时间：2022-02-08 14:12:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政立法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
行政信赖保护是指在法治行政过程中，行政主体在作出某种行为、承诺等具有一定可预见性的活动之后，不得随意改变，若基于维护公共利益的需要必须改变由此所形成的法律状态，应对公民、法人或者其他组织正当的既得权益和合理预期加以保护，否则行政主体应承担相应的法律责任。信赖保护在行政法上日益受到重视，相关的研究已取得初步的进展，并已进入到立法中来。对信赖保护的理论研究固然十分重要，但在实行成文法渊源的我国，如果信赖保护没有进入到立法中来，则很难在现实中发挥其重要作用。目前，信赖保护的法律化主要体现在行政程序立法之中。本文试图在梳理一些国家和地区行政程序立法的基础上，对信赖保护在行政程序法中究竟如何定位作些探讨，以期对我国统一行政程序立法有所裨益。
一、信赖保护的地位：是具体的法律规则还是法律原则，抑或其他？
从一些国家和地区的行政程序立法来看，信赖保护的地位大致有三种情况：第一，将信赖保护仅作为具体的法律规则来规定。例如，《瑞士行政程序法》(1968年)规定，当事人不因合理信赖确认处分有所作为，而受有不利益(第25条)；当事人不得因行政处分之宣示有瑕疵而受有不利益(第38条)。《联邦德国行政程序法》(1976年)仅于违法行政处分的撤销(第48条)、合法行政处分的废止(第49条)等法律规范当中将信赖保护予以规定。我国澳门地区《行政程序法》(1994年)也隐含着信赖保护的规定，即当行政行为系设定权利或设定受法律保护的利益的，有效的行政行为不可以自由废止(第121条)。第二，将信赖保护作为法律原则来规定，并通过法律规则加以具体化。例如，《葡萄牙行政程序法典》(1991年)在后来的修改中将信赖保护(包含于善意原则之中)作为一项原则予以规定(第6条A)。并在第140条中规定，行政行为已设定权利或受法律保护之利益，不可自由废止。《韩国行政程序法》(1996年)在总则中将
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信赖保护以法律原则的形式予以规定(第4条)。在其草案(1987年)当中则不仅规定了信赖保护原则，而且在具体规范(即对撤销或撤回行政处分的限制)中对该原则予以落实。在韩国大法院的判例中还将该原则的适用条件予以具体化。[1](P32)我国台湾地区《行政程序法》(1998年)第8条规定了信赖保护原则，并在违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等法律规范中对该原则予以具体化。第三，将信赖保护作为行政程序法的立法目的来规定。例如日本《行政程序法纲要案》(1989年)规定，该法的立法目之一就是确保国民对行政的信赖。韩国《行政程序法》第1条规定，该法的目的在于规定有关行政程序的共通事项，谋求国民的行政参与，确保行政的公正性、透明性及信赖性，保护国民权益。我国台湾地区《行政程序法》第1条也规定：“为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序，确保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信赖，特制定本法。”
人们通常认为，信赖保护在行政法上具有一般法律原则的地位，甚至具有宪法位阶的效力。“行政法的基本原则虽然一般来说是不成文的，但这一特点在现代立法实践中已开始转变。上世纪中叶以后，许多国家在行政程序法典中以成文法条明确确定某些较为成熟、较普遍适用的行政法的基本原则。”[2](P58)从上面的列举也可以看出，近年来的行政程序立法多将信赖保护作为一项法律原则予以规定。从理论上说，信赖保护所信赖的客体，不仅包括典型的具体行政行为，还包括行政承诺、行政指导、行政计划、行政惯例甚至是行政立法。以法律原则的形式进行规定，具有较大的包容性，能使行政上的信赖保护不仅仅限于在典型的具体行政行为撤销或废止这一领域发挥作用。仅以具体法律规范的形式规定容易出现挂一漏万，故为不妥。但需要注意的是，作为一项法律原则规定，其效力即应贯穿于整个行政程序之中，应适用于受行政程序法规制的所有行政行为。理论上应该如此，但事实上对诸如行政惯例、行政立法等较特殊的信赖客体如何构成信赖保护，又如何保护等问题，目前研究不足，尚需作进一步探讨。
或许采取一方面以法律原则的形式对信赖保护作出规定，另一方面又以法律规则的形式在典型的具体行政行为领域将其予以具体化是较为妥当的。这样既可以保证信赖保护在适用上的可操作性，又可以为日后扩大信赖保护的适用范围留下法律上的空间。在作为法律原则规定时，还应注意表述上的科学性。韩国《行政程序法》对信赖保护原则是这样表述的：“法令之解释或行政机关之惯例为国民普遍地接受后，除对公益或第三者的正当利益有明显危害之虑以外，不得依新的解释或惯例溯及而为不利之处理。”这种规定，虽然揭示了信赖保护的内容，但其适用对象过窄，主要适用于法令的解释和行政机关的惯例变更的情况，故不可采。葡萄牙《行政程序法典》第6条A规定，在行政活动中及行政活动的所有手续与阶段，公共行政当局与私人应按照善意规则行事并建立关系，并应根据具体情况，侧重于基本权利的保护，尤其要考虑行为动机使相对人产生的信赖。这种规定虽然直接使用了“信赖”一词，但又点明是因公共行政当局行为动机而产生，未能准确说明信赖的基础，也不可采。我国台湾地区《行政程序法》规定：“行政行为，应以诚实信用之方法为之，应保护人民正当合理之信赖(第8条)。”这种表述比较可取，既简单明了，准确界定了信赖保护的要求，信赖主体(人民)、信赖对象(行政主体)均十分清晰，符合信赖保护的一般原理，且包容性很强，能为各种行政行为在撤销、变更或废止时给予各种方式的信赖保护提供原则上的依据。
至于能否将信赖保护作为行政程序法的立法目的，还取决于法学界、立法者的认知程度。笔者认为，随着服务行政、实质正义理念的提升，将增进人民对行政的信赖作为行政程序法的立法目的，也是可取的。
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二、信赖保护的性质：是实体性保护还是程序性保护，抑或其他？
信赖保护既具有实体性保护的性质，又具有程序性保护的性质。如有学者认为的那样，信赖保护是一个实体与程序兼具的原则。[3](P171)至于行政程序法是否应规定行政行为的有关实体规则，多数学者持肯定态度。其理由主要有：第一，实体性规范很难制定或编纂成统一法典，为使有关基本原则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定很有必要；第二，实体与程序难以分割，结合在一起有利于对行政行为的统一规范；第三，在程序法中规定有关实体规则已成为现代行政程序立法的一种发展趋势。[4]实体性保护在行政程序的立法当中较为常见。例如，德国《行政程序法》规定，行政机关在撤销违法的授益行政行为时应受正当合理的信赖的限制。只要构成信赖保护，就要么不予撤销，要么撤销但给予一定的补偿。在废止合法的授益行政行为时也要受到信赖保护的限制，应给符合信赖保护的相对人以补偿。我国台湾地区《行政程序法》有类似的规定。韩国《行政程序法》所规定的信赖保护也主要是实体性保护。①应松年教授主持的《行政程序法(试拟稿)》第11条第2款规定，行政行为不能随意变更和废止，由于所依据的法律、法规修改、变更和废止，或者由于实施行政行为所依据的客观情况发生变化，严重影响公共利益或第三人利益，需要变更或废止行政行为，由此给公民、法人或者其他组织造成损失的，行政机关应当依法给予补偿。
对正当合理信赖的程序性保护在各国的行政程序立法中也有相应的规定。例如，德国《行政程序法》第73条规定，已展示的规划又有改动，以致首次涉及或更大涉及某一行政机关或第三人的利益的，应通知其有关的改动，并提供机会让其在两星期内表态或提出异议。第76条规定，已确定的规划在完成之前需要修改的，应经过新的规划确定程序。在出现无关紧要变更的情况下，规划确定机关展示规划确定程序的，无需听证程序，也不需要将规划确定决议予以公布。日本《行政程序法》第13条规定，拟为撤销许认可等不利益处分时，应举行听证，给相对人以陈述意见的机会。
信赖保护主要是适用于法律状态变更之际。实体性保护十分必要，程序性保护也不可忽视。丹宁勋爵指出：一个人如果拥有某种权利、利益或者未经表达意见即不应被剥夺的正当期望，则其应享有程序权利。[5](P182)没有程序性保护，不赋予行政相对人以参与权和请求权，实体性保护就难以实现。即使是实体性保护最终不能成立，相对人程序上的权利也不能抹杀。我国在进行行政程序立法时应该将行政信赖的程序性保护规定进去。姜明安教授主持的《行政程序法(试拟稿)》在行政规划部分对信赖的程序性保护作了规定，即对行政规划进行重大修改，适用制定规划同样的程序(第75条)。应松年教授主持的《行政程序法(试拟稿)》在行政规划部分对信赖的程序性保护也作了规定，即规划确定裁决生效之后，法律或者事实状态发生重大变更，需要废止或者做实质性变更的，行政机关应当重新开始规划程序(第149条)。笔者认为，行政信赖的程序性保护还需加强。一方面，如果行政机关明确向行政相对人表示其将遵循某种程序，相对人因此产生行政机关肯定会遵循该程序的预期，[6](P134)行政机关在变更该程序时，应该给予程序上的保护。另一方面也要给实体性保护设定程序上的请求权；对于那些难以运用存续、财产补偿等实体性保护方式加以保护的行政行为，也要赋予行政相对人参与权和请求权，让相对人有机会充分表达自己的意见，促使行政主体听取和考虑相对人的意见并作出合理的选择。概而
①在德国、法国等地对信赖的实体保护似乎不存在任何障碍。但在英国等地更多的是对信赖的程序保护，对信赖的实体保护却存在着一定的批判，其理由主要是担心行政的自治领域会被法院侵犯。不过，随着受欧共体法影响的不断加深，他们也正在发生变化，逐渐接受对信赖的实体保护。
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言之，程序性信赖保护既要保护行政相对人对程序的信赖，也要保护行政相对人对实体的信赖。
另外，在我国目前的几个行政程序法试拟稿或建议稿中，有的对行政立法没有作出规定，有的虽有规定，但规定得较为原则，而将规范行政立法的任务交给《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等去完成。但是在后者当中对信赖保护的要求未能具体体现。笔者认为，统一的行政程序法应当弥补《立法法》和《行政法规制定程序条例》等对信赖保护的规定上的不足。例如可规定，新法取代旧法之际，如有必要，应基于信赖保护的需要设定过渡条款。如适用新法而使公民信赖旧法之权益遭受无法预测的严重损失时，则除非基于维护重大的公共利益考量，非适用新法不可外，应保护公民之信赖利益，而不许溯及适用。法必须自公布后才能对社会公众产生效力，且不得溯及既往，这是法治原则的重要内容，也是维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的需要，特别是侵益性、负担性的法规、规章一般是禁止溯及的，否则政府的公信力和法律秩序的信赖将被破坏。如我国台湾地区学者吴坤诚所言，由于法令作为人民活动之准绳，人民自然会对之寄以信赖，故首重法秩序之安定，不能朝令夕改，让人民无所适从。但社会情况并非一成不变。因此作为社会共同生活准绳之法令，自然须配合社会变迁的脚步而调整。而人民对于法秩序安定的信赖，与法必须因社会进展而变动，两者一静一动之间，究竟如何调整配合，牵扯到法令的不溯及既往的原则问题。而在此问题上，信赖保护原则占了一个重要的地位。[7](P257)
三、信赖保护条件的设定与构成要件的确立
设定信赖保护的条件与确立信赖保护的构成要件是信赖保护中非常重要的问题。并不是说给行政相对人的保护甚至是无条件的保护越多越好。给某一行政相对人以保护，可能会导致其他人的合法权益或社会公共利益遭受损害。只有科学设定信赖保护的条件，准确把握信赖保护的构成要件，才能使信赖保护与依法行政原则相协调，才能让信赖保护在法治的框架下运行，而不至于构成对法治的冲击。
应如何设定信赖保护的条件呢？我们可以先考察一下德国和我国台湾地区的做法。德国《行政程序法》第48条第2款规定，提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分，则信赖一般需要保护。下列情况下受益人不得以信赖为其依据：(1)受益人以诈欺、胁迫或行贿取得一行政行为的；(2)受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的；(3)明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。我国台湾地区《行政程序法》第117条规定，受益人无第119条所列信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益的，不得撤销原违法行政处分。第119条规定，受益人有下列各款情形之一的，其信赖不值得保护：(1)以诈欺、胁迫或贿赂方法，使行政机关作成行政行为的；(2)对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述致使行政机关依该资料或陈述而作成行政行为的；(3)明知行政行为违法或因重大过失而不知的。台湾地区1994年判字第一五二号判决中写道：“依行政法理，违法之行政处分如属授益处分时，对于善意受益人之既得权益固应给予相当之保护，也即行政机关之撤销权受到一定之限制。惟在①受益人系以诈欺或其他不正当方法获得行政处分，②行政处分之违法性系受益人明知或可得而知，③因可归责于受益人之事由，致发生违法等情形下，自无予以保护之必要。”[8](P158-159)
德国的行政法学家毛雷尔教授认为，“信赖保护的条件是：受益人信赖行政行为的存在，并且根据与撤销的公共利益的权衡，其信赖值得保护。”具体而言：“(1)受益人相信行政行为的存
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在；(2)他的信赖值得保护；(3)其信赖利益大于因恢复合法性的公共利益。有下述情形之一的，信赖不值得保护：(1)受益人通过行贿或其他不正当手段促成行政行为作出的；(2)能够或者应该认识违法性的；(3)违法性可归因于受益人(如虚假陈述，在这里受害人是否具有过错并不重要)。”[9](P281、P278)我国台湾地区有学者将信赖保护的条件归纳为两个，即：第一，受益人信赖行政处分的存续。第二，受益人的信赖值得保护，具体而言：(1)值得保护的排除，如我国台湾地区《行政程序法》第119条所列三种情形；(2)公益与私益的权衡。[10](P123-127)根据上述条件可将信赖保护的构成要件界定为四个：(1)信赖基础，即存在信赖客体。它通常表现为行政主体实施的行政行为或者某种既存的法律状态。(2)信赖表现，即相对人已作出了信赖行为。它主要是指相对人基于信赖，针对行政主体作出的行政行为而展开的活动。如授益性行政行为赋予相对人某种物质利益，相对人对该物质利益进行了处分；或授益性行政行为赋予相对人某种资格，相对人依此资格从事了某种活动。(3)信赖值得保护，即相对人对行政主体及其行政行为的信赖必须是正当的。所谓正当，是指相对人不仅对行政主体作出的行政行为和某种法律状态深信不疑，而且在主观上是善意的，无过失的。如果信赖是基于相对人的恶意欺诈、胁迫或其他不正当方法而获得；或相对人明知或因重大过失而不知信赖基础违法等情形，则属于不正当信赖。(4)信赖利益与公共利益的权衡，即如果公共利益之要求强于信赖利益，则信赖不值得保护。另有学者主张，信赖保护的构成要件应为三个，即肯定上述要件中的前三个要件而否定最后一个要件。[11](P159)其理由是：“倘不具备前三个要件之任何一个，无由成立信赖保护原则，此时根本毋庸考虑公益的问题。只有三个要件皆具备后，方产生‘信赖利益’，才有衡量公益与信赖利益孰轻孰重可言，亦才能决定究竟系采‘存续保护’或‘财产保护’之方式。”[7](P242)笔者赞同后一种观点，认为只要存在信赖基础、信赖表现和信赖值得保护这三个要件，信赖保护即告成立。与公益相权衡只是导致后来的保护方式上的差别，而不影响信赖保护的成立。如果信赖利益大于公共利益，则采用存续保护的方式，即行政主体不得撤销或废止其作出的行政行为，或改变某种现存的法律状态；如果信赖利益小于公共利益，则采用财产保护的方式，即行政主体可以撤销或废止其作出的行政行为，或改变某种现存的法律状态，但应给相对人的信赖损失以合理的补偿。
在信赖保护的条件设定上，德国和我国台湾地区的立法例是值得我们借鉴的。在信赖保护构成要件的确立方面，我国应采用三要件为妥。①
四、信赖保护的限制
这里所探讨的信赖保护的限制，主要是指保护方式选择上的限制以及保护请求权的时效限制。
信赖保护的方式主要有存续保护和财产保护两种。存续保护，又称维持原状，是指行政主体基于信赖保护的目的，不得撤销、废止其作出的授益性行政行为，或对行政行为作出不利于相对人的变更(为限制行政主体对行政行为的变更权，学者们提出了一个概念———行政行为的跨程序拘束力，即虽允许行政主体变更行政行为，但不能因此使社会成员处于更为不利的境地，也即不能以负担性行政行为取代授益性行政行为、以负担较重的行政行为取代负担较轻的行政行为、以授益较少的行政行为取代授益较多的行政行为。这样，社会成员因信赖行政行为合法有效而应获得的正当权益就得到了维护。选择存续保护方式的条件是：将信赖利益与否定原行政行为所欲维护之公共利益进行客观对比，在前者显然大于后者时，不得撤销或废止授益性行政行为。毛雷尔教授认为，如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿，特别是金钱给付不能达到充分的公平，行政主体不得撤销其作出的行政行为。[9](P283-284)德国《行政程序法》第48条第2
①本文两位作者在信赖保护的构成要件上有一定的不同看法，尚需进一步研讨。
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款规定：“违法行政处分系提供一次或连续之金钱或得分割的物之给付，或以此为要件者，如其受益人已信任该行政处分之存续，且其信任经斟酌撤销对公益之影响，认为值得保护时，不得撤销之。”我国台湾地区《行政程序法》第117条规定，受益人无信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销违法之行政处分。存续违法的行政行为是信赖保护与依法行政原则冲突最为剧烈的一种表现，故而限制较为严格。为贯彻依法行政原则，行政机关发现其行政行为有违法瑕疵时，原则上固可以依职权加以撤销。惟如因违法行政处分而受益之相对人，对于该违法处分之存续已产生信赖，在衡量比较撤销违法处分所可维护之公共利益后，其信赖值得保护时，则该违法授益处分即不得任意依职权撤销之。[8](P157-158)
财产保护，是指行政主体作出的行政行为必须撤销或废止的情况下，相对人的信赖利益因此遭受损害，必须给予相对人以合理的财产补偿。可见，财产保护方式是指在将信赖利益与公共利益进行权衡，如信赖利益显然不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下选用。有信赖，有损害，必有赔偿或补偿，这是法治国家对社会成员的承诺。赔偿或补偿的范围一般与损失的范围相当，在赔偿或补偿数额上也有所限制。德国《行政程序法》第48条规定，行政机关须应相对人申请，赔偿有关不利。该财产不利是因相对人相信行政行为的确定力而生，但以其信赖依公益衡量需要保护为限。财产不利不得超过相对人在行政行为存在时所具有的利益值。行政机关有权确定须补偿的财产不利。“消极的财产不利或者信赖利益是补偿的下限，因行政行为存在的可得利益是补偿的上限。”[9](P287)我国台湾地区《行政程序法》第120、126条规定，撤销、废止授益性行政处分时，对受益人因信赖该处分致遭受财产上的损失，应给予合理的补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得的利益。总之，行政信赖补偿制度是在社会成员的信赖值得保护、且行政信赖对象不得不发生变动的情况下，使社会成员的信赖不被架空的一种制度设计，它的最佳状态是使社会成员处于一种假定其信赖对象未发生变动时所应处的利益状态，故行政行为存续时的可得利益应成为信赖补偿的上限。信赖保护不仅具有上限，也应具有下限———应以先决成本为下限。先决成本是指社会成员为获取行政信赖利益所付出的代价，其付出是社会成员获得行政信赖利益的先决条件。社会成员的行为选择多是利益驱动机制发生作用的结果，当他支出先决成本时，总是希望获得高于先决成本的收益，为保持社会成员对行政行为的信赖，信赖补偿额不应低于先决成本。[12](P45)
信赖保护还应有时效上的限制。德国《行政程序法》第48、49条规定，补偿请求权应在一年内行使，此一年期间，自官署告知关系人此项请求期间时，开始起算。我国台湾地区《行政程序法》第121、126条规定，补偿请求权自行政机关告知其事由时起，因二年间不行使而消灭，自处分撤销或废止时起超过5年的，请求权也消灭。德国只规定了请求权的诉讼时效(也称为消灭时效)，我国台湾地区则一方面规定了请求权的诉讼时效，一方面又规定了请求权的最长保护期限。诉讼时效和最长保护期限，在起算点上是不一样的，前者从请求权人知道事由时起算，后者自行政行为撤销或废止之日起算。在期间的可变性上也是不同的，前者的期间是可变的，后者的期间是不可变的，是固定的。最长保护期限，类似于民法上的除斥期间，但又有不同。除斥期间针对的是形成权，而这里所讲的最长保护期限针对的是请求权。当然，其间的原理是相通的。一般来讲，为了避免行政相对人的法律地位长期处于不安定的状态，要给行政主体撤销或废止权设定一个诉讼时效予以限制。但为维护法的安定性，督促行政相对人积极行使自己的权利，也为了避免日后举证上的困难，也要给相对人行使补偿请求权设定一定的时间期限加以限制(最长保护期限)。因而，我国台湾地区制定《行政程序法》时，在借鉴德国的诉讼时效制度的同时，又有所发展，规定了最长保护期限。这种发展更加有利于督促权利(权力)主体行使权利(权力)、维护社会关系的确定性，更加符合公权利(力)的特色。我国在制定统一的《行政程序法》时应
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对信赖保护的时效作出相应的规定，在条文设计上可借鉴我国台湾地区的做法。
结 语
总之，行政信赖保护的立法应按照信赖保护的要求进行，应尽可能考虑周全，而不可有所偏废。我国可借鉴其他一些国家和地区的成功经验，建立科学合理的信赖保护制度，使其能有效地指导行政立法、执法与行政审判实践，充分发挥其维护法律秩序的安定性和保护行政相对人正当权益的作用。 参考文献
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关键词：行政强制法；立法背景；意义
Abstract: The implementation of the administrative enforcement power is of particularity and reality, and restricting executive power and protecting civil rights are the eternal topic of the rule of administration. Some of the personal views of the legislative background and significance of administrative enforcement law are presented.
Key words: administrative enforcement law; legislative background; significance
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）
《行政强制法》是继《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》之后，我国在行政法领域出台的重要法律，与行政机关关系重大。其宗旨（立法目的）是通过规范行政强制的设定和实施，以保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
一、行政强制法的立法背景
1、行政强制法立法的国际背景
行政强制权作为一种典型的公权力，其法治化无疑是世界各国法制建设的重要内容。综观西方国家的法治历程，大都将实现行政强制的法治化作为建设法治国家和法治政府的一个重点与难点。大陆法系非常重视实现行政强制的法治化，通常采用一种统分结合的立法模式。与大陆法系不同，英美法系传统上没有专门而又独立的行政强制法律制度，其行政强制主要属于司法制度的基本内容，行政机关只能采取少量的即时强制措施，从而形成了司法为主导、行政为例外的行政强制制度模式。但与大陆法系国家异曲同工的是，英美法系国家也同样重视行政强制的法治化，它们不断完善司法内部执行程序制度，加强行政机关自力执行的司法审查，逐步提高行政强制执行的法治化水平，并最终在 20 世纪末完成了这一任务。总之，虽然英美法系国家传统上对司法权更为信任，对行政权更为防范，但实现行政强制的法治化也是其建构现代法治国家的重点内容。
2、行政强制法立法的国内背景
行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。行政强制如果长期得不到法律的严格规范和约束，必然会引发诸多问题，严重影响甚至恶化政府与公民之间的关系。我国行政强制执法领域长期存在既“散“、“乱”、“软”的问题。
（1）行政强制权设定主体、权限不明确。由于对那些机关可以设定行政强制措施，没有明确规定，因此，除法律设定外，法规和规章中都有设定行政强制措施的现象，甚至一些规章以下的规范性文件（政府红头文件）也设定了行政强制措施。
（2）行政强制手段的具体形式繁多、名称混乱、缺乏规范（名目繁多的行政强制方式据统计达到260多种）比如设定对财产的行政强制方式就有：查封、扣押、封存、暂扣、收缴等30多种。有的实质内容一样，表述不一样。强制销毁与强行销毁、与强制清除。加处罚款与加收罚款等。
（3）实施主体过乱。没有强制权的行政机关自己采取行政强制措施，行政机关没有法律法规依据，授权、委托其他组织，有的甚至是企业实施行政强制的现象时有发生
（4）行政强制缺乏程序约束，行政强制手段不符合比例原则，随意性大，侵害相对人合法权益。比如：城管查封、扣押的财物不制作清单，不给出具收据，随意使用被查封、扣押的财物。对查封扣押的财物不及时处理，造成财物的损失。交警对违章车辆处罚不开发票等等。
（5）某些行政机关履行职责缺乏必要的强制手段，不能有效处理严重违法行为。主要表现为行政决定不落实及执行难的问题。有的行政机关怕事不作为，对违法行为长期姑息，没有及时依法实施行政强制权，制止和纠正违法行为，造成了不良的社会影响。比如：有些地方黑恶势力称霸一方，我们有些执法部门却表现为素手无策，不敢管。
以上这些问题须要通过多方面的努力予以解决。而制定和实施统一的行政强制法乃是一项关键的法治举措，有助于依法治理行政强制实务中的“乱”、“滥”、“软”。
二、行政强制法的立法意义
行政权力的制约和公民权利的保障是行政法治的永恒话题。行政任务的实现、行政效能提高，需要赋予行政机关强制权力、配置以适当的方式或措施。行政强制权力的运用，对于维护社会秩序、实现公共利益和行政目标，发挥着重要作用。
1、行政强制法的颁布实施结束了我国没有行政强制统一立法的现状。在行政强制法颁行以前，我国有一些行政强制规范，散见于从法律、法规、规章到其他规范性文件的各个层级的法律文件中。内容不仅涉及行政强制的设定、实施、代履行、执行罚等行政强制具体方式或措施，还有对行政强制行为的救济机制。这些规定对行政强制的实施设定了规则，具有积极的意义。然而，立法主体不一，且缺乏统一的上位法的统摄，行政强制立法的内部矛盾、背离 "以人为本"的情形并不鲜见。在法治、民主、服务理念之下，形成行政强制统一立法，是我国法治发展的迫切需要。《强制法》的颁行结束了我国没有行政强制统一立法的状况，改变了《强制法》这一重要法律在我国行政法律体系中长期缺位的状况，厘清了长期以来的一些理论上的争议，为解决规范性法律文件的冲突提供了依据，完备了行政强制的实体与程序规则，实现了行政立法上又一重大突破。其确定的法定原则、不得谋利原则、适当原则和权利救济原则为行政强制立法的清理工作及后续立法提供了标准，对约束行政强制权力和保障公民基本权利有重要意义。
2、行政强制法的颁布实施弥补了我国行政强制立法的空白。行政强制法确定了行政强制的基本原则、科学界定了行政强制的内涵以及分类、系统梳理了行政强制的措施和方式。同时，在实体内容上，规定了行政强制设定权的行使要件，使我国过去存在和适用的执行罚、代履行等强制执行方式的适用条件更为明确;在程序规则上，规定了行政强制设定的征求意见和事后评价机制，统一了行政强制的一般程序，设定了针对查封、扣押、冻结和代履行、执行罚等适用的特殊程序要求。对于改变此前我国行政强制立法中"重实体、轻程序"、"重授权、轻控权"、实体法制和程序法制不完备的状况，具有积极意义。
关键词：利益集团 行政立法 利益诉求
在利益追逐过程中，当个人的利益表达遇到困难时，人们往往希望借助组织的力量来使自己的利益诉求得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任，并寻求法律、制度保护的利益集团便应运而生。
一、利益集团对行政立法的影响现状
利益集团是指具有特殊利益要求和政治主张的人们为了维护自己的利益和主张，以压力方式影响政策、法案的制定、修订和实施的政治性社会团体。从严格意义上说，在我国并不存在西方国家意义上的利益集团。但不可否认，我国现在实际上已经存在利益集团问题。当前行政立法中出现的“立法割据”现象，就是一些强势利益集团利用自己的影响力，把自己的意志变为国家意志，使行政立法沦为利益集团占有权力资源的方式和分配既得利益的手段。
目前，我国行政立法中的公开性和公众参与度并不理想，往往由行政机关自己起草，自己执行，公众几乎没有参与政策制定。这使行政立法更易受强势的利益集团影响，弱势群体和普通民众的利益难以得到保障，容易诱发社会不稳定情绪。
二、利益集团影响行政立法的途径
利益集团影响行政立法的途径：一是通过公开演讲、张贴标语、举行记者招待会，用电视、杂志、报纸、网络等制造公共舆论，以“民意”来影响政府决策；二是通过、申诉、约见官员等方式向决策者明确表达自己的利益诉求；三是参与政府的听证会或政府专门为政策制定召开的会议；四是让其成员进入立法机关、政府部门或者是能对立法、行政活动产生影响的部门中，直接参与决策；五是提供各种信息资料来影响决策过程；六是通过行贿给有决策权的官员来影响政府行政决策。
三、利益集团对行政立法的利弊影响
（一）对行政立法的积极影响
1、有利于利益综合与利益表达
因为政府职能是有限的，不可能解决所有的社会问题。同样的，不是所有的社会问题都能进入政策议程。而社会公众的利益要求具有分散性，政府决策系统不可能同时受理那么多的利益要求。这时，通过利益集团，利益诉求就很可能在政府决策方案中得到体现。
2、有助于决策机构全面掌握相关的信息资料
由于利益集团对本行业的情况了若指掌，他们为政府提供信息帮助，有助于降低决策机构收集信息的成本，并且保证信息的完备和有效。政府决策者有可加以比较选择，使制定的决策方案更符合实际，提高决策质量。
3、能够缓和各方矛盾，协调决策中的各方利益
不同利益集团不可避免地会由于利益的争夺而发生冲突，而利益矛盾的激化有可能损害稳定的社会秩序和政局的稳定。在决策过程中，地方政府可以创造条件让利益集团的利益诉求进行充分的表达和博弈，进行统筹兼顾、平衡协调。
4、具有监督约束功能
不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响，能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使。
（二）利益集团对行政立法的消极作用
1、有可能会误导决策过程
利益集团为了追求私利，提供给决策者的资讯难免会有利益指向性，可能会强调对自身有利的一面，而对不利的一面忽略过去或轻描淡写，这样很容易对决策者起误导作用，使决策者无法顾及整个目标。
2、影响决策的公正性和合理，损害公共利益
如果利益集团对行政立法的影响过大，就会使平等竞争成为虚有，无形中导致利益分配不均衡，使真正的自由难以维系。而利益集团所反映的民情可能仅是团体成员或集团领导阶层的意见，有时甚至与公众的意见相悖，影响了决策的公正性和合理性，损害了公共利益。
3、有可能造成政府工作效率低下
利益集团积极参与地方政府决策的目的就是为了让政策方案较大程度地体现本团体的利益。但因多方力量的参与，最后的决策结果很可能是一个调和各方分歧的折衷方案。而折衷方案会阻碍政府高效率处理公共事务。另外，利益集团为了实现对自己有利的决策方案，可能采用多种手段对政府决策进行抵制、阻挠，可能造成政府工作效率低下。
4、有可能造成腐败
政府决策有可能在利益集团的影响下，变成少数人幕后交易的产物，将“公共决策”异化为“私人决策”。利益集团依靠其成员的家族血缘、同学情谊、地缘和社会关系等私人关系纽带接触地方政府官员及决策者，影响政府决策。如果这种行为得不到有效的约束与规范，就可能发展成“钱权”交易，造成官员腐败。
四、抑制利益集团对行政立法造成不利影响的对策
（一）完善利益表达和决策参与机制
在整个社会利益分化加剧的背景下，利益集团成为一种进行利益竞争的工具，对地方政府决策的影响越来越大。完善利益表达和决策机制有助于充分听取民意，帮助地方政府决策机构获得充足的决策信息，有助于统筹协调决策中的各方利益，缓和各方矛盾。
（二）找准政府的职能定位
政府自身职能定位正确与否将极大地影响到决策质量的和治理目标的实现程度。政府的主要职责就是协调和兼顾各方利益，绝不能同时兼任“运动员”与“裁判员”。
（三）提升政府能力和决策者的素质，加强廉政建设
面对错综复杂的利益关系和利益博弈，政府必须提高自身的能力，防止利益集团对政府决策的过度影响。提高的决策者素质，有助于在立法过程中分辨信息的真伪、拟定正确方案、做出客观公正的判断。提高公务员的拒腐防变的能力，有助于政府的党风廉政建设。
（四）规范利益集团运作，促进利益集团健康发展
政府应加快相关法律制度建设，促进利益集团健康发展和规范运作。培育社会公众的公共精神，强化政府公共权威，完善决策咨询、监督制约和责任追究制度等措施来应对利益集团参与背景下的复杂决策环境。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。
对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。
杨春庭在递交这份行政起诉书时，自己也可能没有意识到这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。
美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。
同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用一百三十五万余元。杨春庭急了，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。
两者相差三百多万元，原因何在？
记者经过采访发现是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。
杨厂长给记者算了一笔账：按南京市2001年的拆迁办法核算应补偿他447万元；按南京市2000年的拆迁办法核算应补偿303万元；按江宁区1996年的暂行办法补偿却只有135万元。
区政府此举让司法部门感到棘手这种不按上位法规及时修改规范性文件的懈怠行为，不但引起广大被拆迁人的愤怒，也引起当地司法部门的忧虑。2002年，江宁区法院研究室在一份调查报告中就此问题作了专门说明：“由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市2001年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。对此，被拆迁人意见很大，不是聚众上访，就是抗拒拆迁。我院行政庭在审理这类案件时，就法律适用问题也感到棘手，多是通过调解或撤诉方式结案。”
记者在江宁区法院采访时问道：制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础？不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为？面对提问，法院的有关人士没有正面回答，只是说法院已经发出了司法建议书，要求区政府有关部门尽快制定新的拆迁办法。
江宁区建设局的一名工作人员告诉记者，他们正在积极制定新的拆迁办法。
被拆迁户说：区政府与民争利一些居民透露：区政府是故意不修改，让暂行办法变成长期办法。因为江宁的经济开发区已由10年前很小的面积，规划扩大到现在的310平方公里。圈地拆迁范围涉及十几个乡镇、十几万人口、几百个村庄。如果依据南京市最新的房屋拆迁办法修改补偿，江宁区政府就要多付出许多钱。因此他们宁可损害广大被拆迁人的合法权益，也不修改早已失去法律依据的地方性暂行办法。
专家学者：必须维护法制统一中国法学会行政法研究会副会长杨克佃，曾任最高人民法院行政庭副庭长，有着丰富的行政审判实践经验。他首先认为：南京市杨春庭的这个起诉，在我国行政诉讼中是没有先例的，但重要的不是首例，而是公民行政诉讼意识的提升。
做为一级地方政府根据国家和上位政府的法律、法规、规章制定相应的规范性文件，是其法定职责，但制定的规范性文件不能与上位法规相抵触。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权起诉。起诉的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。国家在制定行政诉讼法时就确定了一条原则，即行政诉讼受案范围逐步扩大的原则。我国行政诉讼法实施12年来，受案范围已基本覆盖了所有行政管理领域。2000年3月，最高人民法院了关于执行行政诉讼法若干问题新的司法解释，第一条规定的受理的行政行为已没有具体和抽象的区分，只有作为和不作为两种。
【关键词】行政处罚 设定权 行政程序 时效
一、行政处罚设定权的立法完善
（一）行政处罚设定权的理论矛盾与现实合理性
行政法制的一项基本要求就是行政行为必须有法律依据。而关于公民基本权利的限制，应当由立法机关通过法律来规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施的行政行为必须有法律的授权，不得抵触法律。这也是所谓的“法律保留”原则。如果行政机关依据某项法律对违反行政处罚法的公民进行数额巨大的罚款，尽管有所谓的法律依据，但明显是不符合法治的。
（二）行政处罚设定权的立法完善
法治完备的国家绝对禁止行政机关自行规定行政处罚，并尽量限制行政机关行使行政处罚自由裁量权。这是因为行政机关设定行政处罚的权力一旦滥用，公民、法人或其他组织几乎处于无助状态。我国《行政处罚法》有关行政处罚设定权的规定却显得“过粗”，对设定权的行使缺乏必要的限制。
首先，现代行政法治理论不仅在形式上要求法律至上，而且在内容上要求法律本身必须符合一定标准，因此，对法律设定行政处罚的权力不加任何限制的做法是有悖于行政法治原则的，对于目前《行政处罚法》对法律的行政处罚设定权不加任何限制的做法应当适当地改进。
其次，《行政处罚法》对行政法规、地方性法规和规章的行政处罚设定权，除运用排除法对罚种进行了非常宽松的约束外，未对设定行政处罚的条件以及行政处罚的幅度施以任何限制，这是不妥当的。因此，《行政处罚法》关于行政法规和地方性法规关于行政处罚设定权的规定需要改进，使得行政处罚的严厉性低于刑罚。
二、行政处罚程序性规定之不足
（一）听证程序
现代行政程序法中最核心的制度就是听证制度，其中美国依其宪法中正当程序条款发展了较为完善的正式听证程序。听证是美国公民根据宪法正当法律程序所享有的权利，效力高于行政法所规定的程序原则。我国给予听证程序可以运用行政程序的特殊作用和价值保护对方当事人的重大利益，因此在《行政处罚法》中确立了听证程序。但其对于听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少还存在着如下问题：
首先，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权，行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，《行政处罚法》规定了“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人”等内容，但并未规定当事人或其人可否查阅或者复制调查人员的指控材料。
其次，《行政处罚法》并没有给予所有受处罚人听证的权利。将限制人身排除在听证范围之外，会使《行政处罚法》关于行政机关告知义务和当事人的申辩权利的规定是否用于拘留处罚成了问题。因此，扩大听证程序的适用范围，是解决我国行政处罚领域保护当事人的合法权益的一项重要保障。
（二）简易程序中的举证责任
简易程序是针对违法事实确凿、处罚较轻的情况设置的。这种程序的特点是手续简单、效率高以及执法人员当场给予处罚等。《行政处罚法》规定当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是，一旦进入行政复议或者诉讼程序，行政机关如何举证？事实上，执法人员既是案件的处理人，同时也是案件的证人。那么，在别无其他证据的情况下，能否以单个的执法人员单方面的证言作为定案的根据？由此看来，完善简易程序中的举证方面的规定是十分必要的。
三、行政处罚实效的立法缺陷及完善
1、关于条件方面
《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予处罚。”该款确立了我国行政处罚时效制度，它表明行政处罚时效成立必须符合两个条件：一是期限自违法行为起经过两年，二是该行为两年内未被发现。第二个条件是否应以“未被发现”为条件？那是否意味着从另一方面说，如果违法行为两年内被发现，就可以在任何时候给予处罚？因此，应修改为：行政违法行为经过两年，不再给予处罚，法律另有规定的除外。
2、关于行政处罚时效的种类
行政处罚时效依其适用的阶段不同，分为行政处罚追诉时效、行政处罚裁决时效、行政处罚执行时效等三类。追诉时效是指行政处罚机关对行政违法行为追究行政处罚责任的法定期限，超过该期限则不得再给予行政处罚。裁决时效是指行政处罚机关在行政违法案件立案后做出行政处罚决定的法定期限，超过该期限就不能再作出处罚决定。执行时效是指行政处罚机关作出行政处罚决定后，如果经过法定期限仍未执行行政处罚决定的，应当免于执行。
我国现行立法是否对行政处罚裁决时效做出规定呢？笔者认为，应在借鉴外国立法经验的基础上，增加行政处罚时效的种类，规定行政处罚裁决时效及行政处罚执行时效。这对于保护行政相对人的合法权益，维护社会关系和社会秩序的稳定，提高行政处罚效率以及政府的威信和法律的权威具有重要意义。
3、关于追诉时效的起算
不同国家和地区对于追诉时效的起算具体有两种立法例，一种是从违法行为实施之日起算（如西班牙），另一种是从违法行为成立或完成之日起算（如德国、台湾）。前者的追诉时效从行为的终了即完成时起算，后者则从危害结果发生之日起算。我国《行政处罚法》规定行政处罚的追诉时效，从违法行为发生之日起算；违法行为为连续或者继续状态的，从行为终了之日起算。通常认为，“违法行为发生之日”就是违法行为的实施之日。因此，我国行政处罚的追诉时效就是从违法行为实施之日起计算。这一关于行政处罚追诉时效起算的规定存在缺陷。
从行政违法行为实施之日起计算追诉时效，只对不需要发生危害后果就可以构成行政违法的情况可以适用，而我国现有法律规范中规定了必须发生某种危害结果才能构成行政违法的情形。对于这些情形的追诉时效，只能从危害结果发生之日起计算，而不能从行为实施之日起计算。如果从行为实施之日起计算追诉时效显然是荒谬的。
因此，应在对《行政处罚法》修改时，对行政违法行为成立的两种情形分别规定追诉时效的起算时间。各国对于时效制度的立法有值得我们借鉴的地方。有些行政违法行为并不都是以危害结果作为法定必要条件。因此，规定追诉时效的两种情形对于完善我国立法工作具有十分重要的意义。
参考文献：
[1]张世诚.关于《中华人民共和国行政处罚法》的主要问题
摘 要：地方行政立法和少数民族习俗的保护之间的关系，须视不同的习俗而定。地方行政立法之于有的习俗之保护，是充分条件而非
>> 北方少数民族习俗和地方行政立法的关系研究一 北方少数民族习俗和地方行政立法的关系研究（四） 北方少数民族习俗和地方行政立法的关系研究（三） 近十年吐蕃和北方少数民族关系相关研究综述 少数民族的春节习俗 少数民族春节习俗 少数民族过年习俗 我国少数民族自治地方立法变通现状研究 浅谈北魏与北方各少数民族之关系 地方少数民族声乐艺术的教学研究 我国少数民族的敬老习俗等 广西少数民族的食鱼习俗 浅析云南少数民族的祭火习俗 少数民族体育与学校体育关系的研究 北方少数民族的传统服饰造型和装饰艺术 对北方少数民族音乐的几点认识 我国少数民族教育立法研究 少数民族自治地区档案立法研究 论中国古代北方少数民族生存发展与自然环境的适应关系 浅析北方少数民族音乐 常见问题解答 当前所在位置：l.
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【关键词】非政府组织；行政监管；立法
一、我国非政府组织行政监管立法现状分析
非政府组织Non-Governmental Organization（简称NGO），一般来说是指独立于政府和企业之外的其它所有组织。而我国非政府组织主要包括三大类：基金会、社会团体、民办非企业单位。近年来，非政府组织已成为社会公共管理的新型之一。一方面，非政府组织在数量上飞速增长，其在社会生活的各个领域，特别是矛盾尖锐突出的领域，发挥着无可替代的作用；而另一方面，由于我国在规范非政府组织的法律制度方面还很不完善，使其发展在法律方面遇到诸多阻碍。
（一）关于非政府组织登记成立的立法缺陷分析
结社自由是《宪法》规定的公民的基本权利，成立非政府组织是行驶相关权利的具体体现。但目前至少在民间非政府组织立法上，我国有关非政府组织登记立法的出发点及目的却严重错位，立法者仍停留在严格管理、从严控制，限制发展的思路上，这是一种典型的控制型管理取向，是建立在对被管理对象“不信任”的基础之上的。这种以约束为主的立法思路必然导致。
（二）非政府组织开展活动的审批监管的立法缺陷分析
非政府组织成立后，其进行活动的审批和监管，我国并没有一部统一使用的法律，只是见诸于一些部门法规和政策性文件中。从立法的层次看，制定主体层次不一、立法数量繁多、非政府组织活动的规制体系松散，缺乏立法的统一性和严谨性，导致法规之间不协调、不配套，甚至相互冲突。举个例子，地球之友想要在网上开设一个关于保护环境的论坛，就需要向以下6个部门申请备案：信息产业部、电信管理局、物价局、公安局、政府新闻办公室和工商局。且6个部门是联合进行审批和监管。这样多方审批和监管对非政府组织的活动产生的不良后果是显而易见的，部门之间相互推诿，审批进度拖沓，非政府组织的活动难以进行。还有就是这种多方监管，可能使各监管部门怠于监管，容易使非政府组织产生腐败。
二、我国非政府组织行政监管立法的具体完善措施
完善的法律机制是非政府组织健康发展的重要保障，我国的非政府组织却有着很强大的发展前景。我国地域广泛，人口众多，非政府组织数量自然也非常多且分布很广，过度“控制”的立法理念显然不能适应且有阻碍非政府组织发展之嫌，所以应从根本上改变这种立法理念，逐步实现从约束到引导的转变。
（一）关于非政府组织成立登记的立法建议
非政府组织的迅速发展和重要价值，使我们必须解决非政府组织规制体系松松散，法律规定之间相互冲突、不协调、不配套等问题。而制定一部统一的《非政府组织法》无疑是最佳解决之道，统一的非政府组织基本法首先要明确非政府组织的基本原则，对其组织形态和具体条件比照国外立法可适当放宽，将原有的成员和资金方面的要求降低规格。而对非政府组织的权利义务、财务和法律责任等也必须明确具体。这样才能将宪法的规定真正落实。
对非政府组织登记程序的简化，可成立专门的非政府组织管理机构，非政府组织凭借相关行业我标准和成立必备条件几颗在该专门机构申请注册登记，经审核合格，获得相关资格证书。当然，这要通过人大的立法过程、人民法院的司法改革，以及政府对非政府组织的管理来逐步实现。
（二）关于非政府组织活动的审批和监管的立法建议
1、实行非政府组织的内部自治。为促进非政府组织的健康发展，可适时制定《非政府组织活动法》，一方面明确规定非政府组织有权从事不为法律所禁止、且不与其设立目的相违背的任何活动，非政府组织有独立的人事任免权，不受任何国家机关、组织和个人的非法干涉。另一方面，建立完善的财务制度，定期向组织内部和社会公开，实行信息披露。目前，我国一些具有法人地位的非政府组织，由于缺乏组织活动的透明度，丧失了公众的信任。对此，可建立此类非政府组织的信息披露制度，对非政府组织财产取得是否合法和运营是否合法实施有力监督。这样极大地提高此类非政府组织活动的透明度和公信力，更有利于此类非政府组织实现其社会管理和服务的价值。
2、改革非政府组织监管体制。现行非政府组织准入严，而对其日常的监管则非常松懈，难以使其健康有序发展。针对监管主体的混乱的问题，建立独立统一的监管机关已势在必行，这样不仅提高了监管的效率和力度，也有利于信息沟通。
总之，中国非政府组织行政监管立法问题的解决，并不是一朝一夕之功，要做长期深入的研究，我们在建设法治社会的过程中，对于发展前景广阔、社会作用巨大的非政府组织，必须对这些法律问题作出积极的探索，为非政府组织的发展扫除障碍。
参考文献
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对行政诉讼实行法律监督，是宪法和法律赋予人民检察院的一项基本职权，也是我国行政诉讼的一项重要法律制度。我国《宪法》和《行政诉讼法》以法律的形式赋予检察机关在行政诉讼活动中的监督权和抗诉权，这对保障行政诉讼的公正、合法具有重要作用。
根据《行政诉讼法》第64条的规定，目前检察机关对行政诉讼实行的法律监督，是指依照审判监督程序提出抗诉的一种诉讼活动，即所谓“事后监督”。它体现了国家法律监督机关与国家审判机关在行政诉讼活动中互相配合、互相制约的关系。然而，这种具体的检察监督是不完全的，与《行政诉讼法》总则第10条规定的检察监督原则和检察机关担负的国家法律监督职能还有差距，反映出目前行政检察监督的有限性。首先，在监督程序上。由于审判监督程序抗诉是诉讼活动中后阶段的一个特殊程序，自然排除了检察机关的提起行政诉讼权和上诉程序抗诉权，同时也部分地限制了检察机关对行政诉讼前阶段活动的参与权。其次，在监督的职权上。审判监督程序抗诉的特性，决定了只有上级人民检察院和最高人民检察院享有该项法律监督的职权，而将大量接触实际工作，并最易于了解熟悉情况的基层检察院的法律监督排除在外。可见，这种监督是非常有限的。再次，在监督的内容上，检察机关对行政诉讼案件提起审判监督程序抗诉的条件是：人民法院的判决、裁定，违反了法律、法规规定。这一监督的内容与《刑事诉讼法》第205条规定的“发现确有错误”而提起抗诉，是不尽相同的，它反映了检察机关对行政诉讼与刑事诉讼的审判监督实体内容方面的区别，检察机关对行政诉讼的审判监督实体内容要比刑事诉讼小。
可见,由于目前我国《行政诉讼法》在检察监督的立法方面还存在许多不足和不全面的地方，导致在司法实践中出现各种问题，难以充分发挥检察机关在行政诉讼活动中的法律监督。为此，笔者就完善行政诉讼检察监督的立法谈些粗浅的看法。
一、明确检察机关对行政诉讼的监督在阶段开始。从目前我国的法制环境及检察机关的本身实际情况，为了更有效地对行政诉讼活动进行监督，笔者认为检察机关应该从行政诉讼的阶段就开始实施监督。检察机关在阶段就开始行使监督权，可以增加原告人对法律的信任程度，又可以使检察机关及时履行法律监督的职责。因此，建议人民法院在收到状后，在立案或作出裁定不予受理前，将状副本发送给检察机关。这样做可以使检察机关掌握行政案件的大概情况，及时履行检察监督权。
二、确定检察机关的行政诉讼活动参与权。检察机关参与全部诉讼活动是实行有效的法律监督的前提条件。笔者认为，根据目前检察机关人力、物力的实际情况，检察机关应该有目的、有选择地以法律监督者的身份参与行政诉讼，应该选择有影响的重大案件，即涉及国家、集体和公民重大利益、有较大社会影响的案件。
三、补充检察监督方式，赋于检察机关上诉程序抗诉权。根据《行政诉讼法》第64条规定，检察机关对行政诉讼的法律监督是“事后监督”，这是不全面的，它限制了地方各级人民检察院对同级人民法院的法律监督，这与宪法赋予检察机关的国家法律监督职责不相称。从法律监督的实际效果角度看，上诉程序抗诉要比审判监督程序抗诉更重要，因为地方各级人民检察院对同级人民法院审理的行政案件，情况最清楚，也便于参加全部诉讼活动，便于调查取证，比审判监督程序抗诉减少了许多诉讼过程的周折和繁琐．而且还理顺了检察机关上下级之间对行政诉讼实行监督的具体工作关系。
四、确定检察机关调阅、审查案卷权。《行政诉讼法》和有关的司法解释都没有规定检察机关是否有调阅和审查人民法院行政诉讼案件材料权。然而检察机关对人民法院违法判决、裁定提出抗诉前一项不可缺少的工作就是对人民法院行政诉讼案件材料的审阅，只有在审阅后才能决定是否提起抗诉。同时，对案件材料的审阅也是检察机关获取抗诉案件来源的一条途径和行使法律监督职权的重要形式。因此，笔者认为，《行政诉讼法》应该尽快规定人民检察院有权对人民法院的行政诉讼案卷进行调卷和审阅，人民法院还应该将判决书、裁定书的副本送达人民检察院。
五、规定检察机关调查取证权和保全证据权。《行政诉讼法》第34条规定了人民法院在审理行政案件时，有调查取证权，但是检察机关作为法律监督职能部门有无上述权利，法律没有规定。我们知道，检察机关要对具体的行政诉讼案件的审判活动进行监督，甚至对发生法律效力的判决、裁定进行抗诉，一般都要做一定的调查和取证工作。因此，现行的行政诉讼不接受检察机关调查取证陷入无法可依的状态，对拒不接受检察机关调查取证的公民或单位采取强制措施也无法可依，检察机关也就难以真正行使抗诉权。笔者认为，鉴于上述情况，对现行的行政诉讼法应进行修改完善或在司法解释中明确规定人民检察院有权要求当事人提供或者补充证据，应规定人民检察机关有权指定或聘请有鉴定权的机构及人员进行鉴定。
综上所述，我国《行政诉讼法》在检察监督方面还有许多应该完善的地方。因此，笔者建议国家立法及司法机关应尽快地制定、颁布有关人民检察院对行政诉讼监督的实施办法，通过司法解释等途径切实完善行政诉讼法律制度，使检察监督有法可依，切实保护当事人的合法权益。
Abstract:Human culture progress and social economy development whether can be able to sacrifice the environment is the price, the Local authority one-sided pursue economic development, neglects to the environment the protection, even makes the harm environment and the ecology resources behavior, should exercise the relief right by who, this article attempts to establish the environment public welfare administrative proceedings system in our country to make a discussion.
关键词：环境公益 行政诉讼 立法构想
Key words:The environment public welfare administrative proceedings legislate to devise
作者简介：张艳，女(1973，11-)，新乡学院政法系讲师，主要研究民商法和法学教育改革。
环境问题是随着社会经济的发展和工业化的进程而逐渐显现出来的。尤其是近些年来，地方政府（中西部欠发达地区为多）片面追求经济发展，没有贯彻可持续发展战略、协调好人口、环境、资源与发展的矛盾，致使产生了许多侵犯环境公益的行为。本文试图就在我国建立环境公益行政诉讼制度做一探讨。
一、环境公益诉讼概述。
环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼，由法院依照法定程序审查行政行为的合法性，并作出裁判的一种活动，与普通的环境行政诉讼相比，具有以下几个特征。
1、环境公益行政诉讼的目的是保护被行政行为侵害的环境公益。普通的环境行政诉讼是针对环境管理行政机关的具体行政行为而提出的，损害的是某一特定的行政相对人的财产或人身权利，而环境公益行政诉讼被诉行政行为损害的是不特定多数人的环境权利，即一社会公共利益。比如地方政府为解决能源问题，在未经批准的情况下，拦河建水电站，导致大量耕地被淹没，产生大量的移民，这在传统的行政诉讼中是无法解决的。
2、环境公益行政诉讼针对的是损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的所有行政行为。鉴于环境问题的严重性，要求政府在行使行政权利时不得损害环境公益，这是政府的基本义务。因此，被诉行政行为不仅包括具体行政行为。由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，可以反复适用，而且我国目前抽象行政行为层次多、范围广，其产生的影响要远大于具体行政行为。
3、环境公益行政诉讼的原告相较于普通环境行政诉讼应更具广泛性。任何公民、法人、社会团体或检察机关都可以提起环境行政公益诉讼，而不权限于传统意义上的“直接利害关系人”。
二、构建环境公益行政诉讼制度的必要性。
1、解决日趋严重的行政行为侵犯环境公益的问题，政府本应担负起保护环境、直辖市好人口、资源环境与发展的关系之责任，使之符合可持续发展之线路。但日趋严重的环境问题表明眼前利益侵犯环境公益的行政行为还大量存在，环境公益行政诉讼作为一种外部监督机制，将促使政府审慎地行使权利，最大限度地减少行政行为对环境的侵害和不良影响。
2、实践责任政府和法制政府理念的需要。
政府应当在宪法和法律的监督下，正确行使管理职能，应当对其行为承担责任。公民的权利义务受政府切实的保障。政府渎职、失职与违法行为必须承担法律责任。虽然目前行政环境侵权造成的损害没有得到有效的救济，但并不意味着此种局面不能得以改变，随着人们法律意识、环境意识的增强，赋予检察机关、公民法人和其他组织环境公益行政权将有效地改变这种局面。
3、敦促环境管理行政机关加强环境管理的需要。
我国现行环境管理体制中，地方各级人民政府都是独立的环境行政主体。各地方政府的环保、土地、矿产、林业、农业、水利等行政部门也都是独立的环境行政主体，但由于政府职能的多样化及发展理念的错位，行政管理体制的紊乱与软弱、行政监督的缺位与低效心脏环境行政热潮中的地方保护主义等因素，致使上述众多的环境管理机构未能有效地承担起维护环境之重任，设立环境公益行政诉讼制度可以使社会公众来关心环境事实、参与环境管理、监督环境执法，从而促使行政机关积极履行法定职责，加强对环境的管理。
4、适应国际环境保护的需要。
环境问题不仅仅是国家的内部问题，也是一个国际性的问题，是事关人类前途的重大问题。我国作为一个人口众多且环境问题较为严重的发展中国家，理应承担国际环境保护义务和积极参与国际环境合作。欧盟通过的《关于环境事务方面获得信息、公众参与决策和提讼的公约》中有一个提起司法诉讼的专门条款：向法院或者有法律设立的其他的独立的和中立的机构公共当局的决议，要求充分和有效的救济：包括禁止令、对私人和公共当局违反环境法的行为或不作为提讼。因此，在我国建立环境公益行政诉讼制度也是与国际环境保护的趋势是一致的。
三、环境行政公益诉讼制度的立法构想。
1.环境行政公益诉讼的受案范围。
行政诉讼的受案范围是指人民法院对行政机关或组织的哪些行政行为以及相应的不作为拥有司法审查权。从公民、法人或其他组织行使诉权的角度来说，是指公民、法人或其他组织，对行政机关哪些行政行为以及相应的不作为可以向人民法院提起行政诉讼。在我国，根据《行政诉讼法》第2条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依据行政诉讼法的规定向人民法院提讼。可见，抽象行政行为是不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围的，但在环境行政公益诉讼中，受案范围应当从环境行政公益诉讼的目的出发，由于环境行政公益诉讼制度是为了维护公众环境权益而设计的，因此，对环境权益的保护要求环境行政公益诉讼的受案范围依照行政相对人是否特定，除了包括侵犯公众环境权益的具体行政行为，还应包括侵犯公众权益的抽象行政行为。首先，抽象行政行为针对的对象不是个人，而是较大范围的不特定的公民、法人或其他组织，并可以反复适用，一旦违法将给众多人造成损害。其次，抽象行政行为是行政机关作出具体行政行为的依据，要纠正违法的具体行政行为，必须从源头――抽象行政行为开始审查和纠正。因此说，违法或不当的抽象行政行为比具体行政行为更具危害性和破坏力，更容易导致对公众环境权益的侵犯或威胁。为了保护公众环境权益，必然要求将对公众环境权益带来损害的抽象行政行为纳入司法审查的范围，即应规定：对于一些可能或已经对环境直接或间接产生较大影响的抽象行政行为也可以提起行政诉讼。
2.环境行政公益诉讼中原告的资格。
行政诉讼中原告资格是指符合法律规定的条件，根据法律之规定，能够向法院提起行政诉讼的资格。依传统诉讼理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接利害关系为限，而在行政环境公益诉讼中，如果仅局限于传统理论来要求原告的资格，显然是不够的。由于环境具有整体性、共有性和环境侵害行为公益性，决定了行政机关的行政行为只要侵犯了某一或某些特定公民的权益时，任何公民都可以以自己的环境利益受到损害为由提起环境行政公益诉讼。
我国《行政诉讼法》第41条规定“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织”即与行政行为没有利害关系的相对人无权提讼。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题《解释》第12条补充规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这就补充了与具体行政行为“有法律上的利害关系”的当事人可以提起行政诉讼。这一规定在一定程度上扩展了原告的资格，但仍不能有效地保护像公众环境权益这样的公共利益。
3.环境行政公益诉讼中的举证责任分配。
举证责任分配是指法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，负有举证责任的一方如不能充分证明其主张，要承担败诉的风险。行政诉讼中与环境民事侵权之诉中均实行的是举证责任倒置原则。行政诉讼中，行政诉讼法规定，由做出具体行政行为的行政机关在收到书10日内，向法庭提交做出具体行政行为的全部证据和依据，逾期不提交，则视为作出的具体行政行为没有证据和依据。《2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的负责事由及行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。借鉴此二项规定，在环境行政公益诉讼中，原告也只需提出环境损害或可能损害的初步证据，至于损害事实是否确实存在以及被告的行政行为与损害的结果之间是否存在因果关系，应有被告负举证责任，此外，被告行政机关还要对被诉行政行为的合法性承担举证责任。
4.环境行政公益诉讼中的时效。
诉讼时效是指权利人在法定的时间内不行使权利，就丧失了请求法院依诉讼程序保护其权益的权利。我国现行法律规定了一般侵权的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。我国的《环境保护法》规定：因污染环境损害赔偿提讼的时效期限为3年，从当事人知道或应当知道污染损害时起计算。但环境污染往往存在有长期性、积累性或二次污染的问题，确定“知道或应当知道”的时间问题是否应当按照通常所理解的权利人从客观上知道或应当知道权利被侵犯时起算，应慎重对待。如日本水俣病的致病原因是在该病发生后几十年方才弄清。鉴于环境侵害的特点，可将其视为特殊情况适当延长诉讼时效。
参考文献：
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[2] 《民事公益诉讼鼓与呼》 河南君洁律师事务所 马英杰
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随着民主意识的发展和服务型政府理念的推进，考虑群众感受的重要性愈发凸显。面对同样的行政行为，不同的群众会有不同的感受。而同一目的的行政行为，方式不同，产生的效果也会千差万别。
一、感受的内涵
感受，是个体的主观判断，是外境与内心的核心介面，是个体对外界所有的理解和认知。对于同样的外在刺激，不同个体很可能会产生不同的感受。同理，面对同样的行政行为，不同的群众也会有不同的感受和体会。
有人说，“民主已经成为当今时代政治合法性的基本标准”。[1]就行政立法行为而言，在程序上，提高群众的参与度，拓宽群众的参与渠道;在内容上，将事关群众切身利益和群众切实感受的内容写入法规、规章，减少摩擦与纠纷。
就行政执法行为而言，合理合法、高效便民的行政执法手段体现法的温情，有利于降低纠纷与冲突的发生率。
二、行政立法存在的问题
但现实情况是群众的感受不能真正融入到行政立法、执法的实践中，主要存在以下问题。
第一，在行政立法时，行政机关向群众公开征求意见的具体范围没有明确规定，自由裁量权易被滥用。有些行政机关对于某些必须向群众公开征求意见的事项隐瞒不公开，使得公众等外部力量的运作对于行政立法的制约十分有限，行政立法内容不能体现群众感受。
第二，行政立法公开征求意见的开放程度不平衡，对群体的结构组成分析不全面
实践中，行政立法公开征求意见在网络上的公布率基本达到100%，但在报纸等媒体上的公布率则相对较低。
以年轻人、知识市民、专家学者等为主的上网主体较易参与到立法征求意见的程序中来;而老年人、农村人口等群体比较难于表达自己的意见。行政立法公开征求意见的代表性、广泛性、真实性因此受到影响。
三、行政执法存在的问题
在行政执法过程中，诸如暴力执法等严重伤害了群众感受。究其原因在于：
(一)行政执法队伍素质不高，行政手段既不合法亦不合理
有些行政执法部门的执法人员专业知识和法律素养欠缺。在执法过程中，以强势威胁态度打压群众的逆反情绪，激化了矛盾。
第一，不符合合法行政的要求。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条：“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。上海某区城管部门采用诱使手段，是相对人违法，并以此为证据，取证方式违法。[2]
第二，不符合合理行政的要求。
行政合理性原则要求行政权的行使符合公平正义等理性，符合法律的精神。该城管部门的不择手段，使无辜公民陷入圈套，背离了合理行政的宗旨。
(二)行政执法方式合法却不合理
实践中，还大量存在虽然行政执法是有法可依，但手段简单粗暴，将法的温情置之不理。
例如在扣押无照商贩用于经营的商品和工具时，采用驱赶、谩骂等粗暴方式。非但没有解决问题，反而激化了矛盾，出现了商贩围攻城管、城管殴打商贩的现象。
四、完善措施——行政立法体现群众感受
(一)程序：完善公众参与立法的程序
1.明确公开征求意见的具体范围
在行政立法时，行政机应向群众明确公开征求意见的事项，以限制行政机关自由裁量权的行使，防止起草单位因私利而隐瞒立法事项。
2.以法律形式将征求意见的程序加以固定
以法律的形式将如听证会等征求意见的形式加以确定，包括启动方式、时间、地点等，使群众在表达意见时渠道畅通。
3.提高非网络媒体对于行政立法意见公开征求的公布率
考虑到行政立法公开征求意见的开放程度不平衡、对群体的结构组成分析不全面的现状，应大力发展以报纸等媒体为平台的行政立法意见征求途径，把尽可能多的群众意见纳入行政立法的考量范围。
(二)内容
行政机关应当将有关群众切身利益的事项纳入立法。
例如，在国务院最近修改颁布的《殡葬管理条例》中，充分考虑到群众的感受，将之前的强制改革群众的非法殡葬行为改为以说服教育为主，做到以人为本，将群众最关心的殡葬问题以法律的形式，用温情的手段加以确定，充分顾及群众的感受。
五、完善措施——行政执法体现群众感受
鉴于目前执法实践中存在的诸多问题，认为应从以下方面予以改善。
(一)提高招募条件，加强专业培训
针对当前行政执法队伍专业素养不高的现状，首先要提高行政执法人员的招募条件。例如规定报名参考执法人员的考生，有本科以上学历，以法学专业为首选等。
通过专业培训提高专业素质。加强行政执法方式，服务态度等方面的培训，避免因方式不当而伤害群众感情
(二)引入民意考核
引入定期民意考核，让群众给行政执法人员打分，将此纳入考核成绩。以此促进执法人员考虑群众感受，杜绝粗暴执法。
(三)改变执法方式
如上所述，在国务院最近修改颁布的《殡葬管理条例》中，对于群众违反规定的乱买乱葬行为，本着以人为本的原则说服教育。同时以人性化方式引导群众自觉积极参与殡葬改革，不得已时才能按照相关规定采取强制手段。这就是行政执法机关探索“柔性执法”、“文明执法”的典型代表。[3]
六、结语
只有从立法和执法两方面着手，切实保护群众的切身利益，充分考虑群众感受，在合法性的基础上追求合理性，探索更加温情、人性化的执法途径，才能有效杜绝暴力执法，实现法律效果与社会效果的统一、目的和手段的统一。
德国著名社会学家马克斯。韦伯曾经提出：“形式主义”原则是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主义”主要是指法律活动的程序性。从人们的一般认识来看，法律活动的程序性通常是指立法和司法活动的程序性，而行政活动的程序性最初是被排斥在外的。行政活动或行政行为充满了复杂性和变异性，不同行政机关会根据不同情况和不同管理对象做出自己的决定，即行政机关的自由裁量权幅度很大，因此，讲究行政程序及其规范化被认为是给行政机关工作束缚手足，会影响行政机关的工作效率。各国行政程序法制化都经历了艰难的历程，各国法学家对此往往视为难题。在中国法律现代化进程中，行政程序法典化亦成为一个虽然棘手但应该知难而上予以解决的重大课题。
一、有关行政程序法概念的看法
美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。
目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。
需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。
二、中国行政程序法典化的必要性
对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。
根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：
（一）促进政治参与，推进民主政治
行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。
（二）防止行政侵权，保障公民权益
目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。
可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。
行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。
（三）提高行政效能，促进改革开放
行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。
我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。
三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向
行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：
（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。
（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。
（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。
（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：
（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。
行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。
（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。
各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。
各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。
美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。
（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。
各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。
〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。
〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。
〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。
〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。
〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。
〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。
〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。
〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。
〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。
〔10〕应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，载《行政程序法研究》第12页。
