们可以有效利用完善立法制度的方式方法，尽最大能力来解决交通肇事附带民事诉讼制度中的冲突与矛盾。我始终坚信，通过不断的完善，一个更加符合实际情况的具有中国特色社会主义的交通肇事附带民事诉讼制度，一定能够以崭新的面貌来迎接未来。并且我们也希望通过我们对交通肇事附带诉讼制度的论述，能够高度引起有关部门的重视。
参考文献：
[1]方益权.论刑事附带民事诉讼赔偿原则的合理建构[J].社会科学战线. 2013（04）
[2]张忠斌.刑事附带民事诉讼中赔偿问题的探讨[J].人民司法.2012（02）
[3]康玉梅.刑事附带民事诉讼的赔偿范围探讨[J].湖北社会科学.2012（04）
关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系
我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。
一、 不作为犯罪作为义务来源概述
不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。
（一）我国的形式作为义务来源理论
我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解：
（1） 三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］
（2） 四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］
（3） 五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。［6］
（4） 六来源说。该学说认为作为义务包括：法令之规定；自愿承担义务；最近亲属；危险共同体；违背义务之危险前行为；对于危险源之监督义务。［7］
（二）我国的实质作为义务来源理论
虽然我国刑法理论界对于不作为犯罪的作为义务来源传统上都是从形式的层面上进行讨论的，但近年来受到国外作为义务实质化讨论的影响，也有部分学者开始尝试实质作为义务来源的探讨，主要有以下几种观点：
（1） 承诺说。该学说由我国学者冯军提出，他认为，作为义务的实质来源是行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为。行为人是否具有作为义务的条件有三个：需要行为人实施了一个自愿行为；需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性；行为人自愿实施的行为必须具有支配力，控制了结果发生的因果进程。
（2） 事实性因素与规范性因素统一说。该学说由我国学者黎宏提出，他认为，在研究不真正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的因素：一是事实的因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实性地具体支配。二是规范性因素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。规范性要素是事实性要素的补充要件，仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不真正不作为犯。［8］
（3） 开放和闭锁的关系说。该学说由我国台湾学者许玉秀提出。开放和闭锁的关系是其为犯罪防止义务而开发的法理基础。她认为，法律赋予犯罪防止义务，无非是要保护法益，因此究竟什么人有防止犯罪人侵害法益的义务，应视义务人和犯罪人之间的关系对法益而言是否有意义而定。所谓有意义，也就是该关系是为保护受害法益而存在，则会产生犯罪防止义务；如果该关系的存在并不在于保护受害法益，则无犯罪防止义务可言。前者等于是对法益开放的关系，因此称为开放关系，后者有如对法益关门的关系，因此称为闭锁的关系。这个结论建立在两个重要的前提之上：法益是决定义务的要素，以及义务只能从另一个义务引导出来。［9］
二、本文关于作为义务来源的观点
通过以上的讨论，我们可以发现，对于不作为犯罪的作为义务来源的认识，是既有区别又有联系的。对于不作为犯罪的作为义务来源的具体表述和分类上，学者们的意见极不统一，即便是同一国家内部意见也有很大的分歧。但也有很多融合之处，不仅表现在形式或实质讨论的同层面之间理论的相互包含和联系，还表现在形式和实质讨论不同层面之间也有相通之处，比如形式作为义务来源理论“六来源说”中提出的“危险共同体”及“最近亲属”，和实质作为义务来源理论“平面的社会群体关系说”中提出的“较密切社会关系说”（由佛格特主张）［10］在内涵上就有相通之处，即都是从行为人（保证人）的社会地位、与被害人之间的社会关系的角度进行的讨论。而无论单独从形式层面，还是从实质层面来分析不作为犯罪的作为义务来源都是有缺陷的：形式上的来源理论具有明确和易操作的特点，却无法说明“为什么这些人必须保证特定结果不发生，从而不能说明处罚不真正不作为犯的实质根据，导致处罚范围不明确”。［11］而实质上的来源理论在一定程度上说明了为什么某些人会负有防止危害结果发生的义务，但由于不具有外在形式上的相对明确性和确定性，并且在我国理论界还未形成成熟、统一的观念，并不利于实践操作。因此，笔者认为，形式理论与实质理论应该是相统一的。形式理论是实质理论的外在表现和框架，实质理论是形式理论的本质和内容，没有不反映实质的形式，也没有不被形式所反映的实质。
通过对以上对作为义务来源理论的研究，笔者结合形式来源理论和实质来源理论，认为不作为犯罪的作为义务来源有五个方面：即在“四来源说”之外，另有“特定的密切社会关系所要求履行的义务”。
三、特定的密切社会关系所要求履行的义务
法律明文规定的义务，职务或业务要求的义务，法律行为引起的义务和先前行为引起的义务，此四种不作为犯罪的作为义务来源，也称为“形式四来源”，虽然已有渐成通说之势。但在司法实践中，却还有一些情况无法用这四种来源来解释。比如司法实践中曾有丈夫和妻子吵嘴后，妻子自杀，丈夫不阻止，妻子死亡，二审判决丈夫犯不作为的（间接）故意杀人案。在这个案子中对于丈夫的作为义务来源判决书中没有说明，仅说丈夫是负有特定义务的人。［12］学者肖中华认为，本案的作为义务来源自吵嘴的先行行为。［13］但这是存在问题的。先行行为成为作为义务来源是必须引起紧迫、直接、即将发生的侵害法益的危险的，而丈夫与妻子吵嘴的先前行为如果作为引发不作为犯罪的作为义务的话，是否能够导致妻子自杀的现实性危险呢？并且这种吵嘴这种先前行为与妻子自杀的危害结果之间是否有直接的因果关系呢？在笔者看来，两个问题的答案都是否定的。对于本案学者张明楷认为，“我国婚姻法规定了夫妻之间具有相互抚养的义务，其中‘抚养’既然包括一般生活上的相互照料，就更应包括在一方的生命处于危险状态予以救助”。［14］对于这种观点，我也是难以认同的。在罪刑法定原则的支配下，在法律解释上是不能采取类推解释方法的。另外，我国的司法实践中也有“因不阻止前女友自杀，在前女友自杀身亡后被判处（间接）故意杀人罪”的案例，［15］按现行的“形式四来源”理论，男女朋友之间连“抚养”的义务也没有，更谈不上“救助”的义务，此案中作为义务又何来呢？
面对以上两个不作为犯罪案例中，作为义务来源不明的情况下，我国学者马克昌提出的“在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”作为不作为犯罪的义务来源，倒似乎提供了一个解决方法。该观点认为，“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。” ［16］该观点有其可取之处，但也如其他将道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源一样，将公共秩序和社会公德要求履行的特定义务不加限制的当作作为义务的来源，会混淆法律与道德的界限，进而使作为义务的范围不确定化和无限的扩大化。
另外，有学者认为在中国应当像某些西方国家那样实行道德法律化，还有很多人大代表及学者提议在刑法中增设“见危不救罪或见死不救罪”。对此，笔者认为，这种提议是不符合中国国情的，“在不作为犯的作为义务问题上，刑法应当是采取一种保守的态度，而不是扩张的态度。刑法关注的主要是一个人是否实施了危害社会的积极行为，它主要用以禁止侵害社会的积极行为”［17］，而对于以消极方式表现的不作为犯罪，对其处罚应该有严格的限制，不应当用刑罚的强制手段来推行道德的要求。
所以，为了补充“形式上的四来源”在实践中对于不作为犯罪的作为义务来源理论上的缺失，笔者认为将“特定的密切社会关系所要求履行的作为义务”列为作为义务的一个来源是很必要的。在理论界对于作为义务的实质化讨论过程中，曾多次出现从行为人（保证人）的社会地位、与被害人之间的社会关系的角度进行的讨论，比如基尔学派的“整体考察法”、佛格特的“较密切的社会秩序（关系）”学说、安德鲁拉基斯的“事先存在的密切关系”学说、贝尔汶科的“公共福祉”和“社会角色”学说，以及阿明・考夫曼的功能说等等，其中阿明・考夫曼的功能说中提出的“密切的共同体关系”更是已成为德国所公认的保护义务来源。［18］而法律中规定作为义务的实质意义在于防止危害结果发生保护法益。
因此，笔者将作为义务的实质来源与形式来源相结合，使之内涵表诸于形式，将“特定的密切社会关系”增设为作为义务来源的第五个方面，并定义为：在保证人与被害人、危险源或加害人之间存在的，在特定的社会环境下，为人们所普遍认可的，并依据其性质、目的而具有应保护之法益的社会关系。正是由于存在这种应保护之法益，行为人与被害人结成的密切社会关系才产生防止危害法益的结果出现的作为义务。比如，在游泳池中一个小孩溺水，在游泳池中的一个非救生员的陌生成年人是否有施救的作为义务呢？笔者认为，在这种情况下，只要小孩的溺水不是该陌生成年人造成的，他就只承担道德责任，而不承担法律上的责任，因为他与小孩之间没有所要保护的法益，也就当然没有法律强制履行义务的特定的密切关系。而妻子溺水时，虽不是丈夫行为所导致，但基于其与被害人之间外在表现出的特殊的社会关系（婚姻关系），以及内在的基于关系所具有的要保护的法益（比如在一起幸福的生活），丈夫就产生了作为义务。之前的两个案例中丈夫和男友的作为义务也应来源于此。
人们生活在社会中，就会在人与人之间产生各种各样的社会关系，但并不是所有的密切关系都能产生作为义务。能够产生作为义务的“特定的密切社会关系”需要满足以下条件：
1．必须在特定的社会环境中，为人们所普遍认可其密切关系。这种密切关系分为三类：保证人与被害人之间存在密切社会关系的，比如婚姻关系、同居关系、及危险共同体［19］等。保证人与危险源存在密切社会关系的，如燃烧的柴堆与其所有人，其所有人有防止火势漫延引燃他人房屋的作为义务。保证人与加害人之间存在密切的社会关系，如父母与未成年子女。只要求人们普遍认可行为人与被害人之间存在密切的社会关系即可，而不要求此社会关系在法律上有明确规定。
2．必须依据其性质、目的而具有应保护之法益存在。所应保护的法益是由社会关系的性质及目的决定的，比如婚姻关系的目的是夫妻二人合法的在一起美满生活，而不是为了其他的法益，如司法公正，因此夫妻之间有相互抚养、相互救助的义务，而没有防止另一方作伪证的义务。
3．必须在侵害法益的危险状态出现前便已存在，并且不能依保证人一方的意愿在不作为之前解除。比如柴堆着火可能引燃邻居的房屋时，柴堆所有人不能临时声明放弃柴堆所有权以免除作为义务。
4．为法律所确定的社会关系，作为义务不因他人的救助行为而免除。 比如夫妻之间，因为其社会关系经过法律的确认，其所要保护的法益及产生的作为义务要强于其它为人们所普遍认可的社会关系（如危险共同体关系），所以任何一方都不能因他人的救助行为而免除自己的作为义务。如在妻子在湖中游泳溺水，丈夫不能因他人去救妻子了而免除自己救妻子的义务。
注释：
［1］李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》1991年第4期，第55页。
［2］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第86-87页。
［3］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第35页。
［4］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社1997年版，第155页。
［5］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第153页。
［6］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第170-172页。
［7］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第299-304页。
［8］黎宏：《不作为犯研究》，武法大学出版社1997年版，第166-171页。
［9］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第751-752页。
［10］许玉秀：《主观与客观之间――主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第247页。
［11］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社，第197页。
［12］陈兴良主编：《刑事法评论》1998年第3卷，中国政法大学1999年版，第195-200页。
［13］肖中华：“论不作为犯罪因果关系”，载于陈兴良主编《刑事法评论》1998年第3卷，第223页。
［14］张明楷：“论不作为的杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》1998年第3卷，第265页。
［15］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第172-173页。
［16］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第172页。
［17］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》1998年第3卷，第248页。
［18］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第617-687页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第196-210页。
［19］“危险共同体，是多数人所组合的团体，并且此一团体，依其形成，是建立在团体成员相互帮助与扶持的基础上，例如登山或探险队。危险共同体的成员加入危险共同体的时候，不管是明示或默示，至少必须是已经让人明白认知，他们有在危险的时候相互扶助的意愿。”栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第146页。
参考文献:
一、著作类
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［2］李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。
［3］林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版。
［4］栾莉：《刑法作为义务论》，中国人民公安大学出版社2007年版。
［5］许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版。
［6］许玉秀：《主观与客观之间――主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版。
［7］马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。
［8］高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版。
［9］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
［10］张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版。
二、论文期刊类
［1］李晓龙，李成：“不纯正不作为犯作为义务来源研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期。
［2］李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》1991年第4期。
［3］曲新久：“论间接故意之不纯正不作为犯”，载于陈兴良主编《刑事法评论》1998年第3卷。
［4］张明楷：“论不作为的杀人罪”，载于陈兴良主编《刑事法评论》1998年第3卷。
论文摘要:由于未成年人犯罪与成年人犯罪存在较大差异，这就要求我们对未成年人刑事责任的内容要有一个深入地了解，具体分析未成年人犯罪的特征，完善我国当前的少年司法制度，达到预防和减少未成年人犯罪的目标。
一、未成年人犯罪的概念
未成年人犯罪，从广义上讲，不仅包括违反刑事法律的犯罪行为，还包括违反道德规范的不良行为。现代少年司法起源于普通法。在普通法中，未成年人犯罪一方面是指具有严重的社会危害性、触犯刑法、应受刑罚处罚的行为;另一方面则是指法律仅仅禁止未成年人实施的行为，成年人实施了这些行为并不构成犯罪。对于未成年人犯罪的界定问题，我国刑法学界有不同的观点。笔者认同我国刑法中未成年人犯罪的概念应是指已满14周岁不满18周岁的人所实施的严重危害社会、触犯刑法、依法应当受到刑罚处罚的行为。
二、未成年人刑事责任年龄
年龄是承担刑事责任的决定因素。只有当自然人达到一定年龄， 具备辨认和控制自己行为的能力时， 才能要求行为人对自己严重危害社会的行为承担刑事责任。
一直以来，普通法都认为7岁以下的儿童是不具备犯罪能力的，但是这种情况已经有所改变。根据香港的《少年犯条例》，10岁以下儿童不能犯罪。已满10岁不满14岁的未成年人被推定为不能犯罪，但是如果有充分的证据证明该未成年人是在明知其行为违法的情况下犯罪的，此推定就被推翻了。已满14岁的人必须承担完全刑事责任，可以被指控及判处任何罪刑。
我国现行刑法将刑事责任年龄划分为三个阶段。第一，不满14周岁的人一律不负刑事责任。不满14周岁的人身心发育不成熟，很难控制自己的行为，因此， 实施任何行为都不构成犯罪。第二，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人己经具有了对严重犯罪行为的辨认和控制的能力，因此，对刑法所明文列举的犯罪应当负刑事责任。第三，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。此年龄阶段的人，已接受了较多的教育，身心发育比较成熟，对何为犯罪有了比较明确的认识，也能控制自己是否实施犯罪行为，故应对一切犯罪承担刑事责任。
笔者不赞成通过降低刑事责任年龄来打击和预防犯罪。首先，这种观点和刑罚轻缓化、非刑罚化的国际趋势格格不入，刑罚是最严厉的处罚，而预防和控制犯罪是一项复杂的系统工程，需要全社会的参与，通过降低刑事责任年龄来预防犯罪，实际上是国家和社会在推卸责任;其次，通过降低刑事责任年龄来预防犯罪并不能取得很好的效果，降低刑事责任年龄意味着更多的未成年人将被监禁在监狱中，这将无法避免罪犯的交叉传染，不利于其改造;再次，刑事责任年龄的确定受未成年人的发育状况、地理气候条件、教育发展水平以及刑事政策的影响，目前，我们应当考虑到东西部的经济、教育各方面差异造成儿童生理和心理状况成熟程度的不同，西部不成熟的未成年人与东部成熟的未成年人一样要承担刑事责任，这在某种程度上造成处罚上实质的不平等。
三、未成年人犯罪与刑罚的适用
刑罚轻缓化和非刑罚化已经成为当前的国际趋势，不少国家都对未成年罪犯适用的刑罚制度作出一系列特殊的规定。我国刑法规定犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑以及已满14周岁不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。除此之外，刑法典并未对其他刑罚的适用作出具体的特殊规定，而是在司法解释中对未成年罪犯的刑罚适用问题作了相关规定。
1.无期徒刑的适用
由于我国刑法明确规定了对未成年人不适用死刑，无期徒刑便成为未成年人所适用的最重刑罚。有学者认为无期徒刑是剥夺罪犯终身自由的刑罚方式，将不可避免地减少罪犯自我改造的积极性，且与当今许多国家倡导的禁止对未成年人适用任何形式的终身监禁刑的规定以及刑罚轻刑化的趋势不相符合。①因此，对未成年人应当慎用无期徒刑。
我国刑法并未禁止对未成年罪犯适用无期徒刑，但根据《最高法关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑，对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。虽然刑法的立法目的在于惩罚犯罪，保护社会和公共利益，但是如今我们更加强调其改造和教育罪犯的社会目的。未成年人因其自身特点，具有相当大的可塑性，如果未成年犯罪人适用无期徒刑，其在改造场所受到交叉感染的机会和可能性比成年犯更大，其结果是未成年犯不但得不到有效改造，甚至可能会增加其犯罪倾向。②因此，应当控制和减少对未成年罪犯适用无期徒刑。
2.缓刑的适用
缓刑是对被判处一定刑罚的罪犯予以有条件地释放，其在被释放后仍处于执行缓刑机关的监视之下，并且由执行缓刑机关保证该罪犯遵守缓刑的相关规定。一般来说，如果未成年罪犯免于监禁，避免接触其他重刑犯，将更有利于其改造，因此缓刑尤其适合于未成年罪犯。近年来，对未成年罪犯适用缓刑的数量已经远远超过了其他刑罚种类。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。公安机关的主要职责在于维护稳定的社会秩序，侦大刑事案件，随着缓刑适用数量的不断攀升，公安机关在对适用缓刑的罪犯进行考察时表现得力不从心，使得对缓刑犯的考察流于形式。未成年罪犯一旦无法得到及时的教育和引导，极有可能产生重新犯罪的意图。虽然我国刑法尚未对社区服务令作出相关规定，我们可以学习和借鉴其他国家的经验，逐步建立社区服务令制度，使之在矫正未成年罪犯方面起到有效作用。
社区服务就是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，要求其为社区提供免费劳务，用以代替其他刑罚，或作为其他刑罚的补充。在我国，社区的网络构造体系是相当发达的，为未成年罪犯的社区矫正提供了坚实的基础。将未成年罪犯放置于社区之中，由社区机构对其进行考察，有利于充分认识并监督该未成年罪犯，从而采取有效的措施矫正其犯罪行为。我国目前的刑事法律制度对社区服务并没有明确具体规定，这就使得相关司法和执法活动都因缺少明确的法律依据而受到制约。因此， 我们必须建立、健全相关立法，明确规定社区服务令作为刑罚的一种执行方式。③
3.罚金的适用
罚金是一种普遍的刑罚方式尤其是对经济犯罪而言，但是罚金作为一种重要的财产刑对未成年罪犯是否适用在理论界存在较大争议。我国刑法并未禁止对未成年罪犯适用罚金刑。我国仅规定了罚金的最低数额不得少于五百元人民币，未限制罚金的最高数额。对于未成年罪犯而言，刑罚方法是否可以达到预防犯罪的目的呢?绝大多数未成年犯尚未独立生活，没有收入或没有固定收入，仍依靠家庭抚养，无个人财产。所以，对未成年犯判处罚金会很难执行，即使执行了，也起不到应有作用。他们无独立财产，判处的罚金可能由父母或其他亲属代缴，从而感觉不到刑罚所带来的痛苦，也就起不到剥夺、改造、预防的作用，并且也很有可能使未成年犯及其他人产生以钱赎罪、以钱赎刑的错误印象。④
笔者认为，刑法没有规定对未成年犯不适用罚金刑，亦即对未成年犯可以适用罚金，但应当严格限制，根据案件具体情况，从教育改造和预防未成年犯罪的目的出发，决定是否适用。在刑法规定对某种犯罪既可以适用罚金刑也可以适用其他刑罚的情况下，对未成年罪犯适用罚金刑应当排除，而处以其他刑罚。在刑法规定对某种犯罪必须同时适用罚金刑以及其他刑罚的情况下，对于那些能够以自己的劳动收入独立生活的，对其判处罚金，就可以收到刑罚应有的功效，⑤而对于依靠家庭抚养、无个人财产的，就必须采取社区服务来代替罚金刑的适用。这样，一方面为其帮助社会弱势群体提供了机会，从而从根本上改变其对自身犯罪行为的看法，另一方面，也能使罪犯认识到必须通过自己的劳动来承担犯罪的后果，而不能以钱赎罪、以钱赎刑。
4.前科消灭制度
所谓前科消灭，是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的人具备法定条件时，由法定机关注销其有罪宣告或者被处刑记录的制度，也就是将该人曾被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实视为不再存在，即被视为未曾犯罪，将原定罪记载归零，成为“零犯罪记录”。
我国刑法对前科消灭制度未作出规定。犯罪记录对未成年罪犯将产生以下影响:首先，被判处有期徒刑以上刑罚的未成年罪犯，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚;其次，刑事犯罪记录对未成年人的职业和前途有着极其重要的影响，将导致未成年罪犯永远被排除在社会之外。前科的存在有一定的积极作用，其存在基础在于行为人的人身危险性，目的是为了防卫社会，这是其合理的一面。然而，未成年罪犯被宣告有罪或刑罚执行完毕后， 其曾被宣告有罪或被判处刑罚的记录并不随之消除，而是被留在其档案里，与未成年人终生相伴，使人身危险性小或者已经悔过自新的未成年人不仅可能丧失某种权利或资格， 而且还会受到他人的歧视， 承受沉重的精神压力，与其他未成年人处于一种事实上的不平等地位，造成学习、生活、工作诸方面的困难，毁灭了有前科的未成年人回归正常社会生活的希望，使其心理冲突加剧，容易产生怨恨心理、逆反心理，极易形成反社会人格，甚至再次走上犯罪之路。⑥
刑罚的主要目的是预防犯罪，而前科制度的保留则过分地强调刑罚的惩罚功能。我们应当将刑罚观念从惩罚转变到预防，设立未成年人前科消灭制度，为自立自新的未成年人开启一扇重返社会之大门。⑦
注释:
①顾强著:《对未成年罪犯有条件适用无期徒刑的思考》，载《淮南师范学院学报》2007年第1期，第109页。
②王俊杰著:《对未成年犯罪人不应适用无期徒刑》，载news.mzyfz.com/times/l/20080121/151827.shtml，于08年2月23日访问。
③吉朝珑、赵晓华、冯军著:《社区矫正:未成年人犯罪刑罚执行方式社会化探析》，载《河北师范大学学报》2007年第5期，第69页。
④王娟、李秋香著:《我国的罚金刑和未成年人犯罪预防》，载《少年刑法》2006年第4期，第55页。
⑤同前注，第55页。
论文摘要 犯罪构成在刑法学属于核心问题，是定罪量刑的基础和前提。目前，犯罪构成的定义在我国已有定论，但是关于犯罪构成的争议却仍喧嚣至上。争议主要体现在四要件的犯罪构成体系同三阶层的犯罪论体系之争。本文通过对构成要件的沿革、四要件的批判分析、构成要件的本质属性分析以及犯罪构成的重构四个方面对我国刑法学界关于犯罪构成的重构进行科学理性的分析，并最终得出“两阶层”犯罪构成理论。
论文关键词 犯罪构成 四要件 三阶层 两阶层
只了解一个国家，实际上一个国家也不了解。因为不考察一个国家与其他国家的区别，是不可能真正了解这个国家的。我国部分学者目前针对犯罪构成的研究相当程度上局限于对中国犯罪构成的“陶醉”，或者进一步对其鼻祖——前苏联的超乎寻常的学习和引用。以至于在中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论进行比较时，会有种优越感，认为中国的犯罪构成理论完美无缺。另一部分学者则极端崇尚德日三阶层犯罪构成理论，不考虑我国现实情况，一味鼓吹变更犯罪构成的必要性，因而极端看低现有制度。因为“文化总是偏爱一些风险而对其他持有偏见，”因此，学者应当以事实为根据，理论为准则，说实话、将道理，客观地进行研究，针对犯罪构成的探讨也应当如此。
一、犯罪构成（构成要件）的沿革
我国的犯罪构成体系主要是援引与俄国，因此，有必要对俄国关于犯罪构成的发展进行阐述。
构成要件一词是费尔巴哈首先引入实体刑法的，具体应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》。究其具体含义，俄国学者科米萨罗夫对费尔巴哈提出了肯定，他认为费尔巴哈的构成要件中只包含客观要件，而排除了主观意愿，从而将主观意愿看做是犯罪人负有刑事责任的另外的一个独立要件。之后，德国法学家为贝林真正在构成要件的概念的基础上构建了犯罪论体系，他将犯罪定义为符合犯罪构成的、违法的和有责的行为。可谓已经勾勒出了三阶层论的雏形，但是在李斯特的犯罪论体系中并没有构成要件这一阶层。直到德国法学家贝林，才将构成要件视为核心，以此建立了犯罪论体系。其中构成要件的指导形象功能以及客观性和事实性逐渐成为其代表。但是，之后，俄国法学家特拉伊宁提出主客观相统一的犯罪构成论，并在此基础上指责贝林认为地割裂了犯罪构成的统一概念：别格林（指贝林）把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，同时把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了时间、空间和生活以外的一个概念。由此，特拉伊宁建立了由主体、主观方面、客体和客观方面为综合的犯罪构成体系。
20世纪50年代初期在我国全面苏俄化的政治和法律背景下，我国引入了苏俄刑法学中的四要件之犯罪构成体系学说，开启我国当前存在的四要件的犯罪论的序幕。
二、四构成要件的负面评价
苏联和我国现存的犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大犯罪构成要件的总和，这是一种耦合式的逻辑结构。但是，陈兴良教授提出：“耦合式结构的主要缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系。四要件全部具备，才说得上是犯罪构成的要件。但具体论述时，又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。这样，在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象。”以下，笔者将通过三个方面对四要件犯罪构成进行评判式分析：
（一）对犯罪主体的评价
“实施了危害社会行为，并达到刑法规定年龄的有责任能力者是犯罪主体”。同别利亚耶夫一致，我国的大多数学者也是持此观点的，即将犯罪主体同刑事责任能力联系在一起。但是区分开来对刑事责任能力和刑事责任进行分析，便可看出其中的逻辑混乱。刑事责任能力，“是指自然人辨认和控制自己能够为的能力。”而刑事责任，“则是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责和责任”。由此可知，刑事责任能力应当是在犯罪之后应当承担的责任，进而可以得出刑事责任能力问题也应当在犯罪之后进行界定。然而，在我国的四要件犯罪构成中，犯罪主体问题往往被赋予了第一考虑因素，这在时间先后上存在着混乱，即混淆了犯罪行为能力和犯罪责任能力。也正如马克思所言：“我只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围，对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。
（二）对犯罪客体的评价
首先，犯罪客体在犯罪构成中长期以来就占据着一席之地。然而，通过分析我国的刑法，不论总则还是分则都未对各类犯罪的犯罪客体作出规定，因此，笔者在此作出界定：犯罪客体乃并非法律规定之内的要素，而是实体法之外、学理界的妄加揣测。违背了罪刑法定的刑法根本原则，应当被取缔。
其次，犯罪客体在判断是否构成犯罪中是否具有存在的必要值得商榷。“犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。豗”而社会关系则是不以人的意志为转移的客观存在，同时，该客观存在必须通过法律进行评价，便无形中形成了一种法律关系，该法律关系必定带有一定的主观色彩。毫无疑问，在立法者眼中，每制定一罪名，必须首先考虑设定该罪的目的是为了保护何种利益，即保护何种犯罪客体。由此决定了立法的慎重性。但是，一旦刑法分则对具体罪名最初规定，只需判断某行为是否符合刑法分则的规定便可对其是否构成犯罪进行判断，如再次考虑犯罪客体，便相当于对犯罪客体的客观性再次进行主观评价，每一次评价，便偏离立法者的本意一分，由此便增加了司法的混乱的可能性。
对犯罪客体的质疑也得到了部分学者的支持，如张明楷教授是我国较早提出犯罪客体不是犯罪构成要件的学者之一，并提出了犯罪论新体系，即“将犯罪构成的共同要件确定为犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件，认为犯罪客体不是犯罪的构成要件，而犯罪对象则是犯罪客观方面的一个内容”。
（三）对四要件犯罪构成的体系的结构性评价
首先，四要件犯罪构成理论对于正当行为，也就是三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由并没有给与合理的解释。对于要件全部符合即构成犯罪的理论，并不存在违法性要件，因此，只能尴尬地在犯罪构成要件之外另行规定正当行为。
通过向苏俄刑法理论的学习，在我国，违法性的判断被强制安插在社会危害性中，以便以维护犯罪构成要件的稳定性，正如陈兴良教授提及的，“四要件的犯罪构成体系是充满实质主义色彩的豙”。同时，正当防卫、紧急避险等配出社会危害性的行为并未纳入到犯罪构成，便造成了虽然完全符合犯罪构成，但却因为存在排除社会危害性的情形而不构成犯罪，具有将社会危害性植入犯罪构成的嫌疑。否则便导致一种结果：四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件，即在具备四要件的犯罪构成后，还可能存在正当行为而出罪。
其次，犯罪构成四要件在学者和司法者看来是同等重要，且没有何轻何重之分的。但是在司法实践当中，必须对四个要件一一判断，因此便导致四要件错综复杂的先后顺序，最终导致：“价值判断往往先于事实判断、主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于定型判断，由此造成定罪错误”。
三、构成要件的本质属性
构成要件作为评判犯罪的标准，必须符合统一与客观的要求，否则对于危害行为的最后一层枷锁——刑法将失去其严谨性与权威性。
正如德国法学家贝林所恪守的：违法是客观的，责任是主观的原则，将不法与责任相区隔。在构成要件中只讨论犯罪成立的客观要素，至于主观不确定要素，有责性中探讨。豜如若将犯罪构成的主观要件同客观要件并同探讨，客观要件也将失去其客观性。曲新久教授也主张构成要件的客观性，在构成要件之外单独探讨主观违法性的问题：“具体的刑事案件客观上具备了刑法规定的全部客观构成要件，因而具有罪行要件；主观上具备了刑法规定的全部主观构成要素，因而具有罪责要件。”
四、犯罪构成的重构
陈兴良教授在其《刑法学》中，首次正式提出了三阶层的犯罪论体系，即采纳先后有序的构成要件的该当性、违法性、有责性。书中指出：“以闭合式四大要件（犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面）为内容的犯罪构成体系存在着内在逻辑上的某些缺陷；而大陆法系递进式的犯罪成立理论体系，反映了定罪的逻辑过程，也使得被告人获得了较多的辩解机会，具有理论上的优越性”。豞大陆法系的犯罪三阶层理论反映了刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，即保证了犯罪理论内部的逻辑严谨性，同时也将在很大程度上维护被告人的合法利益，将对我国的犯罪构成体系具有极大的借鉴意义。
通过以上分析，笔者认为作为最严谨的刑事定罪过程，在当今用四要件的犯罪构成一刀切，未免太过草率，并且主观同客观相统一于同一阶层，更使得定罪容易受到法官、上级、舆论的影响，也最终导致司法受到更多的谴责。但是，草率借鉴大陆法系三阶层犯罪构成不仅容易受到“抵触原汁原味的照搬照抄”的攻击，而且容易造成水土不服的后果。因此，定罪过程应当采用适应本土文化的多层次的、客观与主观相分离的犯罪构成体系：两阶层的犯罪构成体系。
第一阶层，即刑法分则所规定的客观构成要件——特殊构成要件。要求具体的刑事案件在第一阶层判断上客观具备全部客观构成要件。该阶段，法官无需对“行为”进行主观上的判断，只需对“行为是否符合刑法分则规定”进行事实判断即可，无需承担任何专业外的风险。
第二阶层，即刑法总则所规定的主观构成要件——一般构成要件，也相当于三阶层犯罪理论中的违法性与有责性。如此一来，法官对于案件所承担的风险将仅仅局限于经过第一阶层客观判断之后的主观判断阶段，并且被告将享有两阶段进行辩护，充分维护其合法权益，并得到公正的判决。
更为重要的是，两阶层的犯罪理论同拥护四要件犯罪构成理论的学者所主张的主客观相统一的原则达到了吻合，并且其科学性与逻辑严谨性也符合司法的要求。当然，该犯罪构成必然存在各种各样的问题，望读者们批评指正。
论文关键词：客观处罚条件 犯罪论体系 刑事政策
不可否认的是，在1997刑法的背景之下，犯罪论体系，尤其是传统的四要件论，在解决某些犯罪的成立上，如果坚持现有的犯罪论体系，在定罪量刑上，就会出现偏差。如1997刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，在此罪的主观方面，就存在故意说、间接故意说、过失说以及故意过失混合说等种种观点，而刑法第14、15条规定故意犯罪必须是对行为和结果都处于明知的状态，而过失犯罪必须在刑法有明文规定的情况下才可以处罚，对于一种犯罪不可能是对行为的故意而对结果持过失的主观状态；而将此罪认定为对行为（丢失枪支不报告）和（造成严重后果）都持故意的主观心理（至少是间接故意，则明显会造成罪刑不均衡和无法与危害公共安全罪相区别的情形。在坚持我国的传统的犯罪论体系，也就是坚持犯罪构成是成立犯罪并给予行为人刑法上否定评价的唯一依据之下，引入德日刑法理论中的客观的处罚条件理论不仅可以解决主客观相统一的问题，也可以解释1997刑法之下所体现的刑事政策。
一、客观处罚条件概念在我国刑法条文中可能的确证
客观处罚条件，对于解决实质的法益侵害的控制、程序证明上的优势以及刑事政策方面的考量，都有着独特的作用，在我国现行刑法的维度之下，客观的处罚条件的理念，也有着发挥的空间。
如前所述，我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”对于此条文所描述的主客观方面，主要有以下几个关键问题，一是主体的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配备公务用枪的人员，才是本罪的适格主体，才有可能构成本罪。二是客观方面有两个层次。（1）丢失枪支不及时报告。（2）造成严重后果。三是本罪的主观方面只能是故意。如前所述，虽然在本罪的主观方面，有各种不同的学说与观点，但在笔者看来，应将此罪认定为故意犯罪。
首先，对于本罪中值得注意的另两处客观事实描述：主体的特殊性和严重后果的出现，并不要求行为人主观上有明确的希望或者放任的态度。在这里，这两点，又有所区别，对于行为人本身的主体特征，不需要行为人有认识，而对于客观的严重后果的发生，在此，需要行为人有一定的认识可能性，但并不是犯罪的故意。
其次，本文认为，为了达到刑法处罚的必要性，立法者在此认为，丢失枪支不及时报告行为本身已具有了一定的抽象危险性，在中国这样一个枪支实行严格管控的国家中，公务用枪遗矢在社会上必然会造成一定范围之内的恐慌。但从刑法处罚的必要性以及形式政策角度的考虑上而言，丢失枪支的抽象危险，在未进一步发展成为严重的后果之前，运用其他的惩处手段（如内部处罚、纪律处分、开除等）已经可以对等于行为人应当负担的责任了，不必动用刑罚进行制裁。正如陈洪兵老师所言：“丢失枪支不及时报告属于违反枪支管理法的行政违法行为，为了限制处罚范围，具有中国特色的‘行政违反加重犯’特意加上只有‘造成严重后果’才值得科处刑罚，造成严重后果’可谓间接结果。成立犯罪加上这一限制性条件，是对行为人有利的评价，因此，即便行为人对‘造成严重后果’没有显示的认识并持希望或者放任的态度，也不违背怎人注意原理，而且行为人对于‘造成严重后果’至少具有预见可能性，因而也并非结果责任。”
最后，诚如张明楷教授所言，“从司法实践上，这种严重后果，虽然不排除直接后果的可能性，但通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为不法分子的作案工具，而造成严重后果（间接危害结果）。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），都应当追究行为人的刑事责任。”并且，将其认定为故意犯罪，其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教唆犯。可是，如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪，才是合适的。
而将本罪理解为故意犯罪，则为了保持刑法内容上的统一性，“造成严重后果”则必然不是故意的认识内容，而“客观处罚条件”这一德国刑法理论，至少从限制处罚和达至主客观统一的背景下，是有助于正确适用此罪的。
再来看《刑法》第186条违法发放贷款罪，修改前的186条第一款前半段规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”这里的“造成较大损失”也可以理解为我国刑法中与客观的处罚条件相类似的一种处罚条件，即不要求行为人对较大损失有故意的认识。刑法修正案六将此条删去，将原先的后半段作为此罪入罪的门槛，从这里也可以看出，在刑事政策的影响下，对于金融犯罪的处罚向着轻缓化的趋势迈进，即使不存在修改的情况下，也可以在此背景下运用客观处罚条件的理论进行解释。
《刑法》第201条第4款的规定：“有第一款行为，经税务依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”张明楷教授认为客观的处罚条件可以分为积极地客观处罚条件与消极的客观处罚条件。前者指只有当行为具备该处罚条件时才能处罚；后者意味着当行为具备该条件时，就不得处罚该行为，而201条第4款可以理解为消极的客观处罚条件，也就是处罚阻却事由。从条文的外在特征上来说，其也符合本文前述的客观处罚条件的形态，正如劳东燕教授描述的：“依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定……修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。”《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）＞（草案）的说明》中也指出：“对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”虽然说，从逻辑上上说，可以将此类的免除处罚的条文理解为一种类型的客观处罚条件，但是这些条文的构造更大的意义在于犯罪追诉的程序上的意义，是刑事权发动的标准。不过从其性质的本身上来说，其的确也属于一种客观的（不）处罚条件。
二、客观处罚条件在我国刑法犯罪论体系中的地位
本文所探讨的有关于客观的处罚条件在犯罪论体系中，在坚守主客观相统一的犯罪论体系中应该如何占有一席之地呢？
首先，应当明确的是，在坚持我国传统的犯罪论体系的背景下，汲取客观处罚条件的精髓，但应当谨防概念的混淆。客观的处罚条件属于舶来品，是在德日的三阶层框架之下，学者的创新，“这种犯罪条件不同于构成要件、违法性要素和罪责条件，被称为和不法、和罪责无关，只是会影响犯罪成立与否的条件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时已有认识，只要客观上发生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在运用客观的处罚条件解决分则个别罪名的认定时，是在三阶层之外将客观的处罚条件作为一个独立的成罪因素进行考量，这与其刑法体系并不完全注重犯罪论体系的唯一性也有密切关系。这样一种超越犯罪三阶层犯罪体系的成罪考量因素虽也遭到了学者一直以来的诟病，但在罗克辛教授客观目的刑法理论的颠覆性的思维模式的指引下，渐渐地由于刑事政策在刑法体系中的引入，而得到消解。打开罗克辛教授的刑法著作，也可以清晰地读出其观点鲜明的犯罪构成理论，也可以清晰地看出，罗克辛教授将客观的处罚条件放置于与行为、违法性和罪责相同等级别的一章来对待（其他刑事可罚性的条件）。可以确定的是，在德日刑法学体系中，客观处罚条件是根据某种政策性的理由所认可的，存在于犯罪构成之外，不是构成要件要素，也不可能是故意的认识内容。而我国传统的犯罪论体系坚持社会危害性、违法性和应受处罚性三者的统一，又根据刑法第14、15条的规定，犯罪成立，行为人必须对所有的客观事实有认识，或者至少是认识的可能性（过失犯罪中）。在这样的背景下，直接使用客观处罚条件这一概念是不合适的。
其次，客观处罚条件不同于我国学者所提出的客观的超过要素。德日的客观处罚条件被我国学者认识和研究已经有一段时间，学者在我国的刑法体制之下，也提出了各种见解。其中，以张明楷教授提出的“客观超过要素”为代表。张明楷教授认为，由于客观处罚条件属于德日刑法体系中的特殊概念，且在其三阶层体系中仍存在争议，更重要的是，由于如同本文前述与我国犯罪论体系存在较大冲突，不能照搬其理论，即不能在犯罪构成之外承认客观处罚条件。在此大前提之下，张明楷教授提出，在我国刑法理论之下，“即使是构成要件要素，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也可能不需要存在与之相应的主观事实。”由此可以说明，张明楷教授对其提出的客观的超过要素的解释，是反对将其与德日体系中的客观处罚条件相等同的。在适用的范围上，客观的超过要素这一概念在某种程度上说，是被限缩的，只能就法定刑较轻的故意犯罪中，针对“危害结果”，承认客观的超过要素的存在，且对于危害结果虽然不属于故意的认识内容，但行为人对于结果的发生，则应至少具有认识的可能性。豘笔者认为，客观的超过要素，并没有超越我国现有的犯罪论体系，甚至在某种程度上，其借鉴了结果加重犯的概念思路。所不同是，结果加重犯属于立法的概念，而客观的超过要素，属于解释论的概念。从实质上说，它与客观的处罚条件在理念的出发点上是有质的不同的，客观的处罚条件在一定程度上动摇了三阶层体系的整体构架，作为另一次的对于行为的评价，客观的处罚条件在评价时，是超越构成要件的，在责任方面，在某些特定的犯罪中，其起着最终是否评价行为的问题。而客观的超过要素，如同其概念名称所现，其存在的目的与价值，就是为了在犯罪论内部，更好的解释刑法分则的条文含义，从而通过解释，使得条文的真实含义趋于合理，且不破坏现有的，被法律认定的犯罪成立条件。客观的超过要素虽然只是学者的一种概念，且其适用的范围也十分有限，但是作为一种解决问题的思路，其价值是应当得到肯定的。
再次，对于刑法分则中出现的类似客观处罚的规定以及面对司法实务的需要，客观处罚条件这一概念虽然不能直接单独使用，但是可以为解决罪刑相适应问题提供启示。如前所述，不管是德日刑法典中出现的客观处罚条件还是我国刑法中相关条文的展现，其都体现了刑法作为一国法律体系中保障法的地位，所应有的谨慎态度和谦议精神。客观的结果没有出现，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行为人对自身的身份状态或者行为后果（仅限于故意犯罪）没有认识，刑法的发动也在所难免。刑法是司法法，其作用是指导国家司法权现实其发动的规范性文件。刑法同样也是刑事法律之一，其作用的发挥必须依赖于司法活动在程序性规范的指导下展开，刑法条文的类似客观处罚条件的规定，不仅仅会在审判阶段对于法官起着约束作用，在立案、侦查、逮捕和审查起诉阶段，都会发挥着同样重要的作用。任何的侦查人员或者检察机关都不会在没有犯罪事实豙的发生的情况下擅自发动对于公民的刑事责任的追诉。客观处罚条件的概念，虽然不能直接移植，但其体现的刑事法价值，是值得借鉴的，在分则的特定犯罪中，对于客观的处罚条件的认定，是必须得到严格遵守的。
