时间:2022-02-18 11:59:01
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法鉴定报告,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
为进一步加强司法鉴定管理,规范司法鉴定活动,维护司法鉴定秩序,司法部和省司法厅近日发出《关于开展司法鉴定专项检查活动的通知》,遵照《通知》要求,针对我市司法鉴定工作实际,现将我市开展专项检查的活动方案通知如下:
一、专项检查活动的目的和意义
按照《行政许可法》、《决定》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》以及司法部下发的有关司法鉴定管理的规范性文件的要求,重点对司法鉴定机构和司法鉴定人的资质条件和执业活动进行检查,依法查处违规违纪行为,清退不合格的机构和人员,集中解决和处理检查中发现的问题,并针对存在的普遍性问题及时采取有效措施,堵塞漏洞,完善制度。通过这次专项检查活动,进一步加强司法鉴定机构建设,规范司法鉴定执业秩序,进一步提高司法鉴定队伍的整体素质,提高司法鉴定社会公信力,牢固树立“服务大局、执业为民”的理念,自觉维护“客观公正、科学规范”的社会形象,推动司法鉴定队伍建设进一步加强、司法鉴定能力进一步提高、司法鉴定服务社会的成效进一步显现。
二、专项检查活动的内容
此次专项检查活动的内容主要围绕司法鉴定机构司法鉴定人的执业资质和执业活动情况进行。
(一)司法鉴定机构司法鉴定人的执业资质情况:一是司法鉴定机构法定代表人或者负责人是否符合法定要求,是否为真实的出资人,是否履行鉴定机构的管理职责;二是司法鉴定机构的名称、住所、资金数额、仪器设备和实验室、司法鉴定业务范围等是否符合规定条件、达到相关标准和要求;三是参加司法鉴定机构能力测评(能力验证)和认证认可的情况;四是司法鉴定人是否符合规定的条件;五是司法鉴定机构每项核定的司法鉴定业务是否有三名以上司法鉴定人;六是司法鉴定机构的变更、撤销(注销)是否依法办理手续并进行公告;七是司法鉴定的分支机构是否依法经过批准并纳入管理范围。
(二)司法鉴定机构和司法鉴定人的执业活动情况:一是司法鉴定机构、司法鉴定人学习贯彻《司法鉴定程序通则》的情况;二是司法鉴定机构、司法鉴定人是否依照核定的业务范围执业;三是司法鉴定机构、司法鉴定人歇业是否超过半年,司法鉴定人的身体状况是否允许继续执业;四是是否存在非司法鉴定人员从事司法鉴定的情况;五是司法鉴定机构是否对收费的项目和标准、投诉电话等群众应当知悉的事项进行了公示;六是是否建立了档案管理制度和执业管理等制度;七是两年来投诉情况,包括已经查实、未查实的情况和尚未处理的投诉。
三、专项检查活动的步骤及操作方式
此次专项检查活动全国的时间安排是4月1日至6月30日,全省时间为4月10日至6月25日,按时间要求,我市的活动安排分为对照检查、处理整改和总结上报三个阶段。
第一阶段:对照检查(4月10日至5月10日)。5月6日前为各鉴定所自查;7日至10日为市司法局考(抽)查。对司法鉴定机构资质的检查,采取各所自查,后司法局逐一实地考察的方式进行;对执业活动情况的检查采用先各所和司法鉴定人自查,市司法局抽查或结合实地考察的方式进行。各所自查报告于5月7日前上报市司法局。自查报告的内容要对照检查活动的内容顺序逐一报告,具体详实。尤其是对存在的问题及缺项,贯彻落实《司法鉴定程序通则》和司法鉴定文书范本、鉴定人歇业情况等要明确无误的上报。
第二阶段:处理整改(5月11日至6月10日)
(一)5月11日至5月14日,各所要对检查中发现的问题逐一梳理、认真分析、找准原因,提出切实可行的整改意见和整改限期,并形成文字上报市司法局批准。市局将于5月16日前召开各所负责人参加的问题分析专题会。
(二)5月15日至6月4日,检查活动进入集中解决处理问题、整改补缺时段。
1、对不符合条件的鉴定人员进行及时处理。
2、对能立即整改的问题和缺差项目要对照《决定》和“两个管理办法”以及部、省有关规范性文件要求立即整改,并健全完善相关制度。
3、对于不足三名司法鉴定人的鉴定项目和不符合行政许可条件暨仪器设备缺项等不能立即整改的问题,要在市司法局批准的整改限期内达标,在已定的限期内仍不能达标的,将及时上报省厅坚决注销。
4、对于积压的投诉案件和检查中发现的违法违纪行为,由鉴定所对所涉案件作出书面情况说明及处理意见,市司法局集中清理,依照法律、规章处理,尽快结案。
5、6月5日至10日,市局召开各所负责人参加的处理整改情况通报会,重点在于查找处理整改阶段存在的缺项及不足,部署补差补缺工作,会后,将针对存在的问题,开展抽查督查活动,必要时组织“会诊”互查。
6、市局在第二阶段,选择适当时机,组织各所负责人赴省内(外)司法鉴定先进单位参观学习,借他山之石,促进我市司法鉴定建设。
第三阶段:总结上报(6月11日至6月20日)。各所应就此次检查活动开展的基本情况、撰写书面报告(包括开展活动情况、发现的问题、处理整改的结果、经验做法、有关建议等)于6月20日前上报市司法局。对整改的落实情况,市司法局将依据所掌握的情况,拟开展专题或全面情况的书面或实地考(抽)查。
四、专项检查活动的要求
(一)此次检查活动的时间紧、内容多、任务重,市司法局和各司法鉴定所要高度重视、加强领导。各所法人代表要不间断地过问进展情况,亲自指导和解决问题;所负责人要严格按通知要求组织实施,对照检查内容,逐项落实责任,按质按量按时开展活动和上报书面报告。
(二)各所要结合本所的实情,统筹安排,确保此项活动不走过场、不流于形式,把开展专项检查活动与今年的行风建设、建设和谐社会主题实践活动和解放思想大讨论等有机地结合起来,查纠并举,推进司法鉴定规范化、制度化、科学化建设。
(三)各所对此次活动对照检查所依据的法律、规章应组织相关人员学深吃透,贯穿于检查整改的全过程。《决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》以及与鉴定人执业相关的规范等,必须组织每一位鉴定人重新学习通读;各所开展的活动都必须建立详细记录备查;全部执业及管理制度等要备份上报(电子版)。
一、进一步推进司法鉴定机构加强基础建设,规范财务管理和完善保障措施
按照省司法厅制定的《司法鉴定机构综合考评标准(试行)》要求,各鉴定机构应进一步完善办公设备和仪器设备,建立固定的执业场所,独立的接待室、检查室、档案室,形成合理的产业规模,有规定的资金,配置标准的仪器设备,公开机构的基本信息、管理制度和标识。进一步认真规范财务管理。结合本单位实际建立健全财务管理制度,安排专门的财务管理人员,实行统一收费,设立专门的财务会计账目和开具正式的发票。进一步建立完善保障措施,完善司法鉴定执业风险金、机构发展基金、鉴定人基本养老保险、医疗保险、住房公积金等保障措施和制度。通过全面完善保障措施,形成内部合力和发展动力,通过加强基础建设,切实提升我市司法鉴定机构的综合实力,为实现司法鉴定行业跨越式发展奠定坚实的基础。
二、牢固树立司法鉴定行业品牌意识,切实提高司法鉴定机构业务管理,质量管理和档案管理水平
各鉴定机构始终应牢记提升服务质量,树立品牌的意识,严格遵守法律、法规、行业纪律和制度开展各项鉴定工作。管理上要遵照统一受理委托规范,建立统一受理委托制度,认真审查鉴定委托事项,按照规定出具鉴定委托书,遵守案件受理时间规定,妥善保管委托人提供的鉴定材料,依照《司法鉴定协议书(示范文本)》签定司法鉴定协议书。要遵照鉴定实施规范,及时建立完善和执行回避制度、鉴定材料管理制度、鉴定设备管理制度、指定或选择鉴定人鉴定等制度,对特别复杂、疑难、特殊技术问题要向专业领域和专家咨询,并将意见附卷,对终止鉴定、补充鉴定、重新鉴定的要按照《司法鉴定程序通则》有关规定执行,对负责、疑难、有影响的、涉外鉴定案件建立集体讨论制度,记录并附卷。要遵照出具鉴定文书规范,明细鉴定文书制作的程序,提高鉴定文书制作的质量,及时建立鉴定人、复核人、签发人三级审核制度,司法鉴定人出庭制度、案件保密制度、重大鉴定事项报告制度等制度,并按照规定《司法鉴定文书规范》制作文书,“三大类”以内鉴定机构制作文书要符合《全省司法鉴定机构案卷评查标准》,另外在送达司法鉴定文书、登记鉴定人出庭情况、报告重大司法鉴定案件等情况时要及时,记录和报告材料要完整。质量管理上要进一步加强质量管控,建立质量控制制度,开展质量跟踪服务,通过进一步设立技术管理人员和质量主管人员,落实质量把关和管理责任,确保鉴定质量能够得到切实保障。进一步提高能力验证。“三大类”以内鉴定机构应按照《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准》配置鉴定仪器设备,积极参加能力验证,申报认证认可活动,切实通过考评审核、认证认可,提升本机构的综合实力。进一步完善诚信服务。鉴定机构要建立完善案件质量跟踪制度和受理处理制度,进一步通过提高案件采信率,积极受理和查处相关投诉来树立司法鉴定行业诚信、公平、公正的服务品牌。档案管理上应专门设立档案室,建立档案各项管理制度,有专人负责,实行分类管理,档案立卷、归档和接收符合规定,卷宗资料排列顺序不能颠倒。
三、继续加强司法鉴定人员管理和专业培训力度
鉴定机构应进一步提高人才结构,鼓励司法鉴定人员撰写、发表专业论文,参与职称评定,通过提高鉴定机构高素质人才比例,合理搭配老中青人才梯次,巩固鉴定机构的内部实力。积极开展学习和培训,建立定期学习和教育培训制度,全年学习要有计划、有内容、有记录,政治业务学习应不少于12次,岗位培训和继续教育学习不少于40学时。认真开展司法鉴定人年度考核,建立完善司法鉴定人年度考核制度,年度考核要包括司法鉴定人执业,办案质量、参加岗位培训,继续教育培训,遵守执业纪律,诚信情况等,考核标准规范具体,考核报告应于年底前报市局司法鉴定管理部门。
四、加大司法鉴定工作宣传力度,进一步规范信息报送和推进信息公开
鉴定管理部门和鉴定机构应积极参加各项重要节日宣传活动,广泛宣传鉴定知识、利用各种报刊、媒体做好我市司法鉴定工作的宣传报道,进一步提高我市司法鉴定机构的知名度和品牌形象。鉴定管理部门应规范鉴定机构的信息报送,建立流畅的信息报送机制,信息报送要包括鉴定机构的发展情况,办案的心得体会,案件的统计分析,鉴定援助的情况等,每月鉴定机构报送信息不得少于2条。鉴定机构应积极推进所务公开,主动公示机构许可证、机构标识、机构匾牌、鉴定范围、鉴定流程、机构代码证、税务登记证、收费许可证、收费标准、投诉监督电话、各项管理制度、司法鉴定人执业证和照片等情况,通过开展透明服务,奠定诚信的基础。
五、积极参与社会公益活动,提供司法鉴定法律援助
鉴定机构应利用行业特点,积极参加社会公共事业,服务社会发展,通过参加各项公益活动,提供鉴定咨询,宣传司法鉴定知识,进一步提高机构知名度。通过积极开展司法鉴定法律援助,认真贯彻学习《省司法鉴定法律援助暂行办法》,牢固树立维护社会稳定,为弱势群体排忧解难的理念,认真和积极开展司法鉴定法律援助工作,树立司法鉴定行业的品牌形象。
六、加大司法鉴定行业监管力度,开展司法鉴定工作理论调研
鉴定管理部门应进一步加大监管力度,完善司法鉴定工作季度巡查、谈话提醒、投诉接待等制度,发现问题及时督促纠正,接待投诉立刻调查处理,并认真做好记录和通报工作,通过实际行动,有力规范司法鉴定行业秩序。鉴定管理部门和鉴定机构应积极开展司法鉴定工作调研活动,撰写调研文章和经验交流材料,并在市级以上会议上交流和省部级以上刊物上发表,通过有力宣传和加强交流,进一步提高我市司法鉴定行业的形象和理论基础。
七、开展司法鉴定服务提升年活动,推动司法鉴定行业规范化建设
根据省司法厅开展的司法鉴定服务提升年专项活动为抓手,规范全市司法鉴定机构名称,对鉴定机构制度、人员管理、硬件建设等方面资质状况进行核查,督促鉴定机构健全内部管理制度,依法、依规开展执业活动。对司法鉴定机构和司法鉴定人的年度执业情况进行考核,建立执业考核档案,强化执业监管,推动全市司法鉴定行业规范化建设。
八、加强司法鉴定机构基础建设检查督促工作,进一步增强司法鉴定机构综合能力
加强司法鉴定机构基础建设,提升司法鉴定机构综合实力是我市2012年司法鉴定工作的重点,也是省厅综合考评司法鉴定机构实力的重要依据。各司法鉴定机构要积极结合省厅制定的《司法鉴定机构综合考评标准》,完善办公设施,配齐仪器设备,推进所务公开,进一步通过加强财务管理,鉴定人员管理,业务管理,质量管理,档案管理提升司法鉴定机构综合实力。为保证各鉴定机构基础建设的有序进展、规范合理,市局司法鉴定管理部门将定期督促检查司法鉴定机构基础建设情况,重点考核司法鉴定机构综合情况,为保障我市司法鉴定机构基础建设,促进机构良性循环发展奠定坚实的基础。
关键词:工程造价司法鉴定;程序;影响;探讨
目前,我国建筑工程造价鉴定现状不容乐观,还存在着很多的问题,影响了鉴定结果的公平性和公正性。因此,对工程造价司法鉴定的探讨有其必要性。
一、工程造价司法鉴定的基本程序
一般来讲,对于工程造价司法鉴定的基本程序,其大致可分为两个阶段:
第一阶段就是从委托和受理开始,到出具鉴定听证勘误报告结束。这个阶段的任务就是以收集工程造价鉴定计算的事实依据为主。通常都是由当事人对其主张举证,进行相应的鉴定质证、认证,依据有效的证据进行专业性鉴定计算。
第二阶段就是以送达工程造价鉴定听证勘误报告作为开端,到庭审质证后结束。主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。
二、工程造价司法鉴定中存在的问题
在工程造价司法鉴定中,主要存在以下方面的问题:
1.鉴定缺乏公正性
首先,从管理模式上讲,其主要是以交叉结合的方式进行管理,鉴定机构的业务主管单位是建设主管部门,而法院以及司法部门确定造价咨询单位是否准入司法鉴定。其次,我国一些鉴定机构还没有进行相应的资质分类,鉴定人员水平也层次不齐,有些缺乏法律知识,甚至还出现代行审判权的现象。对于鉴定单位的选择通常都是随机选定或者是直接指定,所以,造成了公正性的缺失。通常都只是案件获得准许之后,鉴定机构都一律承接,不论案件复杂与否,或者是疑难与否,在案件审理中,一旦双方不能达到协商一致,则需要仲裁委员会以及法院进行指定,这时,一种方法是通过电脑随机选定,另一方法就是通过仲裁员指定或者是通过承办法官指定。但是这两种方法都缺乏性应有的独立性和公正性。
2.缺乏规范化管理
造价鉴定工作复杂,再加上交叉管理,就会造成建设工程鉴定管理失控,各个部门缺乏应有的协同作用,责职不分,管理上极其不统一。另外,对于相关的纪律约束和执业规范还没有具体的明确规定,使得在违纪处理方面缺乏威严性。比如:一些鉴定人员不仅接受了法院的案件,同时,也在私下接受了当事人的委托咨询,对双方的利害关系处理缺乏应有的界线,在没有专业的管理依据的前提下,使得工程造价司法鉴定的公正性和客观性受到严重的不良影响。
3.缺乏明确的鉴定原则
对于任何一项司法鉴定工作来讲,其都必须保证科学性、公正性以及客观性,而对于工程造价司法鉴定工作也不例外,可是,在实际工作中,却严重违反了鉴定原则。比如:一些鉴定人员,在进行案件鉴定时,不顾当事人的约定,以人工费标准与相关规定不一致为由,改为适用定额标准。又比如:一些司法鉴定人员根据自己的意愿,没有结合案情考虑,径自认定一方意见,就作出结论。
三、规范工程司法鉴定的相关措施
1.确立工程造价司法鉴定原则
相关的主管理部门可以建立造价鉴定协会,通过行业协会,保证造价鉴定机构达到应有的咨询资质,加强对造价鉴定人的直接约束,同时,还可以分设一个分支机构,规范造价鉴定人员的行为规范,明确相关的责任和义务,加强责任的承担,在有效地时间内,明确相关的执业准则,保证其鉴定的合法性、从约性、独立性、公正性,实现鉴定过程以及结果的科学、公正、客观,当然,这需要各级主管部门的高度重视。
2.改革委托造价鉴定方式
现行的委托造价鉴定方式,鉴定单位和委托单位之间都没有签订规范的合同,这在很大程度上影响了责任、义务、权利三者之间的明确性。因此,要加强对当前委托造价鉴定方式的改革,为责任的追究提供重要的依据,通过合同的签订为约束,并在合同中设置期限约束,从而有效地规范鉴定结论。另外,对于合同双方的主体,要针对具体的情况做出具体性的规定,通过委托合同的方式,明确鉴定的目的、事项、权利 义务关系以及相关要求等,避免一些不必要问题的发生。
3.加强资质分级的设立,加强鉴定制度的规范
主管部门要结合经验能力以及单位人员,对鉴定机构进行分级划分和管理,在实际操作过程中,要结合案件的实际需要,以不同范围进行鉴定单位的合理性和针对性选择,这样,一方面,既可以规范鉴定程序,确保鉴定工作的及时性,另一方面,保证了鉴定的公正性和公平性,达到预期的鉴定效果。
四、工程造价司法鉴定中所要注意的问题
请求目的:
因不服南充鼎正司法鉴定所作出的南鼎司鉴所〔XX〕法临鉴字第140号司法鉴定意见书(以下简称鉴定书),特申请对yb的伤残等级评定进行重新鉴定。
事实与理由:
一、《司法鉴定程序通则》第二十九条第二款“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件,一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”本鉴定书作出机构是南充市营山县鉴定机构,而第一次鉴定机构是南充市鉴定机构“通正司法鉴定中心”,因此本鉴定书严重违背程序,应当无效。并且该鉴定书并没有严格按照《司法鉴定程序通则》对被申请人进行鉴定,存在严重程序违法行为:做出鉴定时并无两个在场人员见证,明显违法。
二、病情摘要部分避重就轻,任意片面理解。
如:修正诊断4“右膝前后交叉韧带挫伤”,病历上是“挫裂伤”。法医临床检查部分说:“步态正常……右膝关节外观正常,内侧有轻压痛,右膝关节活动正常”。被鉴定人yb目前还是跛行,只是比第一次鉴定时稍轻,如果病情不好转,就不会是十级的最轻伤残等级了。
分析说明部分(一)“确诊为头皮裂伤……右膝挫伤,右膝前后交叉韧带挫伤。”,明显违背依法客观公正中立鉴定原则,因为病历是 “确诊为脑外伤、头皮裂伤……右膝骨挫伤,右膝前后交叉韧带挫裂伤。”
故意遗漏重要病情:中心医院mr报告单诊断意见“右膝关节创伤性关节炎伴内、外侧半月板、前后交叉韧带挫裂伤。”该鉴定书遗漏的“右膝关节创伤性关节炎”才是评残最主要的。经查,《道路交通事故受伤人员伤残评定》“(九)具有下列残情之一,器官部分缺损,形态明显异常,有轻度功能障碍的,为九级:12.关节外伤或因伤手术后,残留创伤性关节炎,无积液。”所以第一次鉴定在综合基础上评定为十级应该是公平合理的。
三、在医疗费审查部分,该鉴定书明显越权鉴定:明显不合理的检查费215元,作为被鉴定人是中学生,医疗机构所做的检查是根据交通事故人员创伤临床诊疗指南所作,是否合理,鉴定人应对医疗机构质疑,被鉴定人保留索赔权利。自费药品认定,也是委托鉴定项目以外,是法院裁判及保险公司的权利,该鉴定书越权鉴定应当无效。
四、因为我国司法鉴定机构并无从属关系,也没有在后鉴定意见书自动取代在先鉴定意见书。在二者有矛盾冲突时,法院也应综合鉴定机构所在地和办理鉴定数量和鉴定人员资质、资历等方面,认定没有违法违反程序的鉴定报告。
综上所述,南鼎司鉴所〔XX〕法临鉴字第140号司法鉴定意见书在程序和实体上均严重违背合法公正中立之鉴定准则,损害了被鉴定人合法权利。特请求法院委托高资质鉴定机构重新鉴定或者直接认定第一次司法鉴定“南通司鉴中心临鉴字第1500号司法鉴定意见书”,维护法律尊严,保护被鉴定人的合法权利。
此致
南充市顺庆区人民法院
1.司法鉴定工作应遵循的几个基本原则我们在司法鉴定工作的实践中,根据有关法律和司法鉴定的特点和规律,初步总结出做好司法鉴定工作的几个基本原则,我们认为,这些基本原则是做好司法鉴定工作的基本保证。
⑴、保持科学、独立。公正,高效的原则。
科学、独立、公正、高效是我们做好司法鉴定工作最根本的原则。“科学”的含义就是实事求是地用科学的知识叙述或者是描绘出事实的本质,也就是说专家要通过自己的学术知识水平,对有关材料进行分析,判定有关材料所能证实的事实,并对所要解决的问题提供结论性意见。这就要求我们专家不仅专业知识要对口,而且在分析调查材料中要极其仔细和认真。尤其对结论性意见要反复推敲,慎重定稿。“独立”就是要求我们专家的鉴定不受任何外界干扰,独立的表达自己的意见。我们知道,鉴定结论是鉴定专家经过勘验和技术分析,综合有关科学知识而做出的,也就是根据客体检验的结果,对照相关依据做出的科学的判定。因此首席专家组长的意见是十分重要的。“公正”是指我们要求对不同委托的当事人鉴定要一视同仁。不论是省内省外、国营、事业还是民营,还是本地外地的,他们在委托鉴定业务的地位上是平等的。我们接受的鉴定中,有不少来的熟人、亲戚、朋友的说情和传话。因此,公正公平的原则显得尤其重要。“高效”是指人民法院在下达鉴定委托是有时间要求的,而我们的工作又是根据专家的时间来安排的。如不能科学安排时间,就不能按时做出鉴定报告。因此我们把法院的要求和专家的时间放在首位,许多鉴定的时间都安排在周末或节假日。我们的工作人员要牺牲自己许多休息时间,虽然没有一分钱加班费,但大家都毫无怨言。
⑵、保持对司法鉴定保密的原则
保守司法鉴定的秘密,是保证司法公正的保护当事人合法利益的一条重要原则,也是鉴定人的义务之一,任何鉴定都有一定的保密范围。有些情况是不能泄露的,非凡是透露鉴定过程和有关证据情况,鉴定的结果文件报告应首先送交委托法院。
⑶保持实事求是,注重以事实为依据的原则。
2.鉴定的步骤与程序“中央”在接交人民法院委托的鉴定项目后,首先是根据委托鉴定项目涉及的专业领域与本专业有关的学会联系,落实和聘请本专业对口的专家。成立项目专家组。由学术水平较高的专家任鉴定项目的组长,并制定出鉴定方案和鉴定时间安排表。专家组在进行案卷分析和去现场勘验询问调查后,由专家组长根据调查情况写出初步的鉴定报告,经专家组讨论修改后,将初步的鉴定报告寄给双方当事人,限期提出申诉意见。专家组在对双方当事人的申述意见进行分析修改后,最后定稿,按程序将鉴定报告送达法院。
上述司法鉴定的程序和步骤是做好司法鉴定工作的基本程序。但也有非凡情况可灵活运用。如我们在实践中碰到两起车辆造成人员死亡的鉴定时,采取了不同的方法,得到不同的效果。一个鉴定按程序在征询双方当事人对初稿的申诉意见时,一方当事人带死者家属十余人到单位来施压,要求做出更有利于自己的结论。这种做法直接干扰了鉴定工作的正常秩序,给我们的专家和工作人员造成了很大的压力。而另一个鉴定我们没有将初稿征求双方当事人的意见,因此没有发生干扰鉴定工作的情况。但在专家出庭时,当事人律师的质询是相称激烈。这需要我们专家出庭前要做好充分的预备。
实事求是,注重以事实为依据是我们做好鉴定工作的根本原则,我们的每一个鉴定结论都应来源于客观实际,来源于对鉴定课题的正确判定,如实地反映事物的客观事实。对采集的材料应认真分析去伪存真,按照鉴定课题的本来面貌对照有关依据做出符合实际的分析判定和结论,切忌有任何偏见和主观臆断。同样也不能受案情,人情,私利和有关压力等因素影响和违背客观事实,造成鉴定结论失真的现象发生。
关键词:司法鉴定;问题;探讨
从当前司法鉴定工作的总体情况来看,其在立法、管理以及鉴定结论等方面都存在一定不足,一定程度上制约着司法鉴定工作实际作用的有效发挥。随着现代社会经济和科技的进步,应当积极采取有效措施,完善立法,并加强管理,促进司法鉴定工作的顺利有序开展。
1 司法鉴定中存在的问题
1.1 缺乏统一的司法鉴定管理体制和制度规范
就当前司法鉴定工作的总体情况来看,司法鉴定机构设置不合理,缺乏统一领导和高效监督,从事司法鉴定工作的机构类型复杂,包括司法行政机关内设的鉴定机构和独立的专业鉴定机构,甚至包括学校等承接司法鉴定也无的单位,此种情况下导致司法鉴定工作难以规范有序开展,并且各司法鉴定机构之间缺乏协调沟通,难以建立统一化的司法鉴定国家认证、争议解决等制度,司法鉴定管理体制不完善,操作规范也难以得到统一。当前司法鉴定领域内,司法鉴定存在随意性,重复鉴定的现象比较严重,早期制定的司法鉴定标准难以满足现代社会发展形势下的多元鉴定需求,并且在引用标准不一致等因素的影响和作用下,导致司法鉴定工作难以取得理想的效果。
1.2 鉴定人出庭作证制度不完善
在司法鉴定过程中,司法鉴定人属于特殊的证人,必要情况下应当出庭作证,但就当前司法鉴定的实际情况来看,在法官认知偏差、鉴定人法制观念淡薄以及经济条件受限等因素的影响下,鉴定人出庭作证制度尚不完善,此种情况下,导致司法鉴定人出庭率低,严重影响了司法鉴定工作的整体效率,部分案件当事人对鉴定结论不满,频繁出现上访情况,这对于法庭庭审功能的有效发挥产生不利影响,甚至阻碍着诉讼任务的顺利实现。
1.3 缺乏有效的体制来规范鉴定秩序
当前,国家级司法鉴定机构名册未公布,而各地资质低、力量弱、社会认可度低的鉴定机构不断增加。由于地方鉴定机构良莠不齐,导致违规操作甚至虚假鉴定问题突出,如超委托范围鉴定,超鉴定资质鉴定,办关系案、金钱案、人情案,乱收费,效率低下,拒不出庭接受质询等等。此外,法医鉴定机构基本由医院主办,自诊、自医、自鉴的弊端明显。
1.4 权责不明使得日常监管不能落实到位
对《决定》规定的“三类机构”,由司法部主管登记管理,省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作,未规定市、县级司法行政部门的监管权责。实践中,司法行政主管部门重准入许可、轻日常监管的问题突出。法院不是行政主管机关,对“三类机构”以外的鉴定机构只能对名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管,无权进行规则创制等方面的宏观管理。
1.5 审查力度弱使得重复鉴定难以控制
根据最高人民法院证据规则,重新鉴定必须是当事人对原鉴定结论提出异议并提供证据证明有法定的重新鉴定情形,或者合议庭、执行员已确认原鉴定结论不能采纳采信的。但实践中,许多案件审查不严,不符合上述条件的也进行重新鉴定,导致重复鉴定、久鉴不决、不同鉴定结论难以采信等问题。
2 强化司法鉴定工作的有效策略
2.1 完善司法鉴定机构管理体制
针对当前司法鉴定中存在的机构设置混乱等状况,应当在当前司法鉴定机构管理体制的基础上,结合实际情况加以完善,以强化司法鉴定行业的规范化管理。应当从以下几个方面入手:一是积极转变司法鉴定机构管理模式,实现司法鉴定行业及司法鉴定机构的科学化独立,以强化司法鉴定机构管理效率。二是要统一司法鉴定相关标准,明确不同类型的司法鉴定机构执行鉴定事项的相关标准,以促进司法鉴定工作的顺利开展。三是采取有效措施统一鉴定费用收取标准,尽可能保护当事人的合法权益。四是对司法鉴定过程中的支出费用进行合理规划,最大程度上体现出法律的公正性和严肃性。五是在司法鉴定行业内建立科学合理的级别制度,为提高鉴定结论的可靠性奠定坚实的基础。
2.2 提高审核能力,解决重复鉴定等问题
在人民法院审判工作中,司法技术管理部门应当在准确把握案件实际情况的基础上,认真履行自身职责,全面审查鉴定机构、鉴定人及鉴定依据等,在准确分析鉴定报告后,将鉴定意见以书面形式提供给委托单位。针对案情复杂且争议较大的案件,应当及时审查初次鉴定,必要情况下委派专门的司法技术管理部门专业人员进行技术审核。
2.3 加强公检法司部门的沟通,规范名册
在司法鉴定工作中,应当加强公检法司部门的协调沟通,积极建立定期通报制度,及时处理违法、违规的鉴定机构。与此同时,应当遵循相关规定程序和标准编制“三类机构”以外名册,应尽可能涵盖广泛的专业范围,包括汽车质量鉴定、计算机技术鉴定以及知识产权鉴定等,对申请入册的机构进行严格的审查和把关,加强资质、信誉和从业人员的审核,实行动态化管理,全面提高司法鉴定的科学性和可靠性。
2.4 规范司法鉴定期间,落实司法公开
司法鉴定过程中应当严格依照民诉讼法的相关规定,规范司法鉴定时间,强化司法鉴定的质量和效率。在此基础上,积极落实司法公开,充分保障案件当事人的司法鉴定参与权。严格执行公开选择机构等规定,所移交的司法鉴定材料,应确保经过相关部门的质证和认可,并以法院审判的方式明确鉴定机构和当事人之间的业务关系,坚决不允许鉴定机构与当事人单独接触或直接收集鉴定材料,以强化司法鉴定的公开性和可靠性。
2.5 注重创新,法院可实行诉前鉴定制度
当事人向法院立案时提出鉴定申请后,立案庭转法院司法技术管理部门,通过随机方式选择鉴定机构进行鉴定。诉讼中,对方当事人提出重新鉴定的,除对检材和鉴定材料提出异议的外,要严格执行诉讼证据规则关于启动重新鉴定的标准和程序。
2.6 加强对中介机构鉴定活动的监督
目前的中介鉴定机构都是自主经营,自负盈亏的社会机构。为了更好地服务审判,保证审判活动公证、高效进行,应该对中介鉴定机构进行系统、科学化管理,为其建立信誉档案,根据法院和当事人对中介鉴定机构的综合评议,管理中介鉴定机构名册,对信誉不高的鉴定机构采取相应的处罚措施。
结束语
总而言之,在多种因素的影响和作用下的,当前司法鉴定工作中不可避免的存在诸多问题,包括司法鉴定标准不统一以及鉴定人出庭作证制度不完善等,为促进司法鉴定工作的顺利开展,提高司法鉴定的公开性和合理性,应当积极完善司法鉴定管理体制,规范名册,提高审核能力,从而推进司法鉴定工作的顺利有序开展,提高审判的有效性。
参考文献
[1]李天鸿.甘肃省司法鉴定发展现状及存在问题研究[J].中国司法,2016(5).
关键词:工程造价司法鉴定基本原则
近几年来,因建设工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件不断增加,争议标的都比较大,由于原、被告对工程造价的确认分歧意见较大,因此也就出现了不断增加的诉讼过程中的工程造价司法鉴定。目前,工程造价司法鉴定相应成为工程造价咨询业务中的一项重要的工作内容。
我国《民事诉讼法》第12条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院于2002年4月1口旅行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第25、26、27、28、29条对鉴定的申请、鉴定机构的确定、重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了具体规定。但是,这些滚动条和有执行效力的司法并没有工程造价鉴定应遵循的基本原则的规定。因此,确立工程造价司法鉴定的基本原则,是当前准确处理工程造价纠纷的一个重要的司法实践问题。工程造价司法鉴定既是工程造价专业性技术工作,本身涉及到法律、法规的具体规定,而且由于鉴定结论是一份重要的证据,司法鉴定又成为法院司法审判工作的一个组成部分。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定,帮助法院依法维护当事人的合法权益,是我们执业造价工程是由应当具备的专业技能和职业首选,同时也是我们人事造价鉴定的基本准则。
在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中,有一个非常重要的现实问题,就是工程造价司法鉴定必须遵循的基本原则,这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性,也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应遵循的基本原则并无明确的规定,而司法实践又迫切需要有鉴定人员共同遵守的工作准则。下面谈谈工程司法鉴定中应遵循的基本原则。
一、公正原则
作为工程造价司法鉴定咨询机构和专业鉴定人员,接受法院的委托对案件造价进行鉴定,首选应体现公正原则。所谓公正原则,是指鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待,对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据,不得因当事人的地位不同适用不同的标准,从而使利益失去平衡。鉴定结论作为一种证据,是对已经过去的客观事实重新确认,它必须反映客观的真实。经过法庭质证的鉴定结论具有较高的证据效力,往往成为判决的主要依据,因此,公正原则是工程造价鉴定最重要的原则。鉴定机构和具体的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则,才能使鉴定结论公正、客观,才能经得起法庭庭审中双方当事人的质证,才能顺利地为法庭处理案件所采信。
二、从约原则
在工程合同造价纠纷案件中,经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别的约定,有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。在发生争议后,当事人会提出要求撤销或改变原有约定,于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则,只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定,也即只要与法无悖,不管双方签订的合同或具体条款是否合理,鉴定人员均无权自选理发或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容,这就是工程造价司法鉴定必须遵循的从约原则。
三、合法原则
上述从约原则的适用,前提是双方的合同是合法有效的。同时,凡需要委托司法鉴定的工程造价纠纷安,通常都是双方当事人对工程造价持有争议各执一词。究其原因,是当事人的合同对造价条款约定不明或意义相歧,有的甚至是阴阳两份合同,当事人各自均可作出有利自己的解释。两种不同的解释,又往往涉及巨大的利益差异。这种情况下,鉴定的依据只能是国家对建设工程计价的定额标准。定额计费包含着利润以及工程类别及企业取费的不同标准,因此,完全适用定额也必须有一个前提:即合同本身是合法有效的。由于鉴定机构只对案件涉及技术性的专门问题作鉴定,不能就合同或都具体条款是否合法作出有效的判断。因此,工程造价的司法鉴定必须遵循的第三个原则是合法原则。所谓合法原则,基本有两条内容,一是被鉴定的合同或条款不违背法律法规的强制性规定;二是被鉴定的工程质量已被确认合格。鉴定人员不问合同是否有效,均以定额标准计算造价,是违背了合法原则的。在具体案件处理时,如委托鉴定的法院已对合法性确认的,鉴定人应在法庭确定的合法性前提下进行鉴定;如法庭尚未确认合法性或有待庭审后确认的,鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法庭酌情采信。
涉及到具体的案件,鉴定人员在接受委托时可要求法院等待对鉴定所涉的合同或有关鉴定材料给予是否合法有效的确认;如果尚不能作出确认的,鉴定人员则应在征得法院的同意后在出具鉴定报告时,对合同是否有效出具两个不同的计价原则和鉴定结论,供法院在进一步庭审后根据合同是否合法有效选择一个鉴定结论作为判案的依据。这样处理,作为鉴定人既解决了专门的技术问题,又为法院处理有效力争议合同的造价问题提供了选择余地。
四、证据原则
在工程造价司法鉴定中,经常会遇到当事人对某事件的解释或主张与证据发生矛盾,由于当事人在合同履约管理中不重证据,未加强签证和索赔管理,使很多情况在证据形成过程中发生失真。但作为鉴定人员必须以能够为证据证明的事实作为鉴定结论的依据,否则就不能确认,不能计取价款,这也为司法鉴定的公正性所决定。
五、独立原则
不管是工程造价的司法鉴定,还是工程停工损失的司法鉴定,均会遇到原、被告双方的主张对立的情况,当双方无法提供全面有效的局面证据来支持己方的主张或否定对方的主张时,鉴定人员就应当不受当事人的干扰,独立地利用工程造价的专业知识和相关的行业规定,出具司法鉴定报告。
六、取舍原则
关键词:医疗损害司法鉴定;临床专家;鉴定主体
一、医疗司法鉴定概述
(一)医疗行为与医疗损害概念
对于医疗行为的概念,国内主要有广义和狭义之分,狭义的医疗行为指的是以治疗疾病为目的的行为,而广义的医疗行为不仅包括治疗行为,还包括以身体为侵害的整容行为,以及实验新药物的试验行为,本文研究的主要是后者。医疗损害司法鉴定,在侵害责任法颁布以前,叫做医疗过错司法鉴定,但是两者之间存在很大的差距。医疗过错司法鉴定的赔偿依据主要是有无过错,医疗损害司法鉴定的赔偿依据主要是有无损害,不仅有财产、身体还有精神上的损害。
(二)医疗损害司法鉴定的特点
医疗损害司法鉴定指的是在医疗案件的民事纠纷中,受到法院的要求,双方自愿达成一致意见,由专门的鉴定结构对医疗行为有无过错、过错的结果以及过错的参与度等做出专业的鉴定。1.专业性与科学性医疗司法鉴定具有的专业性和科学性主要指的是鉴定主体的专业性和鉴定技术的科学性。鉴定主体的专业性指的是鉴定人员都是医药人员,具有多年的临床经验,还具有相关的职业证书。医疗损害技术通常都是CT技术,这项技术精确度高,因此具有科学性。2.多学科综合性医疗损害司法鉴定还是一个多学科综合性的问题,不仅涉及到法学知识,还涉及到法律的知识。因为医疗司法鉴定不仅涉及到鉴定报告,还涉及到民事诉讼。鉴定主体不仅要对医疗损害的客观事实进行检查,还需要对治疗前后的一些具体情况进行询问和确定。3.中立性医疗损害司法鉴定的中立性主要来自鉴定机构和鉴定人的中立性。医疗损害鉴定机构不从属于任何医疗机构,因此与医疗机构之间没有领导与被领导关系,也就没有利益纠纷。医疗损害鉴定最终是要取信与鉴定双方,这就是其具有中立性的原因所在。
二、医疗损害司法鉴定存在的问题
(一)鉴定主体存在的问题
鉴定主体主要指的是鉴定人和鉴定机构。现在的医疗损害鉴定通常由社会鉴定机构所从事,这些鉴定机构良莠不齐,恶性竞争激烈。很多鉴定机构甚至与医疗机构合作,由医疗机构为之提供鉴定机会,鉴定机构按照医疗机构的医院开出鉴定结果。鉴定人指的是鉴定时间事件的具体实施者,目前很多鉴定机构的鉴定人员多是从公检鉴定机构的退休人员,这些退休人员已经多年不从事鉴定业务,也没法掌握最新的鉴定知识。还有很多鉴定机构的鉴定人员都不具有专业的鉴定知识,也不具有专业素质。很多城市的三级甲等医院都具有鉴定资质,也开设了鉴定机构。这种鉴定机构虽然能够节省时间成本和鉴定成本,而且也有临床专家支撑,但是医疗机构可能会存在为了打压竞争对手,违背业界良心,罔顾事实,开出不符合事实的鉴定结果。
(二)鉴定过程中的问题
在进行司法鉴定的时候,病例是一项很重要的依据,但是也很容易被造假,因此法官无法判定病例的真假性,转而将病例交给鉴定机构,从而造成时间和金钱的浪费。鉴定机构为了保证鉴定结果的完整性,通常会采用听证会制度,就是在正式鉴定以前,邀请病患双方,临床会诊专家,法官。听证会上,鉴定机构主持,然后对刑事案件进行剖析,遇到有疑问的地方,由临床会诊专家解析,法官询问的时候,鉴定结构会出示赔偿的意见,由于法官的个人素质有限,先入为主的概念会使得法官作出错误的判断。在处理刑事案件的时候,有一种回避制度,包括利害人回避、亲属回避等等,在医疗案件中,类似的有一种临床会诊专家回避,但是我国法律对这种回避制度却没有做出明确的规定,只对听证会上专家所在的医院、姓名等做出了隐蔽。
(三)鉴定意见书存在的问题
鉴定意见书主要包括两个方面,其一是鉴定意见书的制定,其二是病历的摘录。对于鉴定意见书的制定,医疗司法鉴定机构给出的表述都很模糊,大多都是“主要责任”、“次要责任”等含糊其辞的表述,没有具体的解释。对于鉴定文书的制作,也很简单随意。对于病历的摘录,目前主要有两种方式,其一是简单归纳,其二是直接摘录。简单归纳存在漏掉主要内容的问题,直接摘录则存在没有重点突出的问题。
(四)评判标准过于统一
在判定医疗损害过失的结果时,主要有两个标准,第一个标准是当时的医疗水平。诊疗水平也由两个方面确定,一方面是学术上的医疗水平,另外一个方面则是实践上的医疗水平。前者指的是目前学者们研究的前沿,但是由于很多医疗资源分配不均匀,先进的技术和医疗设备通常都是在大城市率先使用。由于医生个人的资质和学习经验、临床实践等不同造成的实践上的偏差也给评判带来了一定的损失。因此,在制定评判标准的时候,需要根据具体情况而定。
(五)法官评价机制和同行交流机制的缺失
鉴定评价指的是有关主体对鉴定是否符合法律规定的程序,鉴定依据的标准是否客观准确,在鉴定过程中是否存在违法行为以及鉴定文化的书写是否准确的判定。鉴定评价的主要作用就是防止出现多次评价和重复鉴定,保证准确率和可信度。但是在司法鉴定中,经常存在鉴定意见不一致的情况,比如责任主体,参与度,损害与结果之间是否因果关系等等结果都具有一定的主观性。很多时候甚至出现结论完全相反的情况,比如初次鉴定的结果与二次鉴定的结果不一致,鉴定的主要责任与次要责任不一致,鉴定的责任主体不一致等等。
(六)临床会诊专家责任不明确
在医疗事故的司法鉴定中,需要至少2名临床会诊专家和3名临床医学专家,这个人数不是确定的,根据病情和医疗事故的纠纷大小决定。临床医学专家要根据具体的医疗鉴定发表自己的看法,并且还要形成相应的文档并署名存档。在这个过程中,临床专家只是发表个人见解,但是个人见解却对整个医疗鉴定的结果起到十分重要的影响。一旦鉴定结果出现重大的偏差,临床专家的责任是无从追究的,因为无法确定他的责任。
三、完善医疗损害司法鉴定的对策
对于完善医疗损害司法鉴定的对策,很多学者都是从提高技术方面入手的,但是技术的提高是受到时间的限制的,最重要的还是要从医疗司法鉴定自身的特征出发去确定主要责任。
(一)完善鉴定主体
鉴定主体是确定鉴定质量的主要因素,特别是鉴定人的作用是十分重要,因此完善鉴定主体主要从以下几个方面入手:首先,要完善司法鉴定人的组成和考核制度,美国的医疗司法鉴定主体主要有三种:法医、律师和临床专家。因为医疗司法鉴定是多学科的,需要法律和医学的知识,而且每个学科都需要很深的专业知识,因此不能要求法官去多学习医疗知识,也不能完全要求医生去学习法律知识。因此医疗司法鉴定行为可以邀请法律人士参与到其中。临床专家可以保证鉴定结果的科学性,法官则可以保证鉴定结果的中立性。双方的协同才可以最终提高医疗司法鉴定水平。为了保证医疗司法鉴定的水平,还需要完善对医疗司法鉴定主体的考核,一方面制定考核制度,对于考核结果不合格的,要给予警告,严重者要给予劝退。另外一个方面,还需要对鉴定人的职业道德进行考核,要将鉴定人的年度鉴定结果满意度纳入考核范围。其次,可以通过设定医疗司法鉴定机构的标杆行业,然后行业标准公布,引领其他医疗司法鉴定机构向国家级司法鉴定机构看齐。
(二)完善病历的管理
医疗司法鉴定机构对病历的真实性并不具有责任,通常由法院负责,但是法官不具有足够的能力判断病历的真实性。因此法院和医疗司法鉴定机构需要对此设立双层保险,司法鉴定机构也要对病历进行审查。对于病患来说,如果刚开始没有呈上的病历和资料,如果后期需要,只要法官和司法鉴定机构的签字即可,后期在听证会上备注这样可以省去很多中间环节,提高了效率。
(三)完善鉴定责任书中的责任表述
鉴定书也是纠纷的主要依据,一份好的鉴定书可能会止住纠纷,协调好关系,但是也有可能引发新的纠纷。因此,司法鉴定人要本着对法院、纠纷双方负责的态度,制定鉴定责任书。对于鉴定书的表述主要有两种,第一种是文字表述,第二种是数据表述,两者各自有优缺点。笔者更倾向于文字表述,因为数据表述适合行政案件。民事案件适合调解,过于明确的数据显示会造成法院判定的干扰,同时医疗司法鉴定人要在责任明确一栏清晰的写上责任,并且对之细分。
(四)建立临床专家回避制度和激励制度
对于临床专家回避的问题一直悬而未解,因为大部分人都将重点放在研究上,而没有确定如何解决。医疗病患问题解决不了,最终受害的还是病人而且是大部分病人的利益。公开临床专家的信息虽然在一定程度上会使得临床专家不再参与听证会,但是与整体利益相比,临床专家的利益是微不足道的,因此需要制定公开临床专家信息,不过可以通过建立激励制度与之配合。对于如何建立临床专家激励制度,需要多个部门协同参与,首先需要临床专家所在的医院将医疗专家的表现加入年中考核中。其次需要卫生部门给予临床专家以一定的经济补偿,提高临床专家的收入和待遇。
(五)司法鉴定人的审查责任
医疗损害司法鉴定机构的鉴定人多是三级甲等医院的正高级待遇,在该领域具有一定的话语权,可以为没有临床经验的法医提供意见。临床会诊专家可以为司法损害鉴定提供专业的意见,也具有司法鉴定的审查责任。
(六)制定差异化的评价标准
各个司法损害医疗机构之间的差别是客观存在的,因此不能用统一标准来区别对待。过宽的标准不利于患者,标准过严格又不利于医院,因此要在统一的标准之下制定差异化的标准,主要表现在对于不同城市的医院要考虑级别因素,对于不同的医生也要考虑专业的差异。
(七)建立医疗损害司法鉴定交流机制
对于医疗损害司法鉴定交流机制的交流主要包括行业的交流和法庭的交流,行业的交流要注重公平竞争,对于法庭的交流,要做到证据充分。
四、结语
医疗损害司法鉴定目前存在很多的问题,解决这些问题需要多个领域多个部门的共同参与,也需要相关法律的制定,是一个系统的工程。
[参考文献]
[1]赵明.论医疗纠纷的司法鉴定[D].中国政法大学,2007.
[2]胡伟.论我国知识产权司法鉴定制度的规范化[D].西南政法大学,2015.
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补充协议竟在施工合同之前
2006年4月,浙江三鼎建设集团有限公司(下稱三鼎公司)承建了柳州望泰房地产开发有限公司(下稱望泰公司)在广西柳州的一处建筑工程。
双方的法定代表人原系朋友,合作意愿很快达成。
2006年4月30日双方先签订了该工程的《补充协议》,该时间早于2006年12月25日签订的备案《施工合同》八个月。
其间,三鼎公司向望泰公司交纳了500万元的工程保证金,并提前开展相关的工作。
此时,望泰公司还未进行招投标程序。双方约定待正式招投标、施工图纸出来之后,再按照新的备案合同来执行。按照行业规定,也应以备案合同为准。
8个月后,望泰公司进行了招投标。此时,建筑材料和人工费用大幅上涨,双方同意调整合同价款、工期等内容,并对权利义务作了新的约定。双方于2006年12月25日按照正常招投标程序,签订了《施工合同》,按照相关政府部门的要求进行了备案,并且在备案的《施工合同》上明确注明“无补充协议”。
两年后,工程进行了竣工验收。
然而,双方就结算依据问题产生了纠纷:三鼎公司要求按照备案的《施工合同》,而望泰公司则坚持按照《补充协议》进行结算。
为此双方对簿公堂。柳州市中院一审支持了望泰公司。
三鼎公司的律师认为,法院在审查补充协议是否有效时,应当参看补充协议是否改变了原合同的“实质性内容”——主要指合同价款,也包括工期和质量标准是否一致。价款变更相对于中标合同总价款变化比例较大,导致双方当事人利益失衡的情况,有关工期、收取保证金等的约定更是严重违反了建筑业的相关法律规定,应当认定《补充协议》无效。
并且,本案的补充协议与《工程施工合同》的结算差价非常大,按照一审的鉴定报告二者相差1100万元之多。补充协议约定的取费、结算、分包、让利、违约责任等内容,也与《施工合同》不同,完全改变了双方施工合同的重要条款,导致了利益失衡,对双方的基本权利义务作了颠覆性的改变,对三鼎公司基本权利和义务造成了重大影响。
在审理期间,双方还就补充协议签订的时间争议不断。
按照常理,补充协议应该是在主合同签订之后,三鼎公司之所以要在在主合同签订前8个月时与望泰公司签订违背常理的补充协议,是因为着急拿到施工工程。
在一审期间,望泰公司说,补充协议在《施工合同》之后签订;而在广西高院二审期间,又说补充协议的签订时间与备案合同的签订的时间是同一天。
柳州发改委《通知》效力大于最高法的司法解释?
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(自2005年1月1日起施行)二十一条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
一审法院在适用法律上认为,根据“柳州市发改委曾颁发《关于柳州市市区内工程建设项目招投标项目管理有关问题的通知》(下稱该通知),明确发包方式由投资者自行决定。本案争议的建设工程不宜界定为法律、行政法规规定必须进行招标的工程,不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定”。
三鼎公司的律师认为,柳州市政府尚不具备立法的权力,其下属的发改委下发的通知更不属于地方规章。然而,该《通知》却被一审法院当作审理判决本案的法律依据。
退一步讲,即使按照望泰公司提交的该《通知》内容执行,也只是说明投资者可以自行决定是否采取招投标方式,但并不是说建筑施工合同可以不备案。因此没有备案的补充协议一样不能代替备案的《施工合同》。
一审法院就本案的工程合同纠纷向柳州市住房和城乡建设委员会进行了咨询,该委员会在2012年7月4日作出答复:“该工程是邀请招标方式进行的,属于我国招投标法调整的范围;本案备案的合同是属于中标的合同,程序合法,如果双方签订的补充协议原则上没有改变原合同的实质内容,并有合理、客观的理由,且没有违反国家、地方相关法律法规的,应予以认可,对是否使用司法解释的21条由法院考虑。”该答复法院并未采信。
但是,一审法院却采用了该答复的附件即柳州市房地产业协会《关于建设工程施工合同纠纷中补充协议有效性的行业意见书》,其稱补充协议符合法律规定:“是《工程施工合同》不可缺少的组成部分……补充协议确实是双方经过协商对合同的变更,而不是另行签订施工合同”。
三鼎公司的律师认为,望泰公司是柳州的地方企业。而三鼎公司是浙江的企业,该协会出具的意见书完全带有地方保护特色,明显偏袒一方。
备受质疑的工程造价鉴定报告
三鼎公司律师认为,一审法院依照桂众造价[2011]1421号工程造价鉴定报告(下稱《鉴定报告》)认定了本案的工程造价,但该鉴定报告既违反了法定的鉴定程序,又违反了基本的常识,内容不当,不能作为定案依据。
《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”第三十五条规定:“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。”
但本案的《鉴定报告》的鉴定人员只有一名造价工程师,而且在《鉴定报告》的最后一页只有这名工程师的盖章,没有其本人签字,不符合《司法鉴定程序通则》关于最少司法鉴定人数等的规定。因此,该《鉴定报告》违反了法定的鉴定程序,应重新进行鉴定。
《鉴定报告》鉴定该工程的建筑面积为52263平方米,鉴定结果为:土建及安装工程合计,按补充协议价为30945189.07元,扣除工程逾期罚金的情况后总价为25015189.07,(即土建造价为每平方米478元左右);按《施工合同》价为36004672.02元。(即土建造价为每平方米689元左右)。
该鉴定报告鉴定的土建造价单价为每平方米400-700余元之间,这个价格完全背离了一般的建筑常识,在该地域该时间根本不可能建房,何况本讼争的工程是框架剪力墙结构的高层住宅,还带地下室,这个造价完全背离了建筑业一般价值规律,违反了基本的建筑常识。
另外,该《鉴定报告》严重不公,其根据补充协议和施工合同计算的结果相差1100万元。所以,望泰公司坚持要求按照补充协议来执行。
更令人不可思议的是,在一审法院审理时,在被告没有就违约责任提出赔偿的前提下,一审法院竟为被告争取违约金。
关键词:建筑工程造价鉴定 规范 程序
中图分类号:F270 文献标识码:A 文章编号:1007-3973(2011)006-148-02
根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第二条的定义可解释为:是指在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有建筑工程造价专业知识的相关人员,对待裁决的建筑工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动,其实质就是对建筑工程造价的确定。
为了规范建筑工程造价鉴定工作,完善鉴定程序,保护当事人的合法权益,维护司法公正,根据各地市中级人民法院《对外委托工作管理规定》和《对外委托工作实施细则》,结合工作’的实际情况以及多年来的建筑工程造价鉴定经验,我认为应从以下几方面规范建筑工程造价鉴定程序。
1 接受委托
(1)建筑工程造价鉴定机构应根据自己的资质等级、业务能力水平以及与所鉴定的工程、申请鉴定的当事人、其他诉讼参与人是否有利害关系等实际情况决定是否接受委托,如果所鉴定工程在本资质等级承接范围内,并且与所鉴定工程、申请鉴定的当事人、其他诉讼参与人无直接利害关系则可以接受委托,同时应根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其他鉴定人员。建筑工程造价鉴定机构在收到委托手续后,应认真审查委托方所提交的各种材料之后,接受委托。无特殊事由的不得拒绝接受委托。
(2)建筑工程造价鉴定机构接受委托后,应根据涉案金额或待鉴定价值并结合相关法律规定要求申请人缴纳鉴定费,当事人提出减、缓相关费用等司法救助请求的,鉴定人员应将情况如实记录并以书面形式提交办案法官,由办案法官按有关程序报批。
(3)申请人在规定时间内不交鉴定费,建筑工程造价鉴定机构应退回委托,并出具书面说明(说明退回委托的理由)。
2 资料搜集
建筑工程的隐蔽性比较强,而建筑工程造价的司法鉴定一般是在工程完工以后才进行。这时往往隐蔽工程已全部或部分完工,其实际工程内容已经看不到,这就需要鉴定人员根据隐蔽工程验收资料进行专业分析,来判断工程的实际情况。另外,建筑工程造价的影响因素复杂,这是由于建筑工程本身的复杂性和个别性所决定的,如设计、施工、材料、自然条件等不一,导致工程因个体特点而有差异,使得鉴定人员在建筑工程造价司法鉴定中对一些问题的判断显得更加复杂和困难。因此,建筑工程造价鉴定机构在收到委托书后,首先需要做的是应尽快了解案情,详细列出所需的各种必要资料,并以书面形式向委托方提出建筑工程造价鉴定所需的有关资料。同时,鉴定所需的各种资料直接影响着鉴定结果的准确性。证据是司法公正的前提和基础,司法鉴定作为证据制度的重要内容,搜集鉴定所需的各种资料就显得尤为重要。
3 现场勘查
建筑工程在施工过程中往往会出现这样那样的变更,为了更好地了解建筑工程的实体情况,做为一名称职的建筑工程造价工程师,有义务进行实地勘查,去现场了解情况,看工程实体与图纸是否存在差异。因此,建筑工程造价鉴定机构在搜集好所有必要的资料后,主鉴定人应组织相关鉴定人员认真阅读委托人所提供的各种资料,认真分析涉案工程是否需要进一步进行现场勘查,若需要进行现场勘查(确实不需要现场勘查,可进行下一步工作),应确定所需勘查的内容,具体应注意以下几点:
(1)因工程项目的个别性、差异性及复杂性,鉴定人员一般情况下要到现场实施勘查;
(2)现场勘查时间应由鉴定机构提出并负责协调安排,法院办案法官组织双方当事人、其他诉讼参与人以及鉴定人员共同参加;
(3)要求参加现场勘查的各临场人员要有授权或委托;
(4)当事人经通知未到场及中途退出,需办案法官确认;
(5)对所鉴定的工程应进行详细全面勘查,听取当事人的情况介绍及所表明的主张;
(6)对当事人有争议的项目要逐一核实,做好现场勘查记录及询问记录;
(7)鉴定过程中,如发现施工图纸不清,双方当事人对是否按图纸施工等有争议时,应进行必要的现场勘查,并做好记录:
(8)现场勘查过程中,如鉴定人员发现施工图纸与施工现场有不符的项目,鉴定人员应进行实际测量,并做好相应记录:
(9)建筑工程鉴定人员应将鉴定资料中不明白或相互表述有矛盾的地方事前要做好记录,以便在现专长勘查时询问双方当事人。
4 答疑会
现场勘查之后,委托方应立即组织相关人员召开现场勘查答疑会,就建筑工程造价鉴定方提出的问题以及现场勘查所提出的问题请双方当事人给予解释并签字确认。对所鉴定内容,若双方当事人存在争议,建筑工程造价鉴定方应将争议情况及关键语句记录清楚,答疑会结束时,要求双方当事人查阅记录并签字确认(不识字的按规定宣读,确认无误后按手印)。
5 确定鉴定方式
建筑工程造价鉴定方在充分了解了案情、掌握了必要的证据资料后,应根据实际情况确认具体的鉴定方式。确定鉴定方式最重要的、最根本的依据就是委托方提供的双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议,未签订《建设工程施工合同》及补充协议的依据国家、省、市现行规定进行鉴定。
6 工程量的计算及确认阶段
在确定了工程鉴定方式之后,鉴定人员应立即整理相关资料,做好工程量的计算及确认的准备工作。工程量确认的主要依据是委托方提供的各种合法有效资料;工程价值的确认主要依据委托方提供的双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议中的相关条款,无《建设工程施工合同》或合同中标注不明确的依据现行相关定额及现行相关政策、法规等相关文件。该工作过程的工作量大,技术质量要求高,历时长,在整个鉴定过程中属于关键阶段,鉴定人在这个过程中,必须认真负责,不高估冒算,不压低成本,实事求是,根据现有的资料,做到对图纸的每一张、每一个细节均要认真研究,仔细计算,做到每一笔工程量及其价值均要有章可寻、有法可依。
7 新证据的补充
在工程造价的鉴定过程中,双方当事人有可能还会搜集到新的证据。若双方当事人搜集到新的证据,应及时提交给委托方,由委托方转发给建筑工程造价鉴定机构。
8 提交鉴定报告
(1)建筑工程造价鉴定报告的内容应当语言严谨、简练,通俗易懂,避免使用能产生歧义的语言。
(2)建筑工程造价鉴定机构应当建立完善的报告复核制度,报告出具前应由建筑工程造价鉴定机构内部各级人员复核,减少差错的产生。
(3)建筑工程造价鉴定报告应由两名以上具有注册造价工程师资质的工程造价人员签字盖章。
(4)一般情况下,建筑工程造价的鉴定是有时限要求的,建筑工程造价鉴定机构在规定时限内完成鉴定报告并确认无误后,应尽快将鉴定报告提交给委托方。鉴定报告应由委托方转发给双方当事人。
9 出庭
关键词:医疗过错行为;损害后果;参与度;司法鉴定
中图分类号:R89 文献标识码:A 文章编号:1674-120X(2016)26-0071-02 收稿日期:2016-06-16
作者简介:胡云波(1964―),女,云南昆明人,讲师,学士,主要从事法医临床学的教学、科研、鉴定工作。
司法鉴定在某种意义上来说相当于医疗纠纷漩涡中的仲裁人,司法鉴定的宗旨是“科学、客观、公正、合法”。如何具体落实这个宗旨,使当事双方及法院方均感觉司法鉴定人的鉴定是科学、客观、公正、合法的呢,就得运用中国文化的精髓“中庸”。不过头也无不及叫“中”,平常或不变叫“庸”,即不过分、不偏不倚、不走极端。这就是儒家的最高道德标准,也是中国文化的精髓所在。而司法鉴定中医疗过错行为责任参与度的判定,就要求鉴定人参透“中庸”原则,进而做到科学、客观、公正、合法。
根据全国普通高校教材《法医学》记载,医疗过错行为与损害后果相关度是指:①医疗行为直接导致不良后果,例如,手术误切正常组织造成机体功能障碍、误用有毒导致患者中毒火烧死亡,其相关度判定为100%;②主要由医疗过错行为导致的不良后果,例如,无难产因素却导致的新生儿产伤的相关度判定为60%~90%;③医疗过错行为与其他原因共同导致,例如,关节损伤后因关节复位不良导致关节功能障碍,其相关度可判定为50%;④不良后果主要由疾病本身病情危重所决定,医疗过失行为起次要作用,例如,恶性肿瘤、大面积心梗、严重颅脑损伤其死亡原因主要由其本身疾病危重所致,医疗过错属次要因素,其相关度可判定为20%~40%;⑤医疗行为属于诱发因素,例如,隐匿性心脏病患者,在接受食管内窥镜检查时突发心律失常、心脏停搏抢救无效死亡,其死亡的主要因素是自身疾病,内窥镜检查属诱发因素,其相关度判定为10%~20%;⑥不良后果与医疗过错行为没有关系,例如,严重中毒患者、严重颅脑损伤患者、晚期肿瘤患者,这些病情本来就属于不可救治的范围,医务人员在抢救过程中可能出现一定的错误,但患者的死亡是病情发展的自然转归,与医务人员一定的过错没有关系,其相关度可判定为0[1]。
在医疗纠纷中,客观而具体地划分医疗过错在损害后果中的参与度,是明确法律责任、解决医疗纠纷赔偿的关键所在,因此建立一个合理的量化评定体系,是具体划分参与度的基础。笔者将通过一个案例来解析具体的相关度如何分析及判定及其中的“中庸”思维体系。
一、材料与方法
1.案例及鉴定
案例为某法院委托的医疗纠纷司法鉴定,要求对XX市人民医院在为钱某某提供的医疗服务过程中是否存在过错进行鉴定。
原告钱某某因左侧舌腹溃烂5个月余伴疼痛两个月,疼痛加重一周入院,入院诊断:①左侧腹高分化鳞状细胞癌;②酒精性肝炎;③酒精性肝硬化……患者入院后,XX市人民医院口腔科在全麻下进行“口底恶行肿物扩大切除术+舌再造术+左侧功能性淋巴结清扫术”。术后五个小时家属发现患者神志不清、呼之不应,医院立刻进行抢救,查SPO2:80%,十分钟后查SPO2:0%,十四分钟后气管插管成功查SPO2:75%,二十四分钟后查SPO2:99%,五十分钟后恢复自主呼吸。患者苏醒后出现四肢抽搐考虑继发性癫痫,伴四肢抖动,搀扶下能缓慢行走,治疗5个月后出院。
出院诊断:①左舌鳞状细胞癌术后;②缺血缺氧性脑病;③酒精性肝硬化失代偿期;④双肺肺炎;⑤尿路感染;⑥气管切开术后;⑦症状性癫痫。目前仍有四肢抖动。
会鉴后要求患者进行复查:①头颅CT结论:头颅CT未见异常;②铜蓝蛋白结论:铜蓝蛋白在正常范围内;③脑电图、脑电地形图:见导道中以中波幅12-11Hzα波为主要波率,各导混合多量中波幅6-5Hzθ波(在脑电图描记中患者不停抖动),结论:异常脑电图、异常脑电地形图;④双眼未见KF环。被鉴定人钱某某排除肝豆状核变性疾病[2]。
结论:XX市人民医院在为被鉴定人钱某某做“口底恶行肿物扩大切除术+舌再造术+左侧功能性淋巴结清扫术”时,对被鉴定人钱某某术后可能出现的并发症预料不足,评估不充分,存在一定的过错,建议XX市人民医院应该承担20%~40%造成不良后果的原因力。
2.出庭质证
接到XX区人民法院出庭通知书,鉴定人员按时出庭质证。原告方律师提问:①原告钱某某手术清醒后可以用笔与亲属交流,但在气管插管后,由于换了护士,吸痰时钱某某出现极度痛苦表情,而护士没有停止吸痰及采取其他措施,所以目前情况与护士护理不当有一定的关系,请问关系度是多少?答:没有关系。因为护士吸痰只是几秒到十几秒的时间,就算这几秒到十几秒气道完全不供气供氧,但肺内还有没有交换完的含氧气体,血液中还有物理状态溶解的氧可以供应大脑,仅这几秒到十几秒不会对大脑有实质性的损害。②从医学的角度,钱某某脑部缺血缺氧达一个多小时造成的危害应该有多大?答:缺氧的时间计算应该从19:01分家属报告开始计算,到19:15分气管插管已经成功,就开始气囊加压供气供氧了,所以准确的缺氧时间应该是14分钟,而不是1个多小时,若真是1个多小时钱某某肯定窒息死亡了。③就原告钱某某而言目前的状态与缺血缺氧性脑病是否有直接的因果关系?答:应该说有一定的因果关系。④这个“一定”指的是什么?答:就钱某某目前的情况而言,造成目前的状况应该有四方面的因素,其一,原发病因素:钱某某所患疾病为舌癌,即口腔颌面部恶性肿瘤。对转移灶的处理:由于舌癌转移率较高,故除T1病例外,其他均应考虑同期行选择性颈淋巴清扫术[3][4]。所以钱某某目前脑部的病变缘由不能排除原发病因素。其二,并发症因素:钱某某所患疾病为舌癌,对口腔颌面部恶性肿瘤治疗原发灶的处理为手术治疗,其是治疗舌癌的主要手段[5]。文献《中外医疗》: “舌癌联合根治术后并发症的防范护理” ,并发症的预防护理,窒息的预防[6]。文献所列并发症窒息在第一,故窒息是本次手术的首要并发症,选择手术必然选择了并发症,这是手术治疗的“双刃剑”,是避免不了的。其三,酒精性肝硬化失代偿期因素:肝脏疾病 、酒精性肝病。【诊断与鉴别诊断】酒精性肝硬化,可伴有神经系统表现:震颤性谵妄、Wernicke脑病、周围神经病,而震颤性谵妄可有四肢粗大震颤等表现、Wernicke脑病可有共济失调步态等表现、周围神经病可有肌束震颤、肌纤维颤搐等表现,故不能排除酒精性肝硬化因素[7]。其四,XX市人民医院相当于提前拔管因素:麻醉三、呼吸道的管理……气管内插管术……因疾病难以保持呼吸道通畅者如……均应进行气管内插管……而患者意识清,有良好的吞咽反射,咳嗽反射,呼吸道自我廓清功能良好,肺部炎症已基本控制,呼吸肌肌力恢复就可以拔管了[8]。
XX市人民医院虽然手术成功,患者术后意识清楚可以用笔与亲属交流,但未估计到手术部位在颈部,术后手术部位的组织肿胀压迫气管致患者缺氧情况,相当于提前拔管,这也是造成原告钱某某目前状况的因素之一。
综上所述,根据法医学医疗过错行为与损害后果相关度(或参与度)的判定,目前原告的状态是医疗过错行为与其他原因共同导致的这个判断,我们建议XX市人民医院应该承担20%~40%造成不良后果的原因力。
二、结果
XX市XX区人民法院采用了我们的分析判断结论。
三、讨论
在鉴定初期,司法鉴定人员就要求当事双方写出自己的怀疑、推论、依据、辩解及需要解决的问题。在鉴定讨论中司法鉴定人就针对这些情况与专家进行提问及讨论,不回避、不忽略、不粉饰任何问题。客观、公正、直面回答所有的问题,并且在鉴定报告中进行详细的书面描述。
由于医疗行为的高风险性,医院、医生的水平参差不齐,医护人员的职业道德及责任心不同,医疗后果的难以预测性等因素,使得在医疗过程中经常发生对病人不利的损害结果。同时,由于患者方面对医疗知识了解程度的不同,以及对医疗风险程度的估计不足,总是抱有很高的期望值。一旦发生不可预见的后果,往往首先考虑的是医院或医护人员没有尽心尽力,甚至认为是医护人员的责任事故,这些因素造成医疗纠纷的不断发生。
医疗过错与损害后果间的因果关系以及过错参与度,在司法鉴定实践中往往成为难点和焦点。而在医疗纠纷中损害参与度与赔偿之间的关系会成为大家的关注重点。
四、总结
《法医学》医疗过错行为与损害后果相关度(或参与度)判定,为公平解决医疗纠纷参与度提供了科学依据,是指导司法鉴定人进行医疗损害行为与承担责任比例划分的理论依据。而要运用好此理论依据就必须对医疗过程、医疗失误点以及来自患方的状况和因素进行理性的分析,公平地划分各自所占的成分,不过分、不偏不倚、不走极端,最大限度地体现“中庸”即和谐的艺术。
得出一个经得住考验的、基本上让各方均能够接受的结论,才能够让法庭采信及采用你的鉴定结论。公平正义是社会稳定的基础, 公平与正义比太阳还要有光辉。通过我们司法鉴定人的具体工作来表达司法鉴定所具有的科学性、客观性、公平性、合法性。
参考文献:
邓世雄.法医学.南京:江苏科学技术出版社,2013.
陈珠,林果为,王吉耀.实用内科学.北京:人民卫生出版社,2013.
张志愿,余光岩,凌均ぃ等.口腔科学.北京:人民卫生出版社,2013.
李玉林,文继舫,唐建武.病理学.北京:人民卫生出版社,2013.
关键词:工程造价司法鉴定;争议
随着市场经济的不断完善,公众的法制意识日益增强,工程造价司法鉴定也随之增多。但由于建筑工程是一种特殊的产品,纠纷产生的原因很多,这就导致了工程造价司法鉴定的复杂性。
在实际工作中,法院和仲裁委(委托方)往往委托专业的工程造价咨询机构,运用造价专业知识和科学方法对诉讼或仲裁中所涉及的造价专业性问题进行鉴别和判断,并提供鉴定意见。就其本质而言,鉴别和判断是专业行为,而不是司法行为,其准确程度取决于鉴定人员的专业技术水平和职业道德水准。所以,如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定,为仲裁庭或法院审理案件提供技术参考和重要依据,就显得尤为重要。笔者结合自己十几年的工作经验及做过的司法鉴定案例谈些体会。
一、案例背景
某置业公司(以下简称发包人)与某建筑公司(以下简称承包人)于2004年07月10日签订了建设工程施工合同,工程内容包括土建及安装工程,合同价款为17738万元,双方约定合同价款为暂定价款,工程量按实计算,合同约定了计价依据及计价方式。
质证资料表明因发包人拖欠工程款导致工程于2006年6月停工。
发包人与承包人于2009年06月19日又签订了该工程欠款及复工补充协议,约定了停工损失、工程复工后重新搭临时设施的计价方法、复工后工程量的计价方法等内容。
质证资料表明因发包人拖欠工程款,发包人与承包人于2010年6月解除合同。
笔者所在工程造价咨询机构接收人民法院委托,对已完工程结算造价进行鉴定。
二、争议焦点
因本工程为特殊项目,截至鉴定时工程仍未完工,存在主要争议如下:
1、承包人施工的范围如何界定?
2、已完工程结算造价是否包含甲供材?承包人是否应该提供相应工程税票?
3、土建甲供材是否应该让利?
4、拖欠工程进度款的利息如何计取?
5、甲供材是否应该收取1%保管费?
6、本工程取费标准是适用于几类工程取费?
7、赶工措施费是否该计取?
8、增加的4台塔吊塔吊租赁费用是否该计取?
9、基础工程中干铺碎石垫层厚度有矛盾,计价时以何为准?
10、二次结构植筋费用可否另行计价?
11、高支模方案经专家论证通过,是否应该增加造价?
三、问题分析
1、承包人施工的范围需要承发包双方当事人书面确认。本工程涉及到的工作界面较多,经协调沟通,委托方补充了双方当事人书面确认的工作界面资料70页,为做好本工程造价鉴定提供了基础资料。
2、本工程钢材、混凝土为甲供材,发包人为减少税务费用支出,要求已完工程结算造价中扣除甲供材价款并按扣除甲供材价款后的工程结算价开具工程发票。按现行计价规定,甲供材应计入工程造价并由承包人开具工程发票。
3、按施工合同约定,本工程承包人按结算总造价(土建甲供材按定额预算价)让利4%。承包人认为本工程情况特殊,合同签订时的让利承诺是基于本标段工程全部实施而作出的,而工程实际未全部施工,预期利润未达到,因此要求土建甲供材不让利。经查阅施工合同及相关规定,合同中关于本工程让利约定清楚,并无终止合同让利基数调整的约定,因此,应将土建甲供材纳入让利基数。
4、承包人要求发包人支付拖欠工程进度款的利息按照民间融资利息计算,根据最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;若没有约定的,则按中国人民银行的同期同类贷款利率计息执行,从应付工程价款之日计付。因此本工程拖欠工程款的利息的计息时间应从应付款之日起至实际付款之日止,利率按该期中国人民银行的同期同类贷款利率执行。
5、承包人要求甲供材收取保管费,施工合同中明确约定保管费承包人按规定收取。按照合同有约定从合同,该工程发包人须支付甲供材保管费。
6、本工程项目特殊,发包人认为本工程应该按三类工程取费(按照定额规定本工程地上部分达到三类取费标准),承包人认为应该按一类工程取费(按照定额规定本工程地下部分达到一类取费标准)。经认真分析研究费用定额并咨询工程所在地造价管理部门,本工程按二类工程取费。此取费得到了双方当事人的认可。
7、发包人认为根据合同条款赶工措施费工期在工程竣工完成的前提下,提前30%以上方可计取赶工措施费2%,本项目自2004年开工以来至鉴定时,尚有部分工作没完成,承包人在未按合同约定的时间和完成工程内容的前提下,不应计取此费用。承包人认为依据合同约定应该计算赶工措施费。依据合同约定的费率计算已完工程赶工措施费为172.1721万元,但工程施工过程中是否存在赶工,是否应该计赶工措施费,不在鉴定人的鉴定范围,请法庭审理后确定。
8、塔吊租赁费用:本工程比较特殊,总建筑面积为90000m2,其中地下室33000m2、上部为14个独立四层框架结构组成(其中1#楼为电影院),工期紧,为确保工程能按时交付使用,按现场场地布置塔吊投入为6台,比正常施工要增加4台塔吊,根据合同约定另外增加的4台塔吊按市场租金计取租赁费用。按承包人提供的租赁合同租赁单价(此租赁费单价发包人未确认)计算,扣除按定额已经计取的垂直运输费应增加214725元。但发包人对租赁费单价有异议。鉴于对有分歧的非技术方面的证据,必须由司法委托人做出是否有效的认定后,方能作为鉴定证据。鉴定人认为对租赁费单价有效性应由法院定,鉴定人不能越权,此项争议交由法庭审理后确定。
9、承包人认为应按图纸会审记录上300mm厚计价,发包人认为应按监理审批的施工方案计价,两者差价为280950元。该处施工做法有矛盾,鉴定人应遵守从约原则、从新原则,即新的约定可以原有约定,鉴定时以监理审批的施工方案计价。
10、承包人认为二次结构植筋费用应该另行计价(图纸会审中提到结构没有预留的要植筋)。二次结构钢筋是植筋还是预留是承包人采取的施工方案,不影响工程造价的计算。
11、1#楼为电影院,结构复杂,高支模方案经专家论证通过,鉴定时按定额计算超高费用,要求另行增加费用缺少计算依据。
四、启示
通过对本案例的分析及笔者近年来从事鉴定工作的经验,鉴定人开展鉴定工作时应该注意:
鉴定资料方面,要区分其法律效率,分两类,一类是证据:要经过法庭质证的,可以作为鉴定依据写进鉴定报告中;另一类是参考材料,是鉴定时作参考的,没有经过质证或双方有争议,鉴定时只能参考,不能作为依据写进鉴定报告中。当事人提供的所有材料都必须由法院转交给鉴定人,鉴定人不能直接接受当事人提供的材料。主要依据材料鉴定人拿不准时要及时与法官沟通。鉴定材料的有效性由法院定,鉴定人不能越权。鉴定要遵守从约原则、从新原则,遵守当事人意愿,鉴定时不能以规范规定不符合来改变约定,新的约定可以原有约定。
鉴定人员出庭问题。许多鉴定人员没出庭经验,可以采取旁听方式熟悉。出庭人员要熟悉庭审流程,只对报告内容负责,要围绕报告回答问题,答辩时不要受当事人情绪左右,要冷静,难以回答的问题可以庭后书面答
复,不能答错。出庭人员要具备一定的法律知识、沟通能力、心里素质和应变能力,对专业知识要精通。