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《劳动争议调解仲裁法》
第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。
第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）适用法律、法规确有错误的；
（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
（三）违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
关键词：劳动争议仲裁；司法诉讼；监督
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2011)05-0071-03
《劳动争议调解仲裁法》(以下简称新法)是我国第一部劳动权利救济的专门法，实行“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。在新体制下，对于劳动争议仲裁与司法诉讼之间是什么样的关系，新法仅在个别条款上对之作了衔接性的表述。学界和实务部门对于二者的关系的理解和认识很不统一。有认为二者之间只是环节或次序上的先后关系；也有跳出现行法的框架认为二者之间应该形成监督和被监督的审级关系；还有认为二者之间实际上并无联系，各自不过是劳动争议处理的独立环节和方式。这些看法均存在偏颇之处。理论认识不清必然会影响到劳动争议处理实践，实务界指出或抱怨的所谓仲裁和诉讼的衔接不畅等问题均与理论上对二者关系的界定和阐释不到位、不全面有关。因此，思考实践中的问题所在，依据新法并结合其他法律、司法解释之规定，对劳动争议仲裁与司法诉讼之间的关系作出全面的概括和解读，是本文写作的目的所在，并具有重要的现实意义。
一、相互衔接：劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序
我国自1987年恢复劳动争议仲裁制度以来，先后通过颁布《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》，明确了以调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。新法继承了这一制度，并将这种“一调一裁两审”制度完善和改造为“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。根据新法第五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议案件解释一》)第一条的规定，劳动争议处理按“裁、审”依次进行，首尾相接，事实上重新明确了仲裁前置原则。也就是说，劳动争议案件经过仲裁程序，方可向法院提讼，否则，未经仲裁而直接的，法院不予受理。在这里，“劳动争议案件经过仲裁程序”包括以下两种情形：(1)确实经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构在实体上作出仲裁裁决；(2)视为经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构作出不予受理的书面通知或者劳动争议仲裁机构收到仲裁申请后超过5日未作出决定的，或者劳动争议仲裁机构受理仲裁申请后超过仲裁审理期限未作出仲裁裁决的。劳动争议仲裁作为诉讼的前置程序，是由劳动争议的特殊性所决定的。因为劳动争议是劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的，而劳动争议仲裁机构是由劳动行政主管部门的代表、工会的代表和用人单位方面的代表组成的，他们对争议所涉及的问题及争议发生的情况更清楚，由劳动争议仲裁机构仲裁，便于争议的及时解决，既有利于保护双方当事人的合法权益，又有利于减轻法院的负担。
仲裁前置是一个连接劳动争议仲裁与诉讼的原则要求，在这一原则要求之下实际上存在着例外情形。一是一裁终局的情形。对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者于法定期限内不向法院提讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决。即这部分案件实行有条件的一裁终局，没有后续诉讼环节，所以在程序上一定程度实现了对仲裁前置原则的突破。这种带有原创性的制度设计，“一方面可以在最短的时间内快速处理争议，恢复、稳定劳动关系，减少程序滥用现象；另一方面又保留了必要的救济渠道，实现了劳动争议处理的效率与公平的对立统一”。
二是按普通民事纠纷受理的情形。以下案件属于劳动争议但传统上由法院直接诉讼，而不必经过申请仲裁的程序：(1)劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向法院，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷等涉及劳动关系争议却不视为劳动争议案件，当事人可以直接向法院，按照普通民事纠纷受理。(3)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向法院的，法院可以按照普通民事纠纷受理。这些案件作为仲裁前置原则的例外增加了当事人直接启动诉讼程序可能性，缩短了劳动争议的处理时间，节约了权利救济的成本。
社会上对于集中体现劳动争议仲裁与诉讼衔接关系的仲裁前置原则的批评之声向来不绝于耳，但不容质疑和否认的是：第一，造成我国劳动争议处理实践中问题和劳资关系社会问题的原因主要不是仲裁程序与诉讼程序之间的衔接规定不明或运行不畅，更不是仲裁前置这一制度本身的缺陷，而是多方面的；第二，仲裁前置程序设立之后，数以万计的仲裁员和其他仲裁工作者通过辛勤工作，使我国逐年增多的大部分劳动争议案件在仲裁阶段得以解决，相应地减轻了法院的工作压力；第三，先裁后审的做法在实践中具有明显优越性，特别是对分流劳动争议案件的解决途径，为保证准确、及时解决劳动争议发挥了积极的作用。
二、相互独立：仲裁、诉讼各为处理劳动争议的不同方式
新法也明确了仲裁与诉讼各为处理劳动争议的不同方式、不同制度、不同程序，相互独立。二者之间的此种关系定位，可以追溯到20多年前并至今仍然有效的一个司法解释文件上，即最高人民法院《对劳动部(关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函)的答复》。据此，就仲裁与诉讼之间的相互独立关系，可作如下解读：(1)劳动争议的双方当事人只要一方在法定期间，仲裁裁决书不发生法律效力，双方的权利义务关系受法院的判决书、裁定书及调解书约束。其中，所谓仲裁裁决书不发生法律效力，是指当事人不服劳动争议仲裁裁决而，这一行为具有防止裁决确定的效果，裁决不发生执行力。但应注意有例外：一是当事人不服劳动争议仲裁裁决向法院后又申请撤诉，经法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自法院裁定送达当事人之日起发生法律效力；二是当事人因超过期间而被法院裁定驳回的，原仲裁裁决自期间届满之次日起恢复法律效力。(2)法院的裁判不论对仲裁裁决肯定与否，形式上不与仲裁裁决挂钩，即法院裁判文书中不得出现“撤销或维持仲裁决定”的字眼。(3)当事人后，由法院对同一劳动争议案件
“重新”审理。所谓“重新”审理，是指法院按照民事诉讼程序、标准对经过仲裁程序的劳动争议案件进行审查立案、实施送达、开庭审理、调查证据、认定事实、选择法律的适用、作出裁判等。“重新”审理如同民事诉讼法上规定的原审法院对经上诉审发回重审的案件的重新审理一样，法院审理劳动争议案件不以仲裁程序的资料和审理活动为基础，仲裁裁决认定的事实对诉讼程序不产生实质影响。
劳动争议案件的诉讼审理具有很强的特殊性，这种特殊性集中体现在法院应当对劳动争议进行全面审理上。不服仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方，二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以第一类“败诉方”作为原告的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告的，其在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其之目的就是不服仲裁裁决而通过使其不生效。对于后一种情况，依照有关司法解释的规定，法官有积极阐明的义务促使可能的并且与实体的法律和请求权相宜的陈述的变更或者诉讼请求的变更，甚至法官还得处理原告未请求的事项，不告不理的司法原则在劳动争议诉讼中应当受到抑制。当然，如果当事人没有照阐明行事，则必须让他坚持他的(欠缺的)请求和主张。特别对于增加诉讼请求的问题，《劳动争议案件解释一》第六条又规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
法院“重新”审理劳动争议案件，不以原仲裁程序及裁决为基础，但这绝不意味着否定劳动争议仲裁的存在价值和所发挥的作用。在现行的劳动争议处理体制中，劳动仲裁制度最具影响力，覆盖范围最广，居于无可争议的核心地位，它必须承接不愿经过调解程序或未能通过调解程序所解决的所有劳动争议案件，同时化解和终结了绝大部分劳动争议案件。从一定程度上说，劳动仲裁程序的有效运行是现行劳动争议处理制度存在的基础。当然，还必须指出，劳动争议仲裁与诉讼之间的相互独立关系也是相对的。这一方面是说，劳动争议仲裁是法院受理案件的依据和要件；另一方面是说，特别是新法颁行以后，二者从价值追求到具体的制度安排都存在很多相似性，二者有机贯通的表征也越来越明显。
三、司法对劳动争议仲裁的保障
司法对劳动争议仲裁的保障或协助在新法中集中体现于强制执行方面，包括先予执行、终局执行。
劳动争议仲裁机构审理劳动争议案件，从受理到作出仲裁裁决，从裁决生效到当事人自动履行或终局执行需要一个过程。在这段时间里，个别劳动者可能因为经济困难，难以维持正常的生活或者生产经营活动，新法规定的先予执行制度就是为了解决当事人的燃眉之急，在最终裁决前让被申请人先给付劳动者一定数额的款项或者财物，以维持原告正常的生活或者生产。先予执行措施带有强制性，只能由法院采取，劳动争议仲裁机构不能直接采取先予执行措施，但可以裁决先予执行，移送法院执行。
新法的规定使劳动争议仲裁机构作出的有关当事人劳动权利义务关系的调解书和裁决书的内容得以实现的执行即终局执行。发生法律效力的、包含给付内容的调解书和裁决书具有执行力，当事人应当依照指定的期限全面履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向法院申请执行。
四、司法对劳动争议仲裁的监督
司法和劳动争议仲裁之间的监督关系具有明确的法定性，表现为法院对劳动争议仲裁裁决的司法审查。
一是仲裁裁决撤销制度。为了使劳动争议仲裁实现便捷高效，新法规定四种小额劳动争议和部分劳动标准争议的仲裁案件实行一裁终局制。一裁终局的裁决发生法律效力后，用人单位不得就同一争议事项再向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院。为了保护用人单位的救济权利，新法规定用人单位可以向法院申请撤销仲裁裁决。申请撤销裁决的条件包括：(1)必须有证据证明一裁终局的仲裁裁决有下述法定应予撤销情形之一：适用法律、法规确有错误的，劳动争议仲裁机构无管辖权的，违反法定程序的，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的；(2)应当在收到裁决书之日起30日内提出申请；(3)应当向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决。法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。
二是不予执行制度。根据《劳动争议案件解释一》第二十一条规定，当事人申请法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经法院组成合议庭审查核实的，法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十三条之规定，裁定不予执行：(1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；(2)适用法律确有错误的；(3)仲裁员仲裁该案时，有、枉法裁决行为的；(4)法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。这一司法解释文件在新法施行后仍然有效，正是由它明确了针对劳动争议仲裁裁决的不予执行制度，增加了对劳动争议仲裁裁决违法审查的方式和环节，使法院可通过执行程序阶段的审查对劳动争议仲裁裁决进行监督。
此外，从更广泛意义上分析，司法与劳动争议仲裁的监督关系还一定程度地体现在先裁后审的制度安排上。劳动争议诉讼程序的“后置”存在，必然对劳动争议仲裁程序构成体制、舆论、心理上的所谓监督、指引或威慑。诉讼程序作为当事人不服仲裁程序的司法补救程序，从一定意义上说，这种诉讼程序的心理补救比现实补救更为充分。
第一条为公正及时处理劳动、人事争议（以下简称争议），规范仲裁办案程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）以及《中华人民共和国公务员法》（以下简称公务员法）、《中国人民文职人员条例》和有关法律法规、国务院有关规定，制定本规则。
第二条本规则适用下列争议的仲裁：
（一）企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（二）实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；
（三）事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议；
（四）社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议；
（五）军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；
（六）法律、法规规定由仲裁委员会处理的其他争议。
第三条仲裁委员会处理争议案件，应当遵循合法、公正的原则，先行调解，及时裁决。
第四条劳动者一方在十人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会可优先立案，优先审理。
仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议，应当按照三方原则组成仲裁庭处理。
第二章一般规定
第五条因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。
第六条发生争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举三至五名代表人参加仲裁活动。
第七条代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
第八条发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。
第九条劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。
第十条在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：
（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；
（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院或者申请支付令等方式请求权利救济的；
（三）对方当事人同意履行义务的。
第十一条因不可抗力，或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定人未确定等其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
第十二条劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。
案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。
多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。
第十三条仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。
对上述移送案件，受移送的仲裁委员会应依法受理。受移送的仲裁委员会认为受移送的案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖，或仲裁委员会之间因管辖争议协商不成的，应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。
第十四条当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院或者申请撤销。
第十五条当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在庭审辩论终结前提出；当事人在庭审辩论终结后提出的，不影响仲裁程序的进行，当事人因此对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院或者申请撤销。
被申请回避的人员在仲裁委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的处理，但因案件需要采取紧急措施的除外。
第十六条仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避，由仲裁委员会决定。
第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。
第二十一条仲裁委员会依法调查取证时，有关组织和个人应当协助配合。
第二十二条争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。
第二十三条仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。
仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。
第二十四条案件处理终结后，仲裁委员会应当将处理过程中形成的全部材料立卷归档。
第二十五条仲裁案卷分正卷和副卷装订。
正卷包括：仲裁申请书、受理（不予受理）通知书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、开庭通知、庭审笔录、延期通知书、仲裁建议书、调解书、裁决书、送达回执等。
副卷包括：评议记录、立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、会议笔录、底稿、结案审批表等。
第二十六条仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对不需要保密的内容，应当允许当事人及其人查阅、复印。
第二十七条仲裁调解和其他方式结案的案卷，保存期不少于五年，仲裁裁决结案的案卷，保存期不少于十年，国家另有规定的从其规定。保存期满后的案卷，应按照国家有关档案管理的规定处理。
第二十八条在仲裁活动中涉及国家秘密和军事秘密的，按照国家和军队有关保密规定执行。
第三章仲裁程序
第一节申请和受理
第二十九条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项：
（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；
（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名或者盖章确认。
申请人的书面仲裁申请材料齐备的，仲裁委员会应当出具收件回执。
对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一并告知申请人需要补正的全部材料。申请人按要求补正全部材料的，仲裁委员会应当出具收件回执。
第三十条仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：
（一）属于本规则第二条规定的争议范围；
（二）有明确的仲裁请求和事实理由；
（三）在申请仲裁的法定时效期间内；
（四）属于仲裁委员会管辖范围。
第三十一条对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。
对不符合第三十条第四项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。
对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提讼。
第三十二条仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第十三条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，按照本规则第三十一条的规定书面通知当事人。
第三十三条仲裁委员会在申请人申请仲裁时，可以引导当事人通过协商、调解等方式解决争议，给予必要的法律释明及风险提示。
第三十四条仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
第三十五条被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。
决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。
该反申请如果是应当另行申请仲裁的争议，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁；该反申请如果是不属于本规则规定应当受理的争议，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。
被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，另案处理。
第二节开庭和裁决
第三十六条仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内组成仲裁庭并将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
第三十七条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由仲裁委员会根据实际情况决定。
第三十八条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。
第三十九条开庭审理时，仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩，主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人最后意见，并进行调解。
第四十条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人或者其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。仲裁庭认为申请无理由或者无必要的，可以不予补正，但是应当记录该申请。
仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人应当在庭审笔录上签名或者盖章。当事人或者其他仲裁参加人拒绝在庭审笔录上签名或者盖章的，仲裁庭应记明情况附卷。
第四十一条申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求；仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。
申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。
第四十二条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。
第四十三条仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
第四十四条仲裁庭裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日。
第四十五条有下列情形的，仲裁期限按照下列规定计算：
（一）申请人需要补正材料的，仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算；
（二）增加、变更仲裁申请的，仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算；
（三）仲裁申请和反申请合并处理的，仲裁期限从受理反申请之日起重新计算；
（四）案件移送管辖的，仲裁期限从接受移送之日起计算；
（五）中止审理期间不计入仲裁期限内；
（六）有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。
第四十六条因出现案件处理依据不明确而请示有关机构，或者案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定、司法鉴定结论，公告送达以及其他需要中止仲裁审理的客观情形，经仲裁委员会主任批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人。中止审理的客观情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。
第四十七条当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提讼的，仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。
第四十八条仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。
第四十九条仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应分别作出裁决并告知当事人相应的救济权利。
第五十条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确；
（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
第五十一条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第五十二条裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、当事人权利和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
第五十三条对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当及时予以补正并送达当事人。
第五十四条对于权利义务明确、事实清楚的简单争议案件或经双方当事人同意的其他争议案件，仲裁委员会可指定一名仲裁员独任处理，并可在庭审程序、案件调查、仲裁文书送达、裁决方式等方面进行简便处理。
第五十五条当事人对裁决不服向人民法院提讼的，依照调解仲裁法的有关规定处理。
第四章附则
一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序
根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动法律关系发生争议，仲裁程序是法定的必经程序，即劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，否则，人民法院不予受理。这样，劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序，即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是，从仲裁与诉讼关系上讲二者并不具有必然联系，甚至从某种角度看二者是相互排斥的。一般的仲裁遵循自愿原则，且实行一裁终局制，同通过诉讼程序处理纠纷是相互独立的，即当事人只能择一而行，若选择了仲裁则不能再提起诉讼，若选择了诉讼则不能再申请仲裁。而处理劳动争议的程序设置却是并用两种程序，且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则，而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时，如对劳动争议仲裁委员会的裁决，在法定期限内不向法院起诉，仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的，当事人一方可以向法院申请执行，经审查符合法律规定的予以执行，不符合法律规定的，裁定不予执行，当事人在收到不予执行裁定书后，在法定期间内，可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院起诉。
立法者将劳动争议的仲裁设置为法院受理案件的前置程序有两方面原因，一是考虑到法院和法官不是专门处理劳动争议的专业部门和专业人员，不一定了解劳动争议中的情况；二是考虑到法院受理案件的数量太大，如果所有劳动争议案件直接向人民法院起诉，会加重法院的负担。然而，在审判实践中，这种先裁再审的劳动争议处理模式对处理劳动争议案件带来了更多的弊端。
首先，法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力，一旦当事人提起诉讼，仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力，法院又必须对争议进行重新审理，换言之，劳动争议仲裁程序仅是法院受理案件的依据和要件，法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查，仲裁裁决也不对法院的最终判决产生实质性的，这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”，这对仲裁机关的劳动付出亦是一种不公平。
其次，劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。按强制性仲裁前置的立法意，当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院起诉，当然也包括在诉讼中增加的诉讼请求和提起的反诉。但若当事人在进入诉讼后才新增加诉讼请求或提起反诉，法院是否应拒绝受理而要求当事人方对反诉请求和新增加请求先行仲裁？或法院先审理已经仲裁的诉讼请求？这样必将不利诉讼效率价值的实现，也不利于纠纷的解决，使法院在处理此类问题上陷入两难境地。相反，如果法院一并审理又违背了“仲裁前置”的程序，造成程序违法。
但是，不能否认的是，仲裁前置程序的设立，使大部分案件在仲裁阶段得到解决，减轻了法院的负担。因此，笔者建议，可以对仲裁程序作适当修改，允许当事人自由选择仲裁或诉讼程序，对仲裁不服的，实行“两裁终局”。
二、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度
根据《中华人民共和国劳动法》及其他有关规定，劳动法律关系的当事人发生劳动争议，应当自知道或应当知道之日起60日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁，除非有不可抗力或正当理由的，仲裁机构应当作出不予受理的通知或决定。由此，在正常情况下，当事人在发生劳动争议后决定是否启动救济程序的时间只有60日。且在劳动仲裁委对争议进行仲裁后当事人必须在15日内向法院提起诉讼对争议进行救济。实践中，劳动者因超过仲裁时效而无法救济自己权利的很多。
（一）、关于60日仲裁期限的性质
《劳动法》八十二条规定的60日期限是什么性质？对此，有不同理解：一种意见认为该期限应为除斥期间，即从劳动争议发生之日起开始，超过60日，当事人的该项权利就消灭了，无论何种原因均不能再申请仲裁。另一种意见认为该期限应为仲裁时效。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，显然是将其理解成了一种时效，但同时却未规定该时效中止和中断的事由。笔者以为将“争议行为”视为“侵权行为”，不符合事实，因为侵权之日并不一定就发生争议，法律也允许受害人保留诉权，劳动部的解释不符合法律本意。因劳动关系不同于一般的民事关系，劳动者与用人单位处于一种管理与被管理的不平等关系之中，用人单位侵犯劳动者权益现象在现阶段是相当普通的，劳动者对单位诉诸法律，会受到报复或以后处于不利地位的情况是经常的，因此劳动者便要权衡利弊，才确定是否仲裁。法律规定60日的期限，又不允许中断、延长是远远不够的，根本起不到保护劳动者权益的作用。特别是我国劳动力严重剩余，经济远远落后，择业相当困难，劳动力流动性不是很大，劳动者的工作单位相对固定，要求劳动者甘冒打破饭碗风险，短时间内向单位主张权利是不现实的。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也仅限于不可抗力或其他正当理由超过仲裁期限的，法院对劳动争议仲裁委员会以超过申请期限为由而不予受理的案件还要进行审查，看其超过期限是否有不可抗力的因素或其他正当理由，再决定是否进行实体审理。由此，也应该将该期限理解为诉讼时效。笔者同意第二种意见。
劳动争议申请仲裁的时效制度是否合理呢？笔者以为不合理。理由是，劳动关系体现了国家意志为主导的法律特征，目的是为了保护作为弱者的普通劳动者的合法权益，但规定了如此短的申请仲裁的时效期间，与上述特征及目的不符，为此，建议修改完善法律，将此与民法通则规定的一般诉讼时效相一致，在一定情形下申请仲裁时效如诉讼时效一样可以中断、中止、延长，但不应仅限于“不可抗力或其他正当理由”以保护劳动者的合法权益。
（二）仲裁与诉讼衔接的具体
1、对仲裁不予受理的司法救济。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议、申请超过60日、主体不适格三种理由作出的不予受理的书面裁决、决定或通知而提起诉讼的，人民法院应当视情况作出处理。经审查属于劳动争议案件的，法院应当受理；不属于劳动争议案件，但属于法院主管的其他案件，应当受理；对超过60日仲裁期限，又无不可抗力或其他正当理由的，驳回其诉讼请求；对确属主体不适格的，裁定不予受理或驳回起诉。由此，法院只审查仲裁委的不予受理的理由是否成立。然而，在实践中，有的仲裁委对申请人提出的申请并未全面审查或审查有误，对此，法院的审查范围如何确定？比如，一起劳动争议案件，仲裁委以申请人申请的事项不属于劳动争议为由作出不予受理决定，申请人诉至法院，经审查申请人申请的事项属于劳动争议，按司法解释规定法院应受理，但同时又发现申请人在申请仲裁时超过了仲裁期限，而仲裁委在不予受理决定中又未说明，那么，法院能否以申请人提出的仲裁超过了期限为由而不予受理？这个问题便涉及法院对仲裁前置程序的审查范围是什么？是只针对仲裁文书还是对整个事实？笔者认为应对整个事实进行审查，理由在于：
第一、根据最高人民法院《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》规定的精神，劳动仲裁委不是劳动争议的当事人，法院审理劳动争议案件不应针对仲裁委作出的处理结果进行。
第二、从仲裁和诉讼的关系来看，虽然劳动争议经过仲裁是其进入诉讼的前置条件，但二者之间的联系也主要体现在当事人申请仲裁和提起诉讼的事由和具体请求上，法院对劳动争议的程序审查是独立的，不应受到仲裁程序审查的限制。（当然，这并不否认仲裁机关所做的工作）
第三、最高人民法院的司法解释精神，对于劳动争议仲裁委在程序上作出不予受理决定的依据，法院可以再次进行审查，若确有错误可以进行补救。故法院应对整个事实进行审查
2、当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致的问题。
最高人民法院2001司法解释第六条规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果该诉讼请求诉争的劳动争议有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告之当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。按此规定，在劳动争议仲裁委作出裁决后，一方当事人向法院起诉时提出了未经仲裁的诉讼请求或者在案件审理过程中要求增加未经仲裁的诉讼请求，法院应对其增加的诉讼请求进行审查，看其同已进行了仲裁的事项是否具有不可分性。笔者以为，是否具有不可分性主要应考察当事人增加的请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生。劳动争议的产生同当事人申请仲裁的事项有着逻辑上的因果关系，若当事人增加的诉讼请求同已仲裁的事项都是因同一事件而引起，二者必然具有一定的联系性，可理解为不可分性。再者，因其增加的诉讼请求都是基于同一事实或不可分离的事实而产生，不会增加法院对事实部分的审查任务，又有利于彻底解决纠纷。
以上是当事人增加诉讼请求的情况。如果当事人在向法院起诉时提出的请求比仲裁裁决事项少即减少诉讼请求的呢？从上可理解为当事人自由行使处分权的表现。但在实践中，由于处理劳动争议程序设置上的原因也产生一些问题，
按司法解释规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决后，当事人对裁决中的部分事实不服，依法向人民法院起诉的，该裁决不发生效力。即如果当事人“减少”了诉讼请求，法院根据不告不理原则不会对“减少”部分作出判决，而在其先前进行的裁决对该部分事项已作处理，但仲裁裁决在当事人起诉后又不发生法律效力，这使得当事人之间经过仲裁后未提起诉讼的事项不能得到有效法律文书的认可而难以申请强制执行。法院审理案件应严格按照不告不理的原则，对当事人未提起诉讼的事项不应进行审理也不应在判决或裁定中给予肯定。鉴于劳动争议案件的特殊性，法院在立案审查时或审理过程中应明确告之当事人仲裁裁决不发生法律效力。对当事人未提起诉讼的事项，当事人还可以通过增加诉讼请求或提起反诉的途径进行救济，由当事人对其诉讼权利进行处理。
3、驳回起诉后仲裁裁决的效力。
最高人民法院《关于人民法院对劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》规定了当事人不服仲裁裁决起诉后，当事人申请撤诉被准许、超过起诉期间被驳回起诉、仲裁裁决确定的主体资格错误和仲裁裁决事项不属于劳动争议被驳回起诉的，仲裁裁决分别发生（恢复）法律效力或不发生法律效力。司法实践中还存在其他类似情形，如当事人起诉后无正当理由拒不到庭被法院裁定按自动撤诉处理的，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十八条规定的劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对裁决不服，依法向法院起诉的，裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力，对未提出起诉的劳动者发生法律效力，如其申请执行，人民法院应当受理。那么，如果法院的判决和已生效的仲裁裁决是截然相反的结果呢？法律的统一又如何体现呢？当事人的合法权益又如何保护呢？同时，用人单位对部分劳动者提出起诉的情形解释也未作出规定，对此，建议最高人民法院应作出补充解释。
4、判决主文的表述问题。
根据现行法律和司法解释规定，法院在审理劳动争议案件时，法律文书主文不涉及裁决是否正确的问题，即主文中不应有维持或撤销仲裁裁决的。实践中，造成法官在撰写法律文书时的困惑，如用人单位作为原告的案件，起诉要求撤销仲裁裁决，经审理裁决是正确的，而主文又不能表述为维持裁决，那么主文只能表述为：“原告某某于判决生效之日起几日内如何”这种表述方式让人感到不伦不类，与法律的规定也相悖 。由此，笔者建议，既然把仲裁作为前置程序，那么文书的表述可以有维持或撤销的内容，否则这种仲裁的实际意义又在何处呢？
三、建议
为正确审理劳动争议案件，克服劳动争议仲裁与诉讼的弊端，笔者从审判实践的角度提以下建议
1、建立或裁或审的处理模式。劳动争议纠纷发生后，当事人可以自由选择仲裁或诉讼 ，选择仲裁的实行“两裁终局”。
2、把依法保护劳动者合法权益作为工作出发点，坚持及时妥善处理和有利于稳定原则。劳动争议案件不同于一般的民事纠纷，劳动者往往是弱者，纠纷关系到其家庭和切身利益，处理不好，容易导致矛盾激化，特别是群体性案件更要高度重视，妥善处理。
一、未鉴定就私了，劳动者有权要求撤销
【案例】陈某入职电力电容器公司从事钳工技术工作。劳动合同约定陈某月工资为2800元。2012年11月3日在工作时摔伤，致右腿粉碎性骨折，住院治疗35天，住院期间的医疗费由公司支付。其后继续治疗费用先由陈某垫付，然后由公司报销。治疗终结后，经公司提出，陈某同意，双方于2013年2月上旬签订《协议书》约定：公司一次性向陈某支付21000元伤残赔偿金，陈某以后不得再就此事主张任何相关权利。3个月后，经陈某申请，市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈某为8级伤残。陈某要求解除双方所签订的协议，按工伤待遇赔偿。公司认为，协议约定了陈某不得再就此事主张任何相关权利，可以认定陈某已放弃了要求工伤赔偿的权利，即使陈某被认定为工伤，这个风险就应由陈某自己承担，公司概不负责。
【分析】 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》七十二条、七十三条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。陈某受伤后虽然与所在公司就赔偿问题达成一致意见，但双方协议时陈某没有做工伤认定和劳动能力鉴定，此时陈某对自己的权利内容及状态的认识并不充分，其处分权利的行为有瑕疵，可能导致其权利受到损害。同时，根据法律规定，陈某的8级伤残，仅一次性伤残补助金一项为（11个月的本人工资）30800元，而双方协议约定的赔偿金仅为21000元，该《协议书》明显违反了等价有偿原则、显失公平，陈某有权通过仲裁、申请变更或撤销私了协议。
二、隐瞒伤残等级，因欺诈可变更撤销
【案例】小马入职某商业集团公司任扶梯维护检修工。2012年8月13日傍晚临近下班时，集团下属一家超市扶梯突发故障，小马与师傅在修理时不小心造成右手食指、中指近侧指间关节离断。经治疗病情稳定后，伤残等级初步确定为十级。不等劳动能力鉴定出来，公司急忙与小马签订了一次工伤补助支付及解除劳动合同协议书，公司一次性支付小马38000元。事后不久，小马的劳动能力鉴定结果才出来，其伤残等级同时被认定为八级。公司收到此结果后，一直未通知小马。3个月后，小马从一位同事那里得知后，要求公司按新的八级伤残标准增加补充赔偿。公司以双方鉴定一次性赔偿协议书为由拒绝。
【分析】《合同法》第五十四条二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”小马虽与公司签有赔偿协议，但双方是按十级伤残标准鉴定的，而后来的鉴定结果为八级。从公司急忙与小马签订协议书、以及隐瞒后来的八级伤残鉴定结果，说明公司具有一定的欺诈性质。对此，小马可依据上述法律规定，通过申请仲裁、，请求变更或者撤销带有欺诈性质的赔偿协议书，并要求公司按八级伤残标准予以赔偿。
三、是否工伤认识有误，私了后可主张工伤赔偿
【案例】 方阿姨距离退休不足3年时，与所在单位签订了保留劳动关系至退休、提前内退协议后，再就业到某超市上班，但该超市没有给方阿姨办理社保。2013年8月7日晚，方阿姨上晚班时突发疾病死亡。事后，超市所在商业集团公司与方阿姨丈夫周某协商，并告知说，再就业属于临时工性质，方某又是因病身亡，很难认定为工伤。若同意私了，公司可一次性支付3万元。周某以为不能认定工伤，当即同意并签订了的补偿协议书。2013年10月30日，工伤认定部门作出工伤认定：方阿姨在工作时间、工伤岗位突发疾病死亡，视同为工伤。2013年11月14日，周某向仲裁委申请仲裁，请示撤销该协议，并要求商业集团公司按工伤标准予以全额赔偿。最终获得仲裁委裁决支持。
【分析】 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》劳社部函〔2004〕第一条规定：职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。依据上述规定，方阿姨与商业集团公司之间应属于劳动关系，其在工作时间、工作岗位突发疾病死亡，属于“视同工伤”情形，至于该公司未为方阿姨缴纳工伤保险费，应按工伤标准承担赔偿责任。由于双方在签订赔偿协议时，尚未进行工伤认定，周某在签订该协议时可能对方某的死亡是否属于工伤认识不足，而且协议约定的3万元赔偿款明显低于应得的工伤保险待遇，故应当认定周某签订协议时存在重大误解、协议内容显失公平。申请仲裁予以撤销应当得到支持。
四、私了后病情恶化，劳动者有反悔权
【案例】 经老乡介绍，农民工高某入职某家政公司，2012年11月25日，高某被指派到某小区修复自来水管道时，右腿被石块压伤，经送往医院诊断，高某“右坐骨上下支骨折”。经一段时间治疗病情稳定后，高某提出回乡下老家养伤。家政公司怕发生意外承担更大责任未同意，后双方为稳妥签订了协议书。该协议约定家政公司除支付高某全部治疗费用外，另付人民币5000元，事后出现一切后果由高某自负。高某回家养伤不到一个月，伤腿出现肿胀、脚趾发黑等症状。经再次住院诊断为“右髋骨外伤、右髋外动脉断裂，需要手术治疗，否则，右小腿将面临缺血坏死危险，甚至危及生命。高某找到该家政公司要求支付手术治疗费，该公司以有协议在先予以拒绝。
【分析】 双方所签订的协议，虽具有赔偿协议的性质。但协议中的“事后出现一切后果由高某自负”，是在高某对初诊病情认为只有轻度骨折、且未申请工伤认定的情况下作出的承诺。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》的规定，该协议属于存在重大误解情形，且显失公平。高某在病情恶化后，需要大额治疗费的情况下，可依法申请仲裁，要求撤销原协议，并按工伤标准享受工伤待遇。
五、协议签字但未履行，劳动者有权主张工伤赔偿
【案例】青工小刘于2011年9月23日进入某快递公司，双方签订3年期劳动合同。2012年7月中旬的一个雨天，小刘为客户送达快件时在楼梯处摔伤腰部及左腿骨折。事后，经该市劳动和社会保障局认定为工伤，为七级伤残。2012年9月11日，小刘与公司签订《协议书》约定，公司于本月内一次性支付曹某88000元，双方劳动关系、工伤保险关系终止。但事后该公司因某种原因一直未支付赔偿金，双方未实际履行该协议。离职后，小刘申请仲裁，要求某电子公司支付三项工伤待遇11.3万余元。并获得支付。
【分析】 劳动者发生工伤后，用人单位就工伤保险待遇私下与劳动者达成的协议，劳动者有异议申请仲裁或提讼的，仲裁委或人民法院应根据实际情况，结合公平原则与当事人意思自治原则作出判断。对于明显违反公平原则的协议，仲裁委或人民法院有权依据劳动者的请求裁判用人单位补足双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。本案，双方虽达成工伤赔偿协议，但快递公司并未按协议约定向小刘支付相关补偿金，双方的劳动关系也未实际终止，更何况该协议明显有悖公平原则。因此，该协议对小刘不具有约束力，小刘依法享有全额工伤待遇的权利。
六、虽同意“责任自负”，但因约定违法可反悔
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。
参考书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通?俨媒饩觥8葜俨弥贫缺旧硖厥庑院湍壳肮噬贤ㄐ凶龇ǎ鞴谌范ㄖ俨霉芟椒段保研纬杉赶钤颍海?）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。
参考书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
现将研讨会意见纪要如下：
一、劳动者在单位工作期间没有参加社会保险，后该单位把劳动者转为劳务派遣方式用工，如劳动者诉请原单位补缴社会保险费等发生劳动争议，应如何处理？
依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。劳动者诉请用人单位缴纳社会保险费的争议，仲裁委员会应予受理。用人单位把劳动者从直接用工转为劳动派遣方式用工后，劳务派遣公司成为劳动者的用人单位，其应履行为劳动者缴纳社会保险费的义务。如劳动者转入劳务派遣方式用工后，劳务派遣公司开始为劳动者缴纳了社会保险费，劳动者诉请原单位补缴以前的社会保险费，以劳务派遣公司开始为劳动者缴纳社会保险费之日为申诉时效的起算点，劳动者在申诉时效内申诉的，仲裁委员会应予受理。如劳务派遣公司也未为劳动者缴纳社会保险，劳动者诉请该公司和实际用工单位补缴社会保险费，仲裁委员会应予受理。
二、劳动者以自由职业者身份参加社会保险并个人缴费，或者用人单位和劳动者有约定，用人单位在劳动者工资之外另支付一定数额的费用，由劳动者以个人名义参加社会保险或者续保，如劳动者申请仲裁，要求用人单位按比例承担费用，或者要求补缴个人缴费与用人单位缴费的差额，或者要求将个人参保改为单位参保，应当如何处理？
根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定，缴纳社会保险费是法定强制性义务，用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险，用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定，用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法，均不符合法律规定。如劳动者申诉仲裁的，仲裁委员会应依照《<江苏省企业职工基本养老保险规定>实施意见》（苏劳社险[2007]24号）及《关于贯彻<江苏省企业职工基本养老保险规定>若干问题的处理意见》（苏劳社险[2007]25号）的规定，裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续，双方均应补缴社会保险费，从公平原则出发，劳动者应将用人单位以现金方式支付本人的社会保险费用返还用人单位。
三、原劳动部《关于贯彻（企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）的通知》（[1995]236号）第二条规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”，应如何理解和执行？
根据原劳动部的规定，对某些患有特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，不论其工作年限长短，均给予不少于24个月的医疗期，医疗期满后能否延长、延长多久，应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。如果劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定，达到完全丧失劳动能力标准的，可以办理病退手续。如未达到完全丧失劳动能力标准的，医疗期满尚未痊愈的，用人单位可依法提前解除劳动者劳动合同，支付劳动者经济补偿金和医疗补助费。
四、用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后，双方协商签订了关于工资、经济补偿金支付等协议，劳动者反悔申请仲裁的应如何处理？
用人单位与劳动者解除或终止劳动合同，就工资、经济补偿金的事宜协商达成协议的，以双方签订协议的时间为申诉时效起算点，劳动者在申诉时效内提请仲裁的，仲裁委员会应予受理。在审理中，应审查该协议是否存在无效或可撤销的情形，只要双方的协议不是在一方受欺诈、胁迫、基于重大误解等违背真实意思表示下签订的，且协议内容不违法及未显失公平，仲裁委应裁定双方协议合法有效，驳回劳动者的申诉请求，如协议存在无效或可撤销的情形，仲裁委员会应按照劳动法律法规规定做出裁决。
五、工伤发生后，未进行工伤认定，用人单位直接委托劳动能力鉴定委员会做出了伤残等级鉴定，劳动者据此就工伤待遇提出仲裁申请应如何受理和处理？
工伤认定和伤残等级鉴定是处理工伤争议案件的不可或缺的前提条件，劳动仲裁委员会无权对劳动者是否是工伤做出认定，也无权改变工伤认定结论。故受伤职工在未经工伤认定的情况下申请仲裁，仲裁委员会应以申诉人不符合申诉条件为由不予受理。即使双方当事人对工伤无异议，仍需由劳动保障部门做出工伤认定，避免将来发生新的争议。
六、用人单位与工伤职工已终止劳动关系和工伤保险关系，工伤职工也一次性领取了相关的工伤待遇，如工伤职工旧伤复发需要继续治疗而引起的争议如何受理和处理？
《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定，工伤职工与用人单位解除、终止劳动关系时，用人单位支付的一次性医疗补助金是按统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时年龄之差计算的，故从其立法目的看，一次性医疗补助金是对工伤职工解除、终止劳动关系后至预期寿命期间可能发生旧伤复发需要治疗的一种补助补偿，且工伤职工享受一次性工伤待遇后，其与用人单位的劳动关系和工伤保险关系即已终止，故工伤职工旧伤复发后，再次提请仲裁，诉请原单位支付相关费用，仲裁委员会应以双方不存在劳动关系和工伤保险关系为由不予受理。
七、已参加工伤保险的职工发生工伤后，工伤待遇争议应由参保地还是工伤发生地仲裁委员会受理？
根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十条规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。从便于工伤待遇处理考虑，以参保地仲裁委员会管辖为宜。但如职工未参加工伤保险，工伤职工则可以选择向工伤发生地或者用人单位住所地仲裁委员会申请仲裁。
八、因缴纳社会保险费发生争议，仲裁时效应如何把握？
用人单位与劳动者劳动关系未终止的，双方在劳动关系存续期间产生的缴纳社会保险费争议，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，不受申诉时效限制；双方劳动关系已终止的，劳动关系终止之日为劳动争议发生之日，从劳动关系终止之时起算申诉时效。
劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险费，后开始为劳动者缴纳社会保险费的，如劳动者主张补缴以前的社会保险费，应以用人单位开始为其缴纳社会保险费之日为申诉时效起算点。
九、如用人单位规定，年终在册且参加年终考评的职工才有参与年终奖分配的资格，年终前已离职的劳动者要求支付年终奖发生的争议应如何处理？
《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。奖金属工资范畴，用人单位有权自主确定分配方式，因此，只要上述奖金分配方式，是用人单位规章制度规定，且用人单位奖金分配规章制度具备合法性，就可以作为劳动仲裁机构处理的依据。
十、劳动者与用人单位就高温津贴、夜班津贴发生争议应如何裁决？
高温津贴、夜班津贴属工资范畴，不属于企业福利待遇，仲裁委员会应予受理，并依照国家有关规定处理。
十一、探亲假争议的处理问题。
《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发[1981]36号），适用范围限于国家机关、人民团体、全民所有制企、事业单位，同时授权省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况自行规定集体所有制企、事业单位职工的探亲待遇。省政府《关于贯彻执行<国务院关于职工探亲待遇的规定>实施细则》（苏政发[1981]149号）中又授权各地、市对集体企、事业单位职工探亲待遇根据本地区实际作一些原则规定。
依据上述规定，探亲假仅适用于国家机关、事业单位、社会团体及全民、集体企业。民办非企业单位、外商投资企业、私营企业、股份制企业、有限责任公司等各种类型的非公单位探亲假适用目前无法律依据，对于非公单位探亲假的争议，如用人单位规章制度或双方合同约定职工享受探亲假，则应按规定或约定执行。
在经济体制由计划经济向市场经济转变过程中，企业通过破产等多种形式转换经营机制，优化产业结构，实现资源合理配置和企业优胜劣汰，企业在承受了改革的阵痛后，重新焕发了生机与活力。
企业破产必然涉及多方利益冲突，其中企业与劳动者间因双方劳动权利和义务而发生的纠纷，直接影响企业改制的进程和劳动者的合法权益。正确处理好、解决好劳动争议纠纷，意义重大。
过去计划经济体制时代，我国长期实行单一的公有制结构形式，劳动争议极少发生，即使发生一些争议，也是通过行政手段加以解决。改革开放以后，我国逐步走向市场经济体制时代，劳动关系随之转变为利益化和市场化的劳动关系。过去单一的公有制劳动关系，转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面；过去国家代表企业、企业代表职工，转变为国家、企业、职工成为各自相互独立的权利主体和利益主体；对劳动关系的调节和规范，也转变为以法律手段和市场自行调节。[1]
但是，随着改革的不断深入，一方面政府关于企业改制的有关政策和措施层出不穷，一方面国家关于解决劳动争议纠纷相关规定呈现出不够完善或相对滞后的状况，致使司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在许多困难。
笔者试结合审判实践中的实例，就企业破产中劳动争议案件的相关问题发表浅薄见解。
问题的提出
案例：1970年原告王某在县水泥厂做家属工，1984年12月27日，被批准为县纸品厂（水泥厂下属新办集体企业）正式职工，期间，原告一直在水泥厂厂部做勤杂工，1985年7月20日，原告以身体患有疾病，要求调整工种。在未获同意后，又于8月12日报告要求病退，请求给予照顾，发给一定的生活费。同时，离岗在家休息，工资停发。8月14日水泥厂办公室主任丁某批示：请纸品厂按政策规定提出处理意见报厂部研究批复。1986年3月11日，县纸品厂报告称：王某不符合病退条件，给予一个月工资30元，按自动离职处理。5月21日，丁某批示：“经研究决定，一次性结算付清，共付六个月工资”。但单位未通知原告，原告知道处理意见后，于5月30日报告，六个月工资不要，要求安排适当工作，以维持最低生活水平。此后，单位未给予答复，也未发给任何生活费或救济金。1990年后，原告及其弟弟曾找时任厂长陈某，要求解决工作问题，但未获果。1995年6月，原告已届退休年龄，单位未给予办理退休手续，也未告知王某不予办理。2000年8月10日，县水泥厂经县人民法院裁定宣告破产，8月15日清算组成立。11月原告申请劳动仲裁，要求补办退休手续，补发生活费。县劳动争议仲裁委员会认为已超过仲裁期限，于2000年12月作出不予受理通知。原告于2002年2月向人民法院提讼。
一审法院经审理认为被告自86年5月21日作出处理意见，没有按照法律规定办理相关手续，双方仍然存在固定劳动关系。但1995年6月原告达退休年龄，未享受国家规定的退休待遇，应知道权利被侵害，至2000年11月主张权利，超过诉讼时效，判决驳回诉讼请求。
原告不服上诉至中级法院，二审以事实不清发回重审。
一审法院再次组成合议庭审理了此案，认为：1986年5月21日，原县水泥厂在县纸品厂递呈报告中作出处理意见后，原告不愿接受，但水泥厂既未安排原告从事一定的工作，又未进一步作出处理。采取听之任之的态度，负有疏于管理的责任。作为用人单位在提出处理意见后，没有按照法定程序办理相关手续，由此，可认为双方仍存在固定的劳动关系。1995年6月，原告已满50周岁，符合国家规定的女职工退休年龄，用人单位未给予办理退休手续，原告因此没有享受国家规定的任何退休福利待遇。故原告的权益自此显然受到侵害。然而，原告未在法定的期限内向劳动仲裁机构申请仲裁，至2000年11月申请仲裁，确已超过仲裁申请期限，且无其他正当理由，因此，原告具状提出办理退休手续，补发生活费的诉讼请求，不予支持，判决驳回原告王某的诉讼请求。
原告不服重审判决，再次上诉至中级法院。在二审审理期间，县水泥厂清算组解散。此劳动争议案件的被告已不存在。二审告知原告撤回，另行。
2002年11月，王某以原县水泥厂的主管部门县经贸委为被告，再次提讼。
上述案例几经周折。不论诉讼的结果如何，但此案中的一些问题令人深思：
（一）企业破产过程中，劳动争议中与劳动者相对的一方主体处于变动的状态中，一旦发生变化，案件究竟如何处理。
（二）劳动争议案件提讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，主体发生变化后，原劳动仲裁可否视为已“仲裁前置”而作为主体变化后的案件的条件。
（三） 劳动仲裁 机关发出的不予受理通知因无的期间，是否意味着不受时间的限制可随时提讼。
（四）劳动法规定的仲裁申诉时效制度与民事诉讼时效制度有何异同。
……
问题分析
一、关于诉讼主体
劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。
如果企业已进入清算阶段，则劳动者与清算组可作为争议的主体。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。
如果清算组已解散，在一定情况下原企业的主管部门或开办人可成为被追及民事责任的主体。如劳动部《对〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》（劳部发[1997]285号）规定，企业开办的企业领取《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；企业开办的企业虽然领取《企业法人营业执照》，因其实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到规定数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神，企业因破产、被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门或开办单位作为被诉人参加仲裁活动。[2]
司法实践中一般情况下也是按照这样的规定对劳动争议案件进行审理和作出裁决。但是，司法实践中还存在这样一种情况：企业进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时企业仍存在，但诉讼时企业进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时企业仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。上述问题的存在使得人民法院对于劳动争议案件的处理产生操作上的困难。而理论界目前对此实务问题却未能给予必要关注。
本案中，二审时就出现了被告主体发生变化的问题：即一审时该案被告为清算组，二审期间清算组解散。对于此类问题的处理，一般认为：债权人是否愿意、谁，均由自己决定，人民法院不应干预，因此审判中发现被告不适格，人民法院应要求原告撤诉，原告坚持不撤诉的，裁定驳回。这是当前审判实践中的普遍做法。该案二审也是采取了这种做法：要求原告撤回，然后以企业的主管部门为被告，向法院再次提起了诉讼。可是，一起劳动争议案件因为主体的变化及其他方面的原因（以事实不清发回重审），却使得人民法院就相同的争议事实审理了三次，经过了三次一审、二审。历时不可谓不长。
况且，理论上，这种主体的变化可能不止一次，如一审时原企业存在，二审时进入清算阶段，原告撤回后，重新清算组，进入二审后清算组被解散，原告只能又撤回，重新原企业的主管部门，则原告就必须撤回二次，三次，这还未将发回重审情况算在内。
这种情况的存在，漠视了劳动者的合法权益，浪费了司法资源，与处理劳动争议的基本原则和立法价值取向以及司法实践所追求的效率原则是相违背的。
首先，因为主体的变化，使劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合劳动法关于解决劳动争议的及时性原则，不利于人民法院切实保护劳动者合法权益的价值取向的实现。
《劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”及时正确地处理劳动争议，第一、可以促进劳动关系的协调，维护合法的劳动关系，促进合理的劳动用工制度，激励双方积极性的发挥。第二、劳动者的合法权益能够得到有效维护，企业能够从劳动纠纷的困扰中解脱出来，集中精力抓好生产。第三、可以防止矛盾激化和事态扩大，最大限度地减少争议可能带来的混乱和损失，有利于社会的稳定。第四、可以保障各项改革顺利进行。当前按照社会主义市场经济体制的要求进行的各项重大改革，从不同侧面和不同程度上强化了劳动双方主体的独立利益和自利，加之这种利益关系至今仍然处于不断变革和调整之中，因而劳动争议相应增多，只有及时、依法予以处理，才能更好地维护劳动领域的稳定和社会稳定，推动改革继续深入以及社会经济持续发展。[3]因此，及时有效地解决劳动争议，是处理劳动争议案件首要追求和价值取向。
正是基于上述原因，我国《劳动法》关于劳动争议的解决的期限都规定得较为短暂。如该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。”在法定的期限内一方当事人不又不履行仲裁决的，裁决即发生法律效力，另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。
其次，因为主体的变化，使劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合司法效率的原则。
司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。具体讲，从整个社会利益看，就是“通过司法机关的严格执法和裁判公正从而有效地解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费”；对于法院而言，则是以最小的诉讼成本实现司法公正；对于具体当事人来说，则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷，平息纷争，付出最小的成本实现自身的权利。因此，司法效率的基本要求是充分、合理地运用司法资源，缩短诉讼周期，简化诉讼程序，及时、有效地维护当事人的合法权益。现代司法制度对于效率思想的引进有着积极的意义。一方面，效率标准弥补了传统司法过程中长期适用公正标准的不足之处，另一方面，有利于提高人民法院的审判效率，诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐大大增加了诉讼成本，不仅直接影响到当事人的切身利益，也是对国家司法资源的极大浪费。故提高司法效率，减少诉讼成本，是现代司法应然之举。 “迟来的正义为非正义”。人们诉诸法院是希望获得司法救济，并且希望其权益尽早得到维护。不讲效率的司法不可能是公正的司法，因为它损害了公正赖以存在和发展的物质基础-司法资源。[4]
那么，对于在诉讼过程中，主体发生变化，是否一定要通过原告撤回，然后重新才能解决呢？其实不然。
笔者认为，如果在诉讼期间（不论一审、二审），出现被告由企业法人变为清算法人的主体变化，人民法院应通知原告更换变化后的主体作为被告，在原告更换了被告后，诉讼程序继续进行，对于原告不同意更换的，裁定驳回。理由是：第一、清算法人与企业法人在本质上是同一的。这是基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点，为清算解散企业法人的债权债务成立的清算组织，在性质上应为解散企业法人在清算阶段的法人机关，在具体诉讼活动中，负责代表清算法人参加诉讼。[5]因此，在诉讼期间，清算法人代替企业法人作为被告，法律关系与法律性质并不发生本质的变化。第二、民事 诉讼法为了尊重当事人的诉愿而不规定允许法院更换当事人条款。那么当被告因客观原因发生变化时，主动请求更换符合主体条件的人作为被告，这也是当事人的诉愿，人民法院应当尊重。第三、根据民事诉讼法第五十条、五十一条、五十二条规定，在民事诉讼中当事人享有广泛的诉讼权利，特别是原告享有放弃或者变更诉讼请求等处分权。原告主动申请更换被告，应属于依法享有的具有处分性的诉讼权利。第四、便于当事人诉讼，便于人民法院审理，是贯穿于整个诉讼过程中的普遍适用的原则，人民法院审理中发现被告不符合当事人条件的，应从“两便原则”出发，通知债权人更换被告，符合民事诉讼法立法精神。[6]
如果在诉讼期间发生企业终止，即清算法人也消失了的情形，则应视具体情况而定。（一）如果还在一审期间，法院可通知原告更换主管部门为被告。原告同意更换后，则法院继续审理。法院允许原告更换，是尊重当事人的诉愿和处分权，也是法院尊从两便原则的体现。（二）如果已在二审期间，法院则应告知原告撤回，另行以企业主管部门为被告提讼。如果原告不撤回，法院应驳回。这是因为，企业的主管部门与劳动者之间的争议与企业与劳动者之间的争议已发生了性质上的变化（其理由见下文）。若直接更换主管部门为被告，将使被告丧失上诉的权利，违背了二审终审的法律制度。
二、关于仲裁前置
《劳动法》和《民事诉讼法》规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序。就企业破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，原告重新，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序。比如上述案例中，劳动者以清算组为被仲裁对象，申请劳动仲裁，仲裁机关作出不予受理通知后，劳动者向法院。在审理期间，清算组解散，原告撤回，重新企业主管部门，那么，劳动者是否应重新以企业主管部门为仲裁对象，再次向仲裁机关申请仲裁，待仲裁委员会作出裁定、决定或通知后，方能向人民法院？或者，就将原仲裁裁决算作劳动者企业主管部门的前置条件？
笔者认为，不管主体发生何种变化，均无需再次进行劳动争议仲裁。理由是：
（一）仲裁机关以劳动者与企业为主体作出仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为如前所述，企业解散后其法人资格并未消灭，企业法人解散至终止前，在性质上应为清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，两者系同一人格。只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[7]而且，劳动者与原企业发生的劳动争议的事实依然如故，并未因清算组的产生而有所变化，再行仲裁根本没有必要。故无论劳动者以原企业或清算组为仲裁对象或诉讼被告，从本质上说是一样的。这也是企业破产后，经原告申请法院可直接将清算法人变更为被告的理由。
（二）如果清算组解散后，劳动者以原企业主管部门为被告提讼，严格意义上讲，已不属于劳动争议案件，无需以仲裁为前置条件。首先，主管部门不是劳动法所规定的用人单位。用人单位只能是原企业。劳动争议的主体也只是劳动者与原企业。故清算组解散后，企业法人终止，劳动争议的一方主体业已消灭，无法提起劳动争议仲裁。仲裁前置已不可能。其次，根据企业法人制度理论，企业法人一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任。在企业法人解散的情况下，原则上应由解散企业法人独立承担民事责任。这当然包括劳动争议纠纷中应当由其承担的民事责任。第三、主管部门如果作为解散企业法人的清算义务人，在企业法人解散时负有的基本民事责任为清算责任，即对解散企业法人的债权债务进行清算的责任。只有在以下几种情况下才能追及到作为清算义务人的主管部门的民事责任：1、基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。2、作为清算义务人对解散企业法人未了的债务承诺承担责任。3、基于投资不足产生的民事责任。[8]可见，主管部门承担的责任，并非是侵害劳动者合法权益应当承担的责任。劳动争议中应当由原企业承担的责任，如果追及到企业主管部门，只能在上述情况存在时，才能由主管部门在一定范围内承担相应的责任。
综上所述，劳动者与原企业发生劳动争议，在企业终止后，劳动者因原企业侵害其合法权益应负的民事责任，如果追及到主管部门，已不属于严格意义上的劳动争议纠纷，而应当作为一般的损害赔偿纠纷处理。故无需进行劳动仲裁便可以直接主管部门。
三、关于期限
《劳动法》规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。这里明确了劳动争议案件当事人向人民法院必须以仲裁前置为条件及的期间。
实践中仲裁机构往往因某种事由对劳动争议纠纷不予受理或因某种原因逾期不作出仲裁。如法院以此为由也不予受理，将会形成当事人特别是劳动者告状无门，其合法权益无以保障的情况。这与劳动法的立法宗旨和法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。为了充分保障当事人的权利，最高人民法院及时作出司法解释，对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决，当事人均可以向人民法院。这实际上是对劳动法规的完善和补充，满足了劳动关系双方寻求司法保护的需要，也体现了仲裁前置为条件的法律要求，确保了司法统一。
然而现行法律法规以及最高法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，对不服仲裁机构作出的不予受理通知书，当事人行使诉权的期间，均没有明确规定。当事人在收到不予受理通知后，在多少期间内可以向法院，不得而知。没有规定是否意味着在任何时候？抑或在十五日内？在二年内？在二十年内？
上述案例就存在这样的问题。原告在收到仲裁机关不予受理通知书一年多，才向人民法院，法院应否受理，就存有三种不同的意见：
第一种观点认为人民法院应不予受理。理由是劳动仲裁委员会所作的不予受理通知书，等同于仲裁裁决书，应当适用《劳动法》第八十三条规定的期间。本案原告在接到仲裁裁决十五天后，才向法院提讼，已超过法定的期间，故应当不予受理。
第二种观点认为人民法院应当受理。理由是劳动仲裁委员会作出的不予受理通知书，不同于仲裁裁决书。仲裁裁决书是对劳动争议的实体处理，但不予受理通知书是劳动仲裁委员会以某种事由作出的，仅仅是作形式上的审查，未进行实体处理，两者之间有着本质区别，法院在法无明文规定的情况下，应当受理此案。
第三种观点认为在法无明文规定的情况下，应以《民法通则》规定的二年的诉讼时效来弥补，看其行使权利是否在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出，未过二年则应予受理。
笔者认为上述三种观点均值得商榷。第一种观点存在明显的法律缺陷。由于劳动法没有对不服不予受理的通知作出期间的规定，劳动仲裁委员会在作出的不予受理通知中，无法交待当事人在什么期间内行使诉权，当事人实际上处于一种不知情的状况。如果法院以超过十五日为由而不予受理，当事人的权益将受到严重的损害，违背了法律的根本宗旨。第二种观点存在明显的法律漏洞。如果当事人在接到不予受理通知后，无限期保留行使自己的诉权，将会使诉讼法中的期间变得毫无意义，而且使法律上关于程序规定的价值丧失，直接影响实体审理。第三种观点更不可取。因为这种观点混同了程序法中期间与实体法中诉讼时效期间的概念，前者服务于程序，后者服务于实体，二者不可相互替代相互弥补不足。
综上，笔者认为法律必须明确规定对不服不予受理通知的期间。由于不予受理通知是形式上的审查，也是程序上的审查，类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。所以相对于仲裁裁决期间，笔者建议，立法上对不服仲裁机构作出的不予受理通知的期间，可规定为十日，即在接到不予受理通知书后十日内向人民法院。有了明确规定后，劳动仲裁委员会就可在不予受理通知书中明确交待诉权，当事人可在规定的期间，既有利于保护当事人的合法权益和提高解决争议的效率，也能做到有法可依，不致造成混乱。
就本案而言，在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，只要符合民诉法第一百零八条规定，法院就应当受理此案，以切实保护当事人的诉权。
四、关于时效
依据《劳动法》的规定，劳动争议仲裁申诉时效为六十日。依据民法通则的规定，一般诉讼时效期间为二年。当前人民法院审理劳动争议所涉及的时效期间，是适用劳动法规定的六十日，还是适用《民法通则》一般诉讼时效的二年？即劳动争议案件当事人申诉期间超过劳动争议仲裁申诉时效，但未超过民事诉讼一般诉讼时效，当事人的权利是否仍受民法通则的保护？对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已经作出明确规定，该解释第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”
可见，劳动争议仲裁申诉时效作为一项时效制度，与《民法通则》规定的诉讼时效制度相比，有其共同点：一、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效都属于丧失时效，即当事人在一定期间内不主张权利就丧失民事权利保护的一种法律制度。二、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效在时效的开始上相同，即都是从权利人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算。[9]对于“争议发生之日”作何理解，理论界存在不同观点，概括起来大致有三种：1、劳动争议发生之日是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日。3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生争议，并有一方向对方明确提出解决争议之日。[10]笔者同意第一种意见。首先，根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第八十五条的规定：“劳动争议发生之日”是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。其次，劳动者作为劳动关系的一方当事人，十分清楚其权利和义务，也最关心自己所应享有的权利。当其知道或应当知道自己的权利受到侵害时，应该在法律规定的期间积极主张权利。如果怠于行使，超过法律规定的仲裁申诉时效和期限，法律将不再保护其实体胜诉权，这是劳动法追求的及时调节、稳定劳动关系，促使劳动关系及时有效解决的价值取向决定的。同时，第二种观点不利于切实保护劳动者合法权益，因为用人单位相对于劳动者处于强势地位，其对劳动者的劳动权利和义务的处分，可能从利于本单位的角度出发，而致劳动者利益以损害。第三种观点则有可能使劳动争议纠纷一直存在于争议发生后的较长一段时间。劳动关系当事人在发生争议后，经过几年、十几年、几十年时间再提出解决争议的要求，既不符合劳动关系及时解决的原则，而且由于企业的发展变化（如分立、合并、租赁、破产）、人员变动等情况的发生，事过境迁，使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认均成为困难，不利于劳动争议的解决。
但是，劳动争议仲裁申诉时效作为一项独立的时效制度，又有其自身的特点：一、劳动争议仲裁申诉时效是一种短期时效，其目的是促使权利人尽快主张权利，稳定劳动关系。二、劳动争议仲裁申诉时效中止有其自身的特点。引起劳动争议申诉时效中止的事由有两种：1、为企业劳动争议调解委员会调解期间，这一期间最长不超过三十日。超过三十日，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。2、为劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间。从申请至受理的期间应视为时效中止。三、劳动法对于劳动争议仲裁申诉时效的[！]中断、延长没有规定。[11]时效中断属于时效制度中的一项重要内容。依据民法原则，时效的中断，是指在时效期限内因法定事由的发生，致使已经进行的时效期限全部归于无效，法定事由消除后，时效重新起算。但劳动法对劳动争议仲裁申诉时效中断没有做出任何规定。是否为立法者的疏漏？有人就认为，劳动法没有规定，应当适用民法的一般规定，即民法通则有关时效中断的规定也适用于劳动法中关于劳动争议仲裁申诉时效的规定。这样的理解显然是错误的。理由很简单：1、劳动仲裁申诉时效与诉讼时效不是一回事。2、立法者之所以未设立仲裁申诉的时效中断，其目的就是为了促使劳动者及时提请仲裁，而避免因与用人单位发生争议，找该单位或主管部门不放，却放弃寻求仲裁、诉讼程序去保护自己的合法权益的现象。
但是，笔者认为劳动法可以没有仲裁申诉时效中断的规定，却不能没有关于仲裁申诉时效延长的规定。当事人因不可抗力或者其他正当理由在法律规定的仲裁申诉期间无法行使申请仲裁的权利，劳动法应该给予适当延长，否则将不利于保护劳动者的合法权益。实际上，在劳动法颁布之前，国务院1993年7月6日的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”这后一条款就是关于仲裁申诉时效延长的规定。对于这一条款在劳动法颁布后能否继续适用，劳动部下发的《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》中对劳动争议仲裁申请时效问题规定：“劳动法第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定，《条例》第二十三条第二款当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理的规定是对特殊情况的规定，应当继续执行。”[12]因此，对于一般申请仲裁时效的规定，应当适用六十日的规定。而特殊情况下，可不受六十日的限制。
那么，在当事人因不可抗力或其他正当理由而延长的情况下，最长仲裁申诉时效又是多长？劳动法也没有明确规定。笔者认为，从维护劳动关系的稳定性，保护劳资双方合法权益出发，法律应对劳动争议最长仲裁申诉时效予以明确。基于劳动关系的群体性及相似性的特点，为防止造成纠纷的连锁性，对最长仲裁申诉时效应规定得较短，可以一年最长仲裁申诉时效为宜。但由于法律没有明确规定，为避免造成适用法律上的混乱，目前，对于最长仲裁申诉时效，可参照适用民事纠纷案件最长诉讼时效二十年的规定，虽然十分的不合理，也仅为权宜之计。
关键词 执行中止 民事 程序
作者简介：陆丽，河南警察学院，讲师，研究方向：警察法。
正常情况下，执行员依照法定程序，根据生效法律文书确定的内容执行完毕，执行就宣告结束。但在司法实践中，往往遇到使执行程序暂时不能进行的情况，为了避免案件久拖不结，减少案累，法律规定了执行中止。由此可见，中止执行是暂时停止程序的执行，而不是程序结束。因此，执行中止前所进行的执行活动，在中止执行后仍然具有效力。这里不难看出，执行中止的规定，一方面尽可能保护了当事人的利益。另一方面，案件因无法执行而中止，可以减轻积案压力，使法院腾出手来，办理其他可以执行的案件；也可以避免双方当事人的徒劳奔波，减少人力、财力、物力的浪费。因此，依法用好执行中止的规定，是有其重要的实践意义。
司法实践中，由于法律对执行中止的规定比较宽泛，理论界对执行中止的讨论也相对较少，造成对执行中止条件在认识上的不一致，程序上的不规范。有些执行人员，把执行中止作为久拖不执案件的避风港，滥用执行中止，影响了执行案件的质量和效率，影响了司法公正，损害了当事人的利益，这种现象是与执行中止的立法原意相悖的。因此，正确的理解执行中止的条件，严格规范适用执行中止的程序，是非常必要的。
一、“特殊情况”下的执行中止
什么特殊情况能够导致执行中止呢？我国《民事诉讼法》第二百五十六条规定了中止执行的情况，共分为四种情形。下面，笔者就这种四情形分别予以阐述。
（一）申请人表示可以延期执行的
无论是申请执行的案件，还是移交执行的案件，权利人都可以向人民法院申请定期或不定期的延期执行。定期延期执行，以定期为限，期限届满，人民法院可以依职权恢复执行也可以根据权利人的申请执行。不定期的延期执行，人民法院可以根据权利人的请求随时恢复执行。但是，申请人表示可以延期执行的，不得损害社会公共利益。
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的
实践中有两种情况，其一，异议所指向的标的系执行依据所指定交付的特定物，案外人提出异议实际上是对法律文书实体处理的正确性提出了异议，如果理由成立，则据以的法律文书就可能是错误的，因此应当中止执行。如果法律文书是法院的判决、裁定、调解书，应按照审判监督程序处理；如果法律文书是仲裁机关、公证机关或其他行政机关作出的，人民法院裁定不予执行。其二，异议所指向的标的不是执行依据所指定交付的特定物，则该异议不涉及法律文书的正确与否，只是就应否对该标的物的执行有不同看法，如案外人主张对执行标的享有所有权或其他物权，理由成立，应裁定中止执行。并且，中止执行的财产范围应仅限于案外人依规定提出异议的部分。对被执行人的其他财产，不应中止执行。
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的
在执行过程中，如果权利人死亡，其继承人有权继承实体权利，并作为申请人参加诉讼，在继承人没有确定之前，人民法院应当中止执行，待继承人确定后恢复执行。如果被执行人死亡，有遗产可供执行的，应执行遗产，如果没有遗产或者遗产不足以清偿债务，被执行人的继承人应当承担实体义务，并作为被执行人参加执行，在义务承担人确定之前，人民法院应当中止执行，待义务承担人确定之后恢复执行。但是，在民事实体权利和义务不可承受的案件中，如果权利人死亡，应终结执行；如果被执行人死亡，有遗产的，执行遗产，没有遗产或遗产不足以清偿务的，应终结执行。
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的
按照有关法律规定，法人或其他组织终止，其原有的权利义务应由新的法人或其他组织承受，保持原有的法律效力。执行中遇有法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，人民法院应当中止执行，待权利义务承受人确定后恢复执行。在我国，法人或其他组织终止的形式一般存在如下几种：因合并而终止，其权利和义务由合并后的法人或其他组织承受；因分立而终止，其权利和义务由分立后的法人或其他组织分别承受；因解散、撤销而终止，其权利和义务由法律规定的组织承受；因宣告破产而终止，以该法人所有的资产偿还债务，资不抵债的，不再清偿。
二、“其他情况”下的执行中止
一是人民法院已经受理的被执行人为债务的破产申请的。人民法院受理破产申请以后，债务人的一切活动都必须暂时停止，所以对债务人的民事执行程序、财产保全程序也应中止。
二是被执行人确无财产可供执行的。被执行人无财产可供执行，自然无法实现民事执行的目的，理应中止执行，待被执行人有财产可供执行时恢复执行。如何把握“确无财产可供执行”呢？根据司法解释，我们认为，在对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕，债务仍未能得到清偿的，就认定为确无财产可供执行。为谨慎起见，实践中可要求申请人提供被执行人的财产线索，要求被执行人申报财产，组织当事人双方听证，执行员也可以依职权进行查证，如果仍无法查到可供执行财产的，裁定中止执行。
三是执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议的标的物，需要等待案件审理完毕确定权属的。民事执行的标的物，一般应是被执行人的财产，如果执行的标的物是权属待定的财产，应当中止执行，待该标的物权属确定以后，再恢复执行。 四是一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的。《仲裁法》第六十四条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被驳回的，人民法院应当裁决恢复执行。”
五是仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。仲裁裁决的被执行人依据《民事诉讼法》第二百三十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求的，人民法院应当组成合议庭审查核实，如果查明该仲裁裁决确实存在该法律条款规定的六种情形，应当裁定不予执行。如果一时无法查明情况，被执行人提供适当担保的，可以裁定中止执行。
三、“特殊情况”的特殊中止
实践中经常遇到的下列几种情形，也应当属于执行中止的“特殊情况”。
一是按照审判监督程序决定再审的案件。按照审判监督程序提起再审就是发现原生效法律文书确有错误，经过再审，撤销、变更可能性很大，使对该法律文书的执行成为不必要，这时，应该暂时中止执行。但如果是追索医疗费用、抚恤金、劳动报酬、赡养费、扶养费、抚育费等案件，可以不中止执行。
二是被执行人可供执行的财产是唯一的，经过拍卖、变卖，长期无法变现，申请人又明确表示不愿意接受抵债的，应当中止执行，等待申请人提供出被执行人可供执行的其他财产或愿意以物抵债时再恢复执行。
四是被执行人因自然灾害、意外事件等不可抗力的影响不能履行债务的，可以中止执行，在不可抗力因素消失后，恢复执行。
五是执行依据中有关事项不明。主要是指判决文书中的个别地方表述不清，无法执行的情况。比如判决了金钱给付的数额，没有写明履行的期限；判决给付违约金，没有写明违约金的数额或计算方式等情况。如果没有补充裁定来纠正原执行依据的失误，就无法据以进行执行程序，因此应裁定中止执行，待原判机构补充裁定后恢复执行。
六是最高人民法院指令中止执行的。最高人民法院为配合党中央、国务院的重大举措，防范金融风险，保持社会稳定，指令全国法院对某一类案件中止审理、中止执行，如一九九八年十二月四日最高人民法院《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票非法股票交易经济纠纷案件的通知》等，全国各级法院都应当遵照执行。
关键词：工伤；劳动法；解决纠纷
我国劳动法规定劳动争议可以协商解决，工伤属于劳动争议，认定此种协议的效力还需依据法律规定，具体情况，具体分析，对号入座，不可一概而论。此外，协商和解并非处理劳动争议问题的唯一途径，和解之后再诉讼和解的价值就会降低，诉讼成本会增大，不利于构建和谐劳动关系，此种情况下调解结案也是一种更好的方法。
在中国裁判文书网上检索到裁判文书，检索关键词为“工伤私了”，裁判审级有一审、二审，案件的性质为劳动争议，争议双方为劳动者和用人单位。摘取了其中具有代表性的文书进行了针对典型案例的裁判文书进行归纳整理，对于其效力如何认定，应分别从劳动者和用人单位两方面进行分析
从劳动者的角度看，主要有以下两点：
其一，劳动标准是指对劳动领域的重复性事物、概念和行为进行规范并作出的统一规定，作为共同遵守的准则和依据。用人单位违返强制性规定，未为其缴纳包括工伤保险，致使劳动者的权利受到了侵害，发生工伤保险事故后，用人单位不去履行自己的义务，逃避责任，不按照规定上报工伤事故，不做工伤认定，只想私了协议的情况下。依据《劳动法》第57条用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。《安全生产法》第 70 条规定：单位负责人接到事故报告后应当按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或延不报。《企业职工工伤伤亡事故报告和处理规定》第 6 条规定：企业负责人接事故报告，应当报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人民检察院、工会。《工伤认定办法》第 3 条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。以上规定都属于强制性规定，用人单位不上报工伤的行为违反了法律行政法规为强制性规定，协议因其违反强制性规定而无效。工伤保险待遇作为国家劳动标准，其具有普遍的约束力和强制性。劳动者依法申请工伤认定，伤残等级鉴定，可以依据对用人单位进行索赔，维护自己的权利，挽回自己的损失。用人单位不上报工伤事故一方面是为了逃避单位生产事故责任，故而大事化小，小事化了；另一方面是用人单位不愿意走工伤保险程序，只支付少数的赔偿金，以减少用工必要支出，节省生产运营成本，谋取自己的单方面利益而忽视法律所赋予劳动者的权利和用人单位的义务。
其二，工伤事故发生后，用人单位履行了一部分义务，积极的赔偿劳动者，作出工伤认定，但是在工伤认定结果和伤残鉴定结果没有做出之前就和劳动者签订了赔偿协议，只愿意支付低于法定赔偿标准的赔偿金，“早日甩掉包袱”草率的与劳动者签订工伤赔偿和解协议，一次性赔偿劳动者的损失。此种情况下，劳动者在得知工伤认定结果，知道自己的权利受到侵害之后，有权请求人民法院判处用人单位按照法定标准赔偿，劳动者提讼实际上是一种劳动者单方面撤销“工伤私了”协议的行为，间接否认了协议的有效性。劳动者亦可直接请求人民法院确认“工伤私了”协议无效，工伤赔偿和解协议不同于一般的民事协议，协议的双方是劳动者和用人单位，基于劳动法的性质，劳动法是财产关系和人身关系的总和，劳动法与民法之间是特别法与一般法之间的关系。用人单位与劳动者之间有着支配关系，平等性与不平等性兼具，劳动者劳动者从实质上处于弱势群体，在劳动关系中处于不利地位，所以工伤赔偿和解协议需符合劳动法的原则和精神，受劳动法律的调整，劳动法以保护劳动权为本位，首先是指劳动法调整劳动关系的出发点是保障劳动者的劳动权利。
因为劳动者在受到工伤之后不能完全的知道自己享有哪些权利，用人单位有哪些义务，一些用人单位利用工伤的劳动者经济能力不足，缺少治疗费用的情况，长久的雇佣关系使得劳动者在用人单位的管理控制之下，逼迫劳动者签订明显低于工伤待遇标准或是排除劳动者权利的协议，多数协议的内容协议的内容是显失公平的，违反了劳动法的规定，劳动者提起仲裁或者诉讼，审查协议的效力都是一个焦点问题。《民法通则》第五十九条：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（二）显失公平的；《合同法》第五十四条第一款第（二）项同时也规定了在订立合同时显失公平的，合同一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效”的规定申请撤销。工伤私了协议在被撤销之前对劳动者和用人单位双方有一定的约束力，享有撤销权的一方行使撤销权，协议失去效力。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工作报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
从用人单位上诉的角度来看，用人单位在发生工伤事故之后，没有按照规定上报工伤事故，没有做出工伤认定，请求人民法院支持工伤和解协议的效力，对于违反了法律强制性规定的事实装聋作哑，这样的协议不仅侵犯了劳动者的合法权益，而且违反了法律行政法规的强制性规定，理所当然不能受到支持，协议无效。部分用人单位遵纪守法，缴纳工伤保险，按规定上报工伤事故，为劳动者申请工伤认定，事后积极赔偿，没有通过诉讼或者仲裁的方式解决争议，减轻了诉讼成本，节省了时间，且和解协议内容合法，双方意思表示真实，没有违反法律行政法规的强制性规定。此外，用人单位上诉多发生在仲裁或者一审法院判决支持劳动者索要赔偿的诉讼请求，过多的赔偿金额不仅仅致使劳动者与用人单位之间的关系僵硬，不利于劳动者的再次求职，而且不利于用人单位继续发展。诚如一句名言：“不能通过打击发工资的人来解救领工资的人。”大量的不计成本的诉讼不利于和谐劳动关系的建立。
劳动法有着双重的性质，既有公法发面的性质，又有着私法方面的性质，用人单位与劳动者协商解决工伤问题正是体现劳动法私法性。《劳动法》第72条以及《劳动调解仲裁法》第4条都允许发生劳动争议后，劳动者与用人单位可以协商解决。协商解决是合法的，而私法注重意思自治，要求双方真实的表达自己的内心意思，因此私了协议必须合理有效。为了更加有序的构建和谐劳动关系，用工单位应该遵守法律法规，保障劳动者的权益，降低工伤事故的发生率，出现工伤事故积极上报，双方协商解决，但和解协议公平合理为前提。协议有效的范围就限制在没有违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，才会认定为有效。劳动者一方积极维护自己的权利，可以和解，作为弱势一方，也可以积极求助于调解组织，第三方应该扮演好自己的角色，接到此类争议先调解。《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商解决的，协商不成或者达成和解协议后不履行的可以向调解组织申请调解。鼓励双方调解，调解有利于雇佣双方关系融洽。
参考文献：
[1] 吴迪，劳动标准在工伤私了协议中的适用，中国劳动保障报
[2] 王全兴，《劳动法》第三版，法律出版社
案情：
1998年9月1日王某与中煤五公司某处签订了为期两年的劳动合同，即2000年9月30日合同到期，王某随后被安排在掘进岗位工作。1999年12月9日王某的哥哥出工伤，单位便安排王某专门负责其哥哥的护理工作，每月发给工资678元，一直持续到2001年4月。2001年5月，单位以王某的劳动合同已到期为由，在未书面通知王某终止劳动合同的情况下，停发了王某的工资，但每月支付王某的哥哥护理费350元，王某前去询问，单位称他的工资已经和他哥哥的工资做在一起了，王某便将这350元护理费当作了单位给自己发的工资，然后继续负责哥哥的护理工作。
2003年10月30日，王某以单位应该每月为其发678元工资为由向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原单位支付其拖欠的工资和经济赔偿金，徐州市劳动争议仲裁委员会指定九里区劳动争议仲裁委员会处理此案，2003年12月18日九里区仲裁委以王某的申请无证据证实为由，驳回了王某的仲裁申请。王某不服，遂于2003年12月29日将原单位中煤五公司某处告上法庭，要求法院撤销仲裁裁决书，责令被告补发拖欠的工资9600元，支付经济赔偿金2400元。
审判
庭审中被告辩称，原被告之间的劳动合同已经于2000年9月30日到期，由于工作疏忽合同到期后又给原告多发了几个月工资，劳资科发现后口头通知了原告，并于2001年5月停发了原告的工资，单位发给王某哥哥的350元是其护理费，不是王某的工资。另外，被告认为原告的主张已超过诉讼时效，故请求法院驳回其诉讼请求。
徐州市九里区法院审理后认为，原告王某在劳动合同期满后继续按被告的要求从事护理工作，双方已经形成事实上的劳动关系，被告应按照双方约定支付给原告劳动报酬，且原告的诉讼请求也没有超过诉讼时效，因此法院于2004年3月24日判决被告中煤五公司某处一次性补发原告王某劳动报酬9600元，驳回原告的其它诉讼请求。
评析
本案中原被告争议主要有两点：一是原被告双方是否存在劳动关系。原告在与被告劳动关系存续期间被安排去护理其哥哥，劳动合同期满后，原告仍按被告的安排从事护理工作，而被告也继续为原告发工资，因此双方已经形成了事实上的劳动关系，被告口头通知原告解除劳动合同并停发其工资的做法侵害了原告的合法权益，因此判决被告按约定补发原告工资是正确的。二是原告的主张是否超过诉讼时效。2001年5月被告停发原告的工资，但没有书面通知原告，使原告误认为自己的工资与哥哥的工资做到了一起，符合一般常理，直到2003年12月18日收到仲裁裁决书后原告才知道其权益受到侵害，因此原告于2003年12月29日起诉并没有超过诉讼时效。
