时间：2022-05-01 23:27:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事诉讼法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。
二、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制
在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。
（三）私权利的行使依赖于公权力
辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。
三、完善申请调查取证权的建议
（一）规范决定主体
新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查职能与监督职能。
（二）赋予律师豁免权
新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。
（三）完善申请程序
新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。
（四）完善侦查阶段的申请取证
新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。
（五）赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大，则写出来的毕业论文内容比较空洞，下面是编辑老师为各位同学准备的4000字刑法论文。
一、目前我国刑事被害人诉讼权利现状
目前我国刑事诉讼法在被害人权利保障方面与1979年刑事诉讼法相比已经有了很大的进步。第一,将被害人正式列入当事人范围,转变了从前以被告人为中心人物、忽视被害人的诉讼地位的不合乎诉讼规律的缺点;第二,在刑诉法中明确赋予了刑事被害人委托诉讼人参加刑事诉讼为其提供法律帮助的权利;第三,给予刑事被害人更充分的起诉权;第四,明确给予被害人与被告人同等的申请回避权、参加庭审权、对生效裁判申诉权等;第五,首次赋予被害人对一审未生效判决请求人民检察院抗诉的权利等,通过这样的规定更有利于平衡打击和保护的关系,提高了被害人参与刑事诉讼的积极性,给被害人行使诉讼权利提供了更多的机会和法律依据,在一定程度上在对被害人权力保护有了十足的进步。
二、被害人权利保护在诉讼程序方面存在的问题
目前虽然我国在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中赋予了被害人作为当事人的地位,但是仔细的研究具体的条文不免会发现其实对被害人作为当事人的具体权利的规定并不够完善,导致被害人作为当事人的权利不能得到真正的实现。对刑事被害人的保护还是有很多不足之处。具体分析,有以下几个方面需要改进:
1.启动诉讼程序中被害人的程序参与性权利未得到充分的体现。根据我国现在的《刑事诉讼法》的相关规定,在现行的刑事案件中,公安机关、人民检察院、人民法院只是把被害人的控告、报案的犯罪行为当作是形式立案材料的来源之一,刑事被害人并没有真正的实现控诉职能,至于是否立案则需要等待公安、司法机关对案件的审查,认为有犯罪事实并且需要追究刑事责任的才决定立案,因此被害人如果想主张权利必须先控告、报案,否则并不能进行刑事诉讼程序。
2.没有赋予公诉案件形式被害人独立的起诉权。根据目前刑诉法中第145条的规定中表明,被害人对不起诉的决定由两个制约途径:一是向上级人民检察院申诉,这属于系统内部的监督和制约,而我国的检察机关上下级之间是领导与被领导的关系,因此这种监督和制约非常有限。二是直接向法院起诉,只能在不服不起诉的决定的时候才享有直接起诉的权利,被害人权利受到侵害并不能直接向法院起诉。以及,法律虽然赋予看被害人控告和申诉复议的权利,但并没有明确被害人应当向哪些机关申请复议,复议机关复议的具体期限,这样使被害人所享有的权利不能行使时,法律没有明确的救济途径。
3.没有赋予被害人的上诉权。既然规定被害人作为当事人,被害人就应当享有作为当事人所应有的权利。而我国现行的刑诉法中第180条第2款规定被害人只能对刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分的判决、裁定有权上诉。第187条规定被害人是申请抗诉权。被害人应当真正的享有作为当事人的上诉权,不能以任何理由加以限制或是剥夺。基于人权保障的需要,同样是诉讼当事人,被告人享有上诉权,而被害人仅仅享有申请抗诉权,没有上诉权,不仅有失公平,而且不能真正的保障被害人的合法权益。
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论文关键词：刑事证据规则；现状；设置
刑事证据规则是有关刑事证据的收集、运用、判断和确认等活动应遵行的法律规范。这一概念已得到法学界的大致认同。在我国现行刑事诉讼制度中，虽然有证据收集和运用规则的相关内容，但是规定得非常简约，主要集中在刑事诉讼法总则证据一章中，总共只有八条，且在实践中较难操作。因此，加强证据规则的研究，完善我国刑事证据制度，制定刑事证据立法，已是非常紧迫。
一、我国刑事证据规则立法现状及成因
我国没有专门以证据为调整对象的独立的证据立法，有关刑事证据制度的规则散置于刑事诉讼法及“两高”的司法解释之中。由于我国诉讼制度自身尚处于初建、发展时期．修改后的刑事诉讼法更多关注的是程序问题，比较1979年刑事诉讼法，在证据制度方面，只是对证据种类、证据的收集和证人的保护等内容作了一点修改和补充，而对刑事证据制度未能全面、系统、科学地建立，所以它仍是刑事诉讼制度中的薄弱环节。主要表现在：
1．未确立科学的证明标准。实践中实行的“实事求是”的证据制度缺乏可操作性，对于法官的自由证明活动缺少规则限制和引导。
2．没有明确规定传闻证据规则、非法取得的证据排除规则等。证据运用中不合理因素较多。尽管“两高”司法解释对非法言词证据的排除作了初步规定，但实践中贯彻不够彻底。
3．对证人资格的规定不明确，不科学。对司法鉴定的主体、程序、规则、鉴定结论规范性均无明确法律规定。
4．控辩双方举证手段、运用证据权利不对等，对辩方取证无可操作证的规范。
5．在证人出庭作证问题上，刑事诉讼法前后规定相矛盾：第47条明确规定，证人证言必须在法庭上通过质证查实后才能作为定案的证据；而第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录，应当当庭宣读。”最高法院司法解释中虽然补充了证人不出庭的四种情形，但过于宽泛．未确立传闻证据例外的严格规则。
总之．我国目前未能建立完整、科学、系统的刑事诉讼证据规则，是与传统的诉讼观念与制度有关的。首先．我国传统刑事诉讼目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害的公民的利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。控、辩双方不享有平等的诉讼权利，被告人、犯罪嫌疑人往往被当成诉讼的客体．被要求甚至逼迫如实供述罪行：同时，追求“客观真实”的理念，也不要求法官将非法取得的言词证据严格排除。再者，我国传统上受大陆法系影响较深，职权主义色彩较浓，审判是继侦查和起诉后又一道追究犯罪、实现刑罚的“工序”，法院可以依职权调查取证，以保证裁判的正确性。证据的采纳、提出、判断和运用基本上由法官决定，只要是查证属实的证据材料，就可以作为定案证据。实行的是“以审理者自由判断为主，以证据规则为辅的证据制度”。
1996年刑事诉讼法的修改在诉讼程序上吸纳了当事人主义模式中的一些做法，开始实行控审职能分离，要求法院将认定案件事实的活动集中于庭审．由此，如何规范取证、举证、质证、认证活动，以充分发挥庭审功能的问题日益凸现。随着司法改革的逐步深化，确立刑事证据规则制度的必要性和重要性也更引起人们关注。(对于建立证据规则必要性问题许多学者作过专论，在此不赘述。
二、建立我国刑事证据规则要解决的几个问题
1．目的要明确。建立刑事证据规则的目的是为保障正当程序，最终促进司法公正。在我国，长期以来，刑事诉讼仅被当作与犯罪分子作斗争的手段，刑事诉讼中偏重实体正义，而忽略程序正义。现在，单一注重国家利益、集体利益保护的观念已经有所突破，个人权利的保护愈来愈受到立法与司法的重视。确立刑事证据规则的目的不仅在于规范证据运用以利于查明案件事实，而且在于排除非法证据、限制某些证据采用以实现诉讼程序的公正。
2．证据规则适用主体应以当事人为中心．主要调整刑事诉讼当事人取证、举证、质证及诉讼参与人的举证等活动。(此处的当事人及诉讼参与人从诉讼原理上看应包含公诉机关和侦查机关)。现在，有的学者探讨将证据规则体系内容划分为取证规则、采证规则、查证规则、定案规则几部分。笔者认为前三种规则均应以规定控辩双方举证责任、取证举证的权利与方式、质证辩论的范围为主，主要为控、辩双方及其他诉讼参与人就证据运用的规则。法官在审判中居中立地位，对诉讼当事人与其他参与人是否遵守证据规则进行裁判，而决定对证据的采信。只有定案规则主要规范证据证明力，有罪判决的证明标准，补强证据规则、疑罪从无规则，这类规则的适用主体是法官。
3．体系上，可对应刑事诉讼阶段性的特点来进行设计。我国是成文法国家，证据规则的确立虽是吸纳英美法系的立法优点，在规则体系结构设计上仍应不失我国的传统。笔者认为，制定系统、完备的证据规则，应遵循诉讼活动的内在逻辑，证据运用活动本身亦有阶段性的特点，按照收集证据、采纳证据、庭审调查证据、运用证据认定案件事实等阶段分类规定证据规则的内容，这是符合立法技术要求的，在司法实践中也利于操作。
4．内容上，应以规范证据能力的规则为主干，以规范证明力的规定为补充。设立证据规则并非如某些人所想．是因司法部门遇到证据方面的疑难案件多．实践中分歧大，并且司法人员素质不一．而要建立一些便于操作的规则．以达到判断证据效力标准的统一。许多人建议将民事诉讼中的一些规则，如书证一般优于人证，无利害关系人的证词一般优于有利害关系人的证词等移入刑事证据规则中。试想以规范证据证明力标准，来预先决定法官的认证活动．制约法官擅断的行为，约束自由裁量权。孰不知是不知不觉地退回到“法定证据制度”的老路上去，这与世界上证据法学的理性发展方向相逆。
三、刑事证据规则与诉讼规则的配套设置
当前，国内专家学者在刑事证据立法模式问题上有两种较强的呼声：一是主张刑事证据规则单独立法，以避免庞杂的证据法内容使诉讼法失去体系的内在平衡，并有利保持现有诉讼法的相对稳定性；二是主张证据法与诉讼法协调，并注重二者均有程序性的特点，建议修改刑事诉讼法。笔者赞同制定刑事证据法典，一方面此模式确能保持刑事诉讼法大体上的稳定，更重要的是有利于构建我国细密型的、现实可行的证据规则。当前的刑事证据规则的确立、完善，应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国现实的社会条件，证据规则肯定会随着实践需要而有较大、较快的发展，单独的证据立法为证据规则的发展留下了灵活的空间。但是，是否为保存现行刑事诉讼法的稳定性，就在其现有的诉讼原则、制度基础上制定证据规则?有的学者认为如果确立某项证据规则需要修改刑事诉讼法的话，恐怕牵制太多，反而使证据规则难以确立。那么，是否只管制定刑事证据法典，而不顾其与诉讼法的协调呢?笔者认为，即使采取刑事证据法典的立法模式．刑事证据规则的完善仍必然引起刑事诉讼有关条文的相应修改。就证据法调整领域来看，是渗透于实体法、程序法调整领域之中的。由此，证据法与程序法重叠调整的那部分在法律规定上应为一致，法律制度上应互为衔接。否则，只建立证据规则而未有相应的诉讼规则或制度保障，会造成立法上“后法”与“前法”的矛盾，使公众无所适从，而最终使证据规则成为虚设，难以在司法实践中贯彻落实。法律的修改引起的一时不稳定，总比法律间相互矛盾、长期混乱要好。笔者以下仅就司法实践中反映较为强烈的两类证据适用问题，谈一些有关证据规则与诉讼制度应当配套设置的浅见。
(一)关于“刑讯逼供”的认证问题。对于被告人、嫌疑人在起诉、审判阶段翻供，声称侦查人员对其刑讯逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使确有被刑讯的情况．往往无法取得或保留证据以待日后举证。而又因为空口无凭，法庭对这一事实无从认定，不仅造成认证难，也造成对被告人人权保护的不力。遏止刑讯逼供是一项系统工程，从刑事证据规则上，应制定对非法取得的口供、言词证据排除规则。目前，我国对是否赋予被告人“沉默权”问题争议颇大。这便涉及到刑事诉讼法第93条规定的“犯罪嫌疑人对侦查员的提问．应如实回答”条款的存废问题。鉴于目前我国侦查机关人力、物力还不十分强大的现状，为有利于案件的侦破，获得破案线索，不宜赋予被告人、嫌疑人沉默权。在此情况下．对口供、言词证据的采用标准还不能以自愿性为标准．而只能以取得方式的合法性为标准。在刑事诉讼制度上．应修订、增加以下规定：
1．借鉴德国刑事诉讼法典的做法，对我国刑事诉讼法第43条规定的“严禁刑讯逼供”作出进一步具体规定为：“严禁以虐待、疲劳、侵害身体等方式进行刑讯逼供”，对非法取证的方式从立法上作出更加严格的防范。
2．在第43条中增加一款规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。
3．在刑事诉讼法“证据”一章中规定，司法人员非法取证，侵犯公民人身权利、民主权利的，视其情节严重程度，依法予以行政处分，追究民事责任或刑事责任。
4．增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题的质询。
5．应明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方)。因此，对刑事诉讼法第36条、96条应作相应修改。为防止辩护律师和其他辩护人滥用权利，进行干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，敦促律师遵守职业道德。
6．加强对监所检察监督的力度。可在刑事诉讼法或人民检察院诉讼规则中拟定：未经审判在押的人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，就被提审人身体状况等情况进行询问。
(二)关于“证人出庭作证难”的问题。证人因出庭支付的费用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作证的现象非常普遍。全国各地法院普遍反映证人出庭率不超过10%。由于证人不出庭，使得庭审中控辩双方只能各自宣读己方证言，当双方对同一证人证言发生异议时，无法质证、辩论以核实真伪，法官只能依靠双方移送的证据材料进行庭后书面审，使庭审流于形式。要解决这一问题，在刑事证据立法上应确立传闻证据排除规则：凡是听别人陈述或转述别人所感受的证言，或者以书面代替言词的，在法庭上不能作为证据采用；并应明确规定采信书面证言的例外情形，如；1．证人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遥远的不能出庭作证时，无法找到与其原始证言有同等证明价值的证据材料代替，不得不使用该书面证言或由听到这些证言的人提出证词；2．证人是未成年人，出庭作证后可能影响其身心健康的；3．证人所提供的证言非本案的主要证据，只对定罪、量刑起次要作用的。此外，基于诉讼效率的考虑，如果在庭审前证据交换中，对方对证人证言不提出任何异议的，控辩双方可以不要求传唤本方证人直接出庭作证。以上证言经庭审中出示宣读、查证核实后，人民法院可以予以采信。
现行刑事诉讼法第47条与第157条规定的相互矛盾，为现实中证人不出庭现象留下了一个立法缺口。笔者认为，对以上刑事诉讼法规定应作修改，并补充规定证人可以不出庭的法定情形。此外，在诉讼法中设立证人出庭作证制度的“以激励为主，以制裁为辅”的机制．有关这一机制的条款不宜列入刑事证据规则内容中。
1．在刑事诉讼法中，明确证人的经济补偿权。针对证人不愿出庭作证大多基于传统文化中“轻讼”、“畏讼”、“耻讼”的心理以及害怕打击报复的心态，要想很好地解决这一问题，不能“罚”字当头，应确立证人的经济补偿权，弥补证人因出庭所需的误工补助、交通、食宿等开支；而且在经济补偿以外，对于为查获案件有突出贡献的证人应给予一定的奖金，这一做法已为我国一些沿海城市的司法部门采用。
自我国民法通则生效以来，要求精神损害赔偿的案件已经司空见惯，但是，因犯罪行为而遭受精神损害的被害人是否有权要求赔偿却一直为学者所争论。反对者多以现行刑事诉讼法规定为理由，认定立法将附带民事诉讼的赔偿范围明确限定为“因犯罪行为而遭受的物质损失”而没有包括精神损害在内。
笔者认为，以刑事诉讼法关于附带民事诉讼的立法规定否定被害人有权要求刑事精神损害赔偿，显然混淆了下述两个性质截然不同的问题，即被害人有没有要求刑事精神损害赔偿的权利和被害人有没有通过附带民事诉讼要求刑事精神损害赔偿的权利。前者是被害人的实体权利问题，而后者则是被害人在刑事诉讼中的诉讼权利问题。
就被害人的诉讼权利而言，我国刑事诉讼法确实没有赋予被害人就刑事精神损害提起附带民事诉讼的权利。论文百事通根据刑事诉讼法第七十七条的规定，被害人提起附带民事诉讼的诉讼权利仅限于因犯罪行为而遭受的物质损失，至于因犯罪行为而遭受的精神损害，被害人无权提起附带民事诉讼。但是，能不能因为被害人无权就刑事精神损害提起附带民事诉讼而否定其刑事精神损害赔偿权呢？显然不能。提起附带民事诉讼只是被害人享有的权利之一，该项权利的不存在并不影响被害人依法享有的其他权利。
以被害人可以提起附带民事诉讼的物质赔偿权为例，我国刑事诉讼法明确赋予了被害人就犯罪行为造成的物质损失提起附带民事诉讼的权利，但是，如果被害人在刑事诉讼过程中没有行使该项权利，被害人丧失的仅仅是通过附带民事诉讼手段获得物质赔偿的权利，至于被害人提起民事诉讼的诉权和被害人实体意义上的赔偿请求权却并不因附带民事诉讼之诉权的丧失而受到影响。被害人的刑事精神损害赔偿权亦是如此，所不同的是，由于立法否定了被害人通过提起附带民事诉讼这一特殊手段要求刑事精神损害赔偿的权利，被害人只能从一开始就走民事诉讼的途径。
我国民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”根据此条规定，我国立法赋予公民的精神损害赔偿权并没有将犯罪行为排除在外。而且，由于刑法规定为犯罪的行为在社会危害性上远远大于其他行为，犯罪行为对被害人所造成的精神损害也往往较其他行为更为严重，因此，如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种乖谬的现象：新晨
侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权要求精神损害赔偿，如果侵害的程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般的侮辱，可以要求精神损害赔偿，如果遭受了，却无权要求精神损害赔偿。
的确，在很多情况下，对犯罪人定罪量刑能够在很大程度上抚慰被害人受到的精神伤害。但是，恰如履行民事赔偿义务的“私了”不能替代刑事制裁一样，刑事制裁也不能否定民事责任的存在，因为这是两种彼此独立、性质迥异的法律责任-前者是犯罪人对国家（社会共同体）应负的法律责任，而后者则是犯罪人对被害人权利侵害的赔偿。当然，如果对犯罪人定罪科刑已经足以抚慰被害人所遭受的精神创伤，被害人可以不行使自己的权利，但是，却必须是基于被害人自己的判断，而不是由他人代而为之。
论文关键词 检察机关 公安机关 监视居住 监督
长期以来,学界对监视居住的存废问题一直争论不断,使得监视居住制度在我国现行强制措施体制中处于一种尴尬境地。因此,2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案对五种刑事强制措施中的监视居住做出了最大幅度的修改。本文将从检察机关的角度出发,对如何适应新刑事诉讼法的规定,加强对公安机关适用监视居住强制措施的监督的相关问题进行探讨。
一、新刑事诉讼法对监视居住的修改
现行刑事诉讼法对监视居住的适用条件、对象规定不明确,选择执行监视居住的居所随意性较大,且囿于警力、财力等限制,使得我国监视居住强制措施存在适用率不高、易异化为变相羁押等状况。鉴于适用监视居住的以上困境,新刑事诉讼法对监视居住做出了以下几方面的修改:
(一)将监视居住定位于羁押的替代措施,明确监视居住的独立适用条件
新刑事诉讼法将监视居住与取保候审的适用条件分开规定,即监视居住适用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件,但患有严重疾病生活不能自理的;怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一抚养人;因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;以及羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,也可以监视居住。
(二)明确规定了监视居住的执行场所
新刑事诉讼法规定监视居住原则上应当在犯罪嫌疑人、被告人住处进行;无固定住处的,可以在指定的居所进行;涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪且在住处执行可能有碍侦查的,经上一级检察机关或者公安机关批准也可以在指定的居所执行,但不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住。现行司法实践中,有些办案机关不论犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处,均在“指定的居所”进行监视居住,或把地点设在机关内部的办案场所,故新刑诉法的该规定有利于防止变相羁押现象的发生。
(三)规定了指定居所监视居住中执行机关的告知义务
修改前的刑事诉讼法没有对指定监视居住后通知家属的规定。新刑诉法明确规定:“指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。”该规定体现了新刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人、被告人权利方面的进步。
(四)明确了指定居所监视居住的检察监督
由于指定居所监视居住在公安机关决定和执行的过程中更容易滋生问题,故新刑事诉讼法规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。这一规定明确了检察院作为法律监督机关对指定居所监视居住的决定与执行有权进行监督。
(五)明确指定居所监视居住的期限应当折抵刑期
新刑事诉讼法规定犯罪分子被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日。但笔者认为该规定让指定居所监视居住带有羁押性色彩,与将监视居住定位于羁押的替代措施的立法本意存在冲突。
(六)完善了被监视居住人监视居住期间应遵守的规定
首先,将“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”。其次,增加规定了被监视居住人未经批准不得通信的义务。再次,增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”的规定,进一步增加了监视居住的强制力度。最后,在对违法监视居住规定情节严重的被监视居住人可以予以逮捕的现有规定基础上,又增加了“需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的规定。
(七)完善对被监视居住人的监督手段
新刑事诉讼法规定执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行监控;在侦查期间,还可以对被监视的犯罪嫌疑人的通信进行监控。该规定以列举式规定实施监视的具体方法,有利于保证监视居住效果能够顺利实现。
二、公安机关执行新刑事诉讼法可能存在的问题
尽管新刑事诉讼法考虑到现行刑事诉讼法对监视居住的规定存在许多不足和缺陷,为进一步完善我国的监视居住制度而作出了许多有进步意义的规定,但公安机关在执行新刑事诉讼法关于监视居住的相关规定的过程中,仍会不可避免的出现一些问题或困难。
(一)对“无固定住处”的解释存在随意性
新刑事诉讼法规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。”但何为“无固定住处”?由谁对“无固定住处”进行解释?在司法实践中,是由执行机关作出认定。而由公安机关自主解释“无固定住处”,易造成对暂住的流动人员、外来人员均认为系无固定住处而被指定居所监视居住,存在扩大指定居住监视居住范围的可能性。
(二)指定居所监视居住仍可能会成为变相羁押
虽然新刑事诉讼法对指定居所监视居住规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行,但除了羁押场所、专门的办案场所外,仍有许多易由公安机关监控、私密性较强的场所,如招待所、宾馆等。在上述场所进行监视居住,同样可能会达到羁押的性质和效果,而可能会与将监视居住定位为非羁押性强制措施的立法目的相背驰。
(三)监视手段仍较匮乏、薄弱
虽然新刑事诉讼法增加了公安机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法,但电子监控由于成本较高,难以在可预见的期间内普遍推行。而不定期检查的监视力度较为薄弱,也并不能保证监视居住的实在效果。
(四)指定居所监视居住可能会较多适用于未达刑拘、逮捕条件的嫌疑人
尽管适用监视居住首先需符合逮捕条件,但公安机关长期存在的以口供为中心的侦查观念难以彻底改变,对于未能突破口供而导致予以刑事拘留、逮捕的证据不足的犯罪嫌疑人,很可能会采取指定居所监视居住作为继续羁押以突破口供的手段。在完全由公安机关监控环境下的指定居所监视居住,使刑讯逼供等违法侦查行为发生的可能性增大。
三、检察机关加强对公安机关适用监视居住的监督建议
检察机关是我国的法律监督主体,依法履行对公安机关强制措施的侦查监督职责。在新刑事诉讼法完善了监视居住制度并明确了检察机关对指定居所监视居住有监督权的情况下,检察机关更应积极转变工作方式方法,加强对公安机关适用监视居住的监督力度。
(一)树立对公安机关适用监视居住的监督意识
在长期的司法实践中,由于存在传统的“重实体、轻程序”的诉讼观念、先天立法不足以及其他业务工作繁重的影响,检察机关对公安机关适用监视居住强制措施进行监督的意识相对薄弱,使得公安机关对监视居住的决定和执行过程较少进入检察机关的监督视野范畴。新刑事诉讼法正是看到了我国监视居住制度的不足以及强化检察监督的必要性,特别针对在决定和执行过程中最容易发生偏差的指定居所监视居住明确规定了检察机关的监督权。检察机关要认真贯彻实施修改后的刑事诉讼法,进一步提升监督意识和监督能力,自觉根据法律的有关规定,依法加强对监视居住强制措施的监督,及时发现、纠正公安机关不当或违法执行监视居住的决定,切实保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权利,切实履行好惩罚犯罪、保障人权的法律责任。
(二)拓宽对公安机关适用监视居住的监督来源
检察机关之所以对公安机关适用监视居住方面的监督力度较弱、监督成效较小,很主要的一个原因就是获取对公安机关适用监视居住措施的监督线索来源十分狭窄。在实践中检察机关对监视居住的监督主要是通过审查公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取监视居住措施是否恰当合法,对于公安机关没有移送检察机关审查的案件就难以监督。检察机关应在原有监督途径的基础上,努力拓宽获取监督线索的渠道。一是可与公安机关通过沟通协调要求公安机关定期对被监视居住人员进行统计并送检察机关备案,使检察机关掌握被监视居住人员的案件进展及未报捕、而转行政处罚或直接撤销等情况。并结合新刑事诉讼法确定的检察机关捕后羁押必要性审查制度,及时掌握捕后变更为监视居住的决定和执行情况。二是在对公安机关刑事案件进行提前介入、引导侦查取证中通过审阅材料、参加讨论发现公安机关采取监视居住措施存在的问题。三是在新刑事诉讼法规定当事人、利害关系人等对于违法强制措施的处理不服有权向检察机关申诉后,检察机关可加强通过控申部门接收到的申诉、来信来访中发现监督线索。四是侦查监督部门可与公诉、监所部门加强联系,定期与公诉、监所部门进行数据核对,了解移送审查的监视居住人员、出入所人员变更强制措施等情况,以及时发现问题。
(三)细化对公安机关适用监视居住的监督内容
虽然新刑事诉讼法仅明确规定检察机关对指定居所监视居住有监督权,但基于检察机关的侦查监督职能,应对公安机关在住所和指定居所决定和执行的监视居住都进行监督。应对以下具体内容进行监督:一是被监视居住人员是否符合监视居住条件,着重审查适用条件中“严重疾病”、“案件的特殊情况”等任意性较大的用语,严格限制公安机关对于适用条件的随意裁量;二是被监视居住人员是否符合指定居所监视居住条件,对三类犯罪需指定居所监视居住的决定程序和依据是否合法,指定的居所是否非羁押场所或专门的办案场所,防止扩大指定居住监视居住范围及变相羁押;三是对指定居所监视居住是否履行了告知义务,是否在规定的时间内通知,是否确实属于“无法通知”的情形;四是对违反监视居住规定的犯罪嫌疑人提请逮捕的,其违反监视居住规定的情况是否属实;五是对监视居住期限届满的是否依法解除、变更或作其他处理;六是在执行监视居住过程中可能存在的其他违法行为。
论文关键词 逮捕批准权 逮捕决定权 逮捕变更权 审查建议
《中华人民共和国刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”这一规定在确定侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的基本原则的同时，明确执行逮捕由公安机关 负责，批准逮捕由人民检察院负责。而该法第59条规定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”，以及第132条规定“人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、第61条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。”，则在明确逮捕措施一律由公安机关执行的同时，进一步明确由人民检察院、人民法院 行使逮捕批准及决定权。依上述对逮捕批准及决定权与执行权的明确规定，再结合我国《刑事诉讼法》关于公检法在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约的原则规定，逮捕批准及决定权与逮捕执行权的分离是应有之义，即拥有逮捕批准权或决定权的机关不能拥有逮捕执行权，拥有逮捕执行权的机关不能拥有逮捕批准权或决定权。但在司法实践中，公安机关不仅行使逮捕执行权，还行使逮捕变更权。逮捕变更权是指对逮捕措施予以变更的权力，即对逮捕批准权、决定权变更的权力。近来，浙江温州地区的部分公安机关，不仅随意变更人民检察院批准的逮捕措施，而且对人民检察院决定的逮捕措施也随意变更。如郑某某赌博案，人民检察院在审查起诉该案时，发现郑某某系多次犯罪多次潜逃人员，故决定予以逮捕，而公安机关在执行逮捕决定时却以郑某某系自动投案为由将该决定逮捕措施变更为监视居住。该司法状况不仅使刑事诉讼中犯罪嫌疑人逃跑、不到案的现象时有发生，浪费大量司法资源，严重影响诉讼的顺利进行，而且易导致执法不公，甚至成为滋生徇私枉法等司法腐败的温床。
上述情况的出现，与我国《刑事诉讼法》第73规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”有关。有观点认为，该73条明确规定公安机关可变更逮捕措施，即公安机关发现对被逮捕的人逮捕不当的，不需经原批准或决定逮捕的人民检察院审查批准，即可以直接决定变更逮捕措施，只是需通知原批准或决定逮捕的人民检察院。但也有观点认为，逮捕批准及决定权属于人民检察院的检察职能，公安机关作为执行机关，无直接变更逮捕措施的权力。公安机关在执行逮捕后发现不应当逮捕的，应当向人民检察院提出变更逮捕措施的意见，经人民检察院审查，做出同意变更的决定后，再予执行；对于人民检察院不同意的，不得变更逮捕措施。
理论认识上的莫衷一是，司法实践中的各行其是，不利于“变更逮捕措施”活动的依法进行，有损逮捕措施的严肃性及司法机关的公信力 。为有效防止变更逮捕措施的随意性，保证国家法律的统一正确实施，维护人民检察院的法律监督职能，应当建立并完善对变更逮捕措施的监督制约制度，即建立人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的审查建议制度，以及禁止公安机关变更人民检察院决定的逮捕措施。
一、刑事诉讼法律赋予公安机关批准逮捕变更权不当，应当建立人民检察院对变更批准逮捕措施的审查建议制度
虽然不少学者从不同的侧面，对我国《刑事诉讼法》第73条是否直接赋予公安机关直接决定变更批准逮捕措施的权力有不同的解读，但依据文义解释，该73条的确赋予公安机关直接决定改变批准逮捕措施的权力，即批准逮捕变更权。而司法实践中，公安机关也的确行使了该权力。顾名思义，决定权应该包括决定实施权、决定变更权、决定撤销权等，赋予公安机关批准逮捕变更权，也等于间接赋予公安机关逮捕批准权。检察机关的决定权是本权，公安机关的执行权是派生权，即执行权依附于决定权。 做个通俗的比喻，正如大脑与手脚的关系，大脑做出决定，由手脚执行，手脚依据大脑决定而执行，但若手脚能改变大脑的决定，意味着手脚具有了大脑的功能，则人体将至少有两个中枢神经指挥系统，混乱将不可避免。故赋予公安机关批准逮捕变更权，使公安机关既是批准逮捕措施的执行者，又是变更批准逮捕措施的决定者，这不仅与法律规定的“分工负责”原则明显相违背，而且会使人民检察院的批准逮捕权流于形式而很难落到实处，逮捕就失去了作为最严厉强制措施的应有意义和震慑力，进而严重削弱人民检察院的法律监督权威，严重影响法律的严肃性。因而上述《刑事诉讼法》第73条的规定不当，应予修正。但很遗憾，将于明年元旦生效的新《刑事诉讼法》第94条却仍沿用了该73条的规定，仍规定公安机关有权直接决定变更批准逮捕措施，不得不说此系新《刑事诉讼法》的一大缺陷。
面对法律规定的不当局面，在无法及时修改法律的情况下，人民检察院如何利用现有法律规定维护逮捕批准权的完整性，如何维护宪法、法律赋予的法律监督职能？我国《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第37条规定：“人民检察院应当加强对公安机关、人民检察院办案部门适用强制措施工作的监督……”；《人民检察院刑事诉讼规则》第385条规定：“对于公安机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，人民检察院发现有违法情形的，应当通知纠正。”等等，从不同的层面明确而具体地赋予人民检察院对公安机关各种侦查活动包括变更批准逮捕措施的监督。而新《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”，即规定人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，对批准及决定逮捕的必要性有权进行审查，并有权建议释放或变更，即对逮捕措施的变更拥有审查建议权。该规定相比现行《刑事诉讼法》有了较大的进步，使人民检察院的法律监督职能进一步落到实处，也为建立并完善对公安机关变更批准逮捕措施的监督制约制度提供法律基础。
按文义解释原理，建议权既包括同意的建议权，也包括不同意的建议权；包括主动的建议权，也包括被动的建议权。人民检察院既可以主动建议公安机关变更或者不变更批准逮捕措施，也可以被动建议公安机关变更或者不变更批准逮捕措施。主动建议权体现了人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的主动审查，维护了人民检察院逮捕批准权的完整性，实现了人民检察院的法律监督职能。那么在被动建议的情况下，该如何实现人民检察院对公安机关变更批准逮捕措施的审查监督职能？无论是现行《刑事诉讼法》第73条还是新《刑事诉讼法》第94条均规定“……公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”但对于变更批准逮捕措施的通知时间却未做明确规定。司法实践中，公安机关基本是在已变更批准逮捕措施后才通知人民检察院，且通知的时间不一，有迟有早，不利于人民检察院依法行使法律监督职能。若将通知时间理解为在变更批准逮捕措施后，那人民检察院的被动审查建议权将形同虚设，这与新《刑事诉讼法》赋予人民检察院对变更批准逮捕措施审查建议权的初衷相背离，也与宪法及法律赋予人民检察院的法律监督职能相违背。故只有将该通知时间提前，即要求公安机关在变更批准逮捕措施至少十三天前 通知人民检察院，使人民检察院至少有三天时间审查变更批准逮捕措施的必要性，从而提出同意或不同意变更的建议，才能保证人民检察院完整行使对变更批准逮捕措施的审查建议权，保证逮捕批准权的完整性从而保证法律监督职能的充分履行。至于人民检察院对变更批准逮捕措施行使审查建议权的法律效果，即审查建议权对要求变更批准逮捕措施的公安机关的约束效力，则可依据法律赋予人民检察院的法律监督职能予以保证，即在公安机关不采纳人民检察院审查建议的情况下，通过检察建议或纠正违法通知书的形式予以纠正。
二、刑事诉讼法律未赋予公安机关决定逮捕变更权，应禁止公安机关变更决定逮捕措施
论文关键词：诉讼法,阅卷权,问题与完善
一、保障刑事诉讼法中律师阅卷权的重要性和作用
在刑事诉讼中，律师阅卷权制度能否得到完善和保障，不仅是影响律师行使辩护权的重要因素，也已成为影响检察机关对刑事案件开展审查起诉工作的突出问题。2008年6月1日实施的新《律师法》对律师的阅卷权作了新的规定将律师在审查起诉阶段的阅卷范围从“本案诉讼文书、技术性鉴定材料”扩大为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”；审判阶段的阅卷权范围从“本案所指控的犯罪事实的材料”改为“与案件有关的所有材料”。两诉讼阶段的阅卷权都相应得到了扩大。新《律师法》颁布伊始，因其中部分内容与96年的《刑事诉讼法》相冲突，“三难问题”并没有因新《律师法》进步的规定而得到缓解。12年新刑诉的颁布解决了这个“三难”问题，保证了辩护律师阅卷权。
在刑事诉讼中，阅卷权对于辩护律师来讲有着非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，同时也是是辩护律师进行有效辩护的基础，第一有利于为辩方提供充足的证据，保障辩护律师行使权利维护犯罪嫌疑人的合法权益；第二有利于控辩双方进行充分的庭前准备来保障实体公正和程序公正，维护法律秩序与权威；第三有利于节省司法资源，提高诉讼效率，实现公平正义；第四有利于保持控辩双方平衡，促进刑事诉讼体制的改革。
二、当前辩护律师行使阅卷权遇到的问题
2012年修订的《刑事诉讼法》在内容上强化了对律师阅卷权的规定，在保障律师阅卷权方面有了一定的进步，但在实际中辩护律师行使阅卷权时还是会遇到各种各样的问题。首先，法院给律师阅卷提供的场地和技术支持也十分有限，法院不能提供充分的场地给律师阅卷，大量的阅卷材料没有足够大的空间存放，也会给律师造成一定的影响。律师有时为了充分阅卷，最好的办法就是复印案卷。但是现实中法院收取的复印费用较高而且需复印的人员很多，给律师阅卷带来了很多不便。其次，律师查阅案卷的时间缺乏保障。在遇到一些重大复杂的、集团犯罪、共同犯罪的案件时，案件材料就有几十甚至上百卷，这么多的案卷材料，需要律师花费很长时间去了解案情。而实践中律师阅卷时间很难保证，这就为其参与诉讼带来了一定的困扰。匆忙的准备也不利于维护被告人的权益。因此有必要对律师阅卷权进行探讨，以保障我国刑诉中的律师阅卷权的实现。
三、保障辩护律师阅卷权的充分实现的措施
1.需进一步明确辩护律师的阅卷范围
法律应明确规定律师有权查阅的案卷材料的范围，律师查阅的案件材料一般是与案件有关的所有材料，既包括准备提交法庭的案卷资料，也包括不准备提交法庭的案卷资料。
2.将辩护律师的阅卷权时间提前到侦查阶段
我国现行《刑事诉讼法》对侦查措施适用的对象、条件、范围、程序缺乏明确的规定，以及制约制度，大量的非法取证行为的存在，严重威胁犯罪嫌疑人的合法权益，因而需要在立法上强调辩护律师的有效介入。法学毕业论文新的《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”新的《律师法》规定了辩护律师在侦查阶段的会见权，有利于辩护律师更好地为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但它并未明确规定辩护律师在此阶段的阅卷权利。在犯罪嫌疑人的人身自由受到暂时剥夺的情况下，辩护律师通过行使有限的阅卷权，了解犯罪嫌疑人的有关信息，有利于加强犯罪嫌疑人的权利保障和制约侦查机关的权力滥用行为。同时考虑到我国侦查技术相对落后等现状，为防止辩护律师的过分提前介入妨碍侦查机关的侦查活动，建议将辩护律师的阅卷权的范围限定为犯罪嫌疑人的供述笔录、本案的全部技术鉴定材料、对犯罪嫌疑人采取强制措施的诉讼文书，以及侦查机关应当向犯罪嫌疑人出示的其他文书。
3.明确阅卷地点也是保障律师阅卷权的重要一环
笔者认为，阅卷地点应设在检察院。我国法律规定了律师在审查起诉阶段和法院受理阶段都可查阅案件材料，由此便可以推定阅卷地点既可以在检察院，也可以在法院。结合我国目前刑事案件的实际情况，检察院向法院起诉时卷宗移送方式不是全案移送，只是移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等。所以从保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权得以实现的角度出发，阅卷地点宜设在检察院而不宜在法院。
4.明确律师行使阅卷权时应承担的相应的责任
我们都知道权利和义务是对等的，所以辩护律师在行使权利时也应当承担相应的义务。这些义务便是律师的保密义务。律师阅卷后能否告知当事人要根据情况而定，对于一些证据材料如鉴定意见、书证，这些在法庭上是必须使用的，为了保证其真实性，在会见犯罪嫌疑人时告知当事人也是正常的。在涉及到被害人、证人的，为防止打击报复，若把案卷直接给犯罪嫌疑人的亲属那就不合适。所以应适当做出限制，明确辩护律师应承担的责任。
四、结论
律师阅卷权对于犯罪嫌疑人、被告人权益的保护具有重要意义。我国12年新修改的《刑事诉讼法》虽然对律师阅卷权的规定有了新的改变，从一定程度上加强了律师阅卷权的力度，但是律师阅卷权的在现实实践中还是存在一定问题，由于各方面的原因，律师在形式阅卷权时还是会受到其他因素的影响。所以，我们要对律师阅卷权在时间、地点权利义务等方面进行完善，以保证律师阅卷权的顺利实施。
参考文献：
[1]顾永忠.试论辩护律师的阅卷权.诉讼法论丛.1998
[2]梁白美.我国刑事诉讼中辩护律师阅卷权的保障.科学大众：科学教育.2012
杨怀瑾（1983―），男，汉族，河南驻马店人，郑州大学法学院2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事诉讼法实施后，人们关注的是这部基本法律在实际运行中的效果，纸面上的法律变为行动中的法律需要严格公正的司法。当然，表面的司法效果体现的是内部的司法权的配置，这些权力布局的背后充满着权力的博弈，而且这些权力的博弈肇始于立法阶段。立法的目标应当是更好的保障人权，规范并限制公权力。透过纷繁复杂的法律条文表象分析其中的立法本意才是每个关心刑事司法的学者应当做到的。
关键词：刑事诉讼法 强力机关 博弈 权力分配 制衡
中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一个权力博弈的过程。①刑事诉讼法规范的是公检法等机关在办理刑事案件过程中所应遵循的程序和规则，它不仅承载着惩罚犯罪、维护社会稳定的作用，更要限制公权力对公民权利的恣意伤害，因而又被称为“犯罪嫌疑人、被告人的人权”、“公民权利保障的小”。刑事诉讼法修改关系到公安、检察、法院、司法、安全、军队等，另外还有学者、律师等多方利益的博弈与均衡。通过研读刑事诉讼法的修改过程，可以管窥强力机关在立法中的权力博弈。
二、刑事诉讼法再次修改的背景
（一）国际背景
这些年，美、英、法、德、日等主要发达国家通过对刑事诉讼法的修订和完善，基本确立了被《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》认可的国际刑事诉讼准则，即公开审判；独立审判；法庭中立；无罪推定；及时告知被控罪名和理由；保障辩护权；法庭上公平质证；避免不合理的拖延；不被强迫自证其罪；向上一级法院上诉的机会；刑事错案赔偿；免受双重危险等。作为世界上最大的发展中国家，中国的刑事法律发展也必须体现对外符合世界潮流，对内顺应民意，方能契合中国党和政府改革开放的基本国策。
（二）国内因素
1996年刑事诉讼法修改以来，我国经济社会经历了巨变： 2001我国加入世界贸易组织；2004年修改《宪法》增加“依法治国，护公民合法私有财产”的内容；2007年制定《物权法》；2008年制定了《政府信息公开条例》；2010年，中国的GDP总量已居全球第二。
当前，我国社会日趋分化，作为社会细胞的单位家庭越来越小，公民缺乏宗族、单位、阶层、社团的组织化保护。因此，如何设定合理的规则，加大人权保护力度，应该是刑事诉讼法修改的旨归。
三、修法中的权力博弈
有“小宪法”、“人权”之称的刑事诉讼法，因为涉及多家执法和司法机关的权力安排，被业界认为是最难修改的法律。本次刑事诉讼法修改中，各个参与机关历经多年较量，终有成果。比如公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协，检察院争取到了秘密侦查权，法院得到庭审前对案件进行实质审查的权利，司法行政机关强烈要求与公检法“三法司”并驾齐驱；相形之下，代表民间力量的学者和律师声音弱小。
立法似乎体现了“丛林法则”，以公检法为代表的强力机关的权力继续扩充和以律师、学者为代表的民间力量的持续萎缩形成对比。刑事诉讼法的核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，但法律虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势，这主要体现在以下几方面：
（一）侦查权继续扩大
增加了公安、检察部门的窃听权，窃听内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，而且县级以上（含县级）公安局长就可以批准窃听。这意味着多种技术侦查手段将广泛使用于刑事司法。如何保障公民的隐私权，法律的平衡是不够的。相反，法律默认了现实中一些非法行为，如将犯罪嫌疑人羁押于指定的非羁押地点，名为监视居住。强制措施没有得到有效约束甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”，这使得实践中高达80%多的逮捕率将很难下降。原本未被赋予技术侦查权的检察机关终于遂愿，技术侦查期限可长达3个月，且可申请延长。将侦查阶段介入的律师称呼变为辩护人，但是，涉及国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件，在侦查阶段律师会见要经过批准。实践中，大多是不批准。这类案件嫌疑人聘请律师的权利消灭了，既不利于保护人权，也无法钳制侦查机关刑讯逼供。
众望所指的刑事被追诉人“沉默权制度”未得到确认：尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如此，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。特别应引起人们警惕的是，还允许公安、国安等部门使用监听窃听等技术侦查手段，以后公权对私权的监听、窃听取证将合法化。②
托克维尔说，平衡社会原子化的方法是公民结社。公民社会的建立，需要法制保护，需要对国家公权力进行限制，以强大的国家资源对付原子化的个体，犹如以石击卵，公权力胜券在握。因此，我国刑事诉讼法更应强化对公民个体的保护，只有跟国际刑事司法准则接轨，方能体现我国法治的进步。
（二）庭审方式的退步
1996年刑事审判方式改革的目的是引入对抗式庭审模式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。
此次修改规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。据说这一修改意见主要来自于法院系统，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，回到了1996年以前刑事审判方式改革的老路上。既要保证公正审判又要保证律师的阅卷权，最可行的是公诉机关尊重法律，遵守法律。
宪法第一百三十五条关于“公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约”的规定，使“控审分离、控辩平等、审判中立”的现代刑事诉讼基本原则难以确立。在理想的刑事诉讼模式中，侦查是为服务的，侦查要服从于；另外，宪法第一百二十九条关于“人们检察院是国家的法律监督机关”的规定，导致检察机关在刑事诉讼中主要监督审判而非侦查。因此，必须考虑从宪法层面进一步限制公安机关、检察机关的权力，最终建立以审判为中心的诉讼模式。这一任务，单单依靠修改刑事诉讼法显然难以完成。
控辩双方在事实上的不平等地位，破坏了刑事审判的对抗模式，让刑事诉讼法中保障公民权利的规定流于纸面。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辩护。”刑事诉讼法的作用在于调节控辩审三方的平衡关系，要做到有效辩护，控辩双方在诉讼地位、权利、手段上就必须实现真正意义上的平等和平衡。③
（三）侦押不分方便违法取证
为减少刑讯逼供的发生，针对呼声较高的“侦押”分离要求，有人设想把公安机关掌控的看守所、拘留所等羁押机构转交司法行政机关管理，最终未果。从遏制刑讯逼供的角度看，侦押分离是可行的。
四、民间力量的边缘化
虽然与刑事诉讼法密切相关的利益群体是刑事辩护律师，但是被邀请参与讨论法律草案的律师并不多，律师无缘接触这一立法过程。刑事辩护是律师最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因“辩护人伪证罪”身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，使我国刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权的保护。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。
比如，律师的会见权、阅卷权和调查取证权，可行使的范围在刑事诉讼法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权，嫌疑人一方仍无启动权，依然“被鉴定”。讯问时同步录音、录像和律师在场是遏制刑讯逼供、规范和限制侦查权的基本制度，由于侦查机关强烈反对侦查阶段律师在场，结果只保留了一项。
律师在侦查阶段可以介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。据统计，当前我国刑事案件辩护率不到27%，全国各地刑事辩护数量逐年锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的局面。一个严重后果是，辩护律师不敢去调查取证，而调查取证是律师辩护的一个重要内容。在刑事诉讼过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地，80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案假案的司法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了司法人员对律师进行职业报复。④
学者、律师曾要求对刑事诉讼法第四十二条和《刑法》第三百零六条修改，法律不能不仅仅规范律师，还应当规范侦查人员和公诉人员。显然，公检法内部经过考量和博弈，在某些具体条款上各家适度让步，换个名称，寻求平衡。这也表明在重大争议问题上强力部门博弈后的“折中”思路。
上述条款的影响有：一加剧刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；二助长司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的关系；三对律师事业的发展产生显著的消极作用；四对整个国家的法治建设有害无益。
五、总结
刑事诉讼法是涉及公权力的重要法律，它的修订涉及到公、检、法和律师等各方利益格局调整，前者代表公权力，后者多象征私权利。总体而言，本次修改在细枝末节上小步前进，在关乎刑事诉讼价值理念和公民人权保护方面踯躅。
总之，刑事诉讼次修改应该更多体现为对程序法治的完善。程序法是实体法之母，没有程序公正，实体公正就很难保证。程序法修改亦是对公检法部门的权力再分配，必然撼动公检法各部门的实体利益。因此，只要公检法权力博弈格局不变，只要法律没有对公权力进行有效制约，“刑事诉讼程序优先”价值理念的建立便会任重而道远。
注解
① 按照博弈论的定义，博弈是指在一定规则的约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与方依靠所掌握的信息，选择各自策略或行动，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。
② 参见《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》，2011年09月10日《中国新闻周刊》
③ 见《当前刑诉的热点问题》，载陈有西学术网，2011年09月17日。
④ 以重庆李庄案、广西北海案等为代表的律师涉嫌“辩护人伪证罪”的审判所引发的蝴蝶效应刚开始显现。
参考文献：
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关键词：人文精神；人权；刑事诉讼目的
被称为“宪法适用法”或“动态的宪法”的刑事诉讼法的规定关乎公权力的配置和私权利的保障。因此关注刑事诉讼修改，就是关注公民自身。本次修改，是在1996年我国刑事诉讼制度和诉讼制度进行重大改革基础上得又一次重要修改，也是近几年来深化司法体制和工作机制改革的一次总结，将更加适应惩罚犯罪和加强对公民权利保护的需要。纵观此次修改，无论是完善证据制度、强制措施、辩护制度，还是完善侦查措施，审查程序、执行程序制度以及对特别程序的规定，都有可圈可点之处。仔细研读本次修改，可以从中看到一条清晰地主线即“尊重和保障人权”。诉讼制度关系公民的人身自由等基本权利，将“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法，既有利于更加充分的体现我国司法制度的社会主义性质，也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。
尽管不存在普遍接受的人权观念，但国际人权理论通常将人权解释为人们生存所必须得，不可剥夺的权利。早在100多年前马克思就已经提出：“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给自己”。保障诉讼人权的立足点是“人文精神”。人文精神强调了人在世界万物中的主导地位，其实质是以人为本。以人为本包含了两个方面的涵义：一是在人与自然地关系中，人类必须有自己的尊严；二是在人与社会的关系中，个人必须有个人的尊严，得到社会的认同。
人文精神在西方的发展经历了漫长而曲折的过程。西方人文精神的萌芽源自古希腊，古罗马。虽然在古希腊学者仍鼓吹法律源于神赐，但事实证明城邦文明中对事务进行掌控的仍是由人组合的“议会”决定、执行。并且“法律面前人人平等”这一著名的原则也出在当时。再到古罗马，《法学阶梯》开宗明义的写到：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。尽管如此，时代的局限，生产力的局限，仍将神作为时代的统治者。但不可否认，人文精神已出现在了人类文明史中。文艺复兴运动中，涌现出了大批人文主义者，他们通过各种形式极力倡导“以人为本”的思想，以此对抗神的统治。
最终确立人本思想的乃资产阶级的革命运动，无论《人权宣言》还是随后美国宪法补充本《独立宣言》都将私权神圣写入了法律。由此意味着人性开始得到了尊重，但不得不承认资本主义下的尊重与保障人权是少数富人的权利，对于下层人民及人权的保障，乃奢侈品。直到19世纪末西方各国均通过立法来限制有产者权利，加强对弱势全体的保护，从而使得人文精神真正浮出了水面。
人文精神在中国的发展历程可分为两个阶段，一个是封建制度下的人文精神，一个是现代意义上得人文精神。封建主义下的人文精神，尽管具有了尊重人的发展的人文精神要素，但由于时代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主义之中，人的个性的发展被束缚。现代意义上得人文精神应该说始于。使国人禁锢的思想开始得到解放。大量西方先进思想的涌入，使人文精神从传统走向了现代。“解放”成了直接对抗三纲五常的有力呐喊，近代人的人文精神被开化了。但这仍然是初期，有学者就曾直接说，在我国，传统文化富含着深厚的人文底蕴和人道精神，尊崇人的价值和尊严，充溢着对人的苦痛和幸福的普遍而深切的关怀，但中国漫长的历史暴露出得却是保护人的价值和尊严的制度与规则的匮乏和缺失。[1]
保障人权早已在2004年修宪中予以增加，诉讼尤其是刑事诉讼因其对象的特殊性，他们的对立方是强大的国家公权力机关，他们在法律中的地位，他们的权利容易受到侵犯他们的尊严权可能受到执法者的不公正对待。承认并尊重其主体地位和诉讼权利，给予作为人应有的礼遇，甚至对他们要更加关注[2]。犯罪心理学上说走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社会环境的不良影响使其丧失应有的人格，走向犯罪的道路。惩罚犯罪的目的乃是为了保障人权，教育公众，预防犯罪。因此，诉讼中不应一味对犯罪嫌疑人，被告人打压，应充分给予他们权利，给予人道主义关怀，以期实现刑事诉讼目的，也是抑制国家滥用公权力的方式。而有的学者指出某些资本主义国家在某些时期实行的政策，一味强调保障被告人的诉讼权利，以致放纵论文真正的罪犯，既损害了被害人的权益也损害了公共利益，引起公众强烈不满和严厉谴责。
关于刑事诉讼目的的概念，学界有多种表述。如有的学者认为，所谓刑事诉讼的目的，就是以观念形式表达的国家进行刑事讼诉所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对国家固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。有的学者认为，刑事诉讼的目的是指立法预设定的，进行刑事诉讼所要达到的具体木匾。有的学者认为，刑事诉讼的目的是国家建立刑事诉讼制度，进行刑事诉讼活动所要达到的预期理想结果[3]。从以上关于刑事诉讼目的概念的表述中可以看出，所谓刑事讼诉目的，实际上是立法者制定刑事诉讼目的，也就是立法者通过制定刑事诉讼所要达到的目的。
我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼目的的研究始于20世纪90年代初期。随着美国、日本等国家的刑事诉讼目的理论在我国的引入及对当时我国刑事诉讼立法与司法过于注重实现国家刑罚权而忽视人权保障的现实与反思。一些学者开始系统研究刑事诉讼的目的。经过十几年探索和讨论，我国刑事诉讼目的理论研究已经较为成熟，不但对其他国家和地区刑事诉讼目的理论的引入更为全面，而且我国学者也提出了许多关于刑事诉讼目的理论。比较得到认可，教科书中所引用的乃二元理论，为刑事惩罚犯罪，保障人权。但“打击敌人，惩罚犯罪”历来都是我国刑事诉讼的首要任务和主要目的，保障人权似乎还没有上升到与惩罚犯罪并重的刑事诉讼目的的高度。此次刑事诉讼法的修改强调坚持惩罚犯罪与保障人权并重。既注意及时，准确地惩罚犯罪，维护公民，社会和国家利益，又注意对刑事诉讼参与人包括犯罪嫌疑人，被告人合法权利的保护。能否正确处理惩罚犯罪与保障人权的关系，是衡量一个国家法治文明程度的重要标志。评价一个国家人权保护的状况，不要光看对其是否尊重和保障“无罪人”的人权，更要看其对“犯罪分子”的人权是否尊重和保护。这次对刑事诉讼目的的修改，既是我国最高权力机关重视和保障人权的具体体现，也是我国人权事业从理论到行动的深刻进步，更将进一步推动人权保障意识在全社会的普及与发扬。
一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦和磨合期，要有一个认识的过程，实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉地发展过程。因此，对于惩罚犯罪与保障人权并重这一改变，我们也要对此有一个适应，接受，实践的过程。
参考文献：
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[2] 王以真，外国刑事诉讼法学 [M].北京，北京大学出版社，2001年修订版。
[3] 樊崇义,刑事诉讼法学[M].北京，中国政法大学出版社，2002版。
作者简介：
我认真阅读和学习了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。这两个规定是党的十七大以后我国新一轮司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展，必将在我国民主与法治的历史上记下重重的一笔。
众所周知，我国现行的1996年修订的刑事诉讼法，关于证据的规定只有八条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护等。就以上八条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强。由于它是历年来办案经验的原则性总结，加上当时的立法背景，这些规定多数是一般性的原则规定，与办案的实际过程和具体运用存在着一定的距离。论文百事通新出台的两个规定，针对刑事证据的收集、审查、定案等诉讼各个环节的运用，作了比较详细的规定，一改过去的原则、笼统之弊。从这个意义上说，它是对刑事诉讼法的修正和发展，是刑事诉讼法再修改的前奏。
两个规定的内容完全符合中央关于司法改革的决定。2008年中央批转中央政法委关于深化司法体制改革的意见中明确指出：要“完善刑事证据制度”，其具体内容包括：明确证据审查和采信规则及不同诉讼程序的证明标准；完善非法证据排除制度；完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序等。这些内容在《办理死刑案件的证据规定》和《非法证据排除规定》中都有所体现，解决了我国刑事诉讼过程中期盼已久而尚未解决的问题。例如，审理死刑案件过程中的证明标准问题，对各种证据的审查判断问题，间接证据的定案问题，还有非法证据排除规则的确立，以及如何排除的问题，都很有针对性，都是对办案中的实际困难的破解。这些做法完全体现了中央关于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命关天，质量问题特别重要。刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且绝大部分与刑讯逼供直接相关。两个规定抓住这一核心问题，沿着刑事诉讼过程，从证据意识、证据观念到证据的收集、固定、扣押、保管、移送、质证、认定等各个环节，作了全面、系统的规定，只要办案人员认真地加以贯彻落实，案件的质量就有了保证。
两个规定所确立的证据规则，是对我国证据法学和刑事诉讼法学的丰富和发展。《办理死刑案件证据规定》的第一部分所确定的证据裁判原则、证据法定原则、证据质证原则，以及死刑案件证明标准的规定，都是我国刑事诉讼法学、证据法学，尤其是刑事诉讼法没有明确规定的新内容，有的内容虽然在一些程序中已有所体现，但学理和立法中并未明示。这些原则都是一个民主与法治国家所必须具备的基本程序，但长期以来，人们的认识和理解不一，没有达成共识，只是在学理上有少数人提出，而立法并不明确。例如：对于证据裁判原则，许多人认为我们有“以事实为依据，以法律为准绳”，没必要规定证据裁判原则。“以事实为依据，以法律为准绳”，是司法实践的经验总结，用法制的标准衡量其科学性、规范性，特别对案件事实之认定，尚不明确。因为什么是事实，什么是案件事实，人们认识的差异，往往会产生不同的结果，而证据裁判原则，就比较明晰，易于操作。以事实为依据就是以“证据”为依据，只有证据才能证明犯罪，才能使人心服口服。因此，《办理死刑案件证据规定》第二条明确指出：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这一规定不仅在理论上坚持了马列主义的唯物主义观点，在实务工作中也澄清了许多错误的做法。把证据作为认定事实的根据和标准，它规范了法官的自由裁量权，澄清了人们对案件事实的不同理解和认定方法。所以，这一规定是对我国证据法学和刑事诉讼法学的一个丰富和发展。还有《办理死刑案件证据规定》第三条规定的程序法定原则，第四条规定的质证原则，第五条对证明标准关于确实、充分的解释等，都是对我国刑事诉讼制度的改革和完善，也为刑事诉讼法的再修改奠定了良好的基础。它将在我国刑事诉讼和证据制度发展史上产生重大影响，并发挥重大作用。新晨
两个规定倡导程序正义，凸显程序价值。《办理死刑案件证据规定》不仅规定对各种证据收集、审查判断、去伪存真的程序，还规定严重违法所取得的证据不得作为定案的根据。例如，第十二条明确规定“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据。”第十九条规定：“采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”尤其是《非法证据排除规定》，对什么是“非法”，非法言词证据的内涵和外延，进行了科学的界定，更重要的是还规定了对非法证据排除的程序，诸如程序的启动、法庭的初审、控方的证明、双方的质证、法庭的处理结果等等。让当事人和人民群众看得见、看得清排除的过程，真正实现了公平、正义。因为只要有了过程，有了程序，实现了诉讼透明，人们才明白公平、正义的涵义。
刑事法庭制度又称预审制度，是指由法官介入侦查或控诉行为行使特定职权的刑事诉讼制度。
预审制度是早期大陆法系国家刑事诉讼有的一种制度，其最早产生于法国。1808年12月16日，法国颁布的刑事诉讼法典，采用了、预审和审判相分离的诉讼制度，规定检察机关行使权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。为此，法国当时设立了专门负责审查检察官提交的案件侦查结论的“审议庭”，以决定是否将案件提交法院审判。当时的“审议庭”由三名法官组成，其中一名称为预审法官。预审法官负责决定是否将案件提交“审议庭”进行审查。1856年，法国国民议会又通过一项法律，撤销了“审议庭”这一机构，并将审查检察官提交案件的权力完全赋予了预审法官。根据法国现行刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。前者是指以检察官和司法警察为主进行的侦查工作。后者是指预审法官接手案件后所进行的侦查工作，又称为预审。在法国，预审法官在刑事诉讼中具有双重职能，一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，并对刑事案件进行预审。[1]根据该法第79条规定：“重罪案件必须进行预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以选择性进行预审；……违警罪案件也可以进行预审。”不难看出，法国的预审法官在刑事诉讼的侦查阶段享有广泛及重大的权限。这是法国刑事诉讼制度的一大特点，也是法国司法传统的延续。
1871年以前的德国，刑事侦查基本上也是由法官负责的。1871年以后，法官的侦查权力逐渐受到限制。1879年生效的德国刑事诉讼法典首次明确规定，检察院领导刑事侦查及决定是否。至此，法官在侦查阶段的诉讼权力在很大程度上被削减。尽管如此，直到现在，法律虽然规定法官已不再享有侦查权，且亦不再对检察院提出的控诉进行审前审查，以决定是否提交审判，但仍规定，对于特定的侦查行为须由法官作出决定。[2]
我国台湾地区刑事诉讼中预审制度的演变所经历的过程与德国基本相同。[3]
澳门现行刑事法庭制度(原称预审制度)直接源自葡国(葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统)，其设立于1976年(葡国第591/76号令)。当时的预审法院(法官)的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。[4]此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定。但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。
1997年4月1日澳门现行《刑事诉讼法典》开始生效，该法典对先前澳门施行的预审制度作出了重大修改。由于该法典主要是由葡国法律专家起草的，故其基本上照搬了葡国当时施行的预审制度。这部法典于1999年12月20日过渡成为澳门特别行政区的法律，因而得以继续适用。澳门《基本法》第85条第2款明确规定：“原刑事法庭的制度继续保留。”因此，回归后，预审制度只在名称上更改为刑事法庭制度，其基本内容则完整地保存了下来。
应该指出，预审制度是伴随西方国家倡导的“法治”及司法独立精神而产生的。其最初设立的主旨在于制约行政权(警察权)在刑事诉讼中的行使，以体现三权分立，进而监督刑事诉讼的合法性及保障人权。就本质而言，预审法官所进行之工作与侦查基本相同。由此可以说，预审制度从它产生的那一刻起，便有着与生俱来的缺陷，即法官进行侦查，甚至决定是否将刑事案件提交审判，这与法官依“不告不理”原则(亦称弹劾原则)行使审判职能的法理是相违背的，亦与法官应是中立裁判者的角色相冲突。因此，预审制度的合理性一直受到质疑，特别是在近现代检察制度作为司法制度日臻成熟和完善以后，这一制度对审检分立原则造成的冲击则更加明显。有鉴于此，法官过早介入刑事诉讼以及进行侦查和等弊端已为许多国家所关注，不少国家更废止了预审制度。[5]
二、刑事法庭制度概览
刑事法庭制度是澳门刑事诉讼制度的重要组成部分。此制度不仅涉及刑事诉讼的侦查和预审阶段，而且还涉及刑罚及保安处分的执行阶段，因而成为澳门刑事诉讼制度中一个颇具特色的制度。
1999年12月20日祖国后，根据《基本法》的规定，澳门特别行政区设立了初级法院、中级法院和终审法院。《司法组织纲要法》对《基本法》所确立的澳门法院的架构作出了具体规定。根据《司法组织纲要法》第10条(法院的种类)的规定，澳门设有第一审法院、中级法院及终审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院。刑事法庭则设于初级法院内。[6]
根据澳门现行法律规定，初级法院对刑事案件的管辖权分别由刑事(审判)法庭和刑事法庭行使。前者的职能是对刑事案件进行审判，后者的职能主要包括侦查方面的审判职能及预审职能。目前，初级法院设有三个刑事(审判)法庭及两个刑事法庭。[7]这里需指出的是，虽然刑事法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。[8]
刑事法庭作为初级法院的专门法庭，对刑事案件享有特定的管辖权。
《司法组织纲要法》第29条(刑事法庭)规定：
“一.刑事法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否作出裁判。
二.刑事法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分，……。”
《刑事诉讼法典》第11条亦规定，刑事法庭法官依该法典之规定，行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否及最简易诉讼程序作出裁判。
根据以上法律规定，刑事法庭在刑事诉讼中的权限主要包括四个方面：
(一)在侦查方面行使审判职能；[9]
(二)进行预审，以决定是否；
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判；
(四)执行徒刑和收容保安处分。
下面我们就刑事法庭这四方面的权限分别进行阐述。
(一)刑事法庭在侦查方面的审判职能
1.刑事法庭法官的专属权限
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事法庭法官(原称预审法官)在侦查期间享有两类专属职权：
第一类：必须由刑事法庭法官亲身到场作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问；
(2)采用强制措施或财产担保措施；[10]
(3)在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的内容；
(5)法律明文规定的其他行为。[11]
这里有必要提及的是，法律还规定，对于符合特定条件的案件，根据检察院的建议，刑事法庭法官还有权决定将有关案件归档或暂时中止相关之诉讼程序。[12]
第二类：必须由刑事法庭法官命令或许可作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)通常情况下，命令或许可对住所进行搜索；
(2)命令或许可扣押函件；
(3)命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音。
(4)法律明文规定的其他行为。[13]
2.刑事法庭法官行使职权的机制
根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，只有在检察院、嫌犯或辅助人提出声请时，刑事法庭法官方可行使上述专属职权。[14]此外，遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，刑事警察当局亦可直接向刑事法庭法官提出声请。由此可见，在侦查过程中，刑事法庭法官是“被动”行使职权，换句话说，刑事法庭法官行使上述专属权限的前提是有正当性之诉讼主体向其提出声请。倘无任何声请，刑事法庭法官不得主动决定作出或采取法律规定的属其专属权限范围内的行为或措施。
刑事法庭法官行使职权的上述机制，就好比一个需要上弦的钟表，在没有上弦之前，其自己是不可能运转的。立法者规定此机制应该说是经过深思熟虑的，除了显而易见的旨在强调审检分立、各司其职以及法官在侦查中的“中立”角色的意图外，我们亦可感觉到，立法者同样意识到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入侦查和的“尴尬”情形。
在刑事法庭法官行使职权方面，法律还规定，凡主持某一诉讼程序预审辩论的法官，不得介入该诉讼程序之审判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于侦控方，故基于审检分立、审判公正之精神，刑事法庭法官须在随后之相关诉讼程序中作出回避。
(二)刑事法庭的预审权和权
预审是澳门刑事诉讼中介于侦查与审判之间的一个特有阶段，其是指在普通诉讼程序中，由刑事法庭法官对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。
预审与侦查同为刑事诉讼的初步阶段(或称审前阶段)，但预审是由刑事法庭法官领导进行，并由刑事警察机关辅助。
根据《刑事诉讼法典》的规定，展开预审的情况有两种：
1.提出控诉后展开预审，即检察院(公诉罪或告诉罪)或辅助人(自诉罪)提出控诉后，嫌犯可针对检察院或辅助人控诉的事实声请预审，而公诉罪或告诉罪中的辅助人亦可针对检察院未控诉，且对检察院的控诉构成实质变更的事实声请预审，请求刑事法庭法官对有关控诉进行司法核实。
2.侦查归档后展开预审，即检察院在侦查终结后，如作出将侦查归档的决定，公诉罪或告诉罪中的辅助人，可以声请刑事法庭法官对检察院的归档决定进行司法核实。
需强调的是，无论是上述哪一种情况的预审，均非强制性的，即并非任何案件均须进行预审，只有在相关之诉讼主体提出声请时才可展开。不难发现，展开预审的机制同样反映了刑事法庭法官行使职权的被动性。
预审由预审调查和预审辩论两个阶段组成，前者由法官视情况作出，后者则必须进行。预审结束后，刑事法庭法官应根据预审获得之资料就是否作出批示。[15]如果收集到充分迹象，表明已具备对嫌犯科处刑罚或保安处分的前提，刑事法庭法官应就有关事实嫌犯；反之则作出不批示。对于检察院提出的控诉或作出的归档决定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根据法律规定，对于刑事法庭法官以检察院控诉书内所载事实嫌犯的批示，不得提起上诉。从以上内容可以看出，在预审阶段，法官已享有了检控机关的全部权力——调查及。
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判
最简易诉讼程序，是指对特定的刑事案件，经检察院建议，并由刑事法庭法官作出判处批示的特别诉讼程序。[16]
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事案件如果同时符合下列条件，可按最简易诉讼程序审理：1.有关犯罪的刑罚仅为罚金或最高限度不超过二年徒刑(即使可并科罚金)；2.有关程序不取决于自诉；3.检察院认为在该案件中应具体科处罚金或非剥夺自由的保安处分。
符合上述条件时，须由检察院向刑事法庭法官提出声请。检察院在提出声请前，应听取嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人的意见。刑事法庭法官接获检察院的声请后，应作出审查，倘其接受检察院提出的声请，应通知检察院、嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人，按指定的日期和时间到达指定的地方进行听证。听证后，如果刑事法庭法官同意在该案件中不应科处徒刑或收容保安处分，则应定出具体的制裁、损害赔偿金额及诉讼费用，并询问在场之人是否同意。如果该等人一致同意，刑事法庭法官则命令将该等同意声明做记录，并据此作出判处批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的处罚意见，刑事法庭法官则应移送卷宗以采用其他诉讼形式。
(四)执行徒刑和收容保安处分
刑事法庭具有执行权是《司法组织纲要法》作出的新规定。在该法颁行以前，刑事法庭并不具有执行徒刑和收容保安处分之权限。[17]
根据《司法组织纲要法》的规定，刑事法庭执行徒刑和收容保安处分的权限主要包括认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定司法恢复权利、巡视监狱等。[18]
三、刑事法庭与检察院的关系
(一)检察院的法律地位及其在刑事诉讼中的职责
根据澳门《基本法》和《司法组织纲要法》的规定，澳门的司法机关是指法院和检察院。法院是唯一有权行使审判职能的司法机关，检察院是唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关。
作为司法机关，法律赋予了检察院广泛的职责和权限。[19]就刑事诉讼而言，检察院在刑事诉讼程序中的职责主要包括：
1.实行刑事诉讼；
2.领导刑事侦查；
3.提出并支持控诉；
4.监察刑事警察机关在程序上的行为；
5.维护法院的独立性、关注法院依法履行职责；
6.促进刑罚和保安处分的执行。
根据法律规定，检察院在行使职能时不受任何干涉，在诉讼程序中的一切参与仅受合法性及严格的客观标准约束，但检察官须服从上级依法作出的指示。现行《刑事诉讼法典》第42条还明确规定，检察院在刑事诉讼程序中有权协助法官发现事实眞相及体现法律。
(二)侦查中刑事法庭与检察院的关系
根据《刑事诉讼法典》的规定，侦查是指由检察院领导、并由刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。[20]侦查是普通诉讼程序的必经阶段和最初阶段。
作为侦查的领导者，检察院的权限主要有：1.决定立案权；2.对拘留嫌犯的知悉权；3.采用获得证据方法的决定权；4.侦查进展的控制权；5.侦查归档权和提出控诉权；6.重开侦查的决定权；7.上诉权；8.对特定诉讼行为的建议权。
在侦查过程中，刑事法庭法与检察院的关系主要表现在实施特定诉讼行为方面。如前所述，在侦查阶段，对于实施特定的诉讼行为，检察院没有决定权，只有建议权，决定权为刑事法庭法官之专属权限。此外，刑事法庭对于检察院作出的某些诉讼行为，还享有有效宣告权和异议审决权。[21]
这里我们想着重谈一下刑事法庭法官行使职权的机制运作中与检察院有关的两个带有争议性的问题。
1.检察院建议权的功能
前文指出，刑事法庭法官行使职权的前提条件是法定的诉讼主体提出声请。由于检察院领导侦查，因此，在侦查阶段，通常是由检察院向刑事法庭法官提出相关的声请，建议该法官作出属其专属权限之诉讼行为。
那么检察院的建议具有何种功能呢？换句话说，检察院的建议对法官有无约束力呢？
回答此问题前，我们不妨先举个例子。根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，适用强制措施必须由检察院向刑事法庭法官提出建议，并由该法官决定是否采用检察院所建议采用之强制措施。[22]假设检察院建议法官对嫌犯适用一项或两项非剥夺自由的强制措施，法官可否对嫌犯适用检察院未建议适用的其他非剥夺自由之强制措施，或检察院建议对嫌犯适用非剥夺自由之强制措施，法官可否自行决定对嫌犯采用羁押措施呢？
在此问题上存在两种截然不同的观点：一种认为，检察院的提请建议仅具有提起适用强制措施程序的作用，有关建议仅供法官参考，并不约束法官的具体决定，法官可自由裁量应适用何种强制措施，包括检察院没有建议采用的强制措施。我们姑且称此种观点为“起因论”。另一种观点认为，检察院的提请建议不仅具有提起适用强制措施程序的作用，而且还限定了法官采用强制措施的范围和种类，法官不得脱离检察院的提请建议，采取检察院未建议之强制措施。我们可称此种观点为“限制论”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制论”的观点，[23]并指出“限制论”明确和突显了法院和检察院在刑事诉讼中的不同职能和作用，符合刑事侦查由检察院领导进行的法律规定和精神。况且，从司法实践看，检察院关于采用强制措施的声请并不是简单空泛的提议，而是有充分事实和法律依据的具体提议。检察院的提议实际上是其在领导侦查中，为保障诉讼顺利进行而作出的决定。本人现在仍坚持这一观点。
这里需进一步强调的是，法律将采用强制措施的决定权赋予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法权利(人身和财产)不受侵犯。因此，法官的责任仅在于对检察院建议采用的强制措施进行合法性审查，并决定采用与否，而非是对检察院没有声请的其他问题主动进行审理及决定。否则便会有悖于其应声请作出专属诉讼行为的法律规定。此外，从法官行使职责看，“不告不理”的原则同样适用于侦查阶段对采用强制措施作出决定，即对于属刑事法庭法官专属权限的相关强制措施应是“无声请无措施”。
或许有人会以法官享有自由裁量权为理由来说明刑事法庭法官有权决定采用不同于检察院建议之强制措施。
对此观点我们亦不敢苟同。因为道理很简单，正如我们前面所比喻的那样，在侦查期间，刑事法庭法官行使职权的机制就如同需要上弦的钟表，在钟表未上弦之前——即从程序上讲，在没有检察院的建议时，是根本谈不上刑事法庭法官决定采用强制措施的“职权”的。而法官的自由裁量权是指法官对其有权作出决定的事宜可“自由裁量”，在无权的时候怎么可能会有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”岂不成了“违法”的代名词？
因此，我们始终认为，刑事法庭法官脱离检察院的建议，对嫌犯采用强制措施即与法律规定不符，同时还侵犯了检察院的职权，有违审检分立原则。
应该指出，上述“限制论”的观点绝不仅仅适用于强制措施的采用程序方面，它还应当适用于刑事法庭在侦查期间行使职权的各个方面。质言之，在现行刑事诉讼法律框架下，检察院的建议对刑事法庭法官决定(标的)的限制功能是显而易见的，而且具有普遍性。[24]这一方面是因为法律已有明确的规定，另一方面还因为在整个《刑事诉讼法典》中并没有任何对刑事法庭法官行使职权的前提条件和程序的“但书”或例外规定。
由上可见，“起因论”片面强调和夸大法官了的自由裁量权，曲解了法官依职权进行调查的基本原则，[25]且与现行法律的规定明显不符。
我们认为，立法者设定的刑事法庭法官应声请行使职权机制的妙处就在于，它一方面使诉讼行为(特别是侦查行为)的合法性，多了一个“安全阀”，另一方面亦限制了法官在非审判诉讼阶段的主动参与，以维护法官的中立角色和审检分立原则。
2.刑事法庭与检察院的职权分配
毋庸讳言，刑事法庭法官介入侦查，行使前述专属权限，在很大程度上限制了检察院对侦查的领导权。从某种意义上讲，这种限制的确有它积极的一面，但是其消极的一面同样不容忽视。就消极的一面而言，我们首先遇到的是“领导者无权”的不正常现象。例如，在现行刑事诉讼制度下，刑事法庭法官有权将属免除处罚情况的案件归档，而对于依法享有检控权的检察院对上述情况却无权决定归档。[26]由此可见，领导侦查的检察院不具有完整的控诉决定权，或者说，刑事法庭法官与检察院分享了检控权。同样的问题亦存在侦查期间强制措施的采用方面。其次，刑事法庭的运作亦在不同程度上降低了刑事侦查的效率。例如，根据法律规定，辅助人、民事当事人及证人依法向刑事法庭法官作出的供未来备忘用声明可在审判听证中宣读，而上述人等在检察院作出的声明则不具有此效力。[27]众所周知，检察院在侦查中听取辅助人、民事当事人及证人的声明是必要且理所当然的侦查措施。然而，由检察院所获取的声明笔录原则上不得在审判听证中宣读，不仅降低了检察院作为司法机关的尊严及其取证的公信力，同时亦使相关的侦查措施重复进行，严重影响侦查的效率。[28]
就司法职能而言，刑事法庭法官介入侦查，并对重大侦查行为享有决定权以及享有审查检察院控诉及归档批示之预审权，本质上是法官行使侦查权和控诉权。刑事法庭与检察院目前的这种职权分配未能充分体现《基本法》所确立的审检分立的司法制度，同时也使刑事法庭僭越了检察院的法定职能。
四、刑事法庭制度的革新
在分析了澳门现行刑事法庭制度后，我们可以发现，这一制度目前仍然保留着法官职司审前调查的“古老”传统。这我们从刑事法庭法官享有的堪称广泛的权限中便可窥见一二。然而，应该说，在现代审检分立的司法制度下，该制度的缺陷日趋明显，由此引发的理论纷争亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考虑，而早期的立法者设立刑事讼法庭制度的原始善意亦不应受到非议。但是，我们今天必须意识到，刑事法庭制度作为澳门刑事司法制度的组成部分，它应当配合《基本法》所确立的司法制度的整体运作并符合其基本要求，即确实体现和落实法院行使审判职能，检察院行使检察职能。必须承认的是，祖国后的司法实践表明，现行的刑事法庭制度的某些设置在不同程度上已经难以回应新的司法制度正常运转的需要，甚至给这一制度带来冲击，同时亦阻碍着刑事诉讼效率的提高。诚然，从澳门的实际来看，基于制度上的考虑，目前并不存在废除此制度的法律依据。但是，对现行刑事法庭制度进行革新显然已成为澳门刑事诉讼现代化的迫切需要和必要之举。
在此，我们就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以资立法者参考研判。
(一)坚持审检分立原则、科学合理地设定刑事法庭的职权
从世界范围看，目前在许多国家，法官对于侦查活动均有不同程度的介入。例如，在日本，侦查过程中对于特定的侦查措施则实行法官“令状主义”。[30]又如美国，对于搜查住所等侦查行为，规定必须取得法官的命令。德国、法国、葡国亦无不如此。
应当看到，由法官介入侦查，对特定侦查行为作出专属决定，是人类社会由“警察国家”向“法治国家”转化的重要标志。法官介入侦查行为最主要的目的是由司法机关对侦查机关(通常是警察机关)行为的合法性进行监督，以期最大限度地保障嫌犯的合法权益不受侵犯。
然而，如前所述，法官对特定侦查行为作出决定，其本身与法官的固有职能是相冲突的，作为“中立裁判者”的法官实施侦查行为(如搜集证据、采用强制措施等)，势必令人质疑审判者的公正性及中立性，尽管法律禁止相关法官参与审判阶段的诉讼行为，但毕竟法官介入侦查，与人们心目中法官职司审判的角色相违背。另一方面，法官介入侦查，也有悖于现代审检分立的司法原则。当今世界，虽然各国对检察院的定位不尽相同，对于检察职能的法律属性的认定亦存有分歧。但是，在认同检察院为独立的司法机关、检察权是司法权的国家和地区，法官介入侦查领域难免给人以“越俎代庖”的感觉，从而使审判职能和检察职能界线不清。澳门现行刑事法庭制度所存在的问题即是如此。
根据《基本法》的规定，澳门法院和检察院均为司法机关，实行审检分立的司法制度。法院独立行使审判职能，检察院独立行使检察职能。
在澳门现行法律框架下，促进刑事诉讼、领导侦查和控诉是检察院的核心职责和权限。刑事法庭法官对侦查及控诉的过多地介入(作出决定的行为及预审)实际上“分拆”了检察院的检察职能，进而弱化了检察院在刑事诉讼侦查和控诉阶段的角色和功能。
毫无疑问，刑事法庭制度设立的初衷是加强司法机关对刑事侦查(警察权力)的监督，保障侦查程序的合法性及刑事案件当事人，特别是嫌犯的合法权益。从历史的观点看，刑事法庭制度的设立在很大程度上是与检察制度不发达相联系的。质言之，它是将检察机关视为行政机关或将检察权归属于行政权或行政机关主导侦查的诉讼制度下的产物。在这种制度下，由于检控机关具有明显的“当事人”特征，人们普遍相信作为第三者的法官作出的决定更为公正，因而容忍本应作为审判者的法官代行一部分侦查和控诉权。事实上，这样做与法官的“天职”并不相符。
时过境迁，当检察制度逐渐成熟，特别是检察机关完全脱离行政机关而成为与法院相对应的独立的司法机关、检察权被视为是司法权的组成部分后，刑事法庭的许多职权设置及行使便越来越显得与审检分立的司法原则格格不入了。
当然，由于检察院担负着侦查和控诉刑事犯罪的职责，无可避免地给人们的印象是，检察院在刑事诉讼中只不过是当事人一方(检控方)，由此，检察院的公正性及中立性亦受到因对现代检察权缺乏正确理解的人们的质疑。很显然，这是历史形成的误解。正是由于这一误解的存在，不少人目前仍觉得还是由法官介入侦查来保障嫌犯的权益及制衡侦控机关为好。我们认为，现在是消除上述误解的时候了。毋庸讳言，检察院带有利益倾向的看法始终是人们将其“当事人”化的主要原因。孰不知，澳门今天的检察院已是与法院对等的司法机关。
面对上述可谓根深柢固的误解，我们有责任向世人阐明这样一个事实，即当我们对司法职能的构成进行科学的分析后，便会发现检察院与法院均是代表社会和公共利益在行使公共权力——司法权，而客观公正则是行使司法权的基本要求。这一点对检察院绝不例外。[31]
因此，我们不应以检察院在司法制度中的职能不同于法官为理由，就认定检察院缺乏客观公正的“基因”。
当然，我们并不否认审检二机关在行使司法职能时应建立必要的制约机制，但这不应建立于对检察院客观公正的怀疑及审检职能不分的基础上。此外，相关的制约机制亦应限定在必要的范围内。应该承认，现行刑事法庭法官某些职权的设置恰恰未能满足这样要求。
首先，现行刑事法庭制度未能突显《基本法》和《司法组织纲要法》所确定的检察院独立行使检察职能的精神。从刑事法庭法官目前所享有的权限可以看出，审判职能和检察职能并未得到清晰的划分，且法官的职权有不少属于检察职能的范畴。其次，在刑事法庭和检察院的职权划分上，检察院的职权受到较多不够科学的限制和削弱，法官对侦查的介入过多，权限偏大，法官事实上行使了许多本应属检察院的职权，而检察院与刑事法庭之间亦未能建立起合理有效的制衡关系。因此，在未来修法时，有必要坚持审检分立的原则，对刑事法庭与检察院在侦查阶段的职权作出更为合理的划分。以最低介入为原则来设定法官的职权，赋予检察院独立完整的侦控权，使之成为侦查的真正领导者。如此方符合《基本法》确立的审检分立、法院和检察院独立行使职权的司法体制。
(二)强化检察院的职能和职权
应指出，强化检察院在侦查和控诉阶段的职能和职权是革新刑事法庭制度的一个重要方面。从长远来讲，我们认为，由于检察院是作为独立行使职能的司法机关而存在的，故在审前阶段理应由检察院全权负责侦查及控诉工作，法官则应不介入或少介入此阶段的诉讼活动。但是，考虑到《基本法》已对刑事法庭的存在作出宪制性规定，故现阶段在保留刑事法庭制度的前提下，相关的革新工作主要应侧重强化检察院的职能和职权。
在此方面，以下问题应当予以关注：
1.充实检察院的侦查领导权
众所周知，在现行法律框架下，检察院对侦查的领导权并不完整，其受到来自刑事法庭的相当大的制约。这主要表现为，检察院对特定侦查行为不享有决定权。例如，通常情况下的住所搜索、电话监听、电话通讯及银行交易资料的获取、强制措施的采用等，检察院均无权自行决定。这种状况实际上严重削弱了检察院所担负的领导侦查的诉讼职能，同时，亦使检察院所领导的侦查的效率因需经过刑事法庭法官过多的批准程序而降低。
据此，我们认为，未来修法应充实检察院现行的职权，具体讲：
(1)关于强制措施
强制措施是为保障刑事诉讼顺利进行，由司法当局依法对嫌犯采适用的强制其作出或不作出一定行为，或剥夺其人身自由的诉讼措施。澳门《刑事诉讼法典》中规定了六种强制措施。然而，根据现行法律规定，在侦查阶段，检察院只可决定采用强制嫌犯提交身份和居所资料的强制措施，采用其他五项强制措施的决定权则属刑事法庭法官。对此，我们认为，既然法律规定检察院是侦查的领导者，那么作为诉讼保障措施的强制措施完全可以由检察院决定采用。当然，考虑到羁押措施是剥夺嫌犯人身自由的强制措施，为慎重起见，我们亦不反对，在羁押措施的采用程序上仍保留现行的机制，即由检察院建议，由刑事法庭法官作出决定。倘真赋予检察院采用强制措施的决定权，为保证检察官采用的强制措施的合法性受到监督及对不当决定可以得到及时的救济，有必要相应规定对检察官采用强制措施的决定可向其上级声明异议。
(2)关于侦查措施
在此方面，我们主张，现行制度中刑事法庭法官在侦查期间享有的下列专属权限可划归由检察院专门行使：
a.在律师事务所、医生诊所及银行场进行搜索和扣押；
b.命令或许可扣押函件及首先知悉被扣押函件之内容；
c.电话监听。
此外，根据现行法律规定，对于被拘留的嫌犯应于48小时内移送刑事法庭法官进行首次司法讯问。然而，实践中，刑事警察机关在拘留嫌犯后先是将之移送检察院，检察院审查相关案件往往亦需要一定的时间。因此，有必要延长检察院审查案件之时间。为此，我们设想，可规定刑事警察机关应于拘留嫌犯后48小时内将之送交检察院，[32]检察院倘认为必要，应于24小时内将嫌犯送刑事起法庭进行首次司法讯问。
2.整合检察院的控诉决定权
前文指出，目前刑事法庭对于特定的刑事案件享有归档权和中止诉讼权。这实际上是行使了检察院所享有的决定侦查终结的权限(控诉或归档)。应强调，对侦查终结后案件的提出控诉抑或归档的权限是检察权的重要内容，应由检察院统一行使，法官不应在审判阶段之前，决定刑事诉讼程序的归档或中止。这是审检分立，各司其职的基本要求。因此，有必要将刑事法庭法官目前享有的上述权限划归检察院行使，使检察院享有完整的控诉决定权。
与此同时，鉴于目前由刑事法庭法官对检察院的控诉及归档批示进行核实，并决定是否的预审制度与《基本法》确立的审检分立、法院及检察院独立行使职能的制度不相配合，且不利于提高诉讼效率，[33]故有必要取消现行的预审制度，将侦查后案件是否提交审判的权力完全赋予检察院。
另外，为了优化检察院行使控诉决定权的工作，节约诉讼资源、降低诉讼成本，减少不必要的控诉，我们建议引入“便宜主义”的机制。[34]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，检察院必须对该人提出控诉。[35]据此，可以认为，澳门在公诉问题上采用的是“法定主义”，即只要具备犯罪嫌疑和诉讼条件，检察院就一定要。尽管《刑事诉讼法典》第262条和第263条规定了侦查期间属免除处罚情况的归档和诉讼程序暂时中止的机制，但由于决定权属刑事法庭法官而非检察官，故该机制不能视为是便宜主义的体现。相对于检察院而言，其始终是受“法定主义”所约束的。
应该承认，“法定主义”最能体现“违法必究”、“有罪必罚”的法治精神和法律面前人人平等原则。但是，现代各国或地区的司法实践不断证明，实现法律及公正应考虑刑罚个别化、[36]公共利益、诉讼成本及社会认同等综合因素，片面单纯地追求“有罪必诉”，而忽略刑罚个别化和公共利益的要求，不计诉讼成本、欠缺社会认同的刑事控诉并非理想的控诉。这在对一些危害不大的轻微刑事案件的控诉方面表现尤为明显。此外，根据罪刑法定原则的要求，刑事立法应具备正当合理的理由，刑事司法同样如此。我们认为，控诉犯罪应当寻求合法性与合理性的最佳结合。在刑事司法过程中，特别是在刑事控诉问题上，在坚持合法性原则的同时，还应力求做到以下两个方面：一、要从社会整体的价值观念和需求出发，审视控诉的必要性，注重使刑法调节社会关系的功能与其他规范手段调节社会关系的功能的协调。二、要从刑法自身的属性出发审视控诉的必要性，即必须清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何时候都是最佳的制裁手段，[37]因此必须“谨慎控诉”，否则有悖于刑法的谦抑性，[38]不利于社会之安定。基于此，我们主张适当采用便宜主义，对轻微的刑事案件进行控诉筛选，以使检察院的追诉工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“便宜主义”机制，现行最简易诉讼程序亦相应失去其存在价值。从前文对最简易诉讼程序的介绍可以看出，就程序而言，其并未作到“最简易”，其制度设计似乎还不如简易诉讼程序容易操作。[39]从司法实践看，《刑事诉讼法典》颁行至今，司法机关从未适用过最简易诉讼程序处理刑事案件。事实上，最简易诉讼程序所要处理的问题，完全可以透过检察院运用“便宜主义”机制加以解决，而无需法官的介入。法官的介入只会增加诉讼的繁琐性，拖延诉讼的进度，扩大诉讼的成本，既不利于快捷有效地对轻微刑事案件作出处理，亦不符合诉讼经济原则。
(三)健全刑事法庭的运作机制
刑事法庭与检察院的关系本质上是审判机关与检察机关的关系，它折射出的应是审判职能和检察职能分别由不同机关行使的司法运作理念。然而，在现行体制下，这种理念并未得到充分的体现和尊崇，刑事法庭的职权对检察权的过多“渗透”，模糊了审检分立原则的真谛。此外，在对现行制度所规定的刑事法庭须“应声请行使职权”的理解上，理论界以及实际部门仍存在模糊认识。[40]正是由于目前存在的制度设置缺陷以及认识上的偏差，致使检察院未能充分地履行其检控职能，而刑事法庭又过多且主动地扮演了侦控方的角色，在侦控乃至控诉阶段成了某些诉讼行为“事实上的领导者”。有鉴于此，我们认为，有必要健全刑事法庭的运作机制，清晰地划分审检职能，突出检察院在侦查和控诉阶段的领导地位和刑事法庭法官行使职权的“被动性”，明确规定法官不得无声请的情况下，主动行使职权，否则将构成无效之诉讼行为。藉此使刑事法庭真正成为人权保障和诉讼合法性的“过滤器”，而非检察院以外的又一侦控机关。
五、结语
当今世界，公正和效率已成为法治国家刑事诉讼的基本要求及价值取向。为此，世界各国和地区已不同程度地对刑事诉讼制度进行着现代化的革新工作。在刑事诉讼制度改革这一世界性的大趋势面前，澳门现行刑事诉讼制度不可避免地会受到新思维的冲击，偏安一隅、因循守旧的思想已无法适应时代的要求。在澳门刑事诉讼制度的现代化方面，刑事法庭制度的革新应当说是其重要的一环，也是难度较大的部分。我们认为，刑事法庭制度的革新不仅仅是个立法问题，它还是个司法问题，更是个关乎澳门法治建设的社会问题。因此，我们必须在《基本法》为澳门设定的审检分立的司法制度基础上，与时并进，更新观念，给之以高度关注，并为之出谋划策。相信这是我们应该且能够做到的。〔摘要〕刑事法庭制度是以法官制约侦查和控诉的诉讼制度，其产生于检察权不发达的历史时期。随着检察权逐渐发展成为司法权的组成部分，特别是法律赋予检察院领导侦查及控诉的司法职能后，刑事法庭制度的某些设置与审检分立原则的冲突便日趋明显。本文根据《基本法》为澳门确立的审检分立的司法制度的要求，剖析了澳门现行刑事法庭制度，指出了此制度中存在的审检职能模糊不清的缺陷及其实际运作中的主要问题，并对革新刑事法庭制度提出了具体设想。
〔关键词〕《基本法》刑事法庭制度检察院审检分立
[1]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[2]例如，根据德国现行刑事诉讼法典的规定，通常情况下，命令扣押、监视电讯往来、住所搜查、设卡检查、逮捕等均须由法官决定。
[3]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[4]参见《澳门法律概述》，中国政法大学出版社1993年出版，第48页。
[5]法国曾于1993年1月取消了预审法官批准临时羁押的权力，但同年8月又将此权力恢复给预审法官行使。德国现行刑事诉讼法已无预审制度的规定。
[6]参见《司法组织纲要法》第27条第2款。
[7]参见第35/2004号行政法规第6条。
[8]参见《司法组织纲要法》第36条第5项及第44条第9项之规定。
[9]这里“审判职能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的译文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可译作“司法职能”。本人认为，此处译为“司法职能”似更准确，因为，从逻辑上讲，“审判职能”只存在于刑事诉讼的审判阶段。
[10]《刑事诉讼法典》规定了六种强制措施，即强制提交身份及居所资料、强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业或权利和羁押。检察院只有权决定采用强制提交身份及居所资料的强制措施。
[11]参见《刑事诉讼法典》第57条第5款、第253条、第163条第6款及第159条第5款。
[12]参见《刑事诉讼法典》第262条和第263条。
[13]例如，控诉提出后，刑事法庭可应声请命令中止刑事诉讼程序(《刑事诉讼法典》第7条第3款)。
[14]参见《刑事诉讼法典》第250条第2款及第251条第2款。
[15]《刑事诉讼法典》将检察院对嫌犯提出之犯罪指控称为“控诉”，将刑事法官预审后对嫌犯提出之犯罪指控称为“”。
[16]《刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通诉讼程序和特别诉讼程序两种，特别诉讼程序包括简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反程序。适用简易诉讼程序和轻微违反程序的案件均由初级法院的刑事(审判)法庭审理；适用最简易诉讼程序的案件则由刑事法庭审理。
[17]前适用的《司法组织法》(第17/92/M号法令)及《刑事诉讼法典》均未规定刑事法庭具有执行徒刑和收容保安处分之权限。1999年12月20日开始生效的现行《司法组织纲要法》(第9/1999号法律)扩大了刑事法庭的管辖权，增加了该法庭执行徒刑和收容保安处分的权限(参见该法第29条第2款)。
[18]第86/99/M号法令对在徒刑及收容保安处分的执行及其效果方面的司法介入制度作出了专门规范，《司法组织纲要法》则明确了司法机关之一的法院的管辖权归属。
[19]根据《司法组织纲要法》第56条之规定，检察院的职责包括：(1)在法庭上代表澳门特别行政区；(2)实行刑事诉讼；(3)维护合法性及法律所规定的利益；(4)依法监察《基本法》的实施。
[20]侦查的概念可以从狭义和广义上来理解和划分。狭义的刑事侦查，是指由侦查机关(检察院及警察机关)进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查，是指除狭义的侦查外，还包括检察院的控诉和归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。
[21]参见《刑事诉讼法典》第162条第2款和第163条第6款之规定。
[22]参见《刑事诉讼法典》第179条第1款。
[23]详见拙文“论刑事诉讼中的强制措施”，刊于《澳门检察》创刊号，澳门特别行政区检察院2000年10月出版。
[24]凡法律明确规定，须声请之诉讼行为，在无声请时，刑事法庭法官均不得主动作出。例如，对被拘留嫌犯的首次司法讯问、在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索及扣押、电话监听等。(参见《刑事诉讼法典》第250条第2款和第251条第2款)。
[25]我们不否认，为了作出良好的裁断，法官可依职权进行必要之调查。但是，法官依职权进行调查的目的是解决既定之问题(诉讼标的)，而非自行提出新的问题再由自己裁断之。“起因论”恰恰违反了这一法官断案的基本规则。
[26]参见《刑事诉讼法典》第262条。
[27]参见《刑事诉讼法典》第337条。
[28]在侦查期间，为使相关声明笔录可在将来审判听证中宣读，检察院在听取辅助人、民事当事人及证人声明后，通常还要建议刑事法庭法官再听取一次上述人等声明。
[29]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[30]所谓“令状主义”，是指在刑事诉讼过程中，特别是侦查阶段，针对嫌犯采用特定的诉讼措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可进行。
[31]目前，有些国家实行国家(垄断)主义，如日本，规定权为检察官所独享，被害人等普通人不能，借此避免由非公权机关或一般人进行，可能使追诉受到特定情绪或政治动机的影响。这在一定程度上亦反映了检察官非为“当事人”的独特身份。
[32]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，任何警察实体拘留嫌犯后应立即告知检察院，但并未规定何时送交检察院。
[33]根据现行法律规定，如果有嫌犯被拘禁，预审的期限为两个月，特定犯罪可为三个月；如果嫌犯未被拘禁，预审的期限为四个月。
[34]所谓“便宜主义”，又称裁量主义，是指虽然具备犯罪嫌疑及诉讼条件，但在不必要提出时，由检察官裁量做出不的决定。例如，《日本刑事诉讼法典》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，在不必要追诉时，不提起公诉。”
[35]参见《刑事诉讼法典》第265条第1款。
[36]我们认为，刑罚个别化，不仅限于审判阶段的量刑个别化，而且还包括刑罚执行的个别化及刑事追诉个别化。
[37]德国著名刑法学家耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(转引自林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。)此语对于刑事控诉同样具有警示意义。
[38]刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。(参见陈兴良着：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第353页。)我们认为，在刑事司法中，同样应重视刑法的谦抑性。
[论文关键词]羁押必要性定期审查；新《刑事诉讼法》；人权保障
在我国刑事诉讼制度中，逮捕与羁押合而为一，即羁押是逮捕的附带效果。这一制度规定导致了在审查逮捕时，就必须对逮捕及羁押的必要性进行综合考虑并一次性作出是否逮捕决定，但羁押必要性在嫌疑人羁押期间可能随着各种条件的变化而发生变化，而逮捕决定却不能随意改变，显然这并不利于司法的公正、效率，也不利于嫌疑人的人权保障。新《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一条文规定了逮捕后羁押必要性定时审查制度，对完善我国的刑事诉讼制度作出了积极有益的尝试。笔者尝试对这一崭新的制度进行初步的探讨。
一、羁押必要性定时审查制度的法理基础
（一）无罪推定原则
我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，确立了我国刑诉法的无罪推定原则。依据这一原则，在法院依法判决之前，应当保障嫌疑人应有的人身自由。而逮捕后的羁押措施却剥夺了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，它使得一个在法律上处于无罪地位的人受到了类似有罪的处罚，遭到不利的社会评价，妨碍了基于人身自由才能享有的其他权利的行使。这一情形与无罪推定原则形成了紧张对立的关系。然而为了打击犯罪，保障刑事诉讼的顺利进行，有时对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押等强制措施又是必要的。因此，对羁押必要性定期进行审查，以及时排除不必要的羁押，保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，无疑就成了无罪推定原则的自然引申。
（二）必要性原则和比例原则
刑法是必要的“恶”，审前羁押同样如此，应当遵循必要性原则和比例原则。所谓必要性原则是指确实有必要而采取其他措施无法保障诉讼顺利进行的前提下方可适用羁押；所谓比例原则是指选择适用强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人罪行的轻重、人身危险性的大小以及妨害诉讼的可能性成比例的原则。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性条件也并非一成不变的，在羁押过程中，其人身危险性可能变小，那么其强制措施就应当予以适当的变更。羁押必要性定时审查制度在此情况下就显示出其应有的价值，这也是必要性原则和比例原则的必然要求。
二、羁押必要性定时审查制度的现实意义
（一）是对现有逮捕制度的补充完善与积极探索
在我国刑事诉讼制度中，羁押并非一种强制措施，而是逮捕等强制措施附带的后果。由此导致的是我国刑事诉讼中缺乏对羁押必要性的审查，往往一捕了之，造成审前羁押的泛滥。这也是我国现有逮捕制度的一大弊端。引入羁押必要性定时审查制度，规定捕后仍须对羁押必要性进行审查，有效地解决了现有逮捕制度中逮捕决定的羁押后果缺乏弹性变化的不足，是对现有逮捕制度意义重大的补充完善。而且，羁押必要性定时审查制度也是一种积极的探索，有利于进一步推动逮捕审查与羁押审查的分离独立，建立更加科学完善的刑事诉讼制度。
（二）有利于人权保障
羁押必要性定时审查制度的出发点是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，给犯罪嫌疑人、被告人提供了在不具有羁押必要时及时解除羁押的一种救济途径。羁押目的在于保证刑事诉讼顺利进行，但随着刑事诉讼的进程不断深入、现实情况的变化，犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性条件也可能发生变化，不再具有羁押的必要性，那么就不应当再予以羁押。羁押必要性定时审查制度的确立，正是从立法层面上保障在押未决犯有关权益的有效救济途径。
（三）有效节约司法资源
长期以来，我国刑事司法实践存在着高羁押率、高轻刑率的状况。根据《中国法律年鉴》数据，自1997年修改后的刑事诉讼法实施以来的10年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。而相对应的，却是我国法院每年判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右，其中判处管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占64%，总体轻刑率超过60%。两相比较，我国刑事犯罪羁押率显然过高，这不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人权益，也导致了看守所的人满为患和高昂的司法成本。建立羁押必要性定时审查制度，适当对不再具备羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，一定程度上有效地节约了司法成本，使得国家能够将更多的资源投入到打击犯罪中去。
三、建立羁押必要性定时审查制度的初步构想
（一）关于羁押必要性定期审查制度的主体
《刑事诉讼法》第九十三条并没有规定羁押必要性定期审查应当由人民检察院的哪个具体部门负责，而在实际工作中，侦查监督、公诉、监所等内设部门均有可能涉及到羁押必要性审查工作，因此如何分工存在争议。一种观点认为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。因此，由检察机关审查逮捕的部门从事对羁押必要性的审查，是顺理成章的职责延伸。另一种观点认为，公诉部门应当承担起羁押必要性审查义务。第三种观点认为，第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。实践经验表明，选择监所部门作为第93条羁押必要性审查主体，是在现有职权体系中落实第93条的唯一可行方案。笔者赞同第一种观点。因为实际上在审查批捕的环节中，已经包含了对羁押必要性的审查，刑诉法新设立的羁押必要性定期审查制度只是对现有审查逮捕工作的进一步细化与完善，使得现有的审查逮捕更多动态化，而非僵化的一捕了之。而不管是由公诉部门还是监所部门来负责羁押必要性定期审查，均存在较大的不足。如公诉部门在审查起诉阶段才接手案件，那么对移送起诉前的侦查阶段如何进行羁押必要性审查，显然非常尴尬；而监所部门的工作虽然能够照顾到刑事诉讼的各个阶段，但监所部门的工作主要在于了解犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间的表现，对具体的案情与案件变化缺乏了解，如果再由监所部门对案件再进行一次实体审查，显然造成司法工作的冗杂繁复，浪费司法资源。综上，由人民检察院的检查监督部门作为羁押必要性定期审查的主体较为合适。
（二）关于羁押必要性定期审查程序的启动
关于羁押必要性定期审查程序该如何启动，主要存在两种方式，一种是主动启动，即由检察机关依职权主动审查；另一种是被动启动，即由在押人员及其近亲属、辩护人提出申请，检察机关依此进行审查。无论是主动启动还是被动启动，均存在各自的不足。如果仅由检察机关依职权启动，则一方面有可能不能做到及时，另一方面检察机关对于案件的一些情况不如当事人掌握得更为清楚；而由当事人启动，则存在维权意识和法律知识的问题。羁押必要性定期审查制度设立的初衷，是为了及时全面了解案件的动态，对犯罪嫌疑人、被告人是否存在继续羁押的必要作出适时的反映，因此，笔者认为应当同时采用同时采用主动启动与被动启动两种方式较为合适。
（三）关于羁押必要性定期审查的时间间隔
对于羁押必要性定期审查的时间间隔，目前法律并无规定，相关司法解释也尚未出台。有学者认为不宜间隔太短，也不宜间隔太长，建议以一个月为期限。笔者认为，羁押必要性定期审查的时间间隔既不能太随意，也不应过于僵化，以一个固定的期限来启动审查的方式既无效率，也缺乏操作性。由于羁押必要性定期审查程序采用主被动相结合的启动方式，当在押人员及其近亲属、辩护人提出申请时，应当随时启动必要性审查。另一方面，羁押必要性审查应紧扣刑事诉讼的各个节点来进行，如从侦查阶段进入审查起诉阶段等诉讼阶段交替的时候，或者各个阶段中需要延长办案期限时，这样既能够与各个阶段的诉讼工作相呼应，不至于打乱相应的诉讼工作，同时也能起到一定的监督效果，减少隐形超期羁押的现象。
（四）关于羁押必要性定期审查的标准
新《刑事诉讼法》并没有规定羁押必要性定期审查的标准，但为了减少审查的随意性，制定一个明确的审查标准应当是必要的。逮捕的审查标准与羁押必要性审查的标准既有联系又有一定的区别。由于在我国羁押是逮捕措施所包含的其中一个内容，实际上检察机关在进行逮捕审查的时候，也已经对羁押必要性进行了相应的审查。换言之，审查逮捕标准中已经包含了羁押必要性的审查标准。可以说，逮捕审查解决的是是否应当羁押的问题，而羁押必要性审查解决的是是否应当继续羁押的问题。因此，羁押必要性审查主要考虑的不是逮捕决定是否错误，而是逮捕的必要性条件是否持续存在，所以逮捕的必要性条件也就可以认为是羁押必要性审查的标准。新《刑事诉讼法》第七十九条规定了以下八种逮捕必要性条件：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的；（6）可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（7）曾经故意犯罪的；（8）身份不明的。另外，最高人民检察院2010年修订的《人民检察院审查逮捕质量标准》对逮捕的必要性条件根据司法实践做了细化规定，有证据证明存在以下情形之一的，无逮捕的必要，也可视为无继续羁押的必要：（1）案件事实、证据或者法律发生变化，犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不需要追究刑事责任或不可能被判处徒刑以上刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失，得到被害方谅解的，符合刑事和解条件的；（3）犯罪嫌疑人、被告人有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节的；（4）犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的又具备监护、帮教条件的；（5）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（6）犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；（7）犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理，其系唯一扶（抚）养人的；（8）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚；（9）其他不予羁押不致再危害社会的情形的。
