时间：2023-02-04 15:37:55
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事司法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合；构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍；审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”
笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位，法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、和审判等作为彼此平行的三个阶段，认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用，地位上无高下之分。
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
内容摘要:约翰金刑事司法学院在短短40余年的发展历程中被称为“警界哈佛”，在建校之初是以警察科学为特色，仅为纽约警察局培养数百名学员的规模，目前已经发展为一个在校学员达12000余本科生，研究生2000余人，博士数百名的、具有国际水准的多学科并存的综合大学，为司法界提供有国际战略眼光的高级人才。学员来自全世界一百多个国家，在纽约教育界激烈的竞争中崭露头角，其独特办学特色和一成功经验值得我国同行借鉴。
约翰金刑事司法学院是一所在法庭科学、刑事司法及相关领域享有较好口碑的美国高校，被国际司法界公认为国际司法教育和研究的引领者fz7。学院成立于1964年，主要为地方、州、联邦培养执法者，原名为警察科学学院。( COPS )。从拥有100名新警学员开始，经过40多年时间里，逐渐发展成为一个拥有超过12000名全日制在校本科生、2000名研究生，数百名博士生办学规模的大学。学员来自世界的一百多个国家，在美国司法律师界，警界，法庭科学界不乏声名显赫的毕业生，如我们所熟悉的李昌红博士。这些优秀的毕业生也从侧面折射出约翰金刑事司法学院优异的教育理念，并让世人对其教学质量有了直观的了解。
约翰金刑事司法学院的宗旨是:致力于培养学生具有批判性思维、观察能力，与人的有效沟通能力，教会学员由自由研究引发的道德判断方法;培养学生的人际交往能力，并在获得和评估信息时创造性解决问题的能力，以及操作先进系统的能力;让学生在了解不同文化、社会历史背景下，具有能融合在不同的经济条件下的各方政治力量的能力。
学院的任务是:构建一个学术氛围，促进和鼓励教师与学生们的科学研究，尤其是司法相关领域的研究;在日益拓宽的研究领域和同一研究领域中的多元化价值取向，反映出学院站在全球化的战略高度，不断革新教育实践，顺应时代对特殊领域人才的需求变化，履行学院对社会教育责任的承诺。
学院为学员提供的艺术、科学和人文学科通识教育课程，培养学生在毕业后具有敏锐的思维和较高的专业水准，能应对各种犯罪、司法实践和公共安全领域中的各种挑战的能力，实现学员维护社会道德，履行社会责任的承诺，激励学生和教师以为公众服务去实现个人的最高价值。
总结约翰金刑事司法学院的教育特色，主要表现在以下几个方面:
(一)强大的师资力量为提供高质量的教育服务奠定了基础，与服务客户的合作，为学生提供了难得的实习机会，为学员今后的顺利就业提供了工作平台，增强了学院在激烈的教育竞争中的吸引力。
在美国，一所高校的吸引力的重要因素之一是在于它的学术资源及良好的学术环境。约翰金刑事司法学院里有提供教育服务专业领域内的权威人士，如Mike Wallace and John Matteson为普利策奖获得者仁。在这里你能见到很多在法庭科学、法律、反恐，帮派暴力犯罪，人类学，刑事学，历史、哲学、政治学、公共管理、心理学和社会学学界的著名的学者，学院拥有与19个专题研究中心(如反恐中心)和研究所。良好的学术环境和优越的基础设施提供了良好的教学科研环境。在不同领域内的资深专业人员被学院聘为指导教师，学生们可以在学习中得到最好的学习指导;学院与司法机构有良好的合作关系，学生可以申请并可获得去知名的公司、组织、机构等相关部门内进行与所学专业紧密相关的实习机会;优秀的师资与最好的实习环境，为保证教育质量提供了坚实基础和优越环境。
(二)严谨的科研氛围，科学合理的通识教育课程结构，使学生们能轻松面对未来的工作环境的任何挑战
美国的警察学历教育强调的是通识教育，在课程的设置中以司法本科为例，基础能力课，人文课程、自然科学、社会科学和与刑事司法相关的种族问题占总课程的67%左右，共同必修课占22%，主修方向课程占10%，让学生充分体会到刑事司法是跨学科性质，并对犯罪问题和刑事司法体系问题有了全面的了解。
严谨的学术氛围培养学生尊重知识的意识。以研究生教育为例，学生在选中一门课程与任务教师联系后，教师通过邮件发给他一些参考书目，在考试之前，这些书要读完，才有可能通过考试。在这一学习过程中，有效地锻炼了学生的独立学习能力。没有人为了完成作业而去抄袭，学生们在学习的过程中学会了尊重别人的劳动成果，论文是通过自己的研究和实验得到的原创作品，因此，实验室和图书馆总是人满为患。
自由的学术环境中使学生在课堂中能轻松随时提问，阐述自己的观点，学生不会轻易服从某个权威观点，并会以自己的科学实验证明自己的观点。教师们具有引导学生得出正确答案的责任，这种教学模式对教师的素质要求很高。在课堂中，教师应回答学生的所有提问，这些问题涉及这一专业的各个领域，教师有义务给学生满意的答复，这对教师业务知识的深度和广度及对知识综合应用水平都是一个考验，但是教师不会以一个权威者自居，总是乐于与学生分享新的观点并会对学生的观点提出有建设性的意见，引导学生进行深人的研究。
(三)学院注重实验室、图书馆的建设，以满足教学实践为目标，注重学生动手能力和观察能力的培养
充裕的教学资源和硬件设施为培养一流的人才提供了物质保障。学院内行政办公室简单而朴素，但是与之形成鲜明对比的是设备良好的实验室，实验室的开放时间一般是从早到晚，在这一期间，学生可以自己选做实验的时间段。实验室是学院内最为繁忙的地方，完成教师布置的论文或撰写自己的论文要通过实验完成，教师不会告诉学生具体该怎么去操作实验，学生们会从教科书或教师提供的学习参考资料中所列的书目的书中获得相应的信息。实验室内有外聘来自服务各大实验室的经验丰富的技术人员，遇到难题，请教他们，找出研究的方法和解决途径。独立的在实验室操作的研究经历，培养出学生较强的动手能力和观察能力、操作先进系统的能力，能在从业后接受所遇到的挑战。
学院的图书馆内资料丰富，在各种类别的资料中，研究者可以找到最新最全的专业资料，能满足研究者的需要。学院图书馆是开放时间最长的部门之一，在假期也会开放，方便学生使用图书馆，凭借互联网，学生在任何地方都可方便快捷地享受到学院图书资料，方便了学生的学习及教师的研究。
(四)管理人员少而精，先进的管理水平保证了学院高效的运作
信息化的办公节省了很多人力，学院的管理人员不多，在学院内见到的大部分是教师。每个教师和学生都有一个信箱，学院的一切通知、新闻都会及时发在相关人员的信箱内。所有的工作都是提前安排好的，管理工作井井有条，各人各司其职。学院信息公开，要想知道学院在这一学期内某一天要发生什么事，可以到学院的日历上看到详细的安排，所有的学院工作人员的工作都是有预见性的，他们可以制定好未来一年的工作计划日程安排表，可以把大部分的精力和时间放在科研中去。
学院公共服务完善、后勤保障有力，所有的服务电话都公布在学校的网站上，接到电话后后勤人员会即时出现，服务的效率和质量都很高。学院有充足的上网电脑供学生免费使用，而且使用正常，几乎见不到放在公共免费使用的电脑因故障而无法正常使用的情况，使用者也不会担心病毒的侵扰;如果要使用公共复印机或打字机，学生可以根据自己的需要充值，采用自助式方式，输人使用者的密码就可以使用，既方便学生也节省了人力。图书馆和实验室除了少数的管理人员外，一些职位提供给学生供职。
(五)长期稳定的合作单位为学生的学习提供了较好的实习基地，保障了学生学习的质量
以纽约市警察局犯罪实验室为例，纽约市警察局是世界上公认的最好的现代警察局之一，条件良好的工作环境和先进的仪器设备为相关专业的学生提供了良好的实习机会。纽约市警察局犯罪实验室内设有手印检验、微量物证检验、纤维毛发检验、火灾物证检验、违禁药品、足迹检验、文件检验、工具痕迹及枪弹及痕迹检验等多项检验服务，是美国最大的犯罪实验室之一，拥有一流的设备和工作人员，学生们在实习过程中获益匪浅。提出申请实习的学生在要在这里修满400个学时，在各种实验室之间轮流学习，并由具有丰富经验的技术人员提供技术指导。
(六)学院注重的学生教育质量，不盲目追求毕业生数量
美国高等教育是宽进严出，约翰金刑事司法学院学生都了解学分不好拿，尤其是法庭科学专业的学生，要想毕业就要付出努力。学院不会为了提高毕业率而放松标准。从毕业生的从业成绩来看，约翰金刑事司法学院文凭的“含金量”也是一个验证，在司法界，约翰金刑事司法学院毕业生，业绩骄人的不在少数，毕业生在业界不俗表现就是约翰金刑事司法学院教育质量的最好说明。
(七)学院根据社会的需求和发展不断调整教育实践，在改革中不断发展壮大
约翰金刑事司法学院成立20世纪60年代，正值西方警察现代化运动，即第三次警务现代化，主要是指警察的交通工具，警用通讯，信息系统和警用装备现代化等方面的警务现代时期。学院以警察教育为主，培训以实用性为主，强调警察执法规范化，以实用为教育目的。随后70年代警察第四次警务革命的兴起，即欧美社区警务改革时期，警察现代化技术与警察哲学的理性结合，增加警察的服务职能的理念，影响了学院的教育理念，教学实践有了一些改变，学院更注重警察的学历教育。在学院的发展过程中，逐渐拓宽了教育对象的范围，增加了与司法相关的教育科目。
【关键词】刑事被害人；过错；完善
传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。
一、刑事被害人过错概念和特征
刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。
而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]
1.过错的客观性
被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。
2.行为的不良性
所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。
3.自身的被害性
这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]
4.时间的确定性
被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。
5.评价的基准性
刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。
二、刑事被害人过错的认定
对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：
1.刑事被害人过错的主体条件
要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。
2.刑事被害人过错行为的恶性
从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。
3.刑事被害人过错的指向性
刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]
4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系
被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。
三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据
犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。
1.分担责任理论
该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：
第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。
第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]
2.应受谴责性降低理论
针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]
这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]
在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。
四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善
目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。
完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：
（一）认定标准
笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]
首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。
其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]
（二）立法模式
从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。
第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。
第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。
（三）司法实践
对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。
第一，指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]
第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
五、结束语
研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。
参考文献：
[1][15]徐福生:《刑事政策学》中国民主法治出版社2006年版,第432页
[2]马燕:《犯罪预防中的被害人过错制度》法律在线北京师范大学法学院100875第30页
[3][4]夏莹:《论犯罪被害人的过错》十堰职业技术学院学报2010年第23卷第5期第49页
[5]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[6]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[7]谢祎青:《刑事被害人过错初论》华东政法大学专业学位硕士学位论文2010年10月第21页
[8]赵焕春:《刑事被害人过错制度研究》中国政法大学硕士学位论文2010年3月第14页
[9]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第12页
[10]陈开欢:《被害人过错及其刑法意义探究》法制与社会,2010年5月(下)法学研究第14页
[11]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第13页
[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页
[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页
[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页
[18]罗灿:《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用—以遣返人身权利命案为视角》载于《中国刑事法杂志》2011年2月20日2011年02期第22页
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[论文关键词]捕、诉、监、防一体化；少年司法；理论依据
以承办检察人员在审查阶段所作出的附条件不决定为例：在决定作出或者决定不作出附条件不决定之前，检察人员已通过批捕阶段的接触，帮教预防中的互动，以及社会调查所反映的情况，对未成年犯的犯罪原因、悔罪态度、再犯可能等有了较为深入的了解。由此做出对未成年犯施以不同于刑事处罚的其他替代措施，将未成年犯放置在社会中进行考察帮教，并据此最后做出不决定——这与普通刑事程序中的法定及相对不制度，具有根本意义上的不同。而这些对个案处理的经验积累，将有助于检察人员在今后的其他预防工作，持续推动一体化工作机制不断发展完善。
正如笔者在前文中所表述的：“捕、诉、监、防”一体化工作机制的运行过程，就是一个不断将“适格”的未成年犯剥离其走向最严酷的刑事处罚之路的过程，该机制不仅仅与我国少年司法所确立的“教育为主、惩罚为辅”原则相吻合，更加重要的是，其暗合少年司法转处主义这一“耐心而节制的法学理论基础，一种制度的承诺。”
（三）彰显了我国现行宽严相济刑事政策的核心思想
宽严相济刑事政策作为我国的重要基本刑事政策，贯穿于刑事司法活动的全过程，是构建社会主义和谐社会的应有之意和必要之需。未成年人案件一体化工作机制在对未成年犯的实体处理及适用的诉讼程序上，实行区别对待，注重该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，彰显了宽严相济刑事政策的精神，实际运作中具体体现在下面五方面：
1.综合考量下的少捕。逮捕是最严厉的刑事强制措施，涉未批捕案件中需综合考虑个案情况，尽量减少逮捕适用。即，应首先综合考量是否是在校学生、初犯、偶犯、主观是否等情况，确定是否“有逮捕必要”；在完全符合了“有逮捕必要”的逮捕条件的情况下，如果能够使用其他强制措施的则应尽量使用其他强制措施，对于可捕可不捕的坚决不捕，将逮捕率控制在最小。
2.充分考虑后的慎诉。审查及出庭公诉，是重要的检察职能，其正式启动刑事审判程序并对刑事审判结果具有重大影响。未成年人公诉案件的办理，需要充分考虑未成年犯自批捕阶段以来的涉案综合情况以及案外其他因素，检察人员应当做到“能不诉的不诉”；对于确实需要提起公诉的，可以将未成年犯的社会调查报告等材料随案提交人民法院，在庭审时据此提出从宽处理、适用缓刑等量刑意见。
3.贯穿着始终的监督。在未成年人案件办理过程中，未成年案件检察机构可以借助一体化的机制优势，将诉讼监督工作贯穿于刑事案件的诉讼全程。对相关司法机关在对涉未案件中处理“当严不严，当宽不宽”的情况，可以依法履行诉讼监督职责。例如对未成年人犯人民法院量刑畸重的案件依法提起抗诉等。
4.持续帮教中的预防。“捕、诉、监、防”一体化工作机制下，最为明显的工作之一，就是可由同一名检察人员持续对未成年犯进行持续帮助、教育：在批准逮捕阶段，在审查阶段、在法庭审理阶段，甚至在不决定宣告之后，都仍需落实对未成年犯的帮助教育措施，以减少其再犯可能性并促进其回归社会的步伐——这是对未成年人个体的在特定时段内持续的特殊预防，是为了尽可能“教育、挽救、感化”而采取的工作方式。
三、结语
[论文关键词]酌定量刑情节；刑事赔偿；被害人谅解；恢复性司法
一、酌定量刑情节的概念、内容及特点
酌定量刑情节，简称为酌定情节，是指刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。量刑情节分为法定与酌定两种，但与法定情节由法律明文规定、适用时有严格标准的状况不同，酌定情节有很大的弹性，不容易掌握，因此在适用时受到很大的限制。尽管如此，由于酌定情节的内容具有相当的模糊性、扩张性，司法人员可以通过对酌定情节的灵活掌握，实现各种司法目的，从而对刑法进行微调，故此酌定情节的准确使用对司法人员来说非常重要。酌定情节可以大致分为八类 ：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪之后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪人是否有前科等内容。
一般认为，酌定情节有以下特点：一是法律依据上的法定性，二是具体内容上的模糊性，三是存在形式上的客观性，四是适用上的灵活性。实践中，正是由于酌定情节具有的模糊性与灵活性，使得司法工作者可以解决这个看似不可能完成的任务。因为犯罪人所受到的刑罚的程度，是与犯罪行为的客观危害性，以及犯罪人本人的人身危险性相关联。而这两者，并非是一旦犯罪之后就彻底固定。比如，犯罪人的悔罪表现，就可以认定为犯罪人的人身危险性有所减小；犯罪人积极救助被害人，并且取得了被害人或其亲属的谅解，就可以认定为犯罪行为的后果有所减轻。
二、刑事赔偿酌定情节的概念、特点与引发的问题
作为理论界的一种共识，刑事赔偿的酌定情节，受到恢复性司法理念的影响很深。因此，要研究刑事赔偿酌定情节问题，需要首先研究恢复性司法的相关概念。
（一）恢复性司法的概念与本质
当前，恢复性司法是一个谈论得颇为热烈的话题，在实践中受到了相当的重视。恢复性司法的概念来源于西方，与传统刑事司法所追求的报应正义相对应，与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。
从其理论的设计来考察，与其说恢复性司法是刑法理论，不如说恢复性司法是一项法律政策。它以更广阔的视野，对刑罚的社会属性进行考量，将关注的焦点放在了刑罚的效果之上。它的本质，是将社会尽可能恢复到犯罪之前的状态这样一个目标，凌驾于使犯罪人受到恰当惩罚的刑法传统目标之上。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节的概念与法律依据
1.犯罪人刑事赔偿酌定情节的相关概念
所谓犯罪人刑事赔偿酌定情节，主要是指犯罪人在犯罪之后，通过积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解，从而获得法律上的酌情从轻处理的量刑情节。一般而言，犯罪人积极赔偿经济损失，在一定程度上能够获得被害人及其亲属做出对其有利的声明，从而获得刑罚上的从轻。在提倡刑事和解与恢复性司法的当前，犯罪人刑事赔偿被作为一项重要酌定情节，在量刑时予以考虑。
2.犯罪人刑事赔偿酌定情节的法律依据
犯罪人通过刑事赔偿获得被害人及其亲属的谅解这一酌定情节，目前是有法律支撑的。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”之后，2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深人推进社会矛盾化解的若干意见》也规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。”这些规定，使得法院在采纳这一酌定情节方面显得更加主动与积极。
（三）刑事赔偿酌定情节存在的问题
然而，在实践中的广泛使用，并不代表着理论上的成熟。刑事赔偿的酌定情节，在理论上和实践中都存在着很多问题。最主要的问题包括以下几个方面：
其一，犯罪人刑事赔偿酌定情节，是必须与被害人（及其亲属）谅解共同适用，还是可以单独适用？其二，犯罪人实施刑事赔偿，是否就代表着犯罪人自身已经悔改，人身危险性降低？被害人及其亲属表示谅解，是否就表示犯罪的客观危害有所减轻？其三，如果被害人并不是真正谅解，而只是为了获得刑事赔偿，而无奈地接受犯罪人及其亲属的条件，“被谅解”，此时法律也应该对犯罪人轻判吗？其四，犯罪人的刑事赔偿，是否会引发贫富差距的问题？其五，犯罪人的刑事赔偿，是否会将法院变成讨价还价的场所，又是否会影响法官做出严谨公正的判决？
这些问题，都非常尖锐的摆在理论工作者面前。如果不能够解答这些问题，就难以给犯罪人刑事赔偿酌定情节正确定位，从而损害法治的理念。
三、对犯罪人刑事赔偿酌定情节的合理性的思考
通过以上的分析，可以发现，犯罪人刑事赔偿酌定情节无论是在理论上还是在实践中，都有很多的缺陷、问题。然而，越过这些问题，可以发现这一制度依然具有相当的合理性。这些合理性不但表现在司法实践中的优势，更表现在理论上的张力。
（一）犯罪人刑事赔偿酌定情节在现实中的作用
在通过对具体个案进行分析时，可以发现尽管存在着许多争议，但在一定程度上，刑事赔偿酌定情节制度同时受到被害人、被告人、法院三方的欢迎。对被害人而言，其受到犯罪侵害后，往往迫切需要经济援助以改善生活、解决实际困难。这笔经济援助本身是不小的开支，法院在进行刑事案件的判罚时，都会做出相应的刑事附带民事赔偿，以解决被害人生活困难等实际问题。然而，在现实操作中，一是执行难；二是赔偿数额有限，不足以解决被害人及其亲属的生活困境。在此情形之下，解决被害人及其亲属的生活困境问题，往往比使犯罪人获得公正的判罚更为紧迫与重要。另一方面，出于人性的本能，被告人也非常渴望能够通过某种方式，减轻自己将受到的判罚，而且对被害人赔偿时往往也会有一种赎罪的心态。此外，法院也希望双方能够达成共识，从而推动判决的接受程度。这三方面需求的合力，就是犯罪人刑事赔偿制度的动力。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节在理论上的意义
犯罪人刑事赔偿酌定情节的适用，对刑法的传统理论是提出了挑战的，直观上表现为刑罚的社会效应与罪行相适应这一刑法基本理念之间的矛盾，根本问题则在于对刑法实施目的的界定标准不同。具体而言，犯罪人刑事赔偿酌定情节在一定程度上，是优先考虑刑罚实施后的社会效应，却有着轻纵犯罪人、允许其以钱买刑之嫌。但我们不得不思考这样一个问题：法律在处理问题时，是否仅仅站在法律之内的角度考虑，还是需要更加宏观地站在整个社会大局的角度？具体而言，如果对犯罪人做出了公正的判决，结果导致正义似乎充分实现，被害人的生活却陷入了困境，而且犯罪人及其家属对法院的判决也充满了抵触之情，这样的判决是否是合理的判决。具体而言，就被害人来说，如果不依靠犯罪人的经济赔偿导致经济陷入窘迫，那么只有两个途径可以获得相应的补偿：政府拨款与社会援助。然而，政府尚无力完全支撑这一开支，同时社会援助往往只是杯水车薪。赢了官司、输了生活的情况，在现实中时有发生，无论中外，皆是如此。恢复性司法的提出，本身就是对传统刑法只注重判决的正义，却不注重判决的实践作用这样的弊端的扬弃。
也许有学者会认为，正义原则是不能够用金钱来妥协的，这种观点是对犯罪人刑事赔偿酌定情节最大的挑战。然而，有一个更深刻的问题在于：应该如何看待司法判决的正义？正义是有多种层次的，个案处理中的正义，与社会效应的正义，二者有所区别。符合人类发展的根本趋势的制度，天然就有正义的价值。抛开实践中的优势，凭着理念上的感知来认识正义，本身就近乎于一种空谈。
论文关键词：网络民意 刑事司法 互动机制
一、理性看待网络民意
（一）网络民意突飞猛进的发展
截止到2010年12月，中国的网民数量已经达到4.5亿，显然已经成为世界上规模最大的网络群体。从“孙志刚事件”到“躲猫猫”，从“三聚氰胺”到“最牛钉子户”，从“李刚事件”到“杭州飙车案”，网民似乎对这类突发事件表现出极大的热情，他们通常借由“灌水”、“跟帖”等手段，来形成规模大、影响广、力度强的网络舆论，以此来对政府的公权力和司法机关对于民事和刑事案件的处理进行监督和制约，一定程度上反映了不同社会群体的利益诉求，对事情的解决起了积极的推动作用。
（二）网络民意的局限性
网络民意作为老百姓原汁原味的心声，在刑事司法案件中的作用日渐突出这一事实是不容否认的。然而把网络民意完全等同于我们所理解的传统意义上的民意的全部的做法却是有失偏颇的。
1．网络民意具有代表上的局限性
依据我国《宪法》第35条的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”我国的网民虽然人数众多，规模庞大，分布广泛，但其综合素质却是参差不齐，三教九流都有，真正能在网络上发表意见的网民也是少数人，并以时下的年轻人居多。据光明日报2010年的一项调查显示，热心参与网络讨论的网民年龄多在30岁以下，这些人参与讨论的比率高达94%，而相反地，30岁以上的网民参与比例仅占80%左右，明显低于总体发言率；这些热心参与谈论的网民主要以学生、在职人员及党政机关的公务人员居多，他们受教育程度相对较高，而在中国人数最多的一个阶层即农民和农民工群体中，网民数量却是极少的，再加上由于受精力有限、文化水平低等因素的制约，这些人中很少有人有机会可以在网络中发言。由此可见，我们所能收集到的网络民意，不仅不能完全代表所有民众的全部民意，反而会因为网民素质的参差不齐以及参与数量分布的不平衡，反映出来的只是少部分人的“个别心声”，只是少数人的“部分民意”。也可以说，网络民意在其代表性上是有先天的局限性的。
2．网络民意具有不稳定性
在网络生活上会存在这样的现象，大多数网民会避免自己单独地持与主流思想相左的意见而可能会产生的孤立地位，而不太愿意把自己的个人意见表达出来。对于一个有争议的话题，只有在当形成一个主流的“意见气候”的时候，那些觉得自己的意见从属于这种多数人的意见气候之列的人们才乐于大胆而积极的将自己的意见表达出来。相反的，如果人们发现自己的观点属于少数人的观点，或者处于劣势时，往往会选择谨慎与沉默，甚至会迫于社会环境的压力而屈从与某些所谓的多数人的观点。如此一来，多数人的观点就越来越处于一种优势的地位，迫使更多不同意见的人选择沉默，形成一种恶性循环。而对于那些网民关注比较少的话题，即使是对其感兴趣的网民，当他发现这些话题在网上讨论的没有那么激烈时，也往往会采取一种冷处理的方式，任由这些话题渐渐淡出人们的视线。长此以往，就会形成网络话题、观点一边倒的现象。
3．网络民意具有表达上的自由性
基于互联网的开放特性，网络民意形成于广大网民的自由意志的表达，这种表达难免会有很大程度上的情绪化色彩，是一种非理性的产物。与现实生活中人们出于对道德、法律等标尺的约束作用考虑，而表现出一种冷静的理智的观点表达方式不同，网络中人们表达意见的方式是匿名的，就犹如电脑中存在的一种无形的隔阂，使得人们可以无拘束的畅所欲言，表达个人的意见，大胆真实地抒发自己的情感。由于缺乏网络的约束与监督机制，网民群众极易出现一种相互模仿、相互激进的现象。网民在表达个人意见时会越来越偏执、越来越专横、越来越主观、越来越暴力，这是一种低端化的民意表达倾向。网民的社会责任感和道德感逐渐消失，代之的是激进的个人真理主义思想，他们可以对任何认为不合理的时间进行抨击与批判，造成的社会影响的恶劣程度可想而至。
二、网络民意与刑事司法之间的矛盾
（一）网络民意对刑事司法的积极影响
中国自古代以来就存在着依据情理或者其他非成文法渊源来判决案件的情况，而且那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。网络民意对促进广大网民积极参与民主法治建设，推动民主法治进程，完善社会主义公共管理具有重大的进步意义。
1．弥补刑事法律规范的不足
法律规范具有抽象性和概括性的特征，并且刑法与具体个案之间存在差异性，再加上立法者的认识有限或考虑不周，以及现代社会形势的不断变迁，刑事法律不可避免的会存在漏洞。在我国法律制度尚不健全的现实状况下，只有将民意切实作用于司法，才有可能逐步实现案件的社会效果和司法结果的有机统一。
2．完善司法独立的不足
刑事司法难免会受到行政权力的干涉，为防止刑事司法演变成政治高层玩弄其权力的工具，民意的呼声会在一定程度上完善刑事司法独立，为行政权力的不法干预敲响警钟，以增强公力救济代替民众私力救济的效用。
3．增强司法的可接受程度
刑事案件的判决结果只有被人民群众所接受，才能起到它应当具有的社会效果。法官在援引具体的法律规范处理案件时应当充分考虑到社情民意，而不仅仅是机械的单纯依据法律逻辑，把握案件事实从而得出裁判结论。而且在法律适用过程中，法官对案情的把握理解以及法官个人的生活经验、人生阅历不同，极易导致司法理性与民意产生某种偏差，造成冲突矛盾。而司法理性对网络民意的吸纳则有助于增强民众对司法的接受度。
（二）网络民意对刑事司法的消极影响
“网络民意虽然无谓私心，但缺乏专业的眼光会让人忽略必要的细节，冲动的情绪会左右人们清醒的判断，从众和盲目的心理会让人类迷失正确的方向。”
1．危害司法独立与公正
刑事司法独立是刑事司法活动的一项基本原则，法官行使司法权的过程应当是一个理性认识、冷静判断和排除一切压力的过程。网络民意仅仅只能作为对刑事司法的外部监督手段，即在司法体制之外对刑事案件是否按照规定的程序运行、裁判结果是否依据法律和案件事实作出进行监督。而目前的网络民意多是针对刑事个案的实体性正义进行到的诉求，忽略了对其程序正义的监督，严重的危害了刑事司法的独立性。
2．损害司法权威
司法权威依赖于司法独立和公正，要求法官必须严格按照案件证据和法律的规定在其合法的自由裁量权之内作出判决，不得受到任何外界的不利干预。而具有情绪化和非理性特点的网络民意直接渗透到司法运行程序之内，这就会迫使司法屈从于民意。当刑事个案的处理结果越过法律界限而刻意附和网络民意时，将导致身处困境的民众首先想到的救助手段是网络民意而并非诉诸司法。
三、构建网络民意与刑事司法的良性互动机制
要求我们在看待事物时应当具体问题具体分析，全面的看待问题，对待网络民意也应当这样。网络民意对刑事司法的消极影响不容否认，但网络确实为广大网民提供了一个发泄情绪的平台，使民意不至于长时间被堵塞后瞬间爆发，对维护社会稳定和社会和谐起到了重要作用。因此司法机关应当既要接受网络民意的监督，又要适当排出其不利的干扰，加强对网络民意的引导与规制。
（一）建立公正、公平、透明的信息公开机制
河南省高院早在2009年就已经推行了在网上公布判决书的机制，在此之后又陆续有其它法院作出了类似的响应。司法信息的公开是网络民众与司法机关进行良性沟通的最有力前提。司法机关如能主动地公布司法信息，自觉接受广大网民的监督，是两者良性共处的重要保证。但是在现实生活中，仍有一部分法院保持着对刑事个案具体司法信息的封锁状态，网络公众接触不到案件审理与判决的信息源。对此，司法机关可以采用开通检察微博、博客等在线交流平台，以此来及时公布重大刑事个案事实，详细讲解案件审判原理，直播庭审过程，并且可以利用报刊、电视、广播等媒体手段来使公众了解案件情况。同时在公检法机关设立民意监督机构，以此来建立起公正透明的信息公开机制。
（二）创建合法、合理的司法参照机制
正如前文所说的，我们既不能将网络民意与刑事司法裁判二者完完全全地分割开来，也不能盲目地将两者混为一谈。我们需要的是寻求一种将两者连接起来的机制，即为法官在审理刑事案件过程中提供一种将理性的民意融入到其判决中来的司法机制。为此，我国法院系统规定了人民陪审员制度，人民陪审员在一定意义上就是这种形式上的民意代表，主审法官通过合议庭的合意，以少数服从多数的形式充分听取人民陪审员的意见。原本应当作为连接民意与法官之间的桥梁的人民陪审员，在一些刑事个案中却彻底地沦为了“人民陪衬员”，“陪而不审”、“乱陪乱审”的情况屡见不鲜。法官无法听到民众的心声，无法参照民意做出合情合理的刑事判决。因此，进一步完善人民陪审员制度，保障人民陪审员参与到刑事审判中来显得尤为重要。
（三）构建及时、可靠的司法回应机制
1.1法院依职权启动再审
依据我国刑事诉讼法第205条规定,法院拥有对刑事再审程序毋庸置疑的启动权,主要有三种情况:一是各级法院院长对于本院已发生法律效力的裁判,如果发现确有错误,经提交本院审判委员会讨论决定,可以启动再审程序;二是最高人民法院对于全国各级法院已经发生法律效力的判决或裁定,如果发现确有错误,可以提审,也可以指令下级法院再审;三是上级人民法院发现下级法院的生效裁判确有错误,可以直接提审或指令下级法院再审。可以说,法院有权主动发现生效裁判中的错误,并自行提起再审程序,是中国再审制度的最大特点。法院决定再审权的设置,显然与司法应当中立以及司法应当被动的现代司法独立理念大相违背。
1.2再审管辖存在的结构性缺陷
我国刑事诉讼法关于再审案件管辖的规定,既可以由原审法院管辖,即同级再审,也可以由原审法院的上一级法院管辖,即提级再审。从这一规定可以看出,其一,再审案件级别管辖不明。按照诉讼法规定,再审案件当然包括申诉复查案件,不仅原审法院可以管辖受理,而且上级法院以及最高法院皆可管辖受理,这便使得同一生效裁判极有可能被多级人民法院同时复查甚至再审,这种现象司法实践中屡见不鲜。其二,再审抗诉管辖不明。检察院对同级法院生效裁判若要抗诉,必须通过其上一级检察院提出。其三,再审案件立审界限难以界定。
1.3检察院抗诉权不受限制
根据我国刑事诉讼法的规定,对人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。可见,对于检察机关就某一生效裁判所提出的抗诉,人民法院必须予以接受,并就此启动再审程序。“这显然表明,检察机关不同于一般意义上的再审申请者,而拥有与法院同样的提起再审的权力”。正是由于我国法律赋予检察机关在再审中的权力,使得其抗诉权膨胀,与事人的申诉权相比,没有约束力,以致失衡。
1.4再审时限及次数缺乏规范
我国刑事诉讼法、有关司法解释和最高法院关于再审立案的若干意见规定:刑事案件的当事人不服生效判决、规定的,得在刑罚执行完毕后2年内提出。但是,对法院决定再审权以及检察院再审抗诉权的行使,是否要受2年发起时限的限制,或者是否受其他时间的限制,则未作明文规定。司法实践中,法院决定再审以及检察院抗诉再审皆不受发起时间的限制,至少不受2年发起时间的限制,显然是法律规定不完善的表现。
2刑事再审程序概述
我国刑事诉讼法中的“审判监督程序”对刑事再审程序作了专门规定,再审程序也称审判监督程序,指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实或适用法律上确有错误,依法提出并进行重新审理的程序。旨在纠正国家实施法律过程中的非正义和不合理现象,维护法院和审判制度在当事人及社会公众中的威信和尊严。我国对再审程序的理论研究比较薄弱,许多重大理论问题亟待澄清,加之现行刑事再审程序的设计缺陷较多,并带有浓厚的职权主义色彩,与现代社会对法治国家的要求不符,甚至严重背离,需要从多方面对再审程序进行改造。
3对完善我国刑事再审程序的建议
3.1关于再审程序提起主体的改革
第一,取消法院自行决定再审权
关于法院依职权发动再审,我个人是持否定态度的。因为法院主动启动再审程序违背了控审分离和法院中立的原则。若将提起再审权赋予人民法院,就必然在再审程序中使人民法院一身具有控诉权和审判权两种相冲突的诉讼职能,“形成了法院包揽诉讼,既分割了检察机关的抗诉权,又取代了当事人的再审申请权,造成自告自审的控审齐抓的错位局面。”因此,我认为应当通过立法加以规定,法院再审应以检察机关的抗诉和当事人的再审申请为前提。上级法院的提审也应明确规定是在有上述再审请求程序情况下的某些具体案件,如案情疑难、复杂、重大,绝不能是上级法院不经请求程序直接到下级法院去提案再审。
第二,检察机关抗诉权之限定
首先,超过追诉时效的不得再进行刑事追诉,自然也就不应再抗诉;其次,发现新的事实和证据可以证明被告人有罪或罪重,不得提起抗诉。从人道主义和控制国家司法权滥用的角度讲,不应该对被告人进行无穷尽的追诉和审判,以适当保护被告人的权利;再次,关于抗诉的时间和次数,以被告人执行刑罚完毕后两年内为限,且只允许抗诉一次,以平衡作为控辩双方的检察机关与原审被告人在申请再审方面所处的严重不平等的地位。同时,也可以防止当事人在超过申诉期限后,向检察院申诉以求提起抗诉,规避其自身失去申诉机会的漏洞。
第三,确立当事人再审诉权
取消法院依职权启动再审和严格限制检察机关启动再审的条件,所以启动再审程序的“重任”就赋予了诉讼当事人,也就是说,当事人应成为再审程序的最直接的启动主体。只要当事人依法提出再审的申请,对其申请的内容审查也就成为应由刑事诉讼法规定的严格诉讼活动,就自然而然进入诉讼程序,受理或驳回都依法律规定的程序,不会无人问津束之高阁了,这才构成对当事人作为诉讼主体的完整权利保护。
3.2再审案件的管辖规则
取消法院依职权启动再审程序后,有权引发再审的主体只有两类:一是当事人依再审诉权可以启动再审程序;二是检察院依法定抗诉权启动再审程序。应明确规定再审案件的管辖权,还应当注意区分申请再审与抗诉再审的不同管辖规则。
3.3再审事由确立的原则
再审理由的确立,应以关注被告人人权保障为基本出发点。对不利于被告人的再审,则从实体上必须予以严格规定,仅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再审程序的随意性。第二,平衡被告人与追诉人之间的力量。第三,合理怀疑有罪证据的真实性。
参考文献:
[1]沈德咏主编:《最新再审司法解释适用与再审改革研究》,人民法院出版社,2003年版.
[2]陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2002年版.
[3]樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年版.
[论文关键词]检察机关；宽严相济；对策
对于宽严相济刑事政策的基本内涵，学者说法不一，但主流观点体现在：该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严有据。陈兴良教授通过对“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，揭示了其基本含义。“宽”是指宽大、宽缓和宽容。“严”是指严格、严厉和严肃。“济”是指救济、协调、结合， 达到刑事司法的宽严平衡。
宽严相济刑事政策有着丰富的内涵、有着重要的意义，那么为了更好地在实践中贯彻落实，本文着重从以下几方面来研究探讨检察机关如何在实践中贯彻宽严相济刑事政策。
一、营造良好的执法环境
（一）增强检察工作中对政策的宣传功能
检察事业承担着“强化法律监督、维护公平正义”的神圣使命，在检察工作中，办案人员不仅要履行法律监督的职责，还要向人民群众进行释法说理的工作。人民群众由于对政策的了解不深、理解不透，往往会对检察工作或者检察工作人员产生误解，这就更需要办案人员在工作中对政策进行宣传，使人民群众对相关问题有进一步了解，从而在工作中才能更好地贯彻落实宽严相济刑事政策。要坚持以人为本的发展观，在司法活动中努力营造尊重人、爱护人、帮助人的良好氛围，宽严相济，宽严有度，有利于尊重和保护人权，使办案的法律效果、政治效果与社会效果得到有机结合。
（二）加强与其他单位的沟通协调
宽严相济刑事政策的贯彻落实，不是一个部门或者几个部门就能完成的，需要不同的单位之间相互沟通协调，需要全社会的力量共同实施。因此，在检察机关执法办案过程中，要想更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，必须加强与其他单位的沟通协调。要在不同单位或部门之间相互交流信息，统一思想，形成合力。要从制度上加强和促进政策执行组织之间的协作，抑制地方保护主义倾向，增强其抵抗外部干扰的能力。要充分发挥新闻媒体和群众的监督作用，一旦发现执行中出现问题，立即协同有关部门尽快纠正，通过强有力的指导和监控，形成上下级各部门的良性互动，有效地遏制人为因素的影响。通过这些措施，为宽严相济刑事政策的实施创造良好的执法环境。
（三）加大社会宣传力度
当今社会，信息传播途径多，传播速度快，这种现状对于一项政策的实施可以说利弊参半。一方面，信息的快速传播可以使政策较为便捷的使受众所知悉，但另一方面，却有可能造成受众的一知半解甚至说对政策的错误理解。因此，要想给宽严相济刑事政策的实施创造一个良好的环境，必须加大社会宣传力度，同时要保证宣传效果。要对宽严相济刑事政策制定的背景、含义、执行要求等进行有效的宣传，使大家能够准确理解和掌握。此外，在办案过程中，要注重从社会效益及人性的角度出发，在合法的前提下尽量考虑各方当事人的切身利益，注重保护犯罪嫌疑人的人权，做到司法公正与人文关怀相结合，办案的法律效果和社会效果相统一。这是从一个方面增强社会宣传的力度，因为毕竟执法办案的目的不是要惩治犯罪，而是预防犯罪，在办案过程中坚持以人为本、人文关怀，也会起到很好的宣传作用。
二、强化刑事司法措施
（一）坚持对严重刑事犯罪实行“以严为主、辅之以宽”的方针
宽严相济的刑事政策是要体现法律宽缓的一面，但绝不是法外施恩，不是一味的重罪轻刑。对于严重的刑事犯罪，必须要坚持以严为主的方针，辅之以宽。正如《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出的：“‘严打’是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分，是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要体现，必须坚定不移地坚持。必须依法从重从快打击黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，依法严厉惩治严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，依法打击重大环境污染等破坏环境资源犯罪。”
既然确立了“严”的范围，那么在办案过程中，就要对这些严重危害国家政权、社会秩序和公民人身财产安全的严重刑事犯罪从严处罚，坚决依法打击，以起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的。但是与此同时，还要考虑犯罪行为的社会危害性大小、犯罪人的主观恶性大小、人身危险性大小、犯罪后悔罪的态度等，区别对待，这也是宽严相济的体现，对于那些性质恶劣、民愤极大的犯罪行为要从严查处，但如果犯罪人认罪态度好，积极弥补自己造成的损害，被害人也对犯罪人达成谅解，则说明这种被损害的关系已部分甚至全部恢复，在量刑的时候或者说在判处死刑的时候应该适当考虑这种从宽情节。
（二）对轻微刑事犯罪“以宽为主、辅之以严”，重视人文关怀
一般来讲，体现“从宽”原则的，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。对于从宽处理的案件，要特别注意以下三类案件：一是因人民内部矛盾引发的群体性事件，避免扩大打击面，激化社会矛盾。二是因邻里纠纷引起的轻伤害等案件，要本着“冤家宜解不宜结”的原则，尽量做到和解息诉。三是对于未成年人犯、初犯、偶犯、从犯、过失犯等主观恶性较小、犯罪情节轻微的，应当立足教育挽救，慎用逮捕起诉措施。
虽然说对于轻微刑事案件要重视人文关怀，体现以人为本的执法理念，但是在处理这类案件时，也要综合考虑，审时度势，具体问题具体分析。“宽”不是一味的从轻处罚，对于这类轻微刑事案件，如果造成了较为严重的后果或者恶劣的社会影响，也要从严把握，不能从轻处罚，毕竟在贯彻宽严相济刑事政策时仍然要坚持罪责性相适应和主客观相统一的原则。
（三）进一步探索刑事和解纠纷解决机制
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后， 国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。目前关于刑事和解学术界尚存在争议，但对于刑事和解的制度价值一般都予以了充分的肯定。而对于轻微刑事案件引入刑事和解的解决机制，也是贯彻宽严相济刑事政策的体现，对于节约司法成本，提高司法效率会有极大的帮助，因此需要进一步推进。特别是修改后的刑事诉讼法，首次规定了刑事公诉案件的和解程序，这反映了社会发展的客观需要，也是贯彻宽严相济刑事政策、节约司法成本、促进社会和谐稳定的体现。
修改后的刑事诉讼法规定了可以达成和解的公诉案件的范围，一是因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利罪或侵犯财产罪的案件，且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的； 二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是在实践中，对于刑事和解的应用，在适用范围的基础上还需要满足一定的条件，比如案件事实清楚、证据确实充分，犯罪嫌疑人的悔罪赔礼等得到了被害人的谅解，和解是双方自愿达成等。需要注意的是，刑事和解的启动权不再是像过去公诉案件中那样由有权机关单方面行使，而是在当事人和司法机关的共同作用下完成的，要把刑事和解和诉讼程序之外的“私了”区别开来。特别是在刑事和解的过程中要防止“私了”，防止“以钱赎刑”的发生，要发挥检察机关的公权力的作用，达到一种公权力和私权利之间的平衡与和谐，达到法律效果与社会效果的统一。
三、健全相应的协调配合制度
（一）公检法机关之间的协调与配合
贯彻宽严相济刑事政策不仅仅是一个机关的事情，这项政策是贯穿于整个刑事诉讼过程中，是需要多个单位相互配合协调完成的。目前存在的问题就在于公检法机关缺乏沟通协调，配合意识不强。不管是公安机关还是检察院，都有自己的工作指标和政绩，比如说公安机关追求逮捕数量，就会将一些可捕可不捕的案件提请批捕，对这些案件的审查就可能造成司法资源的浪费；还有就是因为缺乏对宽严相济形势政策适用标准的共同认识，可能会在一些案件上出现争议、缺乏合作。因此，为了在诉讼过程中更好地贯彻宽严相济刑事政策，必须加强公检法机关之间的沟通协调、配合制约。一方面，三机关应该加强学习，在思想上有统一的认识，然后可以在经过会商后制定统一的规范标准，尽量统一认识和办案尺度；另一方面，在办案过程中，特别是在发现问题时，应该及早联系沟通，及时发现问题，总结经验教训，为落实宽严相济刑事政策扫清障碍。
（二）检察机关内部的监督制约
宽严相济形势政策的实施，不仅仅需要公检法机关之间的配合协调，也需要全社会其他组织、社会团体的积极参与，但同时也需要检察机关内部的监督制约。
论文摘要: 刑事和解已经在我国的司法实践中如火如荼的展开，德国近年来的一系列立法上的重大举措，理应受到强烈的关注。通过数次修法活动，刑事和解制度在整个德国的刑事法体系中不断扩展，已经渗透到实体法、程序法等重要的法律程序中。这无疑在世界范围内提供了一套系统和完整的立法参考思路。而我国对于刑事和解仅仅是作为一项刑事政策加以规定，并未上升为立法层面，因此笔者建议，在立法上加以规定，才能更好的加以规制，从而使这一制度更加规范的加以运用。
一、中国的刑事和解制度的司法实践
⑴中国广泛的司法实践
中国对于刑事和解还未立法化，只是作为一项刑事政策加以规定。尽管在实践中存在一些混乱，但是在司法实践中，此项制度得到了广泛的运用。从长远来看，刑事和解制度可以给一个国家的发展带来双重好处:避免过度的运用国家司法资源;有助于增强对刑事司法制度的稳定性和效益的信任。而中国本土法律理念其实在某种程度上与刑事和解存在某种意义上的契合。“少诉”、“无诉”的法律文化传统、和谐社会的开放、理性、人本的内核。民间调解的广泛社会认同等等都为我国刑事和解的实践奠定了一定的价值基础。实践中的契合刑事和解司法理念的做法有很多。刑事自诉，公诉案件的和解，社区矫正，社区服务，暂缓起诉，酌定不起诉，缓刑，少年司法等等。但是在运行当中存在一定的问题。笔者认为关键在与缺少法律的有效规制。
⑵问题与争议
刑事和解制度已经得到法学理论界和司法时务界界的多方认同，代表了各国立法改革的内容和发展方向，但是其自身存在的缺陷也是不可回避的:
首先，双方是否出于自愿存在质疑，对于被害人，往往因为社会舆论所造成的压力和来自于犯罪人压力被迫同意这个程序。对于犯罪人来说，由于自身法律知识的缺乏加之对司法公正的不信任，也导致其不愿或不敢选择传统刑事司法程序，而被迫“自愿”认罪。
其次，刑事和解主张以赔偿、道歉、社区服务代替惩罚性的刑事责任方式，旨在通过一种非对抗的方式解决受害者与加害者之间的冲突。在这种模式中，被害人的意愿是恢复性司法程序中的关键要素。这样就导致缺少司法机关的有效规制，实践中就出现种种的问题。这种以经济条件或个人的好恶作为是否判处犯罪人监禁刑的判断标准显然不符合社会平等理念，更容易导致歧视性结果。
第三、与刑法三大基本原则的背离。刑法的三大基本原则包括:罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则。这三大基本原则贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。然而恢复性司法却与三大基本原则不符。
第四、程序正当性难以保证。刑事和解强调以协商和对话的方式解决双方的矛盾，较少关注正当程序原则，因而会对当事人尤其是犯罪人的权利造成损害。被害人往往掌握较大的主动权，可以说被害人的决定影响着犯罪人的命运。而没有正当程序的保证，使得对于刑事和解处理更加具有流变性，难以保证公平理论基础[1]。
二、德国刑事和解制度的立法实践
⑴一般刑法上的制度设计
第一，和解作为量刑的一般考量事由.无论从理论上还是实践上，如果犯罪人在刑事审判终了之前，努力尝试对犯罪损害进行恢复，通常便可以在法官量刑上获得有利处置.
第二，和解作为减轻刑罚及免除刑罚的依据。无论故意犯罪还是过失犯罪，自然人犯罪还是法人犯罪，既遂犯罪还是未完成犯罪，都可一样适用。
第三，作为缓刑，假释或刑罚保留警告后的考察条件。
⑵德国刑事诉讼法上的规定
原则上，德国目前仍然坚持起诉法定主义，但同时为了缓解起诉法定主义带来得僵硬，在一定范围内存在选择起诉的空间。《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定，在法院同意的前提下，检察官如果认为行为人罪责轻微而没有牵涉公共利益时，对于轻罪的起诉可以予以停止。在实践上，此种程序停止的运用，特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此，基于对此种司法实践的立法确认，德国立法者在1999年的修法活动中，特别增订了地153条A，从而将和解制度真正的引入到诉讼程序中。第153条A规定:“一，检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后，可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起，并且同时给予被告下述负担......二，若已经提起诉讼，经检察官与被告的同意，一直到确定事实的主要审查程序结束前，一直到确定事实的主要审查程序结束前，法官均可以将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”[2]
三、不同和解模式的选择
伴随西方国家对刑事和解理论和实践的探索，已形成了以下几种较为典型的刑事和解实践模式:
1. 调停模式。这种模式就是犯罪人犯罪后，不是由司法机关介入并处理案件，而是由犯罪人和被害人双方在特定的社区调停机构的主持下解决纠纷，结束双方之间的冲突。
2. 转处模式。转处模式与社区调停模式的不同就在于案件已经进入司法程序，是案件进入司法程序之后、程序终结以前，司法机关根据刑事案件的具体情况，决定将案件交由社会上的纠纷调解中心处理，而不再由司法机关经刑事诉讼程序处理。此模式在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或审判前的案件，一般适用于犯罪情节轻微不需起诉的案件。
3. 替代模式。替代模式通常是由司法机关在量刑和行刑阶段适用。这里所谓的“替代”是指当犯罪人在和解中满足了被害人的要求时，经被害人同意由司法机关决定取代监禁刑的适用。对替代模式而言，更重要的是在尊重被害人意志的前提下，通过犯罪人对被害人损失的赔偿、赔礼道歉或为社区服务等，改变对犯罪人的刑罚使纠纷得以和解解决，使被破坏的社会关系得以恢复。这是西方国家普遍采用的一种模式，并且在相应的法律中能找到依据，德国在刑法和行事诉讼法中明确规定了刑事和解制度.
4. 司法模式。司法模式其实是一种附属性的教育惩戒措施，它将刑事和解视为犯罪人承担刑事责任的一种形式，认为犯罪人有责任恢复自己的犯罪行为所造成的损害;它又以被害人利益为中心，所以又是恢复被害人利益的一种形式。与替代模式相比，司法模式并不能全部替代刑罚的执行，而只是司法机关考量犯罪人主观恶性的一个方面，不作为排斥刑事责任的因素。这种模式的最大特点就是不以当事人的自愿为前提，由司法机关决定适用，且刑事和解的达成对刑罚的适用没有绝对影响。
德国的立法是采取后两种方式的混合，相对前两种更加具有合理性，前两种方式由司法机关以外的民事机构来调停这种刑事纠纷，固然做到了个人利益维护的最大化，但是同时却可能在一定程度上使国家利益和社会利益受到损害。
四、中国的借鉴与改造
相较于传统的刑法规范体系，刑事和解制度的构建在中国还是十分有必要的。它以更缓和的手段实现刑罚的目的，更突出保护被害人的合法权益，更有利于提高司法的效能，并且顺应法律亲和化的需要。而在和解模式的选择上，笔者认为德国的模式更加适用于中国，应该首先在立法上加以规定，将刑事和解作为一项立法内容加以规定，这样可以缓解在制度实施中的混乱和不公。另外，在刑事和解中强调检察院，法院等公权利的介入，而非将其视为完全的契约行为，有利于平衡国家，社会和个人之间的利益平衡。
在立法加以确认的基础上，针对刑事和解固有的缺陷，我们可以采取一些相应的保障措施:突出对被害人合法权益的保护;注重当事人之间的沟通;吸收社团组织的
参与[3];坚持司法主导，保障相对的公平。
注释:
[1] 李震，恢复性司法应当缓行，法学论坛，2007年第4期。
关键词：人身权利；遭受损害；权利救济
被追诉人主要是指犯罪嫌疑人、被告人。由于每个人都是潜在的被追诉人，因此，被追诉人的权利理所当然应受到法律的保障。这些权利包括三个部分：一是人身权利，二是财产权利，三是诉讼权利。但是作为被追诉人，其处于弱者地位， 导致其权利的实现十分困难，从另一个角度说权利更加容易受到侵犯。相比其他权利，被追诉人的人身权利受到司法侵害的可能性更大，或者说人身权利保障的难度更大。这就意味着在刑事诉讼中被追诉人人身权利的救济是刑事诉讼中人权保障的难点和难点。
本文之意不在对被追诉人人身权利内容体系中各项具体权利进行探讨，而是通过了解被追诉人应有的人身权利以及分析这些权利特有的属性，进而能够认识人身权利救济制度存在的价值和意义；并以此为标准，发现我国现有人身权利救济制度所存在的诟病，从而激发我们在世界范围内寻找更为适宜或更为优秀的制度来对其加以修正和弥补。
一、被追诉人人身权利的主要内容
按照认识的一般规律，想要更加深刻地认识到被追诉人人身权利救济制度的意义，我们应该先从被追诉人人身权利本身这个意象入手，只有在了解了被追诉人人身权利为何物，有何特有属性，以及有无保护的必要性，才能更确切地保护好被追诉人的人身权利。
被追诉人的人身权利较之其他权利更需要法律予以保障。从权利体系来看，除人身权利外，被追诉人还享有财产权利和诉讼权利。但是，就财产权利而言，一般情况下，仅在涉及财产内容的犯罪才可能发生财产侵权现象，即使发生了侵犯财产权利的问题，可以在以后的诉讼阶段上也得到救济。而就诉讼权利而言，一方面，诉讼权利的侵犯所带来的损害远不及人身权利受侵害所产生的后果那么严重；另一方面，其诉讼权利也可以通过辩护人进行有效的辩护来实现。相对来说，被追诉人的人身权利比其他权利遭受司法侵犯的可能性更大，同时个人维护人身权利的能力非常有限，我们看到被追诉人人身权利的安全几乎完全依赖于司法人员对法律和道德的自觉遵守，况且人身权利的损失一旦发生，无法在日后得到实质性弥补。
刑事诉讼中被追诉人的人身权利内容基本上与此范围相同， 这些权利可以大致上分为三个部分：一是人身安全，二是人格尊严，三是人身自由。
（一）被追诉人的人身安全
人身安全作为人身权利，包括了公民的生命权、健康权和身心免予痛苦折磨威胁的权利。
（二）被追诉人的人身自由
与其他公民不同，成为被追诉人的公民的人身自由受到法律许可的限制甚至剥夺。但是，即使处在被羁押状态被剥夺了行动自由的被追诉人，也依然享有一定程度的自由。
（三）被追诉人的人格尊严
处在羁押中的被追诉人人身自由被剥夺本身已经是一种人格利益的损失， 但法律基于公共利益维护的必要，对其设定的自由采取限制措施，并不意味着对其人格尊严的侵犯。羁押中的被追诉人依然享有固有的人格尊严，这种人格尊严应当得到司法机关的尊重。
被追诉人之所以仍享有诸类人身权利是其作为人之必要。从前文的论述可知，较之其他权利，在刑事诉讼中，被追诉人的人身权利更易受到侵害，同时又最容易受到忽视，也使我们认识到被追诉人的人身权利得到有效保障的重要性。
二、我国现有被追诉人人身权利救济制度存在的问题
建立一个完备的被追诉人人身权利救济制度的价值和意义自不待明，从其中折射出的核心点是，在被追诉人和救济义务主体之间找到矛盾的平衡点。表现为，司法机关应合理对待被追诉人的人身权利，当其受到侵害时能够得到合理有效的救济。我国亦有许多相关的被追诉人人身权利救济制度，我国现行的法律对被追诉人的救济方式有申诉、控告、复议、复核等规定，但却无法达到预期的效果。我们为什么无法更有效地保护被追诉人的人身权利呢，我们有必要认识到现有救济制度所存在的问题，以至被追诉人自救无门的后果，无法实现平衡的目标。
三、完善被追诉人人身权利救济制度的思考
借鉴各国司法实践中体现不同法系特征采用较普遍或影响力较广的非法证据排除、宣告诉讼行为无效、人身保护令等几种被追诉人权利救济的主要方式，根据这些制度的特点把被追诉人的权利救济方式概括地分为：刑事诉讼程序内的救济和刑事诉讼程序外的救济。其中，刑事诉讼程序内的救济方式包括：非法证据排除、宣告诉讼行为无效、司法审查等，即主要表现为程序性制裁。刑事诉讼程序外的救济包括人身保护令、保释等。
四、结语
既然我们认识到了我国被追诉人人身权利救济制度所存在的问题，我们应该针对这些问题，寻找克服这些问题的方法，弥补现有制度的不足，以实现完善被追诉人人身权利救济制度，更好地保障被追诉人权益的目的，以实现实体公正与程序公正、公正与效率，从而使被追诉人的人身权利保障成为实在之物。（作者单位：兰州大学）
参考文献：
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论文关键词 刑事立案 侦查监督 立案监督
刑事立案监督是侦查监督部门的重要职责之一，是纠正司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑和以刑事手段干预经济纠纷等执法不严问题的有力措施。但随着司法实践的深入，由于立法上的不完善和客观条件的复杂性，在一定程度上影响了检察机关刑事立案监督权的行使。使得刑事立案监督职能得不到充分有效的实施，在实践中不能达到预期的法律效果。现将我院2010年以来的立案监督案件进行统计，结合工作实际总结刑事立案监督工作中存在的问题，以及解决立案监督问题的对策。
一、基本情况统计
2010年元月至2012年6月，我院共办理立案监督案件9件12人，其中应当立案而不立案5件5人，不应立案而立案4件7人。
二、当前在立案监督工作实践中存在的问题
（一）立案监督的案件线索来源不畅
目前检察机关立案监督案件的案源主要有以下几个方面：第一是群众的控告和申诉；第二是检察机关内部各部门在办案过程中发现；第三是通过走访公安等单位，调查相关发、破、立案台帐发现；第四是在办理审查逮捕案件中发现。
近几年来受理的被害人控告、申诉立案监督线索少之又少，从这点上可以看出，目前在法制宣传方面还很不到位，存在死角。公民法律意识和自我保护意识还比较差。我国是农业大国，农民占人口的比重非常大，这一部分人一般文化程度较底，法律意识也相对淡薄是不能回避的一个重要问题。同时，农村也是刑事案件高发地区，存在有案不立、有罪不究，以罚代刑的现象。在现实的执法实践中，的确存在被害人在案发后受金钱诱惑，或受胁迫，选择沉默，而不去主张自己的权益，这样就会失去应有的司法保障。
如果在没有案件线索，只是对公安机关进行拉网式调查时，由于该类案件可能被人为的边缘化，所以取得收获的可能几乎是微乎其微。
（二）相关单位之间沟通机制存在缺陷
根据我国的相关刑事法律规定，目前，我国的公安机关、检察机关、审判机关三者的关系在新的刑事诉讼法规定的很清楚，要相互配合、相互制约、相互监督，而在现实的执法实践中，公安机关的独立执法的“随意性”较大，对公安机关的制约和监督相对较弱。这样，公安机关有事就不会主动将刑事案件立案情况向检察机关立案监督部门备案。对于检察机关来说，只能通过审查公安立案情况，才能及时掌握刑事案件发案、破案情况，从而发现有案不立的线索，但有罪不究的案件往往有较强的隐蔽性，一般不易被发现，证据调取也相对困难，可操作性较差。
（三）立案后执行没有保障，监督措施难落实
侦查机关接受检察机关的监督立案后，容易产生抵触情绪，对案件的侦破不积极，消极应付，甚至采取拖延的办法对抗，造成案件久拖不决，使公民的权利无法得到保障。公安机关立案后不及时侦查如何处理等却无具体规定，这样造成了形式上立了案，但实质上并没有达到立案监督的目的。
