时间：2022-06-11 01:19:14
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇证人出庭申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
申请人：__________律师事务所__________律师
通讯地址或联系方法：____________________
申请理由：__________系被告人__________被控__________一案的证人。作为被告人__________的辩护人，本人认为需要该证人__________出庭作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第37条第1款的规定，特提出申请。
请贵院通知。
此致
__________人民法院
申请人：
律师事务所（章）
年 月 日
（一）明确自己的举证范围：
（1）否定原告诉讼请求和诉讼事实的证据以及证明自己主张的证据；
（2）人民法院在诉讼中要求提供的证据；
（3）通过交换证据，认为需要否定被告或其他诉讼参与人的证据或主张，而必须提供的新证据；
（4）被告反诉的案件，应该提供自己诉求及其所依据诉讼事实的证据。
（5）其它必须的证据。
（二）明确案件中无需证明的事实：
（1）众所周知的事实；
（2）自然规律及定理；
（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（6）已为有效公证文书所证明的事实。
（三）注意提供证据的形式和实质要件构成：
（1）被告提供的证据种类包括：
（2）证据必须符合<证据规则>的要求，应当向法院提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。
（3）证据如果是在在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
证据证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
（4）证据如果是外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。
（5）被告提供的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明签名盖章注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
（四）申请法院搜集证据：
如果案件出现下列情况，应立即申请法院搜集证据：
------属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
------涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
------原告及诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
被告及诉讼人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
（五）了解自己的举证时限：
（1）被告的所有证据必须在举证时效内提供。如果却有困难应该书面申请延长时限。申请法院收集证据也应在时限内申请。
（2）原告应认真阅读法院的<应诉通知书>和<举证通知书>，以便确切知道自己的举证时限。如果被告和其它当事人商量了举证时限并经过法院认可，以此时限为准。
（五）关于证人：
证人除非特殊情况应当出庭作证。可以是开庭中或者是交换证据时间。
针对这起事件，我想问以下几个问题：一是如果打官司我们要准备哪些材料?二是我们在法律上承担哪些相关责任?三是和该幼儿相撞的孩子家长是否有责?四是该幼儿家长说还有后续治疗也要我们负责。幼儿园究竟负责到何时为止?五是针对家长不缴费等行为，我们可采取什么手段维护自己的权益?
律师解答：
一、打官司需要准备哪些材料?
就本案而言，如幼儿家长，幼儿园即为被告。诉讼中法院一旦受理原告的，应在法定时间内向被告送达民事状、原告提供的证据、开庭传票、举证通知书等法律文书及材料。自被告收到这些材料之日起，需在法院规定的时间内提交民事答辩状、相关证据、调取证据申请书、证人出庭申请书等法律文书或材料。因此，幼儿园需要准备的材料：一为针对原告的状撰写一份民事答辩状：二为搜集相关证据，证明自身答辩主张，否定原告主张，但作为被告，这些材料如有即提供，如无则不一定提供。不过幼儿园的主体资格证明材料、授权委托书等应依法院要求提供。
二、幼儿园在此次幼儿碰撞事件中应承担哪些责任?
幼儿园是对就读幼儿负有教育、管理、保护义务的教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使幼儿遭受人身损害，或者幼儿致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中幼儿园可以主张不存在过错，因为事发原因是幼儿未按老师要求的游戏规则去滑滑梯，那么孩子受伤即为一起意外事故。根据《民法通则》第一百三十二条的规定可知，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。但笔者认为幼儿园存有过错，因为托班的孩子尚不足三周岁，认知能力非常差。对老师的要求有时并不能领会，所以老师在组织这个年龄段的孩子活动时，不但应做要求，也要做防范，如在滑梯下端站一个老师保护滑下来的幼儿，也许事情就可避免。对此应根据过错程度承担相应的赔偿责任。至于幼儿园究竟有过错与否，无过错的话分担多大比例的民事责任。有过错的话承担多大比例的赔偿责任，则取决于法庭的最终认定。
三、和该幼儿相撞的孩子家长是否有责?
在本案中和该幼儿相撞的孩子家长不应承担任何责任，因为这位家长的孩子是按游戏规则活动，没有任何过错，所以其监护人也不应承担任何责任。反之如果是违反规则的幼儿撞伤了没有违反规则的幼儿，则违反规则的幼儿家长应承担一定的责任。
四、发生幼儿伤害事件后何时是了?如何对待幼儿后续治疗问题?
发生幼儿伤害事件，受伤幼儿何时痊愈应以医疗机构出具的意见为准。就医疗费而言，赔偿数额以按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。至于后续治疗问题，也应以医疗机构的意见为据，是否需要后续治疗，治疗费是否确定都应有医疗机构或鉴定机构的证明，如无则只能在实际发生后另行主张。
五、针对家长不缴费等行为。幼儿园可采取什么手段维护自己的权益?
技术侦查措施的含义有广义和狭义之分，广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，即技术性实施的侦查措施和一部分秘密（技术）侦查措施。狭义上的技术侦查措施特指秘密（技术）侦查措施是因调查犯罪事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的特殊需要而由法律加以规定和授权的、法定常规侦查措施以外的一些经过特别审批手续而秘密采取的侦查方法。
警察圈套是指侦查人员在已经掌握了一定的犯罪线索的基础上，为了获取犯罪嫌疑人的直接罪证，由侦查机关或他们的线人精心设计圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使被侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊的侦查手段或方法。
通过技术侦查措施和警察圈套的定义我们可以发现：警察圈套是技术侦查措施的其中的一种，都是通过法律授权的常规途径以外的方式对犯罪嫌疑人进行侦查，同时都为以后证明犯罪嫌疑人罪责提供了有力证据。
二、警察圈套理论概述
警察圈套是来源于英美法系国家的一个概念。警察圈套（entrapment）在美国是指警察、司法人员和他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的人诱使下产生的为理由提出免罪辩护 。
我国国内对警察圈套也有多种解释，大致有三种表述方法。其一：诱惑圈套，具体是指警察设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦察对象暴露其犯罪意图，并实施犯罪行为。其二：警察圈套就是警察、司法人员或者他们的人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为待犯罪行为实施时或者危害结果发生后，拘捕被诱惑者。其三：警察圈套指侦查机关根据已经掌握的刑事犯罪线索，精心布置，设立圈套，利用诱饵引出罪行，而后人赃俱获的一种特殊侦查手段。也有观点认为，警察圈套就是警方利用欺骗的方法和手段，在警方所能控制的环境下诱惑他人作出犯罪的行为。欺骗性是警察圈套的基本特征，那么诱导性就是警察圈套的突出特征。为犯罪嫌疑人提供圈套，诱导其进行犯罪活动。
三、我国警察圈套的基本现状及发展趋势
目前我国对警察圈套的相关立法规定十分有限，就技术侦查措施而言，主要有以下几条规定：《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序、收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其它非法的方式取得证据。作为一种侦查行为的警察圈套早已存在于我国的犯罪侦查实践中，特别是近年来，为打击走私、、贩卖枪支弹药、假币等犯罪的需要，更是广泛地应用。由上述我国警察圈套在司法实务中的使用状况并分析1993年至2002年近十年的数据可知，警察圈套在我国犯罪侦查实践中早已存在，但是在警察圈套的相关立法方面，立法规定十分有限。没有警察圈套的适用范围、条件与启动程序规制、警察圈套无罪辩护制度、警察圈套中非法证据的排除规则、被告人和侦查人员的刑事责任等关键问题都没有相关规定。但是我们可以参照技术侦查措施的相关法条规定来对警察圈套进行规制，不可知否的是，警察圈套的相关立法工作任重而道远。
四、我国警察圈套制度的完善
（一）警察圈套适用范围的完善
如贩卖罪、爆炸罪、劫持航空器罪等危害公共安全的犯罪以及分裂国家罪、武装暴乱罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全的犯罪，这些犯罪都具有很强的社会危害性，如果不及时采取措施进行制止，就会产生很大的危害性。
（二）警察圈套启动程序的完善
侦查人员觉得有必要启动警察圈套时，应当向检察院递交申请书，检察院经委员会讨论后作出批准或不批准的决定，并由责任领导在申请书上签字、盖章。 检察院在侦查机关行使警察圈套侦查案件时，要进行必要的监督。
（三）进一步完善警察圈套证据的效力规则
侦查人员作为案件的侦查者，同时也是证据材料的收集者，让侦查人员作为证人出庭将有利于案件的进一步查明。同时，侦查人员的出庭作证对于证明警察圈套的合法性也有至关重要的作用。在庭审辩论时，证人和被告的当庭辩论更有助于案件细节的查明以及侦查人员的侦查措施是否合法。
（四）明确被告人和侦查人员的刑事责任
对于被告人来说，所涉案件是具有极大社会危害性的案件，那么侦查人员采取的警察圈套技术侦查措施就是合法的。就普通案件而言，被告人对诱惑下的犯罪行为不应该负法律责任。但是，法院在审理案件时，也要审查侦查措施是否超过了必要的限度，达到对被告合法权益的保护。警察圈套过限作为合法辩护的理由，主要是对司法官员可能滥用侦查权的一种限制。
（五）建立和完善警察圈套的无罪辩护制度
律师从程序和证据的角度来为被告人进行辩护。具体来说，我们可以从刑事诉讼法中程序的角度表明侦查人员程序的违法性。还可以从非法证据排除的角度角度来证明警察圈套下的证据不合法。《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。这种情况下收集的证据是违法的，当然也不能作为被告有罪的证据，那么无罪辩护的程序就可以启动。
“被告的财产保全是法官帮我的，原以为这场官司赢定了，后来法官向我借5万元钱我没借，等到判决时，结果让我大吃一惊……”蒋宗明日前向记者诉说时一脸困惑。还有，蒋宗明仅仅是打了一场很普通的租赁合同官司，可南京市栖霞区人民法院的判决书上却写进了“蒋宗明败坏了社会的风气、腐蚀了人们的心灵”的文字。
“诉状是法官帮我写的”
据蒋宗明介绍，他今年34岁，是江苏淮安人。去年下半年，蒋宗明东拼西凑筹得了一笔钱和妻子来到了南京，在栖霞区暂居下来。同年10月份，蒋宗明看中了位于幕府东路附近的一处场地，想办家汽车修理厂。这块场地的所有权系南京吉利达汽车服务有限公司。经过一番深思熟虑，蒋宗明于去年的10月31日与南京吉利达汽车服务有限公司，签订了一份为期5年的租赁协议。按照约定，蒋宗明将于2003年12月1日进场办公。双方同时还约定，如果任何一方违反了租赁协议，要赔偿对方违约金10万元。
原以为签订了协议就可以放手大干了，不料事情并非蒋宗明想像得那么顺利。蒋宗明告诉记者，自他和“吉利达”签订了租赁协议之后，不知为何，对方却一拖再拖不愿交出场地让他进场办公。今年4月份，蒋宗明沉不住气了，他先后多次与“吉利达”的负责人进行协商，但对方却始终没给出一个令他满意的答复。既进不了场又拿不到违约金，三番五次交涉又没结果，蒋宗明想通过法律渠道讨回说法。
“打官司，得先找个精通法律的人写状子。”蒋宗明懂得这个理。经朋友介绍，蒋宗明找到了南京市栖霞区人民法院一名姓金的法官。蒋宗明说，他清楚地记得，第一次与金法官见面地点就在栖霞区法院。那天，金法官仔细看过蒋宗明带来的材料之后，把材料拿到了楼上办公室。“没一会儿，金法官下楼来告诉我，这些合同是有效的，并说可以帮我写一份起诉书。”蒋宗明回忆说，“就在栖霞法院一楼的调解室里，金法官给我写了诉状。”据蒋宗明介绍，当天金法官替他写下诉状之后，让他尽快还给他。按照金的嘱咐，蒋宗明当即回家打印了一份，就把原稿交还给了金法官，金法官在一番细看之后，又在上面进行了修改。
记者在蒋宗明提供的一份原始的诉状上看到，在诉讼请求一栏中有着明显修改的痕迹。其中，第三条的诉讼请求修改留下了“并支付违约金十万元”的字样。在诉讼请求的右上方，还有圆珠笔留下的两个数字。蒋宗明告诉记者，这些笔迹都是那位金法官给他修改诉状的时候留下的。“太热情了。”金法官给蒋宗明留下了深刻的印象。当天，蒋宗明交纳了7510元的诉讼费用。
“法官向我借5万块钱”
蒋宗明告诉记者，事情进行得很顺利。三四天后，他接到金法官打来的电话。电话中，金法官告诉他官司已经分到他手里办理了，现在还有些事情要办。蒋宗明立即和爱人开车到了迈皋桥法庭（栖霞法院经济庭在迈皋桥法庭办公）。来到法院，金法官已经站在门口等他了。据蒋宗明称，当时金法官说为了防止南京吉利达汽车服务有限公司将财产转移，最好申请财产保全。蒋宗明立马写了份诉讼财产保全申请书，并缴纳了1570元的保全费。第二天，蒋宗明和爱人一起开车载着金法官来到迈皋桥信用社。就在工作人员办理相关业务时，金法官将蒋宗明叫到了门口。“我没想到金法官会跟我提出借钱的事。”蒋宗明说，金法官告诉他最近有点急事要用钱，问能不能借5万块钱。蒋宗明投资修理厂，进了几十万块钱的配件，手头并不宽裕，显得有些为难。从信用社出来之后，金没有按照原计划再到吉利达汽车修理厂进行财产保全，而是匆匆忙忙地回法院了。“当时把钱借给金，也许不会有这么多麻烦事。”蒋宗明向记者叙述这事时，显得有点懊悔。
“能赢的官司一审输了”
栖霞区人民法院对蒋宗明的诉讼请求立案后，在完成了申请诉讼财产保全手续后，蒋宗明什么也没多想，就期待着官司早点结束。蒋宗明认为，在和办案法官接触中，他得到的信息就是打赢这场官司不难。正式开庭前几天，蒋宗明突然得到一个消息：官司不可能赢了。蒋宗明在忐忑不安中等来了开庭。
据蒋宗明介绍，7月23日，法院正式开庭审理蒋宗明的租赁合同纠纷案。庭审中，蒋宗明提出，要求证人出庭。然而，就在证人出庭的时候，金法官宣布休庭了。第二次开庭的书面通知是9月6日。那天，蒋宗明把证人带到了法庭，审理该案的金法官宣布，因为有事，何时开庭两天后通知。9月9日，金法官打电话给蒋宗明，通知他过来开庭。这一次由于时间比较仓促，在开庭的时候，蒋宗明无法通知证人。“金法官当庭宣布，由于证人不能到庭，证词作废。”蒋宗明说。9月27日，蒋宗明收到了栖霞区人民法院的民事判决书。法院驳回了蒋宗明的诉讼请求。蒋宗明一审输掉了这场官司。
“电话恐吓要我注意点”
官司输掉了，蒋宗明不服。他告诉记者，自己的这场官司胜诉率虽不能说是稳赢，也有80%的把握。蒋宗明的律师认为，蒋宗明的证据已形成一个完整的证据链，判输实在让人觉得不解。
11月3日，蒋宗明来到栖霞区人民法院，向该院纪委有关领导反映问题。接待他的工作人员让他写了一份材料。蒋宗明在材料中，把事情经过及对办案法官的怀疑写了一遍。
“两个小时后，我从法院出来回家没几分钟，手机响了，打电话这个男人‘提醒’我要注意点，不然要我好看，另外，对方连我在法院反映的问题，也掌握的一清二楚。”蒋宗明告诉记者，他接完电话就感到了一种恐惧感。
那么，事情是否真的像蒋宗明所说的那样。11月5日，记者在未透露身份的情况下，随蒋宗明来到栖霞区人民法院。蒋宗明在该院纪检部门提出，要拿回他写的材料。一名工作人员将他带到了一间小房间，蒋宗明写了一张收条，拿回了反映材料。走出小房间的时候，蒋宗明质问，那名曾接待过他的工作人员，为何当天自己前脚离开法院，后脚刚跨进家门就接到了恐吓电话，法院纪检部门是怎么替当事人保守秘密的。那名工作人员当即否认。双方为此发生了争执。
记者随后亮明了身份，提出欲了解事情原委的要求。那名工作人员表示“拒绝采访”。记者紧接着又拨通了栖霞法院一位负责宣传的院长的电话，提出采访的要求，也同样遭到了拒绝。
调查：被告财产解冻原告不知
为了求证，11月6日，记者再次来到栖霞区人民法院，准备找那位金法官当面了解情况。遗憾的是，记者向该院分管宣传的副院长提出要见金法官了解情况，被婉拒。调查中，记者发现了一条重要线索。
在迈皋桥信用社里，记者查到了蒋宗明委托法院办理的有关财产保全的材料，上面显示的日期为7月1日。据信用社的工作人员回忆，当时冻结南京吉利达汽车服务有限公司财产的时候，一位姓金的法官留下了签字记录。
同样在记录本上还记录这样一条信息，原本被冻结的财产被解冻了，落款时间为7月2日。司法界人士指出，按照正常的程序，法院冻结和解冻财产时，应该给双方当事人下发裁定书。蒋宗明坚称，自己没有收到过任何有关被告财产解冻的文书。
主审法官：没有向当事人借钱
11月15日，金法官终于出面接受了记者的采访。对于蒋宗明的一些说法，金法官给出了解释。据金法官讲，自己仅仅是帮蒋宗明修改过起诉书，那是因为他觉得起诉书有些瑕疵。
当记者问他与蒋宗明单独到信用社对对方财产进行保全，为何没有法院其他工作人员在场时，金法官称，当时办案比较心急，书记员抽不开身，所以当天只有他一人在场，金法官承认，自己这么做确实有些不妥。
对于蒋宗明提出法院在保全被告财产的次日法院就给解冻一事，金法官表示，法律没有明文规定不可以在第二天对当事人的财产进行解冻，法院可以这么做。
至于蒋宗明反映的有关金法官在办案过程中向他提出借钱遭到拒绝一事，金法官坚称，完全没有这回事。
省高院：该案的判决值得商榷
审案法官有没有替当事人写状子？提没提过要借巨款的事情？目前还有待纪检部门查实。该案当事人认为案件审理不公，司法界又是如何看待的呢？南京大学法学院副教授张复友对该案一事提出了几点个人意见。
法官要回避给当事人写诉状。法律规定，如果法官和当事人与涉及的案件没有任何关系，写诉状、提供一些法律咨询是可以的。不过，一旦发生了利害关系，那么法官就不应该参与对当事人提供法律帮助、写诉状等活动。如果写了诉状，当事法官就不能参与主审，这在法律上是绝对禁止的。
另外，法官是不允许向当事人提出任何要求的。法官审理案件应该秉公执法，依法办案，如果法官和当事人之间发生了利害关系，比如什么借款、借交通工具、借通讯器材，包括报销发票等等，这都是法律上禁止的。
张教授表示，如果蒋宗明反映情况属实，建议有关部门要认真调查，严肃处理，绝不能放纵。江苏省高级人民法院有关人士在翻阅了栖霞法院就蒋宗明租赁合同纠纷案下发的判决书后认为，该案的判决结果有值得商榷的地方。
目前，蒋宗明已经向南京市中级人民法院提出上诉。
本文作者：泮永锋工作单位：浙江省仙居县人民法院
法院调查取证问题概况
1、法院依职权调查取证的有183件,其中以《证据规定》15条第一款规定调查取证的有132件。（1）案件类型主要集中在侵权类型的案件，离婚案件与债权案件也有少量涉及。以《证据规定》15条第二款规定调查取证的有51件，其中侵权类案件有44件，占51总数中的86%。（2）在所有依职权的法院取证成功的164案件中，随机抽访了10件案件的当事人，败诉人对法院判决满意度是60%，比当事人自行举证中败诉人对法院的满意度49%高的多。而在总共17件案件中败诉人的满意度相对低的多。2、当事人申请法院调查取证的有1291件，类型以侵权纠纷为主，如道路交通事故、相邻关系纠纷较多，相比较依职权取证类型明显分散，几乎所有的民事案件都有所涉及，数量上明显比法院依职权的为多。此类案件有一个比较大的特点是申请调取的证据对案件审判结果影响极大，而当事人服判息诉率相对较低，对法院公信力是个巨大的考验。（1）当事人申请法院取证被法院驳回的情况，5年间当事人申请法院调查取证案件1291件，被法院驳回的有490件，占申请数的38%。A、当事人申请依据和理由。在所有被驳回的490件案件中，申请人无一例外的选择以《证据规定》17条第三款规定为根据，即申请人因“客观原因”不能自行收集的其他材料；统计结果显示与学术界批评的法院扩大理解《证据规定》17条第三款规定的“客观原因”，随心所欲的收集证据会严重的危害公正不同；如果撇开当事人滥用权利危害性不大不被重视原因不管的话，滥用《证据规定》17条第三款规定更多的是当事人及其诉讼人，这与当事人认识因素和可期待得到的利益是密切相关的。一是由法院调查取证取得的证据在证据审查中实际上更容易被法官采信，二是由法院出面可以节省费用。三是认为法院调查取证是法院的职责。B、法院驳回理由（待补充）C、驳回方式上采用经办案件的独任审判员或者合议庭制作通知书的形式，当事人接到通知书后可以在三日内申请复议一次，复议一般由庭长审核，庭长是独任审判员或者合议庭组成人员的由主管副院长审核。D、当事人申请调查取证被驳回对案件判决结果的影响。在法官行使阐明权和对当事人收集证据作出指导后，490件案件中原告胜诉或者基本实现诉讼目的有291件，被告胜诉的193件，其他为6件，原告胜诉与被告胜诉的比率大致为3：2，与所有案件中的原告胜诉比率基本持平。E、当事人申请调查取证被驳回对当事人的心理的影响。本院通过电话访谈的形式抽访了13位败诉的当事人，9人措辞激烈的指责法院不公，对法律的没信心，1人比较委婉的表达了对法院判决不公的疑虑，2人拒绝发表意见，只有1人表示败诉与法院驳回其申请无多大关系。这一结果表明，我国当事人普遍存在对法院期望值高，诉讼心理素质差，承受力低等特点，而当前就诉讼心理的研究也未能形成系统的理论来指导当事人参加诉讼。结果是当事人无论基于何种理由申请法院取证，一旦申请被法院驳回并败诉，都会引起当事人对判决不公的疑虑，对法官偏执的猜想，自身被孤立的感觉；要么冲动之下撇开法律，寻求私力救济；要么悲观失望，失去继续诉讼维权的勇气。当然，申请人最终胜诉的又会是另外的一种态度，对其在诉讼程序中遭遇被驳回的“不公正待遇”即取证申请被驳回，就很大度的表示可以“宽宥”。（2）、法院同意申请的案件总数800，占申请总数的62%。A、法院调查取证成功的案件数696，占法院同意调查取证案件总数的87%，由于《证据规定》实施前法院调查取证数比较庞大，统计上相对困难，无法从数据进行比较。据从事民事审判多年的老法官经验，《证据规定》实施后法院调查取证的数量上大幅度减少，负担减轻，精力到位后调查取证的成功率与调取的证据质量上都有提高；但也表示法院调查取证减少后可能会影响一部分案件的公正。a、当事人申请调查取证成功对案件判决结果的影响。所有696件案件中申请调查证据方实现诉讼目的或者部分实现诉讼目的有578件，占总数的83%，法院调查取得的证据对案件结果影响是巨大。这与《证据规定》第17条规定的本身设计有关，如17条第一款规定的法院依申请调查收集的证据是属于国家有关部门保存档案材料；证据的合法性和真实性相对权威，一般不被质疑，再加上证据获取方式上由法官调查取证取得，比较容易影响法官认证时的心理。无论基于证据的权威性、真实性还是在调查中法官先入为主的心理都会导向该证据容易被采信并最终影响判决的结果。第二款规定与第三款规定同样存在上述问题，只是相对第一款规定影响稍弱。b、当事人申请调查取证成功对当事人的心理的影响。在接受本次调查的要求法院取证的申请人的对方当事人9人中，8人对法院的调查没什么意见，1人认为他的案子中法院越权了，扩大了“客观原因”的范围。这种统计结果与我国长期采取职权主义的诉讼模式有关，但也反应出现阶段当事人对法院调查取证基本上是持肯定态度的。B、法院调查取证失败的案件数104件，占法院同意调查取证案件总数800件中的13%。a、调查失败案件类型的和调查失败的原因，主要是两方面，一方面是法制不统一存在法条冲突，另一方面人治干扰法治，地方保护主义严重。b、当事人申请调查取证失败对案件判决结果的影响。法院取证失败的104件案件中申请方胜诉的有23件，占总数的22%,比取证成功时的申请方胜诉率低了61个百分点。c、当事人申请调查取证失败对当事人的心理的影响。所有81件案件中败诉方是申请取证人的败诉方均表示了对法院判决的不满，但也认为不都是法院的错。法院调查取证失败对申请人心理冲击比申请人申请调查取证被驳回要小。3、法院调查取证案件在重改案件中的反映。法院调查取证案件对重改率的影响是一个很重要数据，这里单列开进行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院审结的民商案件中9931件中被上级法院发回重审的案件有17件，被上级法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院调查取证的有9件。（1）法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件。8件案件中因为法院未依职权调查取证而导致重改的有6件，占总数75%，反映了法院在实现职权主义的诉讼模式向当事人主义的诉讼模式转变中，因对法院主动调查取证适用范围限制过严产生不少问题。（2）法院未依申请调查取证而导致的重改案件。这方面的重改的案件数为0，这与《证据规则》第17条旨在限制法院的调查权，但没有规定法院必须依申请调查取证有关。（3）法院依职权与依申请调查取证且取证成功的案件。取证成功案件的重改率，在8件重改案件中，因为法院滥用调查取证权导致的重改的案件数为0。反映了《证据规则》实施后，在控制法院调查取证权被滥用导致司法不公现象方面取得了良好的效果，但与（1）项中法院应当依职权调查取证而未依职权调查取证而导致的重改案件数6件相比有些失衡。（4）法院依职权与依申请调查取证且取证失败的案件。取证失败案件的重改率，8件重改案件中存在法院调查取证失败情况的案件为2件，2件中只有1件被改判与法院调查取证失败有直接相关。
法院调查取证的新特点和查证中存在的问题
1、（1）法院查证范围的有限性。2002年4月1日《证据规则》施行后，具体化了92民事诉讼法的规定，按照第15条、第16条、第17条规定，以列举式规定界定了法院证据收集范围。（2）法院查证的弥补性。《证据规则》进一步明确了当事人的举证责任及举证不能可能承担败诉的后果。法院收集证据无论是依职权还是依申请都只是在特定的少数情况下“偶尔”为之，作为当事人举证的补助出现的。（3）查证失败的不承担后果性。根据《证据规则》规定，当事人对举证不能承担不利的法律后果，法院查证不再是法院的职责，无论是依职权取证还是依申请取证，无论是取证成功还是取证失败，法院不承担法律后果。其他如查证的中立性、全面性以及以强制力为后盾等都是法院调查取证固有特征，并不是《证据规则》实施后出现或者明确的，这里不作赘述。2、法院调查取证中存在的问题法院调查取证中存在的问题可分为法院懈怠查证及查证不能存在的问题和法院积极查证存在的问题，这里主要探讨前一问题。（1）虽然法律规定当事人之间的权利平等，但当事人之间在经济、专业技术、信息、组织、智力体能、地域等方面存在的差距的也是实实在在的。法院在调查取证中如果僵化的理解“中立”，不合理的运用的自由裁量权进行平衡，消极查证必将弱化法律对弱者保护。（2）法院懈怠收集证据同样影响诉讼效率。法院调查取证是效率原则的要求，法院调查取证比当事人取证更专业，可以大幅度的节约取证的社会成本，节约时间提高效率，更为符合现代民事诉讼对效率价值的追求。（3）法院消极查证影响当事人心理，影响法院判决的权威，降低法院审判的公信力。（4）消极查证在某些特定的案件中会损害实体公正，法院消极取证的原因之一就是过于强调程序公正的结果，虽然程序公正与实体公正在一般情况下并不冲突，当在某些案件中如果不实施个案正义，实体公正也会因为程序公正的原因而沦丧。当然，法院积极收集证据的也存在诸如不同法院不同法官之间的处理案件的方式混乱；程序设置不合理可能导致民事诉讼程序价值也无法得到体现；司法负担过重，有限的司法资源难以兼顾公正以效率等问题需要我们去解决。
问题存在的原因分析
1、制度变革上的原因。我国民事诉讼模式根据法院在诉讼中的地位不同大致可分为三个阶段。第一阶段受前苏联民事诉讼模式的影响，我国民事诉讼法赋予法官以极大的职权，其在民事诉讼证据制度上的体现即赋予法官主动调查、收集证据的职权，因而被称为“超职权注意的”的立法。具体法律规定有1982年制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第56条第二款规定：“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集证据。”1984年最高法院关于贯彻该法的司法的解释中则进一步明确规定：“法院调查证据，不受当事人提供证据范围的限制。”超职权主义整整存续了40年。第二阶段明确1991年至2002年4月1日，由于超职权主义模式下存在的当事人敷衍，法院负重，并不时的有损公正，效率低下的局面，在国民法律意识有所提高的前提下对1982年的《民诉法（试行）》的56条作了修改，确定了“谁主张，谁举证”的举证原则，强化了当事人的举证责任。对法院调查取证要求也大大降低，实现了从应当全面客观地收集证据到只在当事人因客观原因无法自行收集证据或者法院出于审理案件需要必须调查收集证据时，才要求法院收集证据的转变，一定程度上弱化了法院调查收集证据的职责。具体法律规定有1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及1998年《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第73条。第三阶段是2002年4月1日《证据规则》施行后，基本上实现了职权主义到当事人主义的转变，明确了当事人举证不能的后果，进一步明确了法院查证的范围和法院查证的性质及不承担法律后果，具体规定在第15条和第17条。三段演变表明在我国既有悠久的超职权主义和职权主义诉讼模式的传统，又有突现程序公正价值，实现诉讼模式转变，进而实现实体公正的现实要求。与其他社会制度模式演进变革中一般都存在着一个矫枉过正的过程一样，我国民事诉讼模式从超职权主义到职权主义再到当事人主义的演变过程，同样在每一阶段都存在矫枉过正的现象。现阶段采用的当事人主义诉讼模式只能说是我国前进方向上的标杆，是与我国将来的政治、经济、文化最相适应的，在我们又不能以当事人主义诉讼模式与现阶段社会状况的不适应为由对诉讼模式的改变加以拒绝从而违背改革的方向的情况下，现阶段加强法院调查取证应该是弥补这种差距最好的方法。2、司法工作人员与当事人法律意识落差形成的矛盾。当事人的法律思维习惯上秉承的仍然是数千年来从未动摇过的官本位的思想，把收集证据证明客观事实当成了法院的职责，把证明客观事实寄望于法官们的明察秋毫。而司法工作人员作为特殊的群体，更容易接受先进的法律思想，更懂得尊重法律，这样就形成了当事人意识仍停留在职权主义而法官已理所当然的遵行当事人主义之间的矛盾。3、缺乏协调统一的权力运行机制，我国在权力运行上缺乏协调统一的机制，而利益分配上又条块分割严重。这样的大环境下不可避免使法院天平倾斜，沦为地方利益、部门利益的保护工具，结果就是不该管的查了管了，该管该查的又视而不见，扭曲了法院调查取证本来面目，放大了法院调查取证的弊端。4、法院积极推行当事人主义诉讼模式消极查证与现阶段的法院现实需求有关，近年来法院案件激增而人员增加有限，人均需办结的案件数连年翻番的客观现实是密切关联的，当然部分法官在无法确定是否应该调查取证时候往往选择一推了之，这与基于保护自身的目的也不无关系。
化解法院在调查取证中面临的尴尬的建议
（一）重视学习和理解新时期的社会主义法治理念教育，法院在收集证据时必须以诚实信用、法官中立等原则为指导，准确的理解和遵行《证据规则》对第15第16第17条的同时积极发挥法院调查取证的优势，结合具体案件情况作出区别对待，准确的理解《证据规则》下法院调查取证应该遵循的原则，在遵行《证据规则》中的做到程序公正与实体公正的统一，法律效果和社会效果的统一。（二）规范法院查证1、加强立法，严格界定“客观原因”范围，从而明确法院的查证范围，这种界定既是对当事人行使举证权利的保护也是法院充分行使调查取证权的保护；既可以提高当事人的举证积极性，也避免了法院消极对待自身的调查取证权。2、法院在查证方式上可以作一些改善，选择由当事人向法院提交申请书，法院通过审查当事人的申请决定是否调查取证，不同意以通知形式驳回，同意通过签发调查令的方式交给法院专门成立的证据调查机构具体执行。3、收集主体可以考虑在法院中成立专门的证据调查机构，由特定的调查法官负责调查取证，既提高收集的证据专业性，又可以避免审判人员对证据进行预判断，妨害司法公正。（三）强化当事人举证1、扩大当事人和律师取证权利，确立取证程序和方法。法院调查取证的问题某种程度上是源于当事人和律师取证的权利没有得到确认或者取证权利受到限制，如企业工商档案材料、房地产档案材料、公民户籍情况、银行存款情况等，在当前体制下当事人都无权查看。实践中比较好的解决方法是建立法院调查令制度，由当事人申请法院调查令，再持调查令到有关部门查证。这样一系列的程序下来既能有效的缓解法院查证负担过重与当事人举证不能之间的矛盾，又避免了学术界对法院调查取证以职权侵犯诉权的指责，保护程序公正价值。2、法院行使阐明权并适当加以指导。在强化当事人举证责任的同时，人民法院也应行使阐明权，做好当事人的举证指导工作，关于阐明权在德国民法典与台湾地区民法典中都有体现，值得借鉴。具体体现在法院调查取证上就是在当事人证据不足时，可以通过行使阐明权令其补充。3、证人制度。完善证人制度有助于缓和法院调查取证中存在的矛盾。我国民事诉讼法规定除证人确有困难可以提供书面证言外，都有义务出庭作证。这样的规定一方面因为没有规定证人权利使证人权利义务处于不平衡的状态，使证人缺乏动力；另一方面没有规定证人拒绝履行出庭作证义务后果模式，难以产生实际约束力。当前在证人制度建设应该落实在以下三方面，即证人的权益制度、宣誓制度以及拒证制度。（四）其他制度改革，如政府改革、法律援助制度等。如政府部门要进行改革，改变行政机关的一些不规范、不透明的制度，开放一些可以对外公开的档案材料，方便人们可以从公开的渠道获取相关证据信息，可以减轻当事人取证对法院的依赖性。如建立更为规范的法律援助制度，扩大援助范围，把因各种各样客观原因无法自力收集证据的当事人纳入为援助对象。又如适当增加法院人员编制，改善行政装备，在人力和物力上对法院调查取证提供支持。
一 当前民事证据制度改革的现状及其存在的主要问题
我国的民事证据制度的改革，已有十多年的实践与尝试，取得了令人瞩目的成效和经验。其特点归纳起来大致有三点：一是先范性。在审判方式改革中证据制度改的最早，动的最快，一直处于领先地位，起到率先垂范的作用。二是突破性。证据制度改革率先打破了强职权主义审判模式，使我国的民事审判模式发生了根本性的改变。三是带动性。不但自身改革有独到之处，而且直接带动了其它各项制度的改革与发展。其突出成效可概括为三条：一是举证责任制的推行，使审判方式的模式结构由职权主义向当事人主义方向发展。二是当庭举证、质证、辩证的改革，使庭审方式由纠问式向辩论式转化，使公开审判制度由形式化，表面化向制度化、规范化转变。三是当庭核证、认证的试行，使审判职责由集体负责向法官及合议庭负责转变，使审判人员的责任与水平普遍得到提高。
但是，应当看到，随着审判方式改革的深入开展，证据制度的改革又暴露出许多疑点、难点问题，而且有些问题直接影响到审判方式的纵深发展。这些问题纳起来主要有以下几个方面：
第一，举证制度尚不健全，举证责任无法落实。突出表现有三点：一是对当事人举证的指导和引导性工作认识不足，重视不够，未形成制度。虽然最高人民法院在其的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对“导引”工作作了原则性的规定，但对导引制度的具体内容和职责要求未作明确统一的规范，更未作出必须贯彻实施的要求，致使审判实践中有的法院执行，有的法院不执行。加之，民事案件类型繁多，情况复杂，尤其是广大农村和边远地区，由于受经济条件的限制和文化法律水平的制约，使当事人举证制度很难推行。二是对举证时效的问题争议较大，操作混乱。一种观点认为，当事人举证既是一种义务，又是一种权利，当事人有权在任何审理阶段和审级法院提出，法院不能限制。另一种观点认为，上述观点既不是国外的经验，又不适合中国的国情，更不符合公正效率的价值取向原则，应当建立举证时效制度。由于理论上的争论与分歧，使改革实践中对时限的设立规定混乱，出现一个地区与一个地区的不同，一个法院与另一法院的差异，甚至一个法院内部一案与另一案的矛盾。至于时限内容更不统一，有的规定一审开庭必须提供；有的规定应在一审合议前提交；有的规定至迟必须在一审审限内提出。尤其是二审和再审的时效问题与一审与原审产生矛盾，无法衔接，成为举证时效制度的难点问题。三是对当事人举证与法院调查取证的关系与范围仍未界定和理顺。尤其对“因客观原因”不能自行取证的“原因”和人民法院根据“需要”应当查证的范围理解不一，产生分歧，造成法官之间，法官与当事人及其诉讼之间的矛盾和争执。
第二，直接开庭举证弊大于利，证据交换制度有待健全。几年的实践表明，一步到庭，直接举证的方式弊病太大，直接造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态，虽被法学界和司法界所否定，但随之而推行的证据庭前交换制度，难题和漏洞不少，当前存在的主要问题：一是立法不足。虽然人们在理论上对这一制度比较推崇，但在法律上没有明确规定，只是最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中作出“可以”进行证据交换的弹性规定，并未作出“应当”交换的强制性要求，致使这一制度的推行产生随意性，出现有的法官执行，有的不执行的问题。二是程序失范。主要指庭前证据交换究竟是由书记员主持，单纯进行证据材料的交换？还是由审判员主持，不但进行证据交换，而且设置审前会议程序，进行争议焦点整理。三是原则不明。主要是对未交换的证据，开庭时能否出示的问题争议较大，有的认为可以出示，不准出示的观点于法相悖；有的认为不能出示，否则证据交换等于虚设。
第三，当庭质证问题不少，当庭认证举步维艰。关于当庭举证、质证、认证的庭审方式改革，已基本取得人们的共识，并在各地普遍推行。但在具体操作上各行其事，杂乱无序，效果不好，已成为改革能否深化的尖锐问题。存在的主要问题：一是缺少规则。对证据在庭审中的运转方式操作不一，缺少规范，有的继续采用—证—质—认的单一方式进行庭审操作；有的则放弃这一模式，采取分类举证，组合质证，综合认证的方式进行庭审，有的则采取单一方式与综合方式交叉结合的方法进行庭审，存在很大的随意性，需要统一规范。二是程序混乱。突出的问题是审判人员对庭审举证、质证的内容心中无数，跟着当事人转，甚至误入歧途，失去控制，造成多次重复开庭达不到目的。三是相互失调。主要表现是举证无秩序，质证太冗长，认证无结果。尤其是认证与质证在时间分离太久，在内容上不能衔接，相互很不协调。
造成上述问题的原因很多，其中最主要的有三条：一是理论指导滞后，改革取向不明；二是总结经验不够，上下交流太少；三是客观制约太多，司法解释不足。
二 深化民事证据制度改革的几点思考
针对上述问题，笔者就当前如何深化民事证据制度改革的问题，提如下几点思考意见。
（一）关于键全举证制度的几个问题
健全和完善当事人举证制度，是一项十分艰巨而复杂的改革工程，需要付出长期的努力。当前应重点解决好以下三方面的问题。
1 关于完善“导引”制度的问题。所谓“导引”制度，是指人民法院在改革实践中，为了帮助当事人及时正确的履行举证责任所做和指导性和引导性工作诸如“举证须知”等，后被各地法院彩并形成的制度。导引制度的建立，虽没有法律上的规定，也不是必经程序，但在改革过渡阶段起着至关重要的作用。实践表明，举证责任改革好的法院，导引工作肯定搞的好，为此，最高人民法院颁发的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中予以肯定和采用，但规定的比较原则，缺乏强制性和操作性。随着改革的逐步深化，应当加以健全和完善。笔者认为：首先，要对导引工作的重要性和必要性通过司法解释的方法，作出明确的强制性规定。要求人民法院“应当”采用《举证须知》等方式对当事人举证进行指导和引导，不能含糊其词，可做可不做。其次，要对导引工作的具体内容进行规范。如举证须知的内容至少必须包括以下五个方面：①根据案件的性质要求，告知当事人必须举证的内容和范围；②须向人民法院申请调查取证和证据和证据线索及其申请的原因和理由；③有关举证的方式及其证据交换制度的具体要求；④有关举证时限的规定；⑤关于举证不能的后果责任等。让当事人知道举什么，怎么举。第三，要对导引工作的具体方式作出明确的规定，即要求人民法院“应当”采用《举证须知》等“书面形式”向当事人做好导引工作，让当事人从思想上，行为上，程序上对举证责任引起高度重视，明确具体责任。
2 关于建立举证时效制度的问题。这个问题是当前举证制度改革中的焦点问题，不但在理论上有争议，而且实践上很混乱，还要涉及立法与司法解释问题。究竟如何改，笔者认为：
首先，要在理论上取得共识。从目前世界各国在立法和司法解释上的做法上看，在举证时效制度上基本存在两种观点，一是证据随时主义；二是证据适时主义。但两种制度又在逐步靠拢，甚至出现以日本为代表的兼容并蓄主义。我国的民诉法虽对举证时效未作出明确规定，但实质上采取的是证据随时主义。但在改革实践中，这种观点和做法受到学界和法界不少人的反对，认为我国的证据时效制度应要取适时主义加法律救济的原则设定。笔者也同意这种观点。其理由是：①从改革的价值取向上看，适时主义能真正体现公正、效率的原则；②从审判实践上看，适时主义加救济原则能解决随时主义存在的弊端和操作上的矛盾；③从我国国情来看，适时主义符合市场经济体制的改革趋向，有效的防止恶意不举的规避法律行为；①从世界各国的发展趋势上看，适时主义能顺应国际改革潮流，符合改革的客观性、可行性和必要性原则，应当予以采纳。
其次，要对法定时限作出正确选择。关于举证的具体时限，现在的提法很多，诸如“辩论终结前”、“一审宣判前”、“至迟不能超过一审审理期限”等等。对此，笔者都不能苟同。笔者认为，我国的审限制度应纳入证据交换制度之中，应明确规定当事人必须在庭前证据交换时，将其所有证据向法庭提交，凡庭前未出示的证据均不得在法庭上提出。在规定的期限内举证确有困难的可按法律救济原则，实行延期指定制度，但延期指定的期限仍应在证据交换阶段完成，并应在实体上具有因“客观原因”无法举证的事实，在程序上向法院写出书面申请，并经法院审查同意才能延长。如逾期仍不能举证时，则以举证不能承担法律后果责任。判决后如一方当事人不服，提出上诉，二审应驳回上诉，维持原判，以维护法律的尊严。
第三，要建立明确的二审、再审时效制度。对在二审、再审期间，当事人又提出新的证据，而且足以推翻原判决、裁定的，人民法院应分别按照下列原则处理：①对当事人因客观、善意原因一审未能举证，二审再审才举证的，还必须提供“客观、善意”不能举证的事实根据和原因理由，并经对方反驳和法院审查属实，才能作为有效证据采用，但一般只宜直接改判，不宜发回重审，更不得给一审定错案。②对当事人因主观、恶意原因，帮意在一审期间不予举证，有意拖延时间，获取占有利益，扰乱审判秩序，破坏两审终审制的行为，不但应由恶意举证的当事人承担举证不能的后果责任，而且还应承担对方二审时的误工费、差旅费、费等。以保证法律的严肃性和稳定性。当然，对此尚需立法或司法解释作出明确规定，为改革提供法律依据。
3 关于当事人举证与法院调查取证的改革问题。这个问题一开始就是审判方式改革的重点，但经过几年实践，二者的关系仍未理顺，而且出现两种观点两个极端：一种观点，即所谓的当事人主义取证观点，认为举证是当事人的诉讼义务，有责任提供所主张的证据如因举证不能对原告则应驳回起诉，待其有证据时再起诉，对被告则应承担败诉责任，有新证据时可通过二审或再审程序予以解决。于是出现法官不搞调查取证，即行裁判的倾象。另一种观点，即所谓的职权主义取证观点。于是出现法官不搞调查取证，即行裁判的倾象。另一种观点，即所谓的职权主义取证观点。认为当事人举证应该强调，但对当事人客观上未提供的证据人民法院应依职权查证，且民诉法第64条第2款也有明确规定，人民法院应根据“需要”调查取证，加之，认为我国的国情无法推行举证责任制，因此，出现不少地方尤其是过远地区的农村大部分案件主要由法院调查取证的状况。笔者对这两种做法均持不同意见。认为我国的取证模式应采取当事人主义为主，职权主义为辅的兼容并蓄模式。其理由：一、这种模式符合民事审判方式改革的整体结构模式；二、几年的实践表明，单一的职权主义或当事人主义均不符合我国国情，只有把二者结合起来才符合我国的政治体制改革与经济体制改革的特色要求，才具备客观性和可行性。三、有国外的经验和尝试。现在的关键是如何把二者结合起来，继续深化改革的问题。转贴于
对此，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，对人民法院依职权应当惧的证据范围作出四条原则性的规定，但是由于该条款弹性太大，对当事人无法举证的“客观原因”及法院根据“需要”应当惧的证据范围未作规范。为此，笔者认为，在完善举证制度的基础上，应建立人民法院查证制度，该制度应包括以下三方面的内容：一方面要设立当事人申请人民法院查证制度。该制度应专门制作《请求人民法院调查取证申请书》，申请书与《当事人举证顺知》同时送达各方当事人，申请书的内容包括：申请人姓名、申请日期、案件性质、申请查证的证据及其证据线索，申请人及其人不能自行取证的原因和理由等，在法庭证据交换前必须送交，法庭再根据其申请的原因和理由，决定是否属查证的范围，否则，不能先行调查取证。另一方面要对“客观原因”不能自行取证的情形作出限制性规定。其内容包括：①当事人因身份或资格的限制而无法取证的。如勘验、鉴定、档案资料等；②当事人因年老、年幼、病残等无力自行取证并无经济能力聘请律师取证的；③一方当事人落入他人设置的证据圈套确实无法举证的；④有义务作证的人拒绝向当事人取证的；⑤其他特殊原因使当事人“无力”或“无法”取证的情形。如不属上述情况的，人民法院在庭审前一律不得自行取证。再一方面，要建立法院自行取证制度。该制度要明确规定两项内容：第一，法院自行取证的时间与程序。其时间必须是开庭以后，其程序须经合议庭确定。第二，自行取证的范围：必须是当事人双方提出的证据材料相互矛盾，并经质证无法认定的情形，至于根据“需要”收集的其他证据仅指开庭后涉及定案不足所“需要”的补充材料，不能延伸到诉讼一开始，人民法院就有根据“需要”直接调查取证的权利。
（二）关于完善证据交换制度的问题
庭前证据交换制度，是民事审判方式改革的产物，是针对当事人突袭性讼战，重复开庭，审判效率不高的问题提出来的。其概念涵义，是指案件公开开庭前，双方当事人按照“谁主张，谁举证”的原则，将各自持有的证据材料和副本，在法庭主持下，依照一定顺序和其限提交对方当事人查阅、辩认，并准备在开庭审理时质证的一种诉讼制度。实践证明，证据交换制度具有如下优越性：第一，有利于当事人充分搜集证据，有准备的质证，避免不必要的突袭性讼战。第二，有利于审判人员熟悉案情，把握争议焦点，及时准确的当庭认证。第三，有利于提高庭审质量和效率，增加透明度，强化公正性。因此，广泛推行这一制度具有一定的可行性和必要性。
但是，证据交换制度，在我国毕竟刚刚开始试行，问题和矛盾在所难免，有必要进行扶持、补充和完善。为此，笔者就当前如建立适合我国法律实践的证据交换制度，谈如下几点建议：
首先要确定证据交换制度的原则。这是建立证据交换制度的前提和关键。借鉴国外的经验，结合我国的法律制度特点，证据交换制度主要应坚持以下几条原则：①当事人主义与职权主义兼收并蓄的原则。既要吸纳当事人主义的民主性、公开性，让当事人充分举证、换证；又要发扬职权主义的公正性、权威性，实行证据交换统一由法庭主持的原则。②只进行材料交换不涉及实体的原则。当事人交换证据只是为了查阅、辩认、掌握对方的证据，为庭审质证做准备。法官主持交换证据不是为了审查核实证据的合未能性、有效性，而是为了熟悉案情，明确争议焦点，理顺庭审思路。③主持人与庭审法官分离的原则。其目的是为了避免主审法官与当事人先行接触的问题，并让法官有充足的时间，作好庭审准备。至于具体由谁来主持的问题，实践表明，由书记员主持比较合适，因其能达到证据交换所追求的效果。④所有证据非经庭前交换不得当庭使用的原则。这是与举证时效制度相配套的制度，坚持这一原则，可使举证时效证据交换达到合理配置的效果。⑤所有案件均适用的原则。这是针对改革实践中有人认为简单案件可不适用证据交换制度提出来的。其实，案件的简单与复杂，证据的多与少，在证据交换前根本无法确定，如果以此为界限义由审判员决定，未免随意性太大，况且证据交换对简单案件也是适用的，不会造成所谓当事人的累诉。因此，还是对所有的案件实行证据交换为宜。
其次，要确立证据交换的内容。根据上述原则和有关法律法规及司法解释的规定，证据交换的内容主要是：①各种书证材料。这是证据交换的主要材料，应交验原件，交换副本。②当事人的陈述材料。包括起诉状、答辩状、补充材料、情况证明等，对案件事实起证明作用的所有个人材料。③当事人收集或邀请有关部门所做的鉴定结论、勘验笔录等书面材料。④书面证人证言，以及视听资料中的照片、音像转化为书面材料的复印件等。至于其他视听资料和物证，现不宜作为证据交换的内容进行交换。
第三，要设立证据交换程序。按照上述证据的内容特点，庭前证据交换的具体程序可分为两个阶段四个步骤进行。第一阶段，原告举证交换阶段。分两步走：①是原告在起诉时按对方当事人的人数和法院的要求提供相对应的证据材料和复印件，法院立院立案部门和业务审判庭验收材料，并出具证据登记表。②是法庭在送达起诉书时将原告证据材料副本一并送达各被告方，并由书记员制作证据交换笔录，同时告知被告如有反证材料，于指定期限内提交法庭。第二阶段，被告反证交换阶段，也分为两步走：①是被告方将反证材料提交法庭，由法庭出具证据登记表。②法庭将反证材料提交给原告方，亦由书记员制作证据交换笔录。以上四步骤即形成一个完整的交换过程。如果有第三人参与诉讼时，将原、被告材料一并送第三人进行交换。如遇复杂案件，可反复交换2—3个过程，使证据交换制度落到实处。
至于可否设立听证程序和审前争点整理会议的问题，笔者认为，现阶段尚不具备条件和执法环境，暂不宜提倡。
（三）关于当庭质证、认证改革的几个问题
关于当庭举证、质证、认证的问题，改革实践中虽存在不少问题，但主要是程序制度方面的问题，笔者认为，当前应重点解决好以下几个问题，改革即可深入发展。
1 关于正确处理好举证、质证、认证的关系问题。正确认识三者的关系是保证庭审在有序合理状态下进行的重要基础，也是最大限度发挥庭审功能作用的需要。由于举证、质证、认证均系围绕证据这一中心环节所进行的诉讼活动。因此，三者必然产生密切的内在联系。但因各自所处的地位和涵盖的内容不同，彼此间又有明显区别。举证是当事人为实现其诉讼请求而向人民法院提出相应的事实，并用证据加以证明的诉讼行为。质证是双方当事人对庭审展示的证据进行相互质询、诘问、辩论或认可的诉讼活动。认证则是在举证、质证完成的基础上，由法官证据的真实性、合法性、关联性及其采用性进行鉴别、核实并最终确认其效力的审判行为。显然，举证是引起质证、认证的前提，质证是举证的继续，认证的基础，而认证则是举证质证所追求的结果。但是，三者又有明显的区别：①主体不同。举证、质证的主体是当事人，而认证的主体只能是法官。②内容不同。举证的内容仅指一方当事人在庭审中出示的证据。质证的证据既包括当事人出示的证据，也包括当事人申请人民法院调取的证据，还包括法院以职权收集的证据。③效力不同。当事人举证的证据，未经质证均无效力，经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据；经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。④结果不同。举证、质证导致的结果，是引起法官的认证，而认证追求的结果，则是对案件事实的确认，实现纠纷的最终解决。正确认识二者的关系，可以分清责任，理顺阶段，建立制度，规范程序，提高庭审功能，具有十分重要的意义和作用。
2 关于庭审质证的问题。庭审质证是证据制度中极为重要的一环。民诉法明确规定，未经质证的证据不能作为定案依据。因此，审判方式改革以来，人们对质证的改革尤为关注，针对当时存在的问题，应重点完善以下三方面的内容：第一，健全质证规则。根据我国民诉法第六十六条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，质证的基本规则：一是质证必须是在庭审过程中由法官主持进行；二是质证必须在庭审中证据出示后进行；三是质证必须是在庭审时当事人之间进行。根据这一规则，以下争议问题应当明确：①证据交换过程中不应包含质证内容，那种认为证据交换阶段即可质证认证的观点，显然不当，不能提倡；②质证的范围，不仅是当事人提供的证据，而且还包括当事人申请法院调取的证据和法院依职权收集的证据，这些证据均需要在庭审中出示并进行质证。那种认为在庭外亦可质证和法院补充调查的证据无需质证的观点，也是错误的；③质证的主体是诉讼当事人，而且是当事人的一项重要权利，当事人可以对证据的效力自由作出认可、放弃或反驳的选择，法官不得干涉，因法官不是质证的主体，更不能参与质证。因此，法官以职权调取的证据，只在法庭上宣读、出示、展现，不能解释，更不能先行确认。当事人亦不得与法官就证据的合法性等问题询问、辩驳，法官也无需进行答辩或反驳，始终处于主持、“听证”的状态。那种主体不分，责任不明，举证与质证混淆的做法显然是错误的，应当及时纠正。第二，要规范质证运作程序。科学的质证运作程序是保护当事人诉讼权利，准确认定案件事实的基础和保障，因此，必须对质证程序加以充实和完善，以克服实践中质证操作的随意性。鉴此，笔者认为，质证的程序应从以下几方面规范：①划分阶段程序。按照质证的内在含义，质证可分为四个阶段：第一阶段：出证。即承担举证责任的当事人提供能证明自己主张的证据的活动。第二阶段：认证。是指当事人按“自认免质”质则对对方当事人出示的证据予以认可的活动。第三阶段：质询。指对方当事人及第三人对举证人所举证据存有异议，进行询问和质疑的活动。第四阶段：辩证。指双方当事人及第三人所有法庭出示的证据，围绕证据的客观性、关联性、合法性等内容，进行争论和辩驳的活动。②明确主体顺序。质证时，主体活动的顺序，应按先原告，后被告，再第三人的顺序进行。即首先原告举证，被告质询；其次，被告反证，原告质询；再次，第三人出证，原被告质询；最后双方及第三人辩论。③排列证据次序。首先，对当事人举证的证据进行质证，包括证人出庭作证的质证。其次，当事人申请法院取证的证据进行质证。第三，对法院依职权查证的证据进行质证，诸如鉴定、勘验等。④理顺案件事实顺序。指法庭对所查案件的事实，按案件的构成要件为依据，以事件的发生、经过、结果为主线，划成若干单元，按上述程序进行有次序、有秩序的举证与质证，使质证逐步规范化、法律化。
3 关于当庭认证的问题。当庭认证的问题是庭审改革中争议较大的问题。针对当前当庭认证中存在的争议和问题，笔者谈如下观点：关于“一证一质，一质一认”的存留问题。围绕这一问题目前形成两种观点和做法：一是保留派。认为一证一质一认，符合现代诉讼制度的效果和做法，使庭审活动紧凑有序，阶段分明，连贯一气，存在问题的关键是法官的素质水平还不能适应，这只能是逐步提高解决，决不能因此而否定。另一种是反对派。认为一证一质一认不可取。理由是有三，一是从证据活动的规律上看，大部分证据是相互联系的，离开其他证据的比较分析与综合判断，很难对单一证据作出准确认定。二是从认证的程序上看，按现行合议制的要求无法操作，所谓相互“示意”，不能代替讨论“合议”。三是从客观实际来看，执法环境、法官素质等均不能适应一证一质一认的要求。对此，笔者也同意第二种观点，主张对证据的认定，应主要采取单元认证、阶段认证、综合认证等方式进行，不宜机械的套用一证一质一认的做法。但对这种证据的运行方式应当提倡。力争做到当庭举证，当即质证，当庭认证，坚决反对那种以“三证合一”不科学为借口，走向不敢或不愿当庭认证的另一极端。
关于认证的时机选择问题。那么，究竟如何进行当庭认证，时机的选择则成为问题的关键。目前，审判实践中基本有三种做法：一是在庭审调查阶段，即质证后辩论前进行。二是在法庭辩论结束后进行。三是在闭庭后另行宣判时进行。对上述三种做法，笔者均感很不理想，第一种做法从庭审形式上看，举、质、认“三证全一”，一气呵成，效果很好，但从程序上看很不科学，似有强人所难之嫌。至于第二、三种做法虽然从结果上看比较稳妥，但其庭审效果又有“复旧”之意。鉴此，笔者经过反复论证与思考，提出如下构想：即当庭认证应分两个阶段进行：一是调查认证；二是定案认证。所谓调查认证，是指庭审调查阶段，法庭对当事人举证、质证后的单个证据的效力作出的认证。主要解决的是证据在本案中的范围问题，也就是哪些证据可进入本案作为证据使用的问题，针对的是特定的单个证据，从形式上认定该证据的效力问题。所以，在质证后当即可作出认定结论。而所谓定案认证，则是指案件通过调查、辩论、合议后，法庭对出现的所有证据，按照“三性”标准经过综合分析，全面论证，确定哪些是定案证据，并根据其证明力来确认定案事实的认证。它解决的是证据在有效范围内的证明力问题，针对的是能够证明案件真实事实的所有证据。因此，定案认证只能通过合议，并进行综合分析才能确定。
(一) 案情介绍
在刘*红与吴*锋案2中,原告刘*红和被告吴*锋均为我国广东省佛山市人,二人因离婚后对夫妻财产分割不满,刘*红将吴*锋诉至广东省佛山市顺德区人民法院。原告称其与被告二人于 2007 年 2 月 12 日在澳门事务所公证员的公证下确定事实婚姻关系,并约定共同财产制,并于 2007 年 5 月 16 日在中国大陆办理结婚登记。2011 年二人因感情不和离婚,由于财产分割双方未达成合意,故刘*红于 2011 年向广东省佛山市顺德区人民法院要求分割位于澳门特别行政区俾利街 1**号**座房产(价值人民币 210 万元)及澳门国际银行的50万元港币存款。刘*红认为上述财产均在事实婚姻关系确立后取得,属于夫妻共同财产,同时要求适用澳门法律审理此案。而吴*锋则认为双方婚姻登记之前不存在事实婚姻关系,其取得该房产时的婚姻状况为未婚,涉案房产和存款属于婚前个人财产。一审法院经审理,判决驳回了原告刘*红的诉讼请求。原告不服继续上诉,称一审对于位于澳门特别行政区俾利街 1**号**座房产(价值人民币 210 万元)的法律适用错误;吴*锋在离婚诉讼案的一审期间伪造债务借据以及让其四舅妈吴*珍出庭作伪证。澳门国际银行的存款时间是 2007 年 3 月 6 日,而借据时间是 2007 年 3 月 17 日,且没有刘*红的签名,证人提供的银行存折不能证明其有 50万元存款用于借给吴*锋办理投资移民。吴*锋庭审时亦承认银行出具的存款无负担证明和《投资移民申请书》中均声明没有任何债务的事实,此借据明显为伪造。据此,要求改判位于澳门特别行政区俾利街 1**号**座房产(价值人民币 210 万元)及澳门国际银行的 50 万元港币存款属于夫妻共同财产,并要求依法分割。
……..
(二) 法院判决
一审法院广东省佛山市顺德区人民法院,根据《法律适用法》第 24 条4、第 36 条5、《中华人民共和国婚姻法》(下文简称《婚姻法》)第 17 条6的规定,依法判决驳回驳回刘女士要求分割位于澳门特别行政区俾利街 1**号**座房产(价值人民币 210 万元)及澳门国际银行的 50 万元存款的诉讼请求。原告不服,提起上诉,但双方当事人均未向二审法院提交新的证据。关于争讼财产是否属于夫妻共同财产,首先,关于吴*锋于 2007 年 3 月 6 日从其中国银行划扣至澳门国际银行的存款 50 万元是否属于夫妻共同财产的法律适用问题。一审法院根据《法律适用法》第 24 条的规定,基于刘*红与吴*锋的共同经常居所地为内地,从而适用我国内地法律对本案进行审理,判决刘*红主张该笔存款属于夫妻共同财产而要求分割于法无据,不予支持。二审法院对此予以确认,并维持了原判决。其次,关于位于澳门俾利喇街 1**号**座商品房的处理问题。该房产的法律适用,一审法院根据《法律适用法》第 36 条的规定,适用《澳门民法典》进行审理,并认定该房产属于吴*锋婚前个人财产,不予支持原告诉求。二审法院认为本案属于夫妻因离婚而引起的财产纠纷,对于位于澳门俾利喇街 1**号**座商品房的处理应根据《法律适用法》第 24 条的相关规定确定准据法,即适用内地法律审理,原审判决适用《法律适用法》第 36 条的规定不当,并予以纠正。二审法院根据内地《婚姻法》认定,本案中的争讼房产于 2007 年 3 月 5 日购买,刘*红与吴*锋于 2007 年 5 月 16 日登记结婚,房屋购买时间早于双方结婚时间,且刘*红没有充分证的证据证实其对讼争房屋确有出资行为,双方亦均确认购买讼争房屋的目的是为办理投资移民之用。即使吴*锋在购买讼争房屋时在《承诺买卖合约》中记载其婚姻状况为已婚,且与刘*红已取得共同财产制结婚,但因当时双方并未登记结婚,故不能以此作为双方对婚前财产达成一致约定的依据。
…….
二、离婚财产分割的相关冲突法问题
(一) 离婚财产分割问题的识别
识别,又称定性或者归类,是指在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出定性或分类,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范进行解释,从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。7从广义上讲,识别存在于法官处理所有案件的过程中,而就内国案件而言法,官只需依照本国的法律观念和制度进行识别,并不会产生识别冲突问题,但对于涉外案件而言,识别就成为一个基本的法律问题。8从《法律适用法》第 8 条9的规定来看,大陆地区是根据法院地法进行识别,也就是说,人民法院在审理涉外民事案件时,用内地的法律对相关的法律事实进行识别。尽管如此,我国法院的司法裁判文书也鲜有反映法官对法律事实的识别态度。虽然法官会阐明确定准据法的内国法依据,但法官不会详述其做出法律选择的复杂的心里判断过程。所以本案的问题在于如何识别,即对于涉案法律关系如何进行定性的问题。就本案而言,作为离婚财产分割案件,一方面因作为诉讼标的涉诉财产是物,易将该问题定性为物权法律关系;一方面离婚财产发生于夫妻关系存续期间,因而又具有夫妻财产关系的属性;另外,该财产分割因离婚产生,故与离婚关系本身又具有密切联系。鉴于一审和二审法官对于该问题定性不一致,下文就此进行专门论述。
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[关键词]：环境公民诉讼 EBR 集团诉讼
环境公民诉讼是指为了保护环境和自然资源免受破坏，任何公民可以依法对环境污染者、自然资源破坏者以及疏于监督管理的行政机关或者违法做出行政行为的行政机关向法院提起的诉讼。根据环境公民诉讼概念我们可以知道，环境公民诉讼的被告包括两类：一类是环境污染者、自然资源破坏者，另一类是不作为的或违法作为的行政机关。由此环境公民诉讼也分为两类：针对环境污染者、资源破坏者的诉讼和针对不作为或违法作为的行政机关的诉讼。由此我们可以看出，环境公民诉讼的原告方—“公民”的范围涵盖比较广，被诉对象的范围也较为广泛，环境公民诉讼的定义本身就暗含了诉讼参与人诉讼资格的宽松化。
起诉资格又称为起诉权，指个人或团体所享有的在法庭对他人，尤其对政府的行为提出控告的法律权利。在目前要想使环境公民诉讼健康发展，应该首先通过立法确定宽松的起诉资格，以保证更多的人可以提起环境诉讼，达到保护环境的目的。宽松起诉资格的确立对保护环境具有重大意义，表现在：宽松的起诉资格扩大了环境诉讼的原告范围，是环境公民诉讼健康发展的前提条件，是公平原则和预防为主原则的具体体现，而且有利于公众参与，并且符合国际潮流。原告资格的不断扩展使环境保护法发生了名副其实的革命。“行政法的历史，就是行政权利不断扩大的历史。”[1]考察历史我们可以看到，西方各国对于环境侵权诉讼起诉资格方面，都经历了“法律上的利益”要件到“反射性利益”要件的发展过程，起诉资格变化显著，“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”[2].“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关的行为提起申诉，扩大公民对行政活动的监督和本身利益的维护。这是当代行政民主、公众参与行政活动的一种表现。”[3]
1994年2月15日，加拿大安大略省《环境权利法案》（EBR）生效。在EBR公布之前，那些旨在保护个人“环境权利”的立法，或者被认为是超级法律，可以解决一切问题，或者被看作是某些基本原则的含糊阐述。EBR的不同在于它提供了一整套一致的、最低限度的权利给致力于环境保护的公民个人。为了保证这些权利和权力受到尊重，该法案也规定了政府部门在行动上必须遵守的最低规则，并保证在他们控制之下的法规的履行。EBR的公布被视为环境决策的新纪元，因为它提供给公众更多的获知政府在环境方面活动的机会。EBR不仅为公众的环境权利提供更多保障，而且要求相关部门公开决策过程以获取更大的公众监督，并确立了宽松的起诉资格。本文在国内首次较为全面介绍《环境权利法案》在宽松起诉资格方面的先进做法并以之为借镜，为完善我国在环境公民诉讼起诉资格方面的立法提出建议，以期能更好地保障公民的环境权益，促进环境保护运动的发展。
二、 加拿大安大略省《环境权利法案》关于环境公民诉讼起诉资格的规定
EBR 通过很多途径给公众起诉的机会。EBR第2条（3）为了实现2.（1）和2.（2）的目标而提供“公众为保护环境向法庭提出控告的更多的机会”。这条规定具体体现在：首先，EBR提供进行调查申请的权利，如果该调查申请是正当的，可能导致部门会展开此项调查，进而站在你的立场上提出诉讼。根据EBR第61 条（1）“考察申请”（application for review）：任何两个安大略省居民出于保护环境的目的认为法律、规章、政策或文件应被制定、修改或废除，那么他们可以要求环境专员进行考察。根据EBR第71条（1）“调查申请” （application for investigation）：任何两个安大略省居民如果认为受EBR约束的法律、规章、政策或文件被违反了可要求展开调查。1999年加拿大《环境保护法》也有类似规定，任何年满8周岁的加拿大公民都有权针对违法行为提出调查申请，要求环境部长对被指控环境违法的行为展开调查。部长必须对指控行为进行调查，并把调查结果反馈给申请者。第二，EBR创造了新的诉权，当某人没按法律行事导致公共资源受到破坏或即将受到破坏，而政府又没有采取行动时，公众可以去法庭提起诉讼。第三，EBR排除了对公共妨害行为（public nuisance）诉讼的障碍。仅仅因为受到的伤害和其他公众个人受到的伤害是一样的就被拒绝司法的情况将不再出现。第四，EBR提供了法定监察措施对抗给安大略省公共资源带来严重危害的环境违法行为。
以上具体规定与我国的法律相比有些不同，很有特色，表现在：（1）在安大略省提出考察申请和调查申请有最低人数限制，必须两人以上。而且安大略省公民出于保护环境的目的，可以对抽象行政行为进行考察。被考察的法律、规章、政策、文件必须要有“公共利益”，标准就是法律、规章、政策或文件是在申请书提交之日起前5年内颁布和实施。（2）EBR确立公众为保护公共利益而起诉的权利，我们国家法律规定原告为直接利害关系人或认为自身利益受到侵害的人，没有赋予公众对公共利益提起诉讼的起诉资格。（3）根据加拿大《环境保护法》，如果环境部长未在法定时间内进行调查或者没有做出合理反应，或者已经出现了重大环境损害，报告者的控告对象是违反环境保护的人，而不是政府。这不象我国的针对行政不作为提起的是行政诉讼，被告是行政机关。（4）EBR第86条（1）规定，根据第84条提起的诉讼中的原告在把诉讼主张告知第一被告之日起10日内把诉讼主张告知首席检察官（general attorney）。首席检察官的权利包括诉讼中向法庭提供证据及发表意见、对判决要求上诉，并在上诉中提供证据及发表意见。在我们国家检察机关只在刑事公诉中参与到具体诉讼中，在其它的诉讼活动中只是作为局外的监督者，没有提供证据、发表意见、甚至上诉的权利。
EBR 所确立的环境诉讼制度既包括私益诉讼也包括公益诉讼。EBR所创造的权利没有减少任何已经存在的权利，它仅仅主张或扩大了现存的法定权利。也就是说，EBR在确认可以因为自身的人身或财产受到损害而起诉的基础上，加入了公益诉讼的内容。在此笔者对EBR关于公益诉讼中起诉资格的规定作简单介绍。
（一）破坏公共资源诉讼的起诉资格
在EBR公布前，一个人不能因他人破坏了公共资源而起诉他，除非此人的行为侵犯了个人的健康或财产或导致某种直接的经济损失。甚至当人们或他们的财产受到了导致环境破坏的公共妨害行为的影响时，依然会有一些障碍排除法庭诉讼。
根据EBR第84条，任何安大略省居民在某人已经或即将要违反既定的法律或文件、而且这种违反已经或即将对安大略省的公共资源带来严重破坏时可提起诉讼。EBR第84条（8）规定，原告要承担证明被告已经或即将对对安大略省公共资源造成破坏的行为属于违反既定法律、文件的行为，即要证明被告行为的违法性。
从第84条的规定可以看出，EBR确认了公民环境诉讼的主体是任何安大略省居民，被诉对象是公共资源的破坏者。本条没有要求必须在损害发生后才可以诉讼，而是规定发现某人的违法行为即将对公共资源造成破坏时就可以起诉。与加拿大法律渊源颇深的美国环境法律也规定，以污染源为被告公民诉讼必须以被告行为违法为前提，而且不论被告的违法行为已经违法、正在违法或即将违法都可以起诉。美国法院在查斯皮克海和自然资源保护协会诉格威尔特尼的司法解释中重申了这一原则[4].这样做有效的防止了严重破坏公共资源行为的发生。但是根据这项权利，个人为了保护公共资源而起诉，也许不会从中得到个人所得或损害补偿。
（二）公共妨害行为诉讼确认的起诉资格
在加拿大法律体系中，公民可以在法庭上对任何损害其财产或健康的人提起诉讼。根据环境法律，如果有人侵犯了公民的健康或财产并且符合其它诉讼必要条件，一项诉讼可能就会产生。在过去的案例中，被告行为损害了公众利益，如果被认为是“公众权利侵犯”（public wrong）而不是“个人权利侵犯” （private wrong），私人诉讼可能不被允许。公共妨害行为曾被定义为：一种妨害行为范围如此广，作用是如此地没有差别，以至于一个个人根据自己的义务提起诉讼来阻止这个行为是不合理的，这应被看成是公众义务[5].通常法庭认为一个问题影响了一些财产和家庭可以看作是一件公共妨害行为，例如在 Attorney General V.P.Y.A Qurries一案中，Romer L.J说：“任何妨害行为很大地影响了陛下臣民生活的舒适与方便，就被视为公共的妨害行为，这个妨害的范围可能一般限定于‘邻近地区’，但这个地区损害多少人才构成‘公共妨害行为’，在每个案件中都是一个问题，我认为不必要证明这个范围的每个人都受到伤害。”他还说，很多公共妨害行为不必找证人，对这个区域内居民造成的累积性影响已经证明了公共妨害行为的存在。换句话说，证明公共妨害行为的一个正常的、合法的途径就是证明有足够多的个人妨害行为。这项“公共妨害规则”（public nuisance rule）认为个人不能起诉，除非他们受到的损害是不同类的，或程度上有所不同。
EBR有效排除了公共妨害行为走向法庭的障碍。 EBR第103条认为，如果仅仅因为你不能显示你的伤害在程度上和方式上是不同的，通往法庭的门不会因此关上。只要你表明受到了经济的或身体的损失，按正常程序的诉讼可以继续。EBR的规定扩大了公共妨害行为诉讼原告的范围，个人因为公共妨害行为受到损害可以因此而诉讼，不必证明他受到的损害是不同类的或程度上有所不同，因此赋予了更多人以起诉的权利，体现了诉讼公平原则。由于环境污染多表现为公共妨害，因此公共妨害法在环境保护领域得到了广泛运用。EBR与美国侵权法和环境法的规定相比较而言，更有利于环境保护。从EBR第103条我们得知，在加拿大安大略省公众无论提起公共妨害损害赔偿诉讼还是禁止或消除公共妨害诉讼，都抛弃了“不同类型损害”原则，从而使更多的公众可以提起公共妨害诉讼。
（三）集团诉讼确定的起诉资格
环境群体诉讼不是一种独立的诉讼类型，而只是与原告资格相关的一种方法和手段，这种方式可以在行政诉讼中采用，也可以适用于民事诉讼[6].提起环境侵权诉讼的成本非常高，而且诉讼时间长，很难预见提起诉讼所能获得的收益，因此很多个人受害者对于提起环境侵权诉讼往往是望而生畏。而且，同样的诉讼被反复提起也浪费司法资源，不符合效益原则。因此很多国家都规定了群体诉讼制度，允许共同受害人选出代表进行诉讼，结果及于所有共同利益人。对于群体诉讼，不同的国家群体诉讼的名称、形式有所不同。在英美法系国家是集团诉讼制度，在日本是选定当事人制度，在德国、法国、意大利等国是团体诉讼制度，在我们国家有代表人诉讼制度。
英美法系的集团诉讼制度由19世纪的英国衡平法发展而来。最初是为了保护消费者的权益，因为如果某人受到的损害比较小不够出庭资格时，可利用集团成员的人数和个人受损数目的乘积作为损害数值，从而满足了出庭资格的要求。现代集团诉讼制度成熟于20世纪60 年代，有其深刻的经济、社会根源。20世纪60年代资本主义大生产高速发展，加上资本主义生产带有盲目性，不注重环境与人类的和谐发展，导致现代化生产与人类生存环境的矛盾日益尖锐。在这个阶段，人们要求防治污染、保护环境的呼声比历史上任何时期都高，结果导致了环境法这个新兴的独立的法律部门的形成，并提出了环境权的主张。到六十年代后期，在强大的社会舆论推动下，环境权一度成为环境保护部门和法律部门议论、研究的中心议题，有关环境权的理论研究工作和立法工作也得到了很大发展，在国际领域，一些环境保护的国际会议相继通过了有关环境权的原则宣言，在一些环境问题突出的国家，有关环境权的理论研究工作和立法工作取得了较大进展。在实体法方面，立法者在立法中增加了公害防治和环境保护的内容；在程序法方面，立法者对原来的集团诉讼制度予以补充和修改，使其适应环境保护的要求。
集团诉讼的显著特点是，法院对集团所做出的判决不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至那些根本没有想到要参加诉讼的主体都具有约束力。集团代表可以行使一切权利，包括和解和撤诉的权利。但是对于集团代表的权利也不是没有限制的，如美国法律规定集团代表及集团律师必须将拟议中的撤诉和和解方案依照法院指示的方式通知集团所有成员，接受成员监督。在分析加拿大、美国等英美法系国家的法律可以知道，法律对于“通知”的规定特别完备。这些国家的法律在规定一些事项的时候，非常注重事项的透明化，每一个重要步骤的做出都要求以法定的公开方式让利益相关人知晓，这对于我们国家的一些法律的制定有借鉴意义。
集团诉讼制度在解决原告方诉讼费用方面也有独特规定。根据加拿大《集团诉讼法》第32条的规定，集团成员不承担诉讼费用，美国的集团诉讼制度也有这样的规定，诉讼费用由集团代表和集团律师垫付。如果案件败诉，由集团代表和律师自己承担诉讼费用损失；如果胜诉，或原被告达成和解，集团一方一般可以获得数额客观的赔偿金，集团代表和律师可以收回垫付的费用，集团代表还可以获得一定的报酬。
根据1992年的《集团诉讼法》[7] （Class Proceedings Act），在安大略提起集团诉讼成为可能。这意味着个人在法庭上不仅能代表他们自己的主张，而且可以代表本省所有的有相似主张的人。一个人与环境有关的个人损害诉讼可能会被公共妨害行为限制条件或排除，但他可援用集团诉讼法。集团诉讼“蕴涵着公共利益，但是本质上仍然是为了私人的利益，而且判决的效力亦局限于诉讼的实际实施人及其所代表人。”[8] EBR保护公共资源的权利不能和集团诉讼法联系在一起，特别排除了集团诉讼法与新诉权的合作。但是如前所述，集团诉讼法和EBR的公共妨害条款有密切联系，它们结合使用更有利于环境诉讼的进行。
加拿大《集团诉讼法》第2条规定，一个群体中的一个或多个人可以代表群体的成员自法庭上提起诉讼。这个群体内的成员应该有“共同的问题” （common issues），因为这涉及到能否取得集团诉讼许可的问题。只有证明有“共同问题”，才能取得集团诉讼许可，否则就要作为单个诉讼来进行。“共同问题”是指：“（a）共同的但不必是同一的事实问题；（b）共同的但不必是同一的事实问题所引起的共同的但不必是同一的法律问题。”[9]比如一个污染事故中的所有受害人，被认为是有共同的事实问题。结合EBR公共妨害条款我们可以看出，如果公共妨害行为对多个人造成的损害不是共同的，那么提起集团诉讼就不被认可，受害者必须自己提起诉讼。但是如果公共妨害行为对多个人造成的损害是共同的，这样诉讼就可以依据集团诉讼法提起，节省了诉讼成本。
有学者认为群体环境诉讼中侵害的是“某一社会群体的集体环境利益，而不是直接损害某个人的私人利益”[10]，对此我不敢苟同。经过考察，我认为在群体环境诉讼中，受到侵害的利益应该是很多个人的利益，而不是“公益”。法律程序设立群体诉讼制度，本意不是为了保护公共利益，而是为了满足起诉资格，使更多的受害个体能参与到诉讼中，保护的是多个个体的私人利益的集合。群体环境诉讼与公共妨害行为诉讼是不同的，这一点在前面已有说明，不再赘述。
现代环境污染破坏往往会损害到众多个体的利益，实行集团诉讼可以使许多潜在的诉讼合并为一个诉讼，有利于提高诉讼效率，节约诉讼资源。在一个社会中，大量的完全独立于政府的利益群体的存在，不仅可以有效的制约政府的行为，防止公权力的肆意和滥用，而且可以更好地保护社会不同群体的利益。在美国等国家，社会团体提起集团诉讼的例子很普遍。英美自由主义的真正理想并不是使个人与国家的关系直接化，而是要建立“社群式的自由”[11].
（四）赋予第三方上诉的权利
安大略省的环境上诉机构（Environmental Appeal Board）由《环境保护法》（EPA）的条件确立，2000年晚些时候，安大略政府实施《环境回顾法庭法案》（Environmental Review Tribunal Act），该法案对环境上诉机构的权利作了轻微改动，并把该机构的名称改为环境回顾法庭（ERT）。在《环境保护法》（EPA）和《安大略省水资源法》（OWRA）中，对主管决定上诉的权利仅限于文件或命令中指定的人，第三方无上诉权，但是第三方可以在文件所有者或项目提议人上诉后经环境上诉机构的批准加入进来。EBR第47条（7）指出：为了公平、充分地体现个人、公共及政府利益，上诉机构允许任何个人参与到上诉申请中，不论是否作为其中一方。这个规定授予了第三方上诉权，扩大了公众参与的权利。
因为部门决定批准前要对三级文件[12]进行听证，所以EBR下上诉申请批准只针对一、二级文件。任何安大略省居民可以寻求允许或许可（leave），从而对是否批准一级、二级文件的决定进行上诉。如果获得这项许可，那么一项全面的上诉因此而产生并提交到适当的法庭那里（这个法庭根据相关部门和立法的不同而不同）。上诉许可的申请必须符合一定的条件：①某人寻求上诉许可必须是因为他对这个决定感兴趣或有利益关系，先前在评论阶段的参与是对此事感兴趣的足够证据。②在EBR下这个文件是可上诉的，而且一开始就已经这样规定。这意味着公民可以根据法律已有的权利去对此决定上诉。③被上诉的决定必须受EBR下公众参与制度的约束。④第三方必须在决定通知在登记表上15天内寻求上诉。
由此我们知道EBR第47条（7）所说的“任何个人”是有条件的，必须对所参与的案件有一定利益关系。第三方的利益与原告或被告的利益没有必要重合，也就是说，第三方不必把自己的诉权依附在原告或被告身上。这样规定是有现实意义的，法律也认可第三方的独立诉讼地位，允许他们在诉讼中主张自己的权益。如美国最高法院认为“即使原告能证明第三人所受到的侵害足以构成一个‘案件’或‘争端’，原告也只能主张自己的利益，不能把自己的要求建立在他人的权利和利益之上，否则诉讼将无止境，也不符合第三者的利益。”[13]
三、我国确立环境公民诉讼宽松起诉资格之探讨
通过考察加拿大安大略省《环境权利法案》以及其他国家的一些先进立法和实践，笔者认为在我国要实现环境公民诉讼的健康发展，应该借鉴它们的优秀做法，确立宽松的起诉资格。宽松起诉资格的确立须从两个方面来考虑，一是属人的要素，既有权起诉的人的范围的扩大；二是属事的因素，也就是受案范围的扩大。下面从区分环境公民诉讼的被告种类出发，来探讨宽松起诉资格的确立。
（一）以环境污染者、自然资源破坏者为被告的诉讼之起诉资格
以环境污染者、自然资源破坏者为被告的诉讼中，关键是顺应世界潮流，赋予非直接受害者以起诉资格，并可以借鉴集团诉讼的做法，提起群体诉讼；其次要促进属事要素的发展，即把环境利益纳入到“法律保护的利益”的范畴。
1、属人要素
