时间：2022-02-03 06:56:05
【关键词】公平；正义；刑事辩护律师
长期以来，人们对于刑事辩护律师的认识存在着误区，认为刑事辩护律师是为一己私利而不顾及社会公平和正义，甚至于谴责刑事辩护律师。本文通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围以及如何维护社会公平和正义。
一、关于社会公平和正义
社会公平和正义，作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标，长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为，正义不仅是一条道德原则，也是一条政治原则、法律原则。他说：“我们在建立我们的国家时，曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则，就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中道的权衡。”[2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值，而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性，但他主张正义在于权利，而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由，而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。
无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点，文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。
刑事辩护律师不同于法官，法官被看作是“法律和正义的化身”，也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同，法官不能只站在被控方的立场上，而要站在控辩双方之中间，在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4]法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标，为了符合程序正义的要求，法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制；为了符合刑事实体正义的要求，法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此，法官作为公正的裁判者，他所维护的是“完整的正义”。
而辩护律师则不同，他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益，为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官，在正义的实现过程中，扮演的角色明显不同：前者是部分正义的维护者，后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”，即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权，进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以，刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈，而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。
二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义
在刑事诉讼中，法官、检察官是国家公权力的行使者，都有国家做坚强的后盾，他们的职权是公权利赋予的；但律师的权利是委托人给予的，律师的权利基于当事人辩护权的让渡，相当微弱，属于私权利。由于公私权力量对比之悬殊，使得控、辩、审三角形结构失衡，而为了保持三角形结构的稳定，对弱势一方给予力量补给是行之有效的方法，辩护律师的作用正是基于此。刑事诉讼要求由一个中立而无偏袒的法官在控辩双方之间解决争端并制作权威的裁判，这是程序公正的标志。程序公正正是维护社会公平和正义的形式要求。程序公正要求诉讼职能的区分，而诉讼职能的区分除了要求控辩职能分离以外，控诉与辩护职能还必须保持相对的平衡。事实上，控辩作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能，从整个刑事诉讼过程来看，检察官在参与诉讼的能力方面要比被控人强得多。因为检察官作为国家利益的代表，可利用国家提供的诉讼资源，以国家名义行使刑事追诉权，旨在履行法律所赋予的职责和权力；而被控人一般不精通法律，又往往被限制了人身自由。刑事诉讼充其量不过是国家和个人的较量，律师作为辩护人的介入使这场较量更具平衡性。被告人与控诉方相比是一个弱者，律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实，使辩护职能大大增强，这本身就体现了正义的要求。
刑事辩护律师的职责就是依法维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。表现在刑事诉讼中，就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护，在任何刑事辩护当中都是如此，无一例外。根据我国《宪法》和相关法律的规定，刑事案件的嫌疑人和被告人，有获得辩护的权利，这种辩护是指他本人或者他所委托的律师依据事实和法律，向法院指出能够证明被告人无罪或罪轻的事实和情节，辩护律师所行使的辩护权只是一种申请权和建议权，也就是向法院提出从轻、减轻或无罪的意见。正如吴革律师所言，律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。当公民个人的权利受到侵害的时候，公民可以用律师这把自卫之剑保护自己的合法权益。在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障，而其中每一项权利的范围又不断扩大，被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场，是为了增强被告人的防御能力，扩大其防御机会，以适当平衡双方所固有的不平等地位，而这又恰恰维护了社会公平，使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力，既有助于增强公民个人对司法公正的信任感，又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益，在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。
三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义
众所周知，任何一个社会中的普通公民，都要遵守社会公德，维护社会公平和正义正是社会公德的要求，律师作为普通公民也不例外。但是，一个成熟的民主法制社会，对于律师以及其他特殊职业提出了更高的要求。如对于牧师，要求其对教徒的忏悔保守秘密；对于医生，要求其不得公开病人的隐私；同样，对于律师，我国现行《律师法》第33条规定：“律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密，当事人的商业秘密和当事人的隐私”。如果律师出卖委托人的利益，作出了不利于委托人的举动，他或许在个案中帮助公安检察机关维护了治安，但是还有什么人敢对他信任呢？这种做法甚至会破坏整个律师职业在公众中的公信力。辩护律师维护社会的公平和正义又从何谈起呢?所以，辩护律师必须基于特定的职业要求以不同于普通大众的方式来维护社会公平和正义。
首先，刑事辩护律师与法官、检察官一样同属法律职业共同体，三者应当拥有共同的职业道德价值取向。法律职业是指以法官、检察官、与律师为代表的受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能与法律理论的人所组成的自治性共同体[5]。在这一共同体中，律师肩负着与法官、检察官相同的使命———“保障人权、实现社会正义”。所以，辩护律师必须在一定程度上履行其“法律人”的职业道德———如对最大多数人的公平、正义的维护。从这个层面上看，律师的职业道德是符合一般社会道德标准的，只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。
其次，辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务，基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑，而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出，律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中，律师的服务对象只能是被告人，而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家，从量上看，辩护律师仅代表了一小部分人的利益，似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而，事实并非如此，每一个人都有可能成为被告人，此时，辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言，其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说，民众要求的往往是发现真相，并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执著于法律的形式理性，而不能绝对地追求实质真实，其所信奉的是“正义先于真实”，只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下，只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说，辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维，而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事，便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的，所以才需要法律评价，需要法院判决。国家之所以设立律师制度，正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正，也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以，律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责，恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。
2003年轰动全国的黑社会头目刘涌案件中，由于一些人对辩护律师的认识存在误区，不能正视辩护律师的职责，导致当时一部分人利用互联网等媒介公开诋毁田文昌律师，甚至有人指责辩护律师是图私利专为“坏人”说话的工具，影响极其恶劣。在建设社会主义法治国家的今天，依法治国不能只是口号，要真正实现则需要全社会每个人的努力。只有每个社会成员正视辩护律师的职责，正视辩护律师如何维护社会公平和正义，才能使辩护律师在执业中不受舆论压力的影响，尽职尽责，以其特定的方式更好地维护社会公平和正义。
【参考文献】
[1]北京大学哲学系外国哲学史教研室译．古希腊罗马哲学[M]．北京：三联书店，1957．
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[4]陈瑞华．辩护律师在刑事诉讼中的地位[J]．中国律师，1996，（7）．
关键词：刑事诉讼；有效辩护；辩护权
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）01-0123-02
刑事诉讼讲究控辩平等对抗，在刑事控诉以国家公诉为主的背景下，控辩双方法律地位、诉讼能力均处于天然失衡状态，由此，辩护权在维护实质公平正义上具有举足轻重的作用。辩护，辩为手段，护为目的，它不仅仅指刑事被追诉人享有辩护权，在现代法律公平正义精神的指导下，辩护不应是形式的，它应该是实质的，也就是追求效果的辩护，即所谓有效辩护。
2012年我国对刑事诉讼法进行了修正，新刑事诉讼法从多个方面完善了辩护制度，从法律上保障刑事被追诉人有权获得辩护，但实践中辩护还仅仅停留在保障刑事被追诉人享有辩护权这一层次，更高层次的要求即辩护取得实际效果难以实现。
一、有效辩护的概念
关于有效辩护的概念，理论界具有代表性的观点有四种：第一种观点以刑事诉讼的时空为线索，认为有效辩护基本内容包括刑事被追诉人既可自行辩护，也可聘请律师辩护，必要时国家还应当提供免费律师辩护；在诉讼任何阶段被追诉人都可以行使辩护权；法律应赋予被追诉人最大范围限度内的诉讼权利；对被追诉人及其辩护人的辩护意见，审判机关应当采纳，不采纳应当书面说明理由。第二种观点以刑诉主体为线索，认为有效辩护应当包括刑事被追诉人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；法律应当允许其在审前、审判以及执行阶段聘请能够履行辩护义务的辩护人为其辩护；国家应当设立完善的法律援助制度保障被追诉人辩护权。第三种观点从动态的角度出发认为有效辩护包括形式辩护与实质辩护两部分，形式辩护要求被追诉人的辩护权充分并完整，辩护律师合格且有能力，自我辩护受到充分重视。实质辩护则从更深层次提出要求即构建理性的诉讼结构、营建宽松的诉讼环境以及完善有效辩护保障机制。第四种观点认为有效辩护突出的是辩护的目的和效果如何实现有效性。有效辩护指刑事被追诉人及其辩护律师在实体上对是否构成犯罪及是否应当承担刑事责任提出辩护意见或在程序上对侦查、检察、审判机关在诉讼过程中存在的违法行为提出异议，最终主张被办案机关接受并获得有利结果。
以上观点可以看出我国辩护理论经历了由获得律师帮助的权利到获得律师有效帮助的权利的演进过程。相比而言，笔者更加赞成第四种观点对有效辩护的概念的定义，即有效辩护更多强调刑事被追诉人及其辩护律师提出的辩护意见（包括对案件实体部分的意见以及程序部分的异议）能够被办案机关接受并获得有利结果，对办案机关产生实质性影响，而不仅仅流于形式上的辩护。
二、2012年刑事诉讼法修正案在保障辩护有效性上做的努力
1996年修正的刑事诉讼法在我国初步建立了较系统的辩护制度，其后通过司法解释以及《律师法》逐步完善，总体而言，辩护原则是我国刑诉法的基本原则之一，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，具体包括自行辩护权、委托辩护人的权利，法院告知其辩护权之义务，获得法律援助的权利，辩护人的会见权、取证权、阅卷权，审判中法庭上的陈述权、质证权、获得翻译的权利以及上诉权。
2012年我国对刑事诉讼法进行第二次修正，此次修正从我国国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼辩护制度的完善，在协调处理惩罚犯罪、保障人权与有效辩护之间的关系方面做出重大努力：
首先，为保障律师执业权利，改善律师的辩护环境，切实解决司法实践中律师辩护长期存在的“会见难、阅卷难、取证难”等问题：第一，明确了律师在侦查阶段的辩护人身份。新法实施之前，侦查阶段律师的辩护人身份不被承认，此次将侦查阶段的律师定位为辩护人，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了障碍。第二，简化会见手续，保障会见权。除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见且不被监听。第三，强化阅卷权。自审查始，律师即可以查阅、摘抄、复制案卷材料，将律师全面接触案件材料的时间提前，保证辩护人能充分、及时表达辩护意见。
其次，完善指定辩护制度。一是增加了两种强制指定辩护的情形，即尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑的；二是将指定辩护的义务主体从法院扩展到了公安机关和检察院，将指定辩护的阶段提前至侦查阶段，从而保证指定辩护人及时介入刑事诉讼。
最后，赋予律师整个诉讼阶段表达意见的权利。修正后的刑事诉讼法第86、159、170、182条分别规定在审查批捕程序、案件侦查终结前审查过程中以及庭前会议当中，辩护人有权向办案机关表达意见。这一系列规定有效改变以往审前阶段辩护人难以同办案机关沟通的状态，能够保证辩护人及时并持续不断向办案机关阐述辩护意见，从而实现辩护对办案机关产生实质性影响。
此外，这次修法关于非法证据排除、不得强迫自证其罪、证人强制出庭、证人保护等方面的规定都从制度上为辩护人的有效辩护奠定了基础，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益提供了保障。
三、在我国有效辩护实现的主要障碍
1.缺乏宪法依据。宪法是一切法律最根本的立法依据。虽然我国宪法第125条规定被告人有权获得辩护，但是在规定公民基本权利义务时并未将辩护权列为公民的基本权利。而是将其作为司法机关的刑事司法准则在宪法第三章“国家机构”第七节关于人民法院、人民检察院的规定中，对相关条文的表述进行分析可以得出：保障辩护权的权利主体是被告人，义务主体是人民法院，行使阶段是审判阶段，而公安机关和人民检察院并不是保障辩护权的义务主体，犯罪嫌疑人也不是权利主体，审判阶段外的诉讼程序没有辩护的存在。辩护权作为基本权利在宪法内容和结构上的缺失使得审前阶段的辩护开展受到极大限制。公民的基本权利是关乎公民人身安全和财产安全的权利，辩护权对每一个公民而言正是这样一种潜在的基本权利，应当予以普遍保护。
2.观念上对刑事辩护的误解。在我国，打击犯罪的刑事诉讼价值观自古代以来一直被社会归为刑诉法的宗旨，传统的犯罪控制观念使得惩罚犯罪与保障人权的价值冲突未能合理平衡，刑事被追诉人的诉讼地位始终无法提高，诉讼权利亦得不到应有保护，辩护律师维护受追诉人的合法权益和法律公平正义的作用无法体现。与这种观念相适应，公检法机关共同肩负“打击犯罪”的神圣正义使命，而刑事辩护则被认为是替被追诉人摆脱犯罪责任，是替“坏人”说话，对比之下辩护始终处于从属、弱势地位，以致辩护在实施过程中受到实务部门的各种限制从而大大削弱了辩护的效果。
3.律师行业制度无法保障辩护律师从业权利。一方面，相比民事，刑事辩护对律师的能力要求更高，而相关的律师行业制度和法律规范对刑辩律师能力良莠不齐的现象并未予以重视，依规定律师执业年度考核前进行的培训基本也是以民商事法律规范为主，行业导向对刑事辩护的轻视导致律师职业群体对刑事辩护的不重视。另一方面，刑辩风险居高不下。刑法第306条成为悬在刑辩律师头上的一柄利剑，相对较高的执业风险使大部分有能力有经验的资深律师对刑事辩护缺乏热情和积极性。两个方面的原因阻碍优秀的律师进入辩护人行列，从而也影响了刑事辩护有效实现。
4.辩护律师的职业道德素质不高。改革开放以来我国的律师行业迅速发展，但刑事辩护率低仍然是目前我国刑事诉讼面临的一个重要问题。刑事辩护相对于民诉收入偏低，对律师能力要求较高，使得尽力从事刑辩的律师投入和收获不易形成正比，也导致有些律师不愿从事刑事辩护，部分律师则在刑事辩护中并不尽职尽责，直接影响了有效辩护的实现。
四、实现有效辩护之构想
有效辩护的最终价值在于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。实现辩护有效性依靠的不仅仅是制度改革和完善，更重要的是观点的更新，包括立法者、司法执法者以及社会大众观点的更新，在现代刑诉法人权保障理念的指导下，我国刑诉法的发展变革应当将对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护上升到应有的高度，相关制度的构建不应仅仅拘泥于对辩护权内容的扩张和修改，而是应当自内而外地进行实质性的制度、原则构建。
第一，将辩护权上升为公民的基本权利，并在刑事诉讼法典中体系化地规定辩护原则及制度。首先在宪法公民的基本权利义务一章明确规定公民受到刑事追诉时享有辩护权。其次，将保障辩护权作为一项基本原则规定在刑事诉讼法当中，即在刑事诉讼法第11条明确规定在刑事诉讼程序的各个阶段，被追诉人都应当获得辩护，且公检法机关都有义务保证被追诉人辩护权利的实现。最后，在刑事诉讼法典中更加详细、具体地规定辩护权如何得以实现和落实。
第二，转型刑事诉讼构造，构建对抗式诉讼模式。有效辩护制度建立的前提条件是对抗式的诉讼结构，即审判中立、控辩双方平等对抗。要想形成由内而外的有效辩护机制就必须改变现有的公检法流水作业式的诉讼方式，构建控辩对抗机制，让刑事辩护和控诉真正平等地对审判实现同样影响。从1996年第一次修正刑事诉讼法以及之后十多年的司法改革，我国在审判阶段初步构建起对抗式诉讼格局，但审前的侦查、羁押和审查阶段明显对抗性不足，甚至有着显著行政性特点，诉讼中的裁判者基本处于“偏听一方”的局面，因此应当加强对审前程序的对抗制改革，例如结合我国国情构建审前羁押司法裁判制度、听证制度等，强化辩护参与以及辩护意见的表达。
第三，转变刑事诉讼价值观念。改变重惩罚的价值观，兼顾和平衡惩罚犯罪和保障人权两种价值观念。观念转变的主体具有广泛性，既包括立法机关、公检法等执法司法机关，也涉及普通社会大众，其中最重要的是公检法等执法司法机关，他们是刑事诉讼规范制度的具体适用者，只有公安司法人员充分确立无罪推定原则观点，明确被追诉主体的刑事诉讼主体地位，被追诉人及其辩护律师的合法权利才有可能得到现实的尊重和保障。其中，最迫切当数构建合理的制度保障，法官对于辩护人的辩护意见做实质性的关注和处理，最有效的是建立证据裁判制度以及裁判说理制度，要求法官在判决书中应当明确、详细对辩护意见是否采纳做出说明，而不是简单地写明采纳或不采纳的结论。
第四，辩护权保障制度的切实落实。新修刑诉法对刑辩律师的会见权、阅卷权、调查取证权等都有了很大程度的进步和完善，这样就使得刑事律师辩护工作的有效开展变得有法可依，但笔者认为制度的完善只是一个方面，最根本的是在落实法律规定的过程中公安司法机关必须不折不扣依法办事，杜绝以内部规定的形式架空刑事诉讼法。例如，办案机关不能为律师会见犯罪嫌疑人设置人为障碍，不得违法监听其交流内容，对刑辩律师调查收集证据的申请应当及时予以回应等等，与之相适应的是构建合理的程序违法救济制度。
第五，完善律师行业制度。一方面，要全面加强律师职业道德素质，多多开展有针对性的律师职业道德教育培训课程。同时，对于刑事辩护律师在刑事诉讼中的违规行为、违法行为和犯罪行为应当建立完善的律师行业业内处罚机制。另一方面，定期开展刑辩律师的执业技能培训，提高刑辩律师的辩护能力，严格刑辩律师执业门槛，改善业内刑辩律师业务水平良莠不齐的现状，为有效辩护的实现做好主管方面的准备。还要强调一点，即要明确规定辩护律师的执业豁免权，这样才能严格辩护律师的入罪条件，降低有效辩护的辩护风险，增强律师参与积极性，达到提高辩护有效性的目的。
参考文献：
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辩护律师的在场权是被追诉人辩护权利的内在要求，能够确保刑事追诉程序的正当合法性。目前，英美法系和大陆法系的诸多国家都已确立辩护律师的在场权，但我国的辩护律师仍然无法及时介入到刑事案件的侦查阶段，其在场权尚未得到法律确认和保护。本文将结合确立辩护律师在场权的必要性，挖掘其理论根据，深刻探究相关可行确立策略，力争为我国辩护律师在场权制度的创建提供理论支撑。
关键词：辩护律师;刑事诉讼;在场权
引言
伴随着我国社会经济和法治的蓬勃发展，辩护律师在场权的确立问题在理论和实践法学界都引发了大量关注和探讨。辩护律师的在场权，主要是指被追诉人在受到刑事侦查讯问时，有要求律师在场的权利，且律师不在场时讯问取得的笔录不具有证据的合法性。因此，辩护律师的在场权既是律师执业的权利职责之一，又是监督刑事追诉过程是否合法的重要举措。因此，我们需要明晰辩护律师在场权确立的必要性以及理论根据，在结合中国司法实践的基础上研究在场权确立的相关策略。
一、 我国确立辩护律师在场权的必要性
近年来，我国法治社会建设取得了长足进展，辩护律师在场权的确立也具有了理论和实践上的双重必要性。
（一） 实现实体程序正义，平衡控辩诉讼机制
在我国现有的刑事诉讼机制下，刑事机关掌控着控诉的有利资源，而犯罪嫌疑人以及其辩护律师，在刑事诉讼过程中处于弱势。确立辩护律师的在场权，一方面能够使律师及时介入到刑事侦查过程中，掌握更多的刑事诉讼资源，有效平衡控辩诉讼机制。另一方面，硬性规定辩护律师在场情况下对犯罪嫌疑人进行讯问，可以有效监督刑事机关是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为，实现刑事追诉过程的实体和程序正义。
（二） 推进侦查讯问变革，最大程度保障人权
近年来，因刑讯逼供导致冤假错案的新闻屡见不鲜，刑事侦查讯问的合法性受到严重质疑。毫不夸张地说，没有律师在场权，刑事侦查讯问中多少都会存在刑讯逼供、诱供、超期羁押等现象。律师在场一方面作为犯罪嫌疑人的辩护人，另一方面作为刑事讯问的第三方监督者，能够最大程度保障被追诉人在司法过程中的人权，推进侦查讯问方式的变革。
（三） 改善刑事追诉民主，完善刑事辩护制度
刑事诉讼的质量是判断一个国家民主状况的重要标志。确立辩护律师在场权，可以使被追诉人在刑事诉讼全程都得到专业法律咨询服务和相关权利保障。法治社会理念要求刑事辩护不能仅局限于庭审阶段，要贯穿于刑事追诉全程。而律师在场权的确立，能够发挥律师的监督、申诉作用，保障当事人的民利，改善刑事司法民主状况，从而完善我国刑事辩护制度。
二、我国确立辩护律师在场权的理论根据
确立辩护律师的在场权具有深刻的理论根据，主要体现在法律基础、实现保证、现实需要以及推动力等四方面。
（一） 法律基础――人权入宪思想
我国宪法修正案中规定：国家尊重和保障人权。辩护权是犯罪嫌疑人最重要的权利之一，我国法律严格保护其辩护权。律师是犯罪嫌疑人在刑事诉讼中行使辩护权的重要发言人，确立律师的在场权是保障犯罪嫌疑人人权的重要措施。因此，人权入宪的思想为辩护律师在场权的确立奠定了坚实法律基础。
（二） 实现保证――律师制度完善
辩护律师在场权的确立有赖于律师较高的个人素养和专业能力。近年来，我国从职业资格认定、律师正式执业等方面对律师行业进行严格把关。规范的律师执业制度，着力提升了律师群体的职业素养和专业技能。同时，律师协会制度的健全，有效监督了律师执业行为。因此，律师制度的完善为辩护律师在场权的实现提供了保证。
（三） 现实需要――侦查讯问变革
频发的刑讯逼供案件给我国刑事司法实践敲响了警钟，警示我国的刑事侦查需要更为严格的监督力量，保障其程序的合法性。辩护律师是侦查讯问过程中介入的第三方监督力量，可有效保证刑事司法程序的公正合法。因而，辩护律师在场权的确立，成为侦查讯问变革的重要推动力。
（四） 强力推动――国际大势所趋
我国的社会主义法治建设，不断汲取国外先进司法经验。目前，辩护律师在场权已经在各国司法程序中得到了普遍认可，在司法实践中已经显现重要意义。国际法学研究和实践的大环境，为我国律师在场权的确立提供了大量可供借鉴的经验教训，强力推动了我国律师在场权的确立进程。
三、 确立辩护律师在场权的相关可行举措
虽然我国辩护律师在场权的确立已经有扎实的理论根据，但是仍不可忽略确立过程中的重重阻碍。因此，我们需要有针对性地探究确立律师在场权的可行性举措。
（一） 健全法律保障机制，依法维护律师权利
归根结底，辩护律师在场权的确立需要依靠我国法律的健全和保障。一方面，国家要以法律形式确认辩护律师的在场权，
并且细化规定辩护律师介入刑事侦查讯问的程度性保障措施;另一方面，各级司法机关要严格依法维护律师在场权，不能肆意架空法律规定，无视律师在刑事追诉过程中的合法权利。法律确认和司法保障相结合才能确保律师在场权的稳步发展。
（二） 完善法律援助制度，建立值班律师制度
确立辩护律师的在场权，需要各项刑事辩护机制的通力配合。首先，要着力完善法律援助制度，将法律援助介入时间提前到侦查讯问阶段，为律师在场权的确立提供契机。而后，伴随着律师在场权的确立，我国要建立值班律师制度，确保犯罪嫌疑人的法律诉求能够得到即时反馈，其辩护权利能够随时得到保障。
（三） 赋予律师刑事豁免，强化律协监管职能
律师刑事辩护豁免是指律师在刑事诉讼活动中的举证、质证意见以及辩护、言论不受刑事法律追究。刑事辩护豁免能够有效化解律师在刑事侦查讯问阶段的辩护风险，保障其人身权利。另外，确立辩护律师的在场权，还要强化律师协会对律师执业操守的监管，杜绝辩护律师利用该权利进行不良辩护。
四、总结
总而言之，辩护律师在场权的确立，能够有效防止冤假错案、杜绝刑讯逼供，对于提升我国司法公信力、健全司法保障机制具有重要意义。因此，确立辩护律师在场权是我国司法改革面临的重要问题，应当尽早提到立法进程中。
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[4] 朱玉娇. 侦查讯问阶段律师在场权问题研究[D]. 安徽大学， 2014.
一、律师刑事责任概述
律师的刑事责任，是指律师在执业活动中因触犯刑事法律规范而应承担之责任。刑事责任是律师承担的责任中最为严重的一种，所以世界上大多数国家对律师的刑事责任的归责都采用普通规范而非特殊规范的形式。
我国是个例外，《刑法》第306条“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”是专门针对律师职业犯罪的特殊条款，这在其他国家的立法例中极为少见。其规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑……”该条成为追究律师刑事责任的重中之重，大部分涉及律师的被抓捕和追究刑责都与该条的援用有关。
从刑法的立法体系看，分则的350个条文还没有对某一职业有如此明确的涉嫌犯罪的针对性规定；特别是第307条“妨害作证罪”，已单独规定了对一般主体的类似行为的处罚，在立法目的上进行如此之设计，即将律师作为特殊主体来处罚，立法者似乎存在明显的偏见和误解。“伪证罪”、“包庇罪”之条款与306条也有冲突、重叠之处，容易导致律师“一种行为多种罪名”。
从306条的罪状叙述看，客观上涵盖性也过于宽泛。将此罪名分解后会发现，其实际上规定了三个子罪名：毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害证据罪。作为客观方面的行为又可分为四个方面：其一，毁灭、伪造证据；其二，帮助当事人毁灭、伪造证据；其三，威胁、引诱证人违背事实改变证言；其四，威胁、引诱证人作伪证。不难看出，该条所描述的行为几乎囊括了刑诉过程中的每一环节与任一阶段的各个细节。
再从立法的措辞上看，该条规定的所谓律师“引诱”证人改变证言、“帮助”当事人毁灭、伪造证据，其中“引诱”、“帮助”等词难以清楚界定。检察机关对于律师向法庭出示的与原证据不一致的证据材料，往往以强制力向证人复核证据，导致证人把伪证罪推给律师；甚至有把律师工作上的错误或失误或违纪行为认定为犯罪。律师伪证罪使得律师参与刑事诉讼活动稍有不慎，就有可能入罪。所以，刑法第306条被业内人士看作是“恶法之治”。
结合李庄案可以发现，该罪名的认定几乎已经形成了一个基本模式：犯罪嫌疑人、被告人口供认罪――律师介入――犯罪嫌疑人、被告人翻供――律师妨害作证(或伪造证据)。其他的刑事责任之罪名，如妨害作证罪、包庇罪、诈骗罪、诬告陷害罪、泄露国家秘密罪等刑法罪名往往轻易地落到律师头上。尤其当律师本身合法执业时，司法机关出于职业报复进行的刑事追诉，使律师执业权益被肆意侵害的窘境暴露无遗，这无疑凸显了一个国家司法、法治的严重困境与问题。
二、律师刑事责任的国外立法例
律师刑事责任的本质应是律师对其责任的违反。随着社会的发展，国家有节制的理性治理逐渐开辟了一个相对独立的公共空间，律师逐渐由国家的司法人员转变为自由职业者，律师职业的公职性逐渐为律师职业的社会性甚至商品性所取代。律师与诉讼当事人之间是和被的关系，律师主要为当事人提供法律服务，必须忠实于当事人的合法利益。因此，律师刑事责任的确定应限制在律师对当事人强制性义务的严重违反上。
所以，各国关于律师作为特殊主体的犯罪主要为严重的不当、出卖委托人利益的行为以及泄露执业过程中知悉的当事人秘密的行为。如《德国刑法典》第356条规定，对于“律师或其他诉讼人，在同一案件中违反义务，同时为双方当事人提供建议或者服务”及“律师或其他诉讼人与对方当事人合谋，意图不利于自己当事人的”行为，应被判处剥夺一定期限的自由刑。《日本刑法典》中只规定了律师及其他诉讼人泄露执业秘密的刑事责任。如第134条：“医师、药剂师、医药品贩卖业者、律师、辩护人、公证人或者曾经从事此类职业的人，无正当理由，泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的，处三个月以下惩役或者十万元以下罚金。”《意大利刑法》中所规定的也都是一些严重违背律师作为法律服务工作者应具备的重要操守的行为。
并且，许多国家对律师刑事责任豁免权都有明确规定，即律师在刑事诉讼中所享有的、其提交的证据以及在法庭上的辩护发言不受法律追究的权利。如英国规定：律师在执行职务时，对第三者不负诽谤的责任出庭律师在处理诉讼案件时，有不负疏忽责任的权利。法国有一项不成文的法律：不能在律师住所逮捕罪犯或被告人；警察局和检察院虽然可以在律师住所寻找有罪行的文件，但不能寻找委托人罪行和过失的线索。此外，波兰等其他国家也有相关的立法原则。卢森堡刑法典第452条规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”美国、德国等也有类似的规定。
另外，1990年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的国际性法律文件，我国政府亦签署了该文件。《原则》第2条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权。”由此可见，律师的刑事责任豁免权不仅得到普遍承认，而且也得到国际社会的普遍保护。
三、确立律师刑事责任豁免权
李庄案从到最终判决，进展之神速国内罕见，不可否认该过程具有明显的公权力干涉因素存在。在各国大都确立辩护律师刑事责任豁免权、我国新律师法已确定该权利的大背景下，该案判决无疑违背了我国司法改革的趋势，进一步削弱了原本并不牢固的权利保障体系。虽为个例，但消极影响方面仍不可忽视。新律师法力图构建的控辩双方平等对抗局面又陷入搁置状态，显示出新律师法及其维护的律师刑事责任豁免权在和刑法306条背后的公权力机关博弈的落败。
显然，我国刑法中以律师为主体的立法规定与国外立法迥异，没有反映律师刑事责任的实质。曾被律师视为成名摇篮的刑事辩护，如今已被律师视之若畏途，避之若雷区。刑事辩护的最大风险当属像李庄这样在刑事辩护中沦为被告、锒铛入狱的情况。这
不仅使律师对刑事辩护乃至整个刑事诉讼信心不足，导致法律赋予当事人的合法辩护权变成一纸空文，从而影响司法公正。因此，我国有必要借鉴世界上大多数国家的做法，赋予律师刑事责任豁免权。
(一)关于律师豁免权的法律规定
修订后的《律师法》第37第2款规定：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”其只规定了律师的言论豁免权，而没有涉及律师的行为豁免权。笔者认为，律师在行使辩护权时，其辩护言论是一体的，要彻底割裂律师的辩护言论与辩护行为显然勉为其难。虽然新律师法赋予律师职业豁免权，但我国实际上尚未建立完备的律师职业豁免权制度。对此，有学者认为：律师豁免权不仅应免除刑事责任还应免除民事责任；有学者认为：律师责任的豁免权只限于刑事责任，而不包括律师在刑事程序中因刑事辩护应承担的民事责任、行政责任。笔者同意后一种看法，目前我国应尽快确立的是律师刑事责任豁免权。
此项权利已被世界上许多国家承认，成为律师在刑事辩护过程中为维护当事人的利益和降低自身执业风险的有力保障，也是保护处于劣势的嫌疑人、被告人人权的需要。正如有学者指出：刑事辩护豁免权不是律师的特权，而是与律师的辩护职责相应的权利。因为无论是国家利益还是个人利益，在刑事诉讼活动结束前，都无法被认定为具有理性和正当性。因此，赋予律师刑事辩护豁免权具有非常重要的意义。
(二)律师刑事责任豁免权的必要性
1 有利于促进律师制度的顺利发展。美国著名律师德肖微茨说：“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人、为世人不齿之徒辩护的态度。”可见一个有着良好法治的国家，律师的身影应该是非常活跃的，缺乏律师积极参与刑事辩护的律师行业，是难以健康发展的。在我国确立律师豁免权无疑将会极大地调动律师参与刑事辩护的积极性，消除律师在行使辩护权时的后顾之忧。
2 有利于实现刑事诉讼的目的和任务。现代刑事诉讼的宗旨是保证诉讼民主和保障人权，其基本要求是控辩双方都有接受法院审判的平等权利，以及对抗的平等力量。律师运用其法律知识和实践经验履行辩护职能，保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，使其在诉讼中获得了平等的可能。在刑事诉讼中确立刑事辩护豁免权，使律师能够大胆地履行自己的职责，使控辩双方真正地做到充分而平等的对抗。
3 有利于保护当事人的诉讼权利和促进法制建设。在我国，检察机关享有批捕权，律师与代表国家行使公权力的检察机关之间存在着地位上的不对等。这使律师在刑事辩护中不能放开手脚，不敢大胆地进行辩论，甚至不愿承办案件。这不仅损害了当事人的诉讼权利，最终也必将对我国的法制建设造成不可低估的负面影响。只有完善辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，切实保障当事人的诉讼权利，从而促进我国的法制建设。
论文关键词 死刑复核程序 诉讼 辩护权保障
一、探究如何解决我国死刑复核程序中辩护问题的意义
（一）从价值层面，有利于保障死刑案件被告人的合法权利
死刑案件的被告人面临的将是生命权被剥夺的可能，《中华人民共和国宪法》第33条第3款就明确规定“国家尊重和保障人权”。具体而言，在我国的刑事诉讼方面，保障人权一方面表现为保障广大人民群众的人身和财产权利不受不法侵害；另一方面强调真正有罪的嫌疑人受到公平公正的惩罚，同时无罪的人也不会受到刑罚处罚，并且在具体的刑事诉讼中被告人、犯罪嫌疑人等的合法权益和权力受到应有的尊重和公平公正的对待，不可出现人身攻击等情形。正因为生命权的重要性，死刑复核程序的辩护也因此具有普遍性、强制性和有效性的特征，其根本目的就是为了保障死刑被追诉人的合法权益。因此如何确保死刑复核案件辩护的普遍强制性，如何确定辩护质量所要求的标准，如何保障被追诉人能够获得有效辩护，将对保障死刑复核案件被告人的人权，切实实现以人为本的刑事诉讼理念起着重要的作用。
（二）从制度层面，有助于构建控辩平衡的刑事诉讼模式
法治国家中的刑事诉讼通常包含了“控辩对抗、控审分离、审判中立”三种类型的基本职能关系。随着司法改革的推进和刑事诉讼制度的发展，辩护职能要求具体案件的被告人、犯罪嫌疑人等所享有的合法权益和权力在刑事诉讼过程中得到真正意义上的保障和维护，不能出现不公平不公正的情形。具体而言，一方面要求审判的实体地位公平平等，另一方面要求审判的程序严格依法执行。诚然，控辩双方通常情况下法律地位并不平等，控诉一方一般都处在攻击的地位，在法律允许的范围内可以采取一定程度上的强制措施为其控诉做准备；相反，被控诉方经常处在被动的地位，法律规定其可以采取的措施和方式都比较有限，难以有较好的发挥空间。针对死刑案件，只有在死刑复核程序中为控辩双方尽可能的争取一个比较公平公正的环境，多方面保障控辩双方在具体刑事诉讼中的主导性，使得双方充分的阐述和论证自己的观点，这也是现代刑事诉讼制度发展的必然趋势和现实要求。
二、我国死刑复核程序中辩护存在的问题
（一）行政审查性质的复核程序导致辩护设置虚化
我国现行的死刑复核程序是一种人民法院系统内部的行政性审?讼拗瞥绦颍?颖局噬纤挡⒉皇且桓龆懒⒌纳蠹兑膊痪哂泄??罄淼奶卣鳎??俏?斯岢股偕鄙魃钡?a class=content_a href=/class_free/112_1.shtml>刑事政策，保障死刑案件质量而设置的一种救济程序。然而整个程序又全权由人民法院控制，下级法院将死刑案件的全部案卷材料逐级层报上级复核，在不要求控辩双方参加的情况下进行，仅仅是被动的等待裁决的结果。众所周知，司法权的公正性包括程序公正和实体公正两个方面，而程序参与性是其基本要求之一，为了确保被告人、被害人受到公正的对待，法庭至少应当保证他们在裁判过程中始终在场，确保他们都有向法庭提出有利于自己的证据主张，并对对自己不利的证据主张有反驳和辩解的机会，这也是司法权区别于行政权最显著的特征。死刑复核程序行政性的审查方式无疑有悼于程序公正的要求。司法机关作为维护社会正义的最后一道防线，死刑复核程序作为保障被告人生命权的最后一道关卡，这种上下级法院报送，以书面审阅进行核准的方式也违背了司法活动公开性、透明性、参与性的要求；此外，人民法院在讯问被告人和听取辩护律师意见的时候，也是由法官单独在非公开场合进行，具有封闭性和秘密性，这些运作方式均带有强烈的行政化色彩。
（二）辩护人在死刑复核阶段的参与权没有明确的法律保障
程序正义的参与性要求被追诉人获得“法庭审判的机会”，其核心思想就是“那些权益可能会受到刑事裁判或者刑事审判结局直接影响的主体应当有充分的机会并富有意义地参与到法庭裁判的制作过程中，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用”。要确保控辩双方都有充分的机会有效的参与到案件裁判的制作过程中，就应当要求审判活动禁止法官在控辩双方未参与的情况下擅自做出影响任何一方利益的裁判。但正如上文所述，死刑复核程序的行政性色彩决定了其在一定程度上对辩护权行使的排斥，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第三百五十六条也规定了：“死刑复核期间，辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”但听取辩护律师意见不应当是死刑复核程序中辩护内容的全部，而应是一种全面的程序参与权，包括阅卷、会见通信、调?巳≈ぁ⒖馗妗⒈缏鄣鹊热ɡ?U?且蛭??晒娑ǖ哪：?裕?贾卤蛔匪叻饺绾尾斡氲剿佬谈春顺绦蛑忻挥忻魅返牧⒎ūU稀
（三）辩护律师在死刑复核程序中的可辩空间狭窄
与一般刑事诉讼程序相比较，死刑复核程序中，律师的会见权、阅卷权以及调查取证权难以行使的问题更为显著。在实践中，死刑复核程序常常论为“生产线”式的流水作业，侦查机关负责“做饭”，公诉机关负责“端饭”，人民法院负责“吃饭”，辩护则成了一道形式上的工序。虽然复核程序中，辩护律师有发表意见的权利，但既体现不出是否真正参与到裁定活动中，也不知道自己的辩护效果如何，辩护意见是否被采纳。并且更多的时候，即使死刑案件未被核准也并非律师辩护的结果，法院裁定的依据往往是《中华人民共和国刑法》第四十八条第1款的规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以在判处死刑的同时，宣告缓期二年执行。”
（四）法外组织阻碍了死刑复核程序中辩护权的行使
从佘祥林案到赵作海案，造成冤案的背后都有政法委的影响，在政法委协调办案的机制下，死刑案件的辩护律师就会因为无法参与到协调活动中，导致其在庭审活动中沦为摆设。因此，由政法委来行使本属于司法机关的职权本身就是与法律规定相违背的。退一步说，即使由政法委参与到案件处理当中，由于其不直接参与此前案件的审理，不了解案件具体情况，甚至没有直接听取被追诉方的辩护申诉，就由其定案使得法庭审理成了走过场。
三、解决死刑复核程序中存在的辩护问题的基本思路
（一）革除死刑复核程序的行政化审查模式
第一，实现审理方式的诉讼化。纯粹的书面审理缺乏诉讼主体的参与，其合理性和程序合法性存在较大质疑，应当采用书面审理和开庭审理相结合的模式。如果被告人对下级人民法院报送的死刑判决无异议的，可以由合议庭对案件通过书面审理的方式进行复核；如果被告人对一、二审死刑判决不服的案件，应当依法开庭审理。开庭审理应当坚持全面审查原则，既要对原审法院所认定的事实是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查，对于不存在争议的事实可以通过书面审理的方式进行审查，同时进行书面审查，确有必要时，合议庭也可以组织控辩双方进行质证和辩论。
第二，实现表决方式的合理化。据我国刑诉法的规定，高级人民法院、最高人民法院审理第一审案件都应当由审判员或审判员加人民陪审员三人至七人组成合议庭，因此，在具体操作上，死刑复核程序应当由七名以上的法官组成合议庭，且只有所有法官形成一致意见时才能做出执行死刑的裁定。
（二）保障死刑复核阶段程序的独立性
我国《刑事诉讼法》第二百三十五条规定：“死刑由最高人民法院核准”，对于死刑案件，即使经过二审法院判决也不能发生法律效力，唯有经过我国拥有死刑核准权的人民法院进行针对性的复核和裁定才能最终生效，并交付执行机关执行。其主要作用就在于纠正一审二审的错误判决，贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，限制死刑的适用，体现死刑适用的慎重性，提高死刑案件的办案质量。但在实践中由于死刑复核程序缺乏审级上的独立性，往往会导致与死刑复核程序设置的初衷相违背。如果连程序的独立性都得不到保障，更无从谈起保障被追诉方获得辩护的权利。尽管死刑复核程序客观上确实有助于限制死刑的适用，确保死刑案件的裁判质量，但由于其一直以来的历史沿革性导致其难以抹去行政化的色彩。因此，应当将死刑复核程序彻底独立出来改造成为独立的第三审，剔除过去那种带有行政审批性质的程序。在审理死刑复核案件时，以开庭的方式进行审理，不再像现在实践中一样搞书面的、非公开的、单方面的处理，控辩双方共同参与，被告人及其辩护律师能够像一二审程序充分行使阅卷、调查取证、申请调取证人证据、答辩等诉讼权利。
（三）细化辩护律师参与死刑复核案件的程序规则
针对我国目前的死刑案件审判现状，要求律师必须在死刑复核程序中充分发挥自己的辩护作用，提供给法院不执行被告人死刑的理由。从辩护重点上来看，应当是先对被告人是否适用死刑做辩护，其次考虑将死刑立即执行转变为死刑缓期两年执行，具体操作可以依照以下规定：
死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。
关键词:死刑案件,辩护权,律师
一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况
联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。
与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：
1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”
2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。
对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。
二、死刑案件中律师辩护的特殊性
辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。
论文关键词 国际刑事司法机构 辩护律师 职能豁免 基本人权 公平审判
自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。
国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。
一、国际辩护律师职能豁免的定义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、国际人权文件的规定
一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”
另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。
尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。
三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础
正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。
被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。
国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。
另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。
总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。
关键词：辩护律师 刑事辩护 权利地位
中国的刑事辩护事业从改革开放之始获得发展直至今日，已历时二十余年，其间经历了与刑事辩护最为密切相关的两部法律即刑事诉讼法和刑法的修改。根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
作为刑事司法中犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的维护行为，刑事辩护活动能否获得良性发展直接标示着一国的法治化程度，因此，人们也抱持着善良动机期冀刑法和刑事诉讼法尤其是后者的修改能够为原来萎靡的刑事辩护活动提供最为强劲的发展动力和发展保障，而这也是司法改革进行过程中一项必然却又毫不过分的要求。但是令人尴尬的是，虽然上述两部法律的修订在一定程度上促进了中国刑事辩护事业的发展，但是不可否认的是，不仅刑事辩护活动中的有些痼疾没有获得很好的解决，甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于刑事辩护事业发展的因素。
一、中国刑事辩护所面临的困扰①
中国古代法律制度中，有专为他人提供法律帮助的人，被称为讼师②。但在中国封建统治的专制下，讼师的作用是不可能发挥重大作用的。我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵进入中国社会的，虽促进了近代中国律师业的发展，但由于是舶来品，而几度兴废，水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，虽在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于法律虚无主义思想影响，在长达20多年的时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。伴随1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然处境艰难。
(一)刑事辩护活动遭遇困难重重
当下中国“刑事辩护难”几乎已经在律师界达成“共识”，在国外往往被律师作为展示自己口才和法律素养最重要平台的刑事辩护活动却在我国被律师视为畏途，其中最为重要的原因乃在于律师相应诉讼权利的缺失和被侵犯，辩护人在重重阻力和困难之下往往无法顺利开展辩护活动。
1 阅卷难
(1)原刑事诉讼法第29条规定律师可以查阅案件全部材料，而新刑事诉讼法第36条只规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权，即“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”在一审阶段，“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据刑事诉讼法第150条的规定，公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、征人名单和主要证据复印件或者照片”。实践中，公诉机关提供的案卷材料中这些“证据目录”，往往只有目录而无证据：这些“证人名单”，时常只有名单而无证人证言；这些“主要证据”，一般只是有罪的证据，而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。有的甚至连一份被告人口供都没有。有的公诉人认为主要的证据才提供，大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉人认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。也有的证据律师在开庭前无法查阅，开庭中公诉人突然抛出新的证据，使律师措手不及。由于公诉机关只提供被告人有罪和罪重的证据材料，律师看不到全部案卷材料，更没有无罪、罪轻的证据材料，律师阅卷权受到限制，就无法发挥律师的辩护作用，不能更好地维护被告人的合法权益。
(2)虽然六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13
条第2款规定：律师认为侦查机关、人民检察院“收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取，并可以由律师查阅。但是，由于律师不能参加侦查，未能查阅全部案卷材料，因此不可能知道案卷中是否有无罪或罪轻的证据材料，既然律师无法知道，显然无法“申请人民法院向人民检查院调取”。而在实践中，即使律师知道有被告人无罪或罪轻的证据线索，但是倘若公诉人不认为其是主要证据的，仍然会不予提供，因此律师也无法申请调取和无法查阅案卷。
2 调查取证难
(1)辩护律师通过阅卷所获得的证据非常有限。如上所述，依据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段，律师虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件其他证据材料却无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告人有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。
(2)法律对律师向被害人、证人调查取证设定诸多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，依据刑事诉讼法第37条的规定，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证无法进行。所以，相对于被害人、证人向侦控机关提供证据乃是一种义务而言，证人和被害人是否向律师提供证据显然缺乏法律的强制性约束力，导致律师的调查取证在此一方面亦遭致严重阻碍。
(3)刑事诉讼法及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。刑事诉讼法第37条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为需要”等模糊语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权力等未作明确规定。
(4)刑法第306条设定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。
3 会见难
在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人、深入了解案情，才能切实履行提供法律咨询、代理申诉、控告、代为申请取保候审等职责。可以说，律师与在押犯罪嫌疑人会见权是侦查阶段律师所享有的最重要的一项诉讼权利。但是在实践中律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人的权利受到了种种的限制：
(1)虽然刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”，“六部委规定”第11条亦规定： “对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”。但是实践中，律师会见犯罪嫌疑人，无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，而且是多重批准。各地公安机关、检察机关自行规定，律师先向侦查机关递交会见申请，办案人员同意后，由预审部门负责人批准，最后由主管局长或者院长批准。这一审批过程一般需要一个月，大大超过“六部委规定”第11条所设定的“侦查机关应当在48小时内，至多在5日内安排律师会见”的要求。在检察机关的自侦案件中，许多会见的申请往往还不被批准。而且即使是公安机关准许会见的，办案人员仍然以工作繁忙为由一再拖延。甚至有的办案人员故意躲避律师，导致律师往往两三个月还见不到犯罪嫌疑人，无法履行职责。
(2)即使律师的会见要求得到了满足，侦查机关也在律师会见犯罪嫌疑人时设置重重障碍：一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员还直接发问和插话；一些地方侦查机关不允许律师制作会见笔录；一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人时，由律师自备手铐，会见前先为犯罪嫌疑人戴上手铐；有的地方侦查机关规定律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释；还有的地方看守所采取摄像、录音等监控手段，使律师无法顺利进行正常的会见活动。此外，公安、检察机关一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次不得超过15至45分钟不等，使律师会见犯罪嫌疑人后仍然很难了解实情。
(二)刑事辩护律师难保自身合法权益
刑事辩护律师的职责乃是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，但是我国的刑事辩护律师在实践中上述诉讼权利和执业权利无法获得保障，屡被侵犯，律师的执业风险增加了：
(1)刑法第306条制裁的是“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为，毋庸置疑，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。在我国的司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象就是侦控方实施上述行为的直接表征。
（2）第306条中所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，极易成为检察机关任意追诉律师进行职业报复的手段。实践中，检察机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师实施拘留或逮捕。
总之，作为专事维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益的刑事辩护律师倘若连自身的合法利益都时时危如累卵，在履行其职责时内心惶悚，人们又怎么能够期待犯罪嫌疑人和被告人的合法权益会得到捍卫和彰表?
(三)刑事辩护率连年降低
近几年，我国各级法院审理刑事案件逐年增多，律师人数及其受案量也大大增加，但与此形成鲜明对比的是，律师年人均办理刑事案件数却呈下降趋势，有的地方甚至下降到年人均不足1件。以北京为例，北京的律师业在全国是最为发达的，2000年北京有律师5495人，但是全年办理刑事案件只有4300件，占年度业务的10．2％。人均办理刑事案件从1990年2．64件下降到2000年的0．78件。在北京，目前律师接办刑事案件的现状是：20％的律师办80％的案件。③
就全国总体形势而言，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右，占律师同期全部诉讼业务的40％。④这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。⑤当然，据此有人会提出论辩，指出律师业务刚刚恢复时，刑事案辩护曾是律师的主要业务，后来随着业务类型的不断发展，经济案、民事案逐渐增多，刑事案的辩护自然会下降。这的确是原因之一，但是律师辩护率下降到人均年办理不足1件案件这样低的比例，无论从哪个层面而言都是极不正常的。
二、刑事辩护陷入困境的原因
（一）理念迷失
制度构建的技术性层面的优劣固然是中国刑事司法改革以及刑事辩护遭致困境的原因，但是因之我国自身传统诉讼法律文化的长期浸染，而导使当下我国民众中下列现代诉讼理念的迷失乃是根本原因。
1、无罪推定理念
作为现代法治国家普遍承认和确立的一项刑事诉讼原则，无罪推定在现代刑事诉讼中占有地位之重要自不待言，此理念已经成为“刑事程序民主概念的核心”，而刑事辩护制度亦以无罪推定原则的确立为前提：
(1)无罪推定原则确立了被指控人的诉讼主体地位，是其享有辩护权的根据和前提。根据此原则，任何人在未经依照正当程序的司法审判最终确认为有罪之前，有权被推定为无罪。“被指控人并不就是罪犯”这乃是无罪推定原则的首要之义，被指控人被假定无罪的身份使得其可以享有以辩护权为核心的各种诉讼权利，从而真正建立起控辩对抗的诉讼体制。
(2)无罪推定原则设立了证明责任的分配原则。使辩护成为被指控人的权利而非义务。根据无罪推定原则，对被指控人所指控的各种罪行，都要有充分的证据加以证明，不能证明被指控人有罪，被指控人就被视为无罪。这必然引申出证明责任由控诉方承担，而被告人不负举证责任以及疑罪从无的规则。因此在无罪推定原则之下，被指控人所实施的辩护行为，实乃是其的一项权利，而非义务，即使其消极行使，但是倘若控方的证明程度无法达到法定的定罪标准，被指控人仍然被视为无罪。
当下中国的民众、公安司法人员甚至立法者对刑事辩护活动和刑事辩护律师所存有的深深偏见之所以长期存在，实乃是民众既受传统有罪推定思维影响，而无罪推定的理念，没有获得确立和张扬：一个公民一旦成为犯罪嫌疑人或者被告人，基于有罪推定的思维定势，人们在心理上就会认为其就是罪犯，既然如此，那么为被指控人辩护岂非就是在为邪恶开脱?因此不仅刑事辩护行为会遭致非难，人们会为刑事辩护活动设臂重重障碍，而且刑事辩护的律师也被视为在为“魔鬼”辩护从而“与正义无关”了，刑事辩护律师在当下中国的遭遇自然成为必然。
倘若中国的刑事辩护活动意图走出困境，刑事辩护活动和刑事辩护律师能够得到民众的理解和支持，必须要大力宣扬无罪推定观念，舍此所进行的制度建设必定会因为缺乏民众的现实心理支撑而名不副实从而功亏一篑。
2、程序正义理念
程序正义相对于实体正义，程序正义是否达致，衡量的标准乃在于司法判决形成过程中是否遵循正当程序。因此，即使被指控人最终被确认为有罪，但是如果裁判者判决的做出是建立在公平听取控辩双方意见的基础之上，则不仅极大地提升了裁断为正确的可能性，而且亦充分彰显了法治规则下肯认不同利益、不同意见合理存在的社会宽容精神，满足了被指控人渴望被人尊重和重视的心理欲求，从而使该判决能够得到被指控人内心的接受。
毋庸讳言，中国法律文化传统中“重实体、轻程序”的因子不仅导致当下刑事司法实践中刑事诉讼法不能良好地被贯彻，而且亦使程序正义的理念无法获得人们的接纳，反倒是作为衡量实体正义标准的“有罪必罚”观念从来都是大行其道。因此，实践中律师的刑事辩护活动因为有可能使一些犯罪嫌疑人被无罪释放或者减轻处罚从而被视为“站错队”，“替坏人讲话”，等等。殊不知，即使被告人、犯罪嫌疑人真的有罪，哪怕是罪大恶极，依据程序正义的理念，律师的刑事辩护活动也是极有益的。
(二)制度缺位
l 律师权利特殊保障机制的匮缺
刑事诉讼程序发达的英美等国家致力于在刑事诉讼程序中贯彻“平等武装”的原则，即依据辩方力量相对于控方绝对弱小之事实，加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权，在这些特权中，“被告人有权获得充分的时间和便利进行辩护准备活动”以及“被告人有权获得辩护律师的有效协助”是被告人特权中尤为重要的两个层面。⑥
但是为我国当下从事刑事辩护律师所诟病的是，我国不仅没有建立起律师权利的特殊保障机制，许多在法治发达国家确立的律师权利保障制度在我国处于严重匮缺状态(具体是哪些制度，容在下文中详述)，反而是现行立法中的许多规定刻意限制律师诉讼权利的行使，比如刑事诉讼法中关于律师阅卷权和调查取证权的规定。因此律师权利特殊保障机制的匮缺无疑极为严重地阻碍了中国当下刑事辩护事业的正常发展。
2 中立裁判者在侦查、起诉阶段的缺席
通过检视上述律师在刑事辩护活动中所遭致的困境可见，律师在进行刑事辩护活动中所遇到的困难和阻力大部分来自于作为控方的侦查机关和检察机关。这实乃是在控辩对抗的诉讼体制下，侦查机关和检察机关自身的职业角色和职能定位使然。因为控辩双方在诉讼利益上存在对抗之事实，为了使辩方在侦查阶段和起诉阶段免受控方不合理的处遇，则一方面要尽量减少控方对辩方行使合法诉讼权利的影响力，另一方面在现行诉讼体制下，在辩方尤其是辩护律师的许多诉讼权利——如会见权、阅卷权，调查取证申请权等——的行使依然有赖于控方予以配合的情况下，则当辩方与控方之间就权利的行使产生矛盾和分歧时，赋予辩方向控辩双方之外的中立裁判者寻求救济的机会对于刑事辩护活动的顺利开展尤为重要且必要。但是，根据我国现行的刑事诉讼构造，在侦查和起诉阶段，中裁判者处于严重缺席的状态，这不仅表现为对强制措施以及强制性侦查措施予以控制的司法审查体制在我国没有确立起来，而且亦表现在刑事辩护制度中，当辩护人以及律师的合法诉讼权利被侵犯时，也无法从中立的裁判者那里获得救济，而依然不得不从与之发生冲突的机关的上级主管部门那里寻求帮助。
三、走出刑事辩护困境的路径找寻
刑事辩护律师是被指控人合法权益的捍卫者，因此，特定社会氛围下刑事辩护律师的地位及其享有权利的多寡不仅直接表征该社会中犯罪嫌疑人和被告人的权利保障程度，亦成为一国法治化发展进程的标尺。因此通过对刑事辩护律师的职业角色予以恰当定位，并参照律师权利保障的国际标准切实保障刑事辩护律师的合法权益不失为解决当下中国刑事辩护困境的一个颇佳进路。
(一)刑事辩护律师职业角色的重新定位
长期以来，律师一直被定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，此一定位，不仅没有揭示出律师与社会提供其他服务者之间的本质区别，而且亦容易使人们抱持过于强烈的商业获益模式心理来框定律师职业，从而使律师的身份沾染上过重的商业色彩。诚然，刑事辩护律师的执业目的的确首先乃在于谋利，但是基于人的本能，谋利以生存显然在伦理上是极为可欲的，因此这不仅无法推导出律师行为的“纯粹谋利性”结论，而且更不能据此认定律师是“邪恶的护身符”并进而否定刑事辩护律师所具有的其他社会功能。刑事辩护律师正确职业角色的定位实乃是通过法律赋予其的职责即依据事实与法律维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益的积极、完美履行而获得下列角色的担当：
1 刑事辩护律师是人权保障的实践者
刑事辩护律师对保障被指控人基本人权之重要性已有前述，此处不赘言。
2 刑事辩护律师是法治社会的推动者
作为法治国家私权利的民间代表，律师通过发挥其熟稔、精通法律的优势，能够最大限度地帮助私权利制衡公权力，从而推动法治社会的形成进程。
上述两种职业角色定位不仅会使律师形象大为改观，从而增进律师的社会地位，最为关键的乃是民众在获得了对此两种角色的内心体认后亦会形成对辩护制度的心理认同，从而为走出当下中国刑事辩护困境奠定良好的民众基础。
（二）贯彻律师权利的国际标准，切实保障刑事辩护律师的合法权利
一如上述，律师权利特殊保障机制的匮缺乃是当下中国刑事辩护遭致困境的制度性原因之一，因此我国应当贯彻律师权利保障的国际标准，参酌法治发达国家的相关立法经验，通过具体制度的构建与完善，切实加强对刑事辩护律师最易遭受侵害的权利的保障：
1 保障律师的阅卷权和调查取证权
联合国《关于律师作用的基本原则》第2l条要求：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或者管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。因此为切实贯彻准则的精神，解决律师在刑事辩护活动中阅卷难以及相应的调查取证难的问题，当下我们至少应做以下努力：
(1)为保障律师有充分的阅卷权，应在刑事诉讼法中明确规定： 自法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有到检察院查阅全部案卷材料的权利。包括到人民检察院查阅、摘抄、复印尚未移送法院的本案有关材料。
(2)减少对律师调查取证权的限制，赋予律师更大的调查取证权。现行刑事诉讼法规定，在侦查阶段的律师仅能提供法律帮助，无调查取证权。为了实现控辩平等，除了严格按照有关规定保护律师了解案情、会见犯罪嫌疑人的权利外，还应当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权。同时，修改《刑事诉讼法》和《律师法》中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师得有权向人民检察院和人民法院提出申请。
(3)完善我国辩护律师调查取证请求权制度。必须看到，辩护律师调查取证请求权制度对解决当下我国辩护律师调查取证难的现象以及实现辩护律师在调查取证方面与侦、控机关的平等，具有非常重要的意义。因此，必须对此制度加以完善，关键乃在于检察院和法院在决定是否批准律师提出的调查取证请求方面予以规则细化，明确规定律师提出的哪些调查取证请求法院和检察院必须予以批准，从而通过限制法院和检察院的自由裁量幅度而使律师的该项权利真正得以落实。
2 建立庭前证据展示制度，保障律师通过正当途径获取充分证据的权利
由于律师在调查取证的能力上要远远逊色于侦控机关，因此，律师通过自己的调查取证而获得数量足够充足的能够同控方展开充分对抗的证据，难度颇大。所以，为保证控辩力量平衡的实现，在强化律师现有的调查取证的权能的前提下，使律师能够通过其它的法定渠道获取证据、分享证据资源从而克服其先天调查取证能力的不足，有必要在我国建立庭前证据展示制度。
(1)控方向辩方展示的证据范围应该是特定种类证据之外其所收集的全部证据，即控方应当展示其所拥有的所有有利或不利于被告人的证据，所有可能在法庭上出示或者拟不在法庭上出示的证据。当然，为了保障公正裁判之实现，避免“证据突袭”，应提倡证据展示为双方展示，即控方与辩方所各自收集到的证据的双向展示，但是辩护人所收集到的不利于被告人的证据不在展示之列。
(2)确立违反证据展示制度的程序性制裁措施，即对于检察官应当
展示但是没有展示的不利于被告人的证据禁止在法庭上出示，并可以排除其作为定案的根据。
(3)如果辩护方有足够理由认为控方隐瞒了有利于被告人的证据，则可以向法院提出申请，要求控方予以展示，从而使证据展示的要求一直持续至庭审结束。如果控方不能提出不予展示的法定理由而仍然不予展示的，法官可以自由裁量降低控方现有全部证据所已经达到的证明程度。
3 保障律师的会见权
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：遭到逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈活的距离以内。上述联合国的相关准则不仅明确了律师享有会见犯罪嫌疑人的权利，而且同时规定了侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人时的权利和义务。
我国的律师在刑事辩护活动中所遭遇的会见方面的难题不仅是难以见到嫌疑人，而且即使见到了犯罪嫌疑人也常常因为侦查人员的在场监视而使律师根本无法获取相关的案情和证据。因此，保障律师的会见权，除了要保证形式上会见权，即律师会见犯罪嫌疑人的要求只要符合法律的规定，则任何部门、人员不得以任何借口阻碍，而应给予及时和有效的配合；另一方面亦要保证律师实质上的会见权，即在律师会见到了犯罪嫌疑人时，禁止侦查人员对律师与犯罪嫌疑人之间的交流内容予以监视。对于有违反此规定的行为发生的，律师得向法院申请寻求救济。
4 建立律师刑事辩护豁免权制度，保障律师正当执业权利
《关于律师作用的基本原则》第16条规定，各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或者不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁，会受到起诉或者行政、经济或者其它制裁。而在我国刑事司法实践中涉及刑法第306条罪名的错案率和疑案率之高，以及因为该条的存在所导致的律师对于刑事案件代理的拒斥心理和在代理刑事案件后的畏葸不前足以表明，律师的刑事辩护活动事实上已经受到了刑法该条的“恫吓、妨碍、威胁”，因此为了贯彻准则，应当废除刑法该条而明确设立律师刑事辩护豁免权制度。
第一，律师刑事辩护豁免权制度设立的场域。
(1)律师刑事辩护之豁免只能发生在执业活动中，非职业活动所引起的刑事责任不能豁免。
(2)只能对在刑事诉讼中从事刑事辩护的律师赋予刑事豁免权，不及民事诉讼中从事民事代理行为的律师。(3)所豁免之责任。仅指刑事责任，不包括民事责任、行政责任或行业责任。
第二，律师刑事辩护豁免制度的主要内容。
(1)刑事辩护律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究。
(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示的文件、材料失实时，非故意伪造者，不追究其刑事责任。
(3)律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。
第三，废除刑法第306条，及予律师公平的社会和诉讼地位
总之，律师刑事辩护豁免权制度的要义乃在于保障律师的辩护活动能够顺利进行，并致力于通过非刑事制裁手段规制律师行为，因此除非律师在刑事辩护活动中所实施的与辩护相关的职权行为已严重触犯刑律，否则不当动辄动用刑事手段对律师辩护行为予以制裁。
5 保障律师寻求司法救济的权利
一如前述，因为控辩对抗之事实的存在，律师的权利在侦查、起诉阶段最易遭致侵害，因此为切实保障律师权利，应当改变当下律师权利被侵犯后无处寻求救济或者只能向侵犯其权利的主管上级机关寻求帮助的局面。为此，立法应当明确规定，倘若律师的上述人身权利、诉讼权利和执业权利在刑事辩护活动中被侵犯，则除可以向有关主管机关反映外，亦可以向法院申请救济，由法院对律师与侦查机关、起诉机关之间发生的纠纷和冲突加以司法裁决。上述规定倘若能够推行，需要对法院在刑事诉讼中的权力予以重新配置，同时，如果能够建立起刑事诉讼中的司法审查机制与之配套，则效果更佳。此举不但可以切实改变当下刑事辩护律师权利屡被侵犯的局面，而且亦可以实现司法力量对侦控机关的制约，进而优化我国当下的整体刑事诉讼构造。
注释：
①为论说简洁，本文中的刑事辩护仅指辩护人辩护的律师辩护，因此本文中的辩护人亦仅指称辩护律师。
②陈景良：“讼学与诉师：宋代司法传统的诠释。”载《中西法律传统》，中国政法大学出版社，2002年再版，第206页。
③胡喜盈，端木正阳：“不敢管‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”， 《中国律师》2002年的第7期。
④《1996年中国法律年鉴》，第181页。
⑤《法制日报》2003年1月13日。
⑥陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第262页。
参考文献
①陈卫东《"3R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社，2004年4月版。
②苗有水：《我国刑事辩护面临的机遇和挑战》，《中国律师》2003年的第9期。
关键词：刑事辩护律师;调查取证权;宪法;
文章编号：1674-3520（2015）-10-00-01
刑事辩护律师的调查取证权得到了我国《律师法》和《刑事诉讼法》的明确认可，是宪法辩护权原则的一个重要体现。有效地实行刑事辩护律师的调查取证权，才能实现刑事诉讼的目的、对控辩平衡进行保障，更加全面地收集证据。只有切实履行刑事辩护律师的调查取证权，才能真正履行辩护律师的辩护职责。
一、刑事辩护律师调查取证权的宪法分析
（一）从法律层面上探究刑事辩护调查取证权的依据
刑事辩护权的一项重要内容就是调查取证权，其依据可以追溯到西方政治法律思想的天赋人权思想，也就是在法治社会中应该保障每个人的社会政治法律地位相同，践行无罪推定的法律原则，这也成为了一条国际人权原则。1948年的《世界人权宣言》和1966年的《公民权利与政治权利国际公约》都对其作了明确的规定。1990年联合国通过了《关于律师作用的基本原则》，规定了任何人都有权选择律师来对其权利进行保护和确立。在诉讼的任何阶段，律师都应该为其当事人辩护[1]。
在我国宪法中也有相似的规定，被告人有权获得辩护。经过人民法院或者人民检察院的许可之后辩护律师就可以向被害人收集相关材料。这也是刑事辩护律师调查取证权的直接法律依据。这也表现了我国刑事诉讼法律的国际化、文明化、法制化和民主化，对公民辩护权进行保障。由于辩护的需要，辩护律师可以进行自行调查取证，或者申请证人出庭、调取证据等等[2]。
（二）刑事辩护律师调查取证权的含义
作为一项重要的公民权利，刑事辩护权体现了法律面前人人平等的原则。为了有效地行使辩护权，赋予了律师调查取证权，并且实现了宪法保障和宪法保护。
1、宪法规定的公民基本权利中包括了刑事辩护权。按照天赋人权的原则，刑事辩护权是一项保障性人权。这指的是针对公权力而言，刑事辩护权属于最基本和最重要的权利，也就是宪法上的公民的基本权利，必须受到宪法的保护。在刑事诉讼案中，被告人往往处于劣势地位，为了保障被告人的对抗性权利，平衡控辩力量，保障基本人权，应该充分发挥刑事辩护律师的调查取证权。
2、律师的辩护权和被追诉者的辩护权也属于刑事辩护权，是宪法中明确规定的基本权利。因此在法律程序的框架内，并且取得当事人委托的基础上，律师就可以实行辩护权利。公民刑事辩护权与律师的辩护权是一种衍生关系。因此实施律师辩护权有利于完整地实现公民行使辩护权，各国都将刑事诉讼程序中的律师辩护权视为一种宪法权利。
尽管律师辩护权相对独立，然而调查取证权却是建立在被告人的委托授权的基础上的，否则律师无权实行律师无权实行。与此同时，刑事辩护律师实行调查取证权必须在国家法律的框架内。律师的调查权来自于法律保护和尊重人权的需要。
3、刑事辩护权的一项重要内容就是调查取证权，在刑侦阶段，调查取证权是一项宪法权利。侦查机关有责任收集证据，也可以依法对被告人实行强制措施，剥夺限制被告人的人身自由。为了避免侵害人权和滥用权力的现象，必须赋予律师调查取证权，从而对权力滥用进行约束[3]。
4、刑事辩护权的一项重要内容就是调查取证权，因此调查取证权的基础是宪法平等权，这也是公民的一项基本权力，属于公民基本权利体系中的一部分。要将国家采取的不平等措施排除掉，司法机关和行政机关也属于宪法上平等权的拘束对象。因此刑事诉讼中的被告人与公诉机关和侦查机关之间必须具备平等的法律地位，这就需要通过律师的调查取证权来实现。
二、刑事辩护律师调查取证权的缺陷和完善
尽管刑事辩护律师的调查取证权属于一项重要的基本人权，但是其仍然存在重要的规定性缺陷。首先，由于法律规定具有一定的缺陷，侦查阶段的律师并没有享有调查取证权，导致了律师只能发挥法律解答的作用。《刑事诉讼法》严格限制了调查取证的范围和内容，而且律师调查取证的目的与侦查机关调查取证的目的是相反的，很容易造成证明目的和证据内容上的对撞，增大了律师的取证风险。其次，尽管律师在审判阶段和审查阶段的调查取证权得到了肯定，但是该阶段的侦查机关已经搜集到了固定的罪重证据和有罪证据，律师只能调取新的证据，从而造成罪与非罪、重罪与轻罪之间的对立，会给律师带来调证程序的合法性和索取证据真实性的问题。由于司法公权力的运行具有一定的隐秘性，难以保障其运行的合法性，甚至会使辩护律师遭到职业报复。从社会因素来说，辩护律师要刑事调查取证权也受到了一定的限制。由于被告人的行为具有危害社会的行为，而调证行为并不具有强制性，不能保护证人，调查对象往往不配合使得调查取证。
总体而言，要对律师刑事辩护调查取证权进行有效的立法完善，就必须遵循宪法中的平等原则和辩护权原则。首先要对律师在刑事诉讼中的主体地位进行确认和加强，才能将控辩双方基本平衡的工作标准体现出来。其次，还要对，介入侦查阶段的律师的辩护人身份和资格进行明确，在侦查阶段应该准许律师实行调查取证权，将其作为一项强制性义务。第三，要给予律师一定的刑事辩护豁免权，当律师的合法权利和人身安全受到威胁时，应该对其进行充分的保护。最后，应该对律师刑事辩护调查取证权进行司法救济。作为一项重要的刑事辩护权，调查取证权应该得到法律救济，也就是无论调查取证权受到了哪种方式的侵害，都应该对其进行及时的救济。
三、结语
本文对刑事辩护律师的调查取证权进行了简要的宪法分析，在此基础上也对当前我国刑事辩护律师调查取证权存在的缺陷进行了简要的分析，并就此提出了完善刑事辩护律师调查取证权的对策。律师权利是公民个人权利的延伸，律师的调查取证权也是辩护权的延伸，对其进行肯定明确才能体现法律面前人人平等的宪法原则。
参考文献：
[1]高红英.浅议刑事辩护律师调查取证的现状和律师调查取证权的完善[J]. 才智. 2010（26）
论文键词 刑事简易程序 控辩交流 控辩对抗
新刑诉法增设了庭前会议、关键证人、侦查人员出庭作证，扩大了律师在取证、会见、阅卷等方面权利以及增设了简易程序案件检察机关应当派员出庭等规定，体现了我国刑事诉讼构造中控辩平等交流与对抗理念的确立与完善。新刑诉法实施前，简易程序是控辩交流与对抗的薄弱环节，新刑事诉讼法颁布后，如何使简易程序公诉人出庭不流于形式，切实保障简易程序中的控辩交流与对抗，是亟待解决和规范的问题。
一、刑事简易程序的开展模式
在新刑诉法实施前，中国司法实践中有三种审判程序，即适用轻微刑事案件的简易程序，适用被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。 从新刑诉法第208条、209条就简易程序的适用范围规定来看，理论上讲，目前实践中的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”大部分都可以适用简易程序审判。
基于犯罪嫌疑人对适用简易程序后果的认知水平以及庭审适用简易程序审理的有效率考量，新刑诉法实施后，应当对可能判处犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”适用不同模式的简易程序。因控辩关系是诉讼制度和程序设计的核心，所以上述两类案件简易程序模式是否相同主要取决于控辩交流和对抗的内容与形式。
二、控辩交流模式的选择
（一）控辩交流维度和深度的把握
现行轻微刑事案件中的控辩交流仅限于对犯罪嫌疑人权利告知和犯罪嫌疑人对指控事实是否有异议的确认，即使有辩护律师的案件，鉴于案件事实清楚、法律适用明晰，辩护律师庭审前除了会见和阅卷外，并无与控方交流其他内容的意愿性。新刑诉法实施后，现行轻微刑事案件的控辩交流范围和力度都要有所加大。首先，控方依法不仅应当确认犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实没有异议，而且要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议。原因在于，根据新刑诉法规定犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议是可以适用简易程序审判的前提性条件，那么控方对其建议适用简易程序的案件就必须向犯罪嫌疑人确认。而在新刑诉法实施前，根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序并不是检察机关建议适用简易程序的应当性和前提性要求。实践中，只要是犯罪嫌疑人认罪，可能被判处三年以下有期徒刑且无不适用简易程序的情形，检察机关就可以建议适用简易程序。当然，有些检察机关为了确保建议适用简易程序的成功率，在检察机关提讯中会向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序，但这并非其义务。其次，新刑诉法实施后，控方告知的内容有所拓宽，控方必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的有关法律规定。原因在于，既然要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序是否有异议，就必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的法律规定，否则就不能确定该确认结果是否是犯罪嫌疑人的真实意思表示。这将决定新刑诉法对犯罪嫌疑人程序选择权的立法设置是否能够得到司法实践的保障。
现行“普通程序”被告人认罪案件，尽管犯罪嫌疑人也对犯罪事实无异议，但鉴于其可能被判处的刑期在三年以上，为了获取相对从轻或减轻的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辩护律师会对犯罪事实的细节、犯罪情节及法律适用比较重视，因而会在庭审前积极提交有关证据线索、辩护意见等。新刑诉法实施后，该类案件即便归类为简易程序案件，其控辩交流维度和深度亦应当有别于轻微刑事案件，原因在于：一是该类案件可能被判处的刑期相对长，犯罪嫌疑人决定是否适用简易程序的谨慎度有所提高；二是该类案件即使适用简易程序，其在法院的审结期限也有别于轻微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用简易程序审判以尽量减少刑期内在看守所羁押时间的期待并不一定能够顺利实现；三是该类案件证据数量、类型或者事实情节可能较多，简易程序所省略的庭审流程，可能影响犯罪嫌疑人对事实疑点的交锋机会，如果在庭审前不对其适用简易程序与否进行详尽的权利、义务告知，可能影响控方建议适用简易程序的成功率，庭审中犯罪嫌疑人极有可能中途否定适用简易程序，从而影响司法成本。
因此，为了提高控方建议适用简易程序的成功率，减少庭审中简易程序转普通程序的概率，节约司法资源，控方必须根据适用简易程序的模式选择不同，制定不同的控辩交流内容。对现行“普通程序”被告人认罪案件，其告知范围和内容除了上述轻微刑事案件的告知内容外，还应当将适用简易程序的庭审流程规定、适用普通程序的庭审流程规定以及两种程序对其庭审权利的影响进行告知。如果犯罪嫌疑人无辩护人，控方甚至应当将案件的证据形式和证明内容进行提前告知。同时，对“普通程序”被告人认罪案件，控方应当尝试在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见的环节将案件定性等问题进行交换意见，以确认犯罪嫌疑人对部分定罪证据是否有质证的意愿，以决定控方是否建议适用简易程序。
（二）控辩交流形式的设置
控辩交流的范围和深度不同，将直接决定轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件控辩交流的形式。
轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件在控辩交流形式上可能存在根本性差异的点在于庭前会议程序。新刑诉法第182条第2款规定了庭前会议程序，但并未对庭前会议的适用范围、效力、参加主体等问题进行细化规定，缺乏可操作性，在新刑诉法具体实施过程中必须予以详细规定。
目前，基于轻微刑事案件证据相对少而简单以及庭前会议提高诉讼效率的目的性考量，理论界的倾向性观点是庭前会议不适用于轻微刑事案件。但庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件现存在一定争议。持否定观点的人认为庭前会议是为了法庭审理能够集中精力对争议证据进行重点调查、质证以提高庭审效率，“普通程序”被告人认罪案件中的争议证据少，即使不举行庭前会议庭审效率也不会受影响，适用庭前会议是“画蛇添足”，提高了司法成本，有违立法本意；持肯定观点的人认为根据法条规定，庭前会议是审判人员就与审判相关的问题了解情况和听取意见，鉴于“普通程序”被告人认罪案件可能被判处的刑期在三年以上，且是合议庭审判制，为了法庭审理准确、有效、快速进行，审判人员可以决定是否适用庭前会议。从简易程序兼顾司法公正与效率的角度考虑，“普通程序”被告人认罪案件是否适用庭前会议，要根据个案情况由人民法院与人民检察院在综合评定商议后决定。由此，在庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件尚无定论的前提下，两种简易程序实践模式的控辩交流形式可能存在较大差异。
退一步讲，即使“普通程序”被告人认罪案件不是必须适用庭前会议或者不适用庭前会议，其控辩交流形式依然要有别于轻微刑事案件。从上述已论证的“普通程序”被告人认罪案件要告知的范围和内容来看，超出轻微刑事案件告知范围的庭审流程告知、证据内容告知以及定性意见交流，必须以特定平等交流形式进行。此形式既要根据犯罪嫌疑人有无辩护人来确定，又要根据交流内容的不同而调整。如果“普通程序”被告人认罪案件无辩护人，控方对证据形式、内容和定性意见的交流可能是以讯问笔录的形式进行，而在有辩护人的情况下，基于辩护人对刑事法律知识谙熟的事实，控方可以省略对证据形式和证明内容的告知，可能只需以约谈辩护人签署制式文件的方式确认，以减少交流的时间成本。
三、控辩对抗模式的构造
新刑诉法关于适用简易程序的有关规定，使得轻微刑事案件中的控辩对抗相较于以前更加合理、完备，而部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式相对简化。
（一）轻微刑事案件控辩对抗形式的完善
新刑诉法实施前，对轻微刑事案件检察机关普遍不出庭公诉，简易程序的庭审并不具备控辩对抗的构造。对于被告人是否构成指控犯罪，法庭并不进行调查和辩论，而是尊重控辩双方已有的合意，直接作出有罪判断；对被告人的量刑，法庭无法听取公诉方完整的指控意见，通常也难以获得辩护人意见，而被告人鉴于法律知识所限也无法提出有意义的辩护意见，法庭只有单独依据案卷材料做出量刑裁决，因此，整个庭审的控方角色是由中立方担任裁断任务的审判员完成，其控辩对抗构建并未形成。
新刑诉法实施后，虽然轻微刑事案件依然是简易程序审理，但检察机关必须派员出庭，而且经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论，从而使得控辩对抗形式发生了本质性变化。首先，检察机关派员出庭使得控辩对抗形式成立；其次，赋予辩方与控方的辩论权，使得控辩对抗有了程序上的保障；再次，控方角色从担任裁断任务的审判员身上剥离后，才可能激发审判员为查清案件有关情节引导控辩双方进行对抗，同时辩方也无因担心得罪审判员而不敢辩护的顾虑，从根本上消除了控辩对抗的心理障碍。
为迎接新刑诉法的实施，部分检察机关已经开始实践简易程序派员出庭，其主要的庭审模式是对被告人的犯罪事实，举行形式上的法庭调查不做法庭辩论，侧重量刑方面的法庭调查和法庭辩论，但量刑方面的法庭调查和法庭辩论过于简单，缺乏统一规范性。主要问题在于：一是重定罪轻量刑的控方一般只强调法定量刑情节和退赃情节的举证，未全面、深入考虑是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情节，或者是忽略了对被告人有利情节的重视，而律师辩护率低的被告方更无法提出全面的量刑证据和辩护观点；二是量刑辩论缺乏针对性，控方在量刑辩论中一般只发表量刑时应予以适用的法律条款，或者是提出原则性意见，不提具体的刑种和幅度，基于此辩论基点，辩方便不可能提出更为具体的辩护意见，那么对于三年以下的轻微刑事案件，其量刑辩论的作用和意义则大大降低。因此，新刑诉法实施后，对轻微刑事案件的量刑调查和辩论应当制定相应的规范，以确保简易程序公诉方出庭价值的实现，否则其控辩对抗模式的构建仅是提高了司法成本，并无益于被告人权益的保障和公平、公正的实现。对此，公诉方在量刑时，要说明相对具体的事实和理由，而不是直接给出情节和结论；应当在法定量刑情节之外，全面、细致的出示有关酌定量刑情节；量刑建议的范围也应相对具体，例如法定刑为三年以下有期徒刑的简易案件，量刑建议范围一年过于宽泛，建议可以缩短至半年以内。审判员在庭审中也应当引导辩方积极进行量刑辩论，在判决书中应当明确对控辩双方量刑意见的采纳与否。
（二）部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式的简化
在新刑诉法实施前，“普通程序”被告人认罪案件庭审中的控辩对抗在形式上是相对完备的。新刑诉法实施后，如果部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序，其控辩对抗形式将被简化，庭审流程的简化虽然不会影响控辩对抗形式的存在，但会对控方其他方面的工作造成一定的影响。一是加重了控方审查起诉中的告知与交流任务，否则其建议适用简易程序的成功率将可能大大降低；二是控方要提前做好被告人当庭申请将简易程序转为普通程序的应对预案，如当被告人对犯罪事实有意见或异议时，及时以当庭讯问或者是证据体系阐释的方式使得被告人明白其对犯罪事实异议不影响对犯罪行为是否成立及犯罪性质的认定，确保简易程序的继续适用，否则将可能使得部分案件简易转普通，走两次起诉流程，加大办案压力；三是此类案件被告人的上诉率可能上升，原因在于当法院判决与被告人的预期存在差异时，被告人可能会将原因归结于法庭审判流程的简化，从而期待二审的改判。
关键词：文化辩护；刑事司法；适用；实证
中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0095-08
一、引言
（一）研究背景：问题的提出
我国是一个多民族的国家，各民族都有着自己特色的文化传统、信仰背景和行为方式。在这个多元文化的社会里，文化冲突，尤其是少数民族文化习俗和主流社会的文化价值取向之间的文化冲突现象，已经是不可避免和普遍存在的事实。此外，随着世界全球化趋势的加强，世界各地的人口流动趋于频繁，我国社会也接受了来自世界各国的移民。这些移民族群同样也拥有与主流社会截然不同的文化背景。当这些少数族群成员涉及犯罪行为，以被告人的身份进入我国的刑事审判体系时，是否有必要考量到文化背景对于被告人行为所造成的影响？因此，主流族群的法律规范与少数族群的文化习俗相互冲突的问题就必须通过某种机制来加以解决，而文化辩护主要就是在处理、解决此类问题。
文化辩护，又称文化抗辩（Cultural Defense）是在二十世纪中后期进入美国刑事法学界视域的法律名词，实质是与文化有关的辩护，即与法律代表的主流文化价值观念相冲突的文化背景信息（Culture Background Information），作为减免被告人刑事责任证据的采纳与采信。具体而言，就是根据刑事习惯法提出被告人的行为受习惯法影响或者其行为已受到习惯法的制裁等信息，作为减免被告人刑事责任证据进行抗辩。其中与文化背景信息有关的证据，笔者简称为文化证据，，是指在刑事诉讼过程中提出的与被告人文化背景相关的证据，证明自己的行为不符合犯罪构成要件、属于阻却违法事由、应当减免刑事责任或者应当从轻、减轻或者免除处罚。换言之，文化证据的性质与普通证据没有太大差别，都是用来证明或各种犯罪要素。
笔者认为，文化辩护的理论基础包括多元文化主义和涵化作用。其中，多元文化主义强调承认少数族群与主流族群之间文化的差异性，承认他们之间的平等性。承认文化辩护意味着我国刑事司法体系愿意接受多元文化主义的立场，并且遵循宪法尊重多元文化的价值。涵化作用则基于文化决定论的立场，一个人的行为举止会受到其文化背景的影响。由于一个人最初受到社会的影响，是接受来自于生物性、垂直的文化传递，这段传递文化的过程即为涵化作用，此对于一个人产生的影响最为深刻，所产生的规制力量也最为强烈。所以，文化辩护的意义仅局限在与主流族群成员相异的弱势族群。根据涵化作用与多元文化主义，我国刑事司法制度应当承认文化辩护。赋予少数族群在刑事诉讼程序中有提出文化辩护的权利，乃是在刑事司法领域中展现多元文化主义的最佳方式，能改善少数族群在刑事诉讼中所受压迫的情形，也可以使人们正视自己往往带着有色眼镜看事物的事实。
在我国，各个民族大都拥有本民族内部的文化习俗，而与此同时也面临着内部文化习俗与国家刑事法之间的矛盾。而在少数民族地区，文化辩护是否存在、以什么形式存在，发挥的作用如何，这无疑是一个在理论界和实务界值得关注的问题。为了了解文化辩护在我国刑事司法中适用现状，分析其面临的问题，探究其存在的原因，为将来我国完善文化辩护制度提供真实依据，本项目决定对这一情况进行调查研究，以期为我国刑事司法制度的发展出一份绵薄之力。
（二）研究方法：调研过程的描述
青海省共有西宁市1个地级市，海北、海南、海西、黄南、果洛、玉树等6个藏族自治州和海东地区一个行政公署、下属48个县级行政单位。全省总人口为538.6万人（2004年底），约占全国总人口的4.1‰根据2000年人口普查，青海省有53个少数民族，少数民族人口占总人口的45.51%，其中藏族113.42万人、回族82.35万人、土族19.95万人、撒拉族9.58万人，蒙古族8.88万人、其他少数民族1.64万人，分别占总人口的21.89%、15.89%、3.85%、1.85%、1.71%和0.32%。
为了了解文化辩护在刑事司法中的适用情况，我们先后就青海省的公安司法机关、律师事务所、基层组织等开展了广泛的调查研究。本次调研采取面向法官、检察官、侦查人员、律师、当地群众发放调查问卷和收集案例两种方式，获取了目前文化辩护在刑事司法中适用情况的第一手实证资料。其中实务部门的工作人员不仅具有丰富的办案经验，而且对我们调研的问题也有相应的思考和洞见。根据案例分析和对调研问卷的统计，笔者将对文化辩护在刑事司法中的适用情况进行分析。
二、文化辩护在我国刑事司法中适用情况实证分析
文化辩护在我国刑事司法中适用情况的实证分析可以从宏观和微观两个层面进行考察。宏观层面的考察侧重于各司法主体和公众对文化辩护及其司法适用的总体评价，微观层面的实证分析主要包括文化辩护在刑事实体法上适用的实际情况和文化证据在刑事诉讼上的适用情况两个部分的内容。
（一）文化辩护在刑事司法中总体适用情况
1.各司法主体和公众对文化辩护的认知情况
以各司法主体和公众为基础进行统计，在回答该问题的37名法官中，有24名法官表示了解，有11名法官表示听说过，有2名法官表示没听说过；在填写问卷的45名检察官中，有40名检察官表示了解，有5名检察官表示听说过；在33名律师中，有21名律师表示了解文化辩护，有12名律师仅表示听说过；在22名侦查人员中，有16名侦查员表示了解，有6名侦查员表示听说过；43名公众中，有7名表示了解，4名表示听说过，32名表示没听说过文化辩护。从百分比计算，了解文化辩护的各司法主体和公众分别占其受调查人数的比例依次为检察官88.89%、侦查人员72.73%、法官64.86%、律师63.64%、公众16.28%。
从上述调研数据的统计看，由于各司法主体工作性质的不同，使其对文化辩护的了解程度也就表现出一定的差异性，但都维持在对文化辩护了解相对较低的水平上。其中侦查人员和检察官的了解比例相对较高，达到70%以上，这说明在司法实践中，作为办理案件的一线人员，侦查人员和检察官往往会接触到犯罪嫌疑人的文化辩护，并根据具体情况作出具体的处理决定。在调查中，尽管公众对文化辩护并不是很了解，但是也表现出在少数民族地区的公众对了解文化辩护的兴趣。
2.文化辩护在司法实践中的运用情况
从调研的情况看，根据刑事习惯法提出文化辩护在司法实践中的适用比例较小，主要发生在与人民生活紧密相关的领域内，例如婚姻家庭领域、生产生活领域、精神信仰领域、化解纠纷领域，等等。在婚姻家庭领域，那些盛行早婚的少数民族中往往涉嫌奸淫，而在存在着一夫多妻或一妻多夫现象的少数民族中便与我国《刑法》中的重婚罪形成冲突。在生产生活领域，一些边远的少数民族地区仍然存在刀耕火种的现象。尽管这种生产生活方式可能构成了我国《刑法》中的非法采伐、毁坏珍贵树木罪或者滥伐林木罪，但是根据当地的刑事习惯法，这种行为却是完全“正当”的。甚至在藏族“赔命价”习惯法中，被害人非法侵入他人住宅、故意毁坏他人财物的行为也完全被认为是“合法”的。在精神信仰领域，在一些相信妖魔鬼怪的少数民族，一旦认为有人“放鬼”导致全村人集体染病，那么受害人及其家属到“放鬼”的人家以“打、砸”的方式逼迫所谓“放鬼”的人“收鬼”，这种行为在当地习惯中是被认为“合理”的。在化解纠纷领域，最典型的就是在被告人与被害人双方根据“赔命价”习惯法达成关于“命价”或者“血价”的和解协议后，公安司法机关对被告人作出不追究刑事责任、从轻、减轻或者免除刑罚的处罚结果。
（二）文化辩护在刑事实体法上的适用实况
倘若每个人的行为在某程度上都会受到其既有的文化规范和准则的影响，那么在法律上因习俗不同所产生的冲突，亦即出于文化习惯而违反法律规范的行为，在现有的法律体系下会面临到什么样的问题？应如何适当地评价受到文化因素影响的行为？若基于尊重多元文化的理由以及秉持国家宽容原则的立场，国家刑罚权若要退让又该退让到什么程度呢？在调研过程中，被调查者认为，在刑事诉讼中处理涉及文化习俗案件中，原则上会在犯罪构成体系和量刑阶段考量行为人的文化背景。在回答“被告人根据刑事习惯法提出文化辩护的作用方向”时，选择“定罪”的占9.51%；选择“量刑”的占74.43%。目前，我国理论界和实务界对于司法实践中被告人根据刑事习惯法提出文化辩护的现实作用问题上，仍是仁者见仁，智者见智。其中杜宇教授认为，刑事习惯法，包括根据刑事习惯法提出的文化辩护应当作为超法规违法阻却事由。以下，笔者将对在调研中发现的三个案例进行分析，希望真实展现文化辩护在定罪和量刑方面的影响。
1.文化辩护对定罪影响
案例1：2009年5月8日，果洛州某基层法院审理了受害人乙之夫丙被告人甲涉嫌重婚罪一案。被告人甲因与其妻不和，将已婚妇女乙带回家中同居。之后，乙之夫丙至法院要求追究甲犯重婚罪的刑事责任。法官在充分听取原、被告双方的陈述和辩解后，经反复研究，决定不以犯罪论处。经调解，被告人甲向丙赔偿5000元现金，保证以后不再与乙相好。最后，丙撤回。
本案中，基层法院的法官熟知当地的民族习惯，认为被告人不具有主流文化中的“重婚”观念，所以被告人的行为不仅不具有主观违法的犯意，而且不具有对社会的实质危害性。可见，基层法院能够意识到不同族群的文化背景，及其所形塑出的文化习俗代表着不同的意义，进而不仅在主观违法层面上否定被告人具有重婚的犯罪故意，而且否定了被告人行为的社会危害性。可见，此种处理方式充分考量文化因素对于被告人的影响。
在理论上，作为罪刑法定原则实质侧面的重要内容，禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规的适正性要求刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要刑罚处罚的行为。据此来衡量，我国《刑法》关于重婚罪的规定在盛行抢婚、重婚习俗的少数民族地区是否具有适正性就很难说了。因为“在具有特殊文化传统的我国少数民族地区，国家刑事制定法的相关规定在一定程度上很难说是少数民族‘自己的’法，很难获得少数民族文化的认同；同时，也很难说符合罪刑法定原则的基本要求。依据刑罚法规适正性原理，刑罚处罚必须符合社会相当性。相反，当刑罚处罚不符合社会相当性，即某种行为在绝大多数人看来没有明显地对社会构成威胁，并且为主要的社会阶层所能接受时，就应当进行除罪化或轻罪化处理。”
2.文化辩护对量刑的影响
案例2：2002年1月31日，某县人民法院审理了该县人民检察院指控被告人甲涉嫌罪一案。被告人甲与被害人乙（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻有早婚旧习俗的山区农村。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控甲犯罪，指控甲以谈恋爱为由，将乙带到自己家中同居，并多次发生性关系。甲对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人甲的行为已构成罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。
本案例属于实务中处理文化辩护典型情况，即不同族群的文化习惯只会在量刑上考量并发挥作用，将其视为减轻量刑的事由之一。本案中，法院分别检验了被告原住居民的身份、原住居民的早婚传统、知识文化程度、侵害行为所造成损害和犯后态度等，根据刑法第236条判决被告人犯罪，但考虑犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚。尤其是在有些边远的少数民族地区，由于旧的婚姻习俗的残存，重婚问题则尤为突出。在当前的司法实践中，实际执行的是“告诉才处理”的原则，因此，极大部分不告诉的重婚实际上处于放任状态。少数告诉到法院的，如果不是情节比较恶劣，在当地造成极坏影响的，一般虽认定为构成重婚罪，但以教育为主，不追究刑事责任。由于法院在具体个案中适用刑罚的法定范围内，拥有自由裁量的权限，且刑法的酌定量刑情节中包括犯罪的动机、目的、行为人的生活状况与犯后态度，所以被告人少数民族的身份或依循文化习惯的行为大多会认定与犯罪构成与否无关，仅为量刑上考量的因素。不过，是否只要具有少数民族的身份就必然能够获得量刑的减轻，也就是说，无关乎文化习俗的犯罪行为是否在量刑上也能够获得刑罚的优惠，对此，实务上的意见有所分歧。
此外，在一些边远的少数民族地区仍然存在刀耕火种的现象。尽管这种生产生活方式可能构成了我国《刑法》第344条和第345条第二款规定的非法采伐、毁坏珍贵树木罪和滥伐林木罪，“但当地法院并没有严格按照刑法的规定一律认定为犯罪，而是区别对待，只对那些国家保护的濒危树木的毁坏行为才按犯罪处理，其他则并没有给予刑事处罚。当地法院的这一做法主要是考虑到这些民族本来人口就少，如果不让他们刀耕火种，这些民族可能就消失了。”
案例3：2006年5月，被告人甲与被害人乙为摩托车加油价格的问题发生口角，乙的女婿丙首先动手打了甲，甲便从地上捡起一块石头甩向乙，石头击中乙左头部后，乙倒在地上。后甲的家人及乙的亲属将乙送往医院，26天后死亡。案发后，被告人甲主动投案，认罪态度好，有悔罪表现，其家长和亲属请部落和村委会进行了调解。经调解，甲的亲属积极赔偿被害人乙的家属人民币109万元，得到了被害人亲属的谅解。被害人亲属向法院提交的一份请求书说：“被告人甲涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。”后来，法院经反复研究，最终判处了被告人甲有期徒刑8年。
本案中，被告人甲因琐事故意伤害乙的身体，致被害人乙死亡，根据我国《刑法》第234条第二款的规定，其行为已构成故意伤害罪（致人死亡），依法应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而最后之所以法院突破刑法的规定，判处被告人甲有期徒刑8年，除了考虑到被告人甲有自首情节外，更重要的是考虑到被告人与被害人双方根据当地的“赔命价”习惯法达成了和解赔偿协议，获得被害方的谅解，同时被害方还请求从轻处罚（应扩大解释，包括减、免除处罚）被告人。倘若法院严格依照国家刑事法律的规定对被告人进行重判，其结果不仅违背了当地藏族普遍认可的习惯法，而且也无法获得被告人和被害人双方对司法判决的接受，最终也无法达到“案结事了”的社会效果。可见，正是双方依习惯法达成和解赔偿的文化习俗成为法院对被告人减轻量刑的重要因素。
我们在调研中还发现，近几年，在青海各个藏族自治州，人们越来越重视通过“赔命价”习惯法进行和解赔偿的文化习俗。据统计，2006年至2010年这五年间，海南藏族自治州各级人民法院受理的命案和血案通过和解赔偿来处理的案例比例为83.23%，海北藏族自治州的比例为90.91%，果洛藏族自治州的为95.35%，黄南藏族自治州的比例为100%。在调研中，当回答“司法机关是如何对待和解”时，14%的法官选择了“完全认可”，82%的法官选择“一定程度上认可”，只有4%的法官选择了“不认可”。可见，该文化习俗给当地人民法院的刑事审判实践带来了巨大的压力。迫于这种压力，人民法院在量刑时一般都会考虑被告人与被害人双方和解赔偿的情况，并作出从轻处罚。
（三）文化证据在刑事诉讼上的适用实况
正如上文所述，文化因素确实能够在刑事实体法上产生一定的效果。因此，假设在实体法上已承认得以文化因素作为抗辩事由，势必也需要引用文化证据来证明被告人行为系出自其文化背景。那么，文化证据就如同其他的证据一般，应该进入刑事诉讼程序当中，接受控辩双方在法庭上的交叉质证。
1.文化证据的取证
在文化辩护案件中，法院应该考量文化证据，不应该以它与案件无关联性而排除。使用文化证据的主要目的是为了让法官有机会考量到被告人行为背后所蕴含的文化因素。法庭上的法官、检察官与律师在不具有相同的文化背景下，并不能够理解文化冲突所产生的情况以及被告人的动机。一般认为，文化证据的取证途径是文化证据进入司法程序的通道。在回答“在处理涉及文化辩护的案件时，法官、检察官如何了解文化证据”时，48.1%的被调查者选择了“通过当事人或律师证明提供”，32.7%的人选择了“通过法院、检察院相关部门来收集”，而仅仅有13.5%的人选择“通过法官、检察官自己收集”，5.8%的被调查者选择“其他”。从上述调研数据的统计看，当前的司法实践中对于取得文化证据的途径还没有一致的观点。笔者认为，文化证据的取证应当由当事人提供和法官依职权收集两种方式进行。
2.文化证据的举证和审查
目前，文化证据在我国刑事立法中并没有获得合法性地位，对案件事实的查明往往严格采用八种法定证据及相关的证据规则进行。但从调研的情况看，情况并非如此简单。在当前的司法实践中，被告人往往将与案件事实有关的文化证据向司法机关提交，甚至在有些案件中，被害人家属也会向司法机关提出文化证据。例如在青海藏区，被告人与被害人双方根据当地的“赔命价”习惯法达成和解赔偿协议后，被害方往往向司法机关请求从轻处罚被告人。而这其中就涉及到，由哪一方诉讼主体承担文化证据的举证责任问题。有学者主张：“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象……阻却事由一旦争点化，也应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任。”
当控辩双方对文化证据举证后，法官应当根据一定的规则对文化证据进行审查，以确定是否采纳作为定案的依据。但在实践中，法官对文化证据表现出既不支持也不反对的态度，只要纠纷能够圆满地化解，实现社会效果和法律效果的统一，法官一般会默示文化证据的价值，而不会对文化证据是否具有“关联性”和“可信性”进行审查，。
3.文化证据的运用
根据调研发现，法官一般不会将文化证据写入司法文书。在回答“文化证据是否写进司法文书”时，有72.9%的被调查者选择了“不写入司法文书”，17.1%的人选择“将文化证据写入司法文书中并进行论证”，10.0%的被调查者选择“只写入司法文书中但不进行论证”。文化证据又是如何适用的呢？在回答“文化证据在诉讼程序中如何适用”时，有80.6%被调查者选择了“作为司法裁判的参考”，3.2%的人选择“作为司法裁判的依据”，12.9%选择了“作为司法裁判的事实”，3.2%的人选择了“作为司法裁判的方法”。可见，法官在审判实践中对文化证据作了十分灵活的处理，以期不公然违背国家刑事法律的相关规定。
（四）文化辩护在我国刑事司法中适用的效果
从上述调研数据的统计看，43.3%的被调查者选择了“法官主动解释”涉及文化辩护案件的裁判结果，29.9%的人选择了“应当事人要求”解释裁判结果和26.9%的人选择“不讲解”。在回答“对文化辩护案件结果满意程度”时，54.2%的被调查者选择了“比较满意”，只有45.8%的被调查者选择了“不满意”。63.3%的被调查者选择了“不上诉”；仅有36.7%的人选择了“上诉”。可见，当事人对于文化辩护案件的结果还是比较满意的。而从对法官的调查看，46%的法官认为适用文化证据更有利于解决刑事冲突。由此可以看出，文化辩护在刑事司法中的适用确实有利于纠纷的解决，这也许就是法官适用文化辩护考虑的主要原因所在。
三、完善文化辩护司法适用的构想
通过对文化辩护在刑事司法中适用情况的实证调研，可以看出，文化辩护不仅在司法实践中存在，而且在一定程度上发挥了积极作用。但根据案例分析和数据统计，文化辩护在实践中存在三个方面的主要问题，即司法适用中文化辩护具有出罪还是减刑的机能定位不明、文化证据的举证责任规则和审查规则缺失。针对上述主要问题，笔者认为，完善文化辩护的司法适用，不仅要立足于当前司法实践的需要，更要着眼将来司法发展要求，妥善处理我国少数民族风俗习惯与刑法相冲突的问题。
（一）文化辩护应作为超法规阻却违法事由
对于少数族群而言，文化的规制力量甚至超越法律的拘束力，行为人一方面要遵循其文化习俗的规范，但另一方面又势必会违反法律义务。通说认为，应当严格按照国家制定法执行。但面对这一冲突，某些法院虽明知被告人符合刑法犯罪构成要件，但仍然对文化辩护的实质考量，对被告人作出了出罪化处理。一那么法官为什么会在定罪问题上考虑文化辩护，文化辩护又是以怎么样的方式影响被告人实质违法性呢？笔者认为，事实上，文化辩护已经作为超法规阻却违法事由在实践中发挥作用。然而，要承认文化辩护是超法规阻却违法事由，也必须从刑法机理的角度使其取得阻却违法的正当性。承认超法规的阻却违法事由与一般阻却违法事由的原理相同。只是阻却违法事由是否有统一的基本原理存在，学说上还有所争论。以下将以其中最有力的法益衡量说为基础进行论证。
法益衡量说认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就具有正当性，成为阻却违法事由。文化辩护主张多元文化主义，将“尊重少数族群文化习俗”对少数族群所产生的利益视为重要利益，即少数族群若能够继续维持该文化习俗，将有助于少数族群成员在其所属文化价值观下，人格更能够自由且健全地开展，促使内部成员能够更加认同其文化，发展多元文化的目的才有可能达成。以此利益与受侵害的法益相比较，并考量个案情况与受侵害的程度后再为利益衡量的判断。
至于个案中如何进行利益衡量，本文主张在利益衡量的判断上不妨参考宪法学说上处理基本权冲突所采取的方式，即并非某个基本权必然优先于另一基本权，而是考量所涉及相冲突基本权利的种类与保障范围，特别是与人性尊严、民主等宪法最基本价值密切关系的权利，以及侵害手段的暴力、胁迫或和平属性与造成侵害的强度与影响，等等。在具体案件中尽量调和相互冲突的基本权，在无法调和时，其中一个基本权则必须让步，但让步的程度仍不得侵害该基本权的核心领域。借助这样的思考模式，在文化辩护案例中法院所处理的是“尊重少数族群文化习俗所生利益”与“受侵害的法益”两者间的利益衡量。法院在利益衡量时应考量，尊重少数族群文化习俗所生利益的多寡，若惩罚该文化习俗是否会侵害少数族群的文化核心内涵、是否会对少数族群的文化发展有不利影响。相对而言，受侵害法益部分则应斟酌法益的种类、侵害的范围与程度以及侵害行为的手段。不过，利益衡量本来就是法秩序形成的过程，唯有通过各种价值观不断地对话与思辨，才能取得利益冲突之间的平衡点。总之，在文化辩护案例中进行的利益衡量判断，不只是单纯地比较抽象法益的高低位阶，而是应作整体利益的衡量。
（二）建立文化证据的举证责任规则
正如上文所述，文化证据是与文化背景相关的证据，证明被告人的行为不符合犯罪构成要件、属于阻却违法事由、应当减免刑责或者应当减免量刑。可见，文化证据属于有利于被告人的证据，对该证据的举证应当由谁承担呢？我国刑事法对此并没有作出明确的规定。笔者认为，文化证据的举证责任规则应当遵循以下的进路：“首先，对文化证据证明责任的讨论绝不能笼而统之，而是必须结合证据所扮演的不同功能与角色，分而治之地予以探讨。其次，当证据作为一种构成要件解释的参照发挥作用时，对证据的调查和探明，决定了行为人的行为是否该当构成要件。此时，对证据的证明，实际上就是对行为人构成要件该当性的证明，因而应当由公诉方承担一揽子的证明责任。此种证明责任不仅包括提供证据责任，而且包括说服责任。此外，被告人不承担任何证明责任。再次，当证据作为一种违法阻却事由和责任阻却事由发挥作用时，应当首先由被告人承担提供证据的责任。也即，被告人首先有义务提供初步的、表面化的证据，使法官相信该犯罪阻却事由可能存在，从而必须将这一事由确立为一个争议事实予以集中辩论。而一旦这一事实‘争点化’之后，证明责任便发生转移，公诉人应当继而承担说服责任，提供足够充分和有力的证据，使法官排除该项犯罪阻却事由成立的任何合理可能。最后，当证据作为一种酌情从轻、减轻处罚的量刑情节发挥作用时，也应当首先由被告人承担提供证据的责任，在被告人履行了这一责任之后，方由公诉人负担说服责任。”
（三）建立文化证据的审查规则
在文化辩护的案件中，被告人对其犯罪行为通常会供认不讳，因此，法院在认定犯罪事实上并不产生太大的困扰，只是文化辩护要求法院要进一步考量文化对于行为人所生的影响。被告人提出文化证据主要是为了证明“少数族群的文化习俗”以及“行为人受到该文化习俗的影响”这两项待证事实。笔者认为，文化证据在我国可以鉴定意见的证据方法，使其在形式上符合刑事诉讼法的相关规定，此外，还必须再具备“关联性”与“可信性”才能进入法庭。因此，以下分别就文化证据能否具有关联性与可信性进行讨论。
1.文化证据与本案事实应具备关联性
一般认为，一个待证事实的确认通常会结合许多具有关联性的证据，因此法院不能将个别证据单独切割出来，否定其关联性。因此，法院若要采纳文化证据作为裁判基础，并据以判断待证事实，必须审查文化证据与待证事实之间有关联性。
在评价犯罪行为时，文化因素无论是在定罪或是科刑上都具有相当程度的关联性，不应轻易地被忽略、排除，文化证据并非只是因果关系薄弱的先行关系证据。依本文观点，文化辩护为超法规阻却违法事由，因此文化背景、文化习俗与犯罪构成相关，法官必须认定文化证据属于具有关联性证据。退步言之，基于考量提高无罪推定的功效，若是证明被告人具有善良性格的证据，仍应承认其具有关联性。即便不认为文化因素和习俗与犯罪构成相关，而采取文化背景仅是量刑时考量因素的说法，也应承认文化证据的关联性。
2.文化证据应具备可信性
摘 要 刑事辩护律师是被告合法权益的维护者,但是因为在我国刑事辩护制度的不完善,导致律师刑事案件存在诸多风险,律师的人身安全得不到有效的保护。在刑事诉讼中,由于控诉方一般是强大的国家机关,司法的天平已经倾斜,而天平的另一端,越来越多的律师出于自身安全的考虑越来越少接受刑事案件。这种情形的出现不利于正确解决人民内部矛盾,不利于和谐。因此我们可以探索律师刑事辩护的豁免制度,健全律师自治体制,维护律师的合法权益。
关键词 刑事辩护 辩护权 律师伪证罪 律师的豁免
作为重庆打黑活动的插曲,李庄一时成为众矢之的,在二审判决后,事情本可尘埃落定,但风波似乎仍没平息,在此我不去判别李庄做没有做违法的事情,甚至更倾向于相信李庄也不会是个道德有多高尚的律师。但从法治建设的基本角度出发,李庄案确实值得我们深思,因为这是一次机会,人们除了李庄之外,也关注了刑辩律师的现状和困境,刑辩律师可以借此机会为他们长期所遭遇的质疑辩护。“刑辩律师”这一被誉为“钢丝上舞蹈”的职业,在李庄案发后,更暴露出重重的危机,因此有必要反思我国刑辩律师制度。
一、律师群体的现状和发展
律师这个职业在新中国存在不过三十多年,但是一直受到质疑,甚至有人怀疑我国有存在律师制度的必要性吗?现实中刑事辩护律师不仅遭遇着会见难、阅卷难和调查难三大难,《刑法》第三百零六条规定的律师伪证罪更犹如一把架在刑事辩护律师脖子上的钢刀。这些困难使得刑事辩护之路荆棘密布。有很多刑事辩护律师因为为被告人辩护而自己成为了被告人,以至于身陷囹圄,刑事辩护几乎成为律师执业的雷区。因此在我看来李庄事件辨证地看是给了我们机会为变辩护权而辩护。
刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。被告人的权利之所以应当得到保障,是因为在强大的国家机器面前,被告人是一个弱者。在刑事诉讼中,主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的,动用司法权,包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功,更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下,如果被告人的权利得不到保障,就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明,依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此,必须通过刑事辩护,使被告人获得专业的法律援助,必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。刑事司法程序的运作不仅要保证国家打击犯罪,还要有保证刑事被告人的人权,人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。尤其是在刑事辩护活动中,律师的职责是保障被告人的合法权益。在这种情况下,如果动辄因包庇罪、伪证罪,甚至罪锒铛入狱的话,那么,还有谁愿意再去从事律师这项职业呢?没有律师的社会,不可能是一个健全的法治社会,这是一个已经被历史证明的事实,但是立法者对于律师对律师具有防范和戒备之心,不惜通过牺牲刑事被告人的利益来达到这一目的,这与实现现代刑事司法要兼顾打击犯罪和保障人权的基本理念不符。 同时律师协会虽说是律师业的自治团体但权限太小,不能起到引导、保护和监督律师这个行业的作用。当律师群体与司法机关,当事人或行政机关发生冲突时,律师协会受到各方面因素的干预无法积极维护律师群体的利益,难以发挥其本该有的作用。因此,律师们要维护自身的合法利益,首先要建立健全的律师自治机制,要对现有的行政模式的律师管理体制进行改革,摆脱各种各样的束缚,并且不断加强律师协会这个律师自治机构的自我管理作用,只有律师群体实现了自我管理,自我约束和自我发展,这样律师协会才可能作为保障律师刑事辩护职能的强有力的组织。
律师作为一个特殊的行业,其与被告之间的信任合作关系要通过保密义务来维系,这不仅是义务也是律师行业的道德规范,并在世界上绝大多数律师制度中有明确的规定,但在中国保密并未被明确规定为律师的权利和义务,因为有人认为如果赋予律师保密权利会导致一些事实上有罪的被告人因此而逃避法律的制裁进而否定该项制度。但是相对于事实公正而言程序公正具有更为重要的保障价值,而律师保密义务对于无罪者不受追究的维护要比对不放纵罪犯的保障显得更加明显和有效,并且维护了程序正义,也避免了无罪者受到惩处这一结局的出现,因而是具有充分正当性的。
二、刑事辩护律师的困难处境
没有买卖,就没有杀戮。不能把刑事司法中的腐败以及造成冤案错案都归咎与律师。在中国目前的情况下,律师是处在刑事司法的弱势地位,很难有能力去左右执法者的意愿。 中国的律师制度本来就处于发展阶段,立法者应为律师制度的发展搭桥修路,而不是处处设阻,但是法律制定并没有顺应大家的期望,似乎立法者对律师有了更强的防范之心。1997年立法者将律师作为了特殊的伪证罪主体,刑法306条,一个以刑事辩护律师为特殊主体的刑法规范,被象形的称为律师伪证罪。该法一出,刑事辩护率不断下降,这一点不可置否。刑法第306条的规定不够严格,并且迄今为止也没有出台司法解释,律师在为刑事被告人辩护时,随时可能会被指控为犯了伪证罪。李庄案以后,律师不仅要防公检法,还要防自己的当事人,这难道仅仅是律师的悲哀吗、此刻我想起了马丁•尼莫拉牧师的话(刻于波士顿犹太人大屠杀纪念碑旁):“他们先是来抓共产党,我没有说话,因为我不是共产党。他们接着来抓犹太人,我没有说话,因为我不是犹太人。他们又来抓工会会员,我没有说话,因为我不是工会会员。他们再来抓天主教徒,我没有说话,因为我是新教教徒。他们最后来抓我,这时已经没有人替我说话了。”
三、刑事辩护律师如何在困境中寻找出路
由于在刑事诉讼中,律师群体与检察机关的职责处在对立的状态,所以如果要对那些在诉讼过程中涉嫌犯罪的律师进行立案侦查时,应由公安机关负责,检察机关不得直接对律师拘留逮捕。
当然一直在争取改变这一现状,譬如理论界已经开始探讨刑事辩护律师的豁免权问题了。
在特殊情况下,不得不牺牲以事实的探索为代价而对程序的公正做出让步,因为有比事实的真相更重要的东西,律师作为特殊的行业应受到特殊的保护,若因履行职责而受到刑事追究,律师们为了自保不接受刑事案件,被告的合法权益少了一道保护的屏障,甚至基本的人权都得不到保障。
律师的豁免权制度使辩护律师在执业中获得了某种特权,以抵御可能来自控方的侵害,并且使辩护律师在义务冲突中得到解脱。我国律师更有理由获得这种豁免,因为我国刑事诉讼在构造上是控强辩弱,如果不使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁,无以提高我国刑事案件的辩护率,无以调动律师在刑事辩护中的积极性,无以解除刑事辩护律师的后顾之忧。而且,考虑到我国刑事诉讼与外国刑事诉讼的不同特点,对于我国律师刑事责任豁免的内容应当有所扩大。外国法律规定的刑事豁免的内容主要是法庭上的言论,这一豁免制度的设立也主要是为解决辩护律师的义务冲突问题。而我国设立律师的刑事豁免,主要是为防止控方的侵害,因此豁免应当包括以下三项基本内容:(1)律师在刑事辩护中发表的言论,不受法律追究。(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的,不受法律追究。(3)在刑事诉讼中,律师之人身自由、人身权利不受侵犯。(注:王丽:《律师刑事责任比较研究》,法律出版社2002年版,第112～113页。)在以上三项内容中,前两项是律师刑事豁免的内容,第三项则属于律师执业活动中的人身保障问题,严格来说并不属于律师刑事豁免的内容。上述两项作为律师刑事豁免的内容,我认为是可取的。当然,刑法第306条中毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于具有明显的妨害司法活动的客观行为,可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究刑事责任,而没有必要专门设立律师伪证罪。
参考文献:
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