时间：2022-11-15 07:25:10
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇合同纠纷判决书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
民事判决书
（2011）乌中民一终字第864号
上诉人（原审被告）：李某，女，汉族。
委托人：杨某，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族。
委托人：踪某，男，汉族。
上诉人李某因与被上诉人王某运输合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2010）沙民一初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李某上诉称：原审法院认定事实不清，我从未经营过正兴速达托运部，我也从未托运过王某的30箱罐头，也没有收取王某的代收款，原审法院判决我给付王某代收款及利息无事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回王某对我的诉讼请求。
被上诉人王某答辩称：我方是与李某之间进行的托运业务，但个体工商户营业执照上是李某丈夫的名字，该营业执照不能进行货运业务，其又办理了一个营业执照，经营地点不变，人员也不变，正兴快捷是李某的字号，正兴速达是其丈夫的字号。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
以上事实有托运单、企业法人营业执照、个体工商户营业执照、当事人陈述、一审庭审笔录、二审询问笔录等在卷为证。
本院认为：王某主张其与李某经营的正兴速达托运部之间存在货物运输关系，就其主张提供了一份正兴速达（原振新伟业）托运部的托运单，但其未能提供证据证实李某系该托运部业主，李某也否认其与王某之间存在货物运输关系，依据现有证据不能证实王某与李某之间存在货物运输关系，王某要求李某给付代收款的请求不能成立，应予以驳回。李某的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2010）沙民一初字第1356号民事判决；
本案一、二审案件受理费各50元（王某、李某已分别交纳），均由王某负担，邮寄送达费20元（王某已交），由王某负担，李某已交纳的二审案件受理费本院不予退还，由王某给付。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审判员 谭建艳
审判员 项 颖
【关键词】供用气合同 纠纷 法院判例
一、供用气合同纠纷的常见类型和特征
供用气合同是指供气人向用气人供气，用气人支付燃气费的合同。供气人通常是某燃气公司，用气方即普通公民，包括自然人和法人。从供用气合同的定义可以看出，供用气合同是一个双务合同，供气人有按约供气的义务，而与此对应，用气人应当按约支付燃气费。
供用气合同纠纷，无非就是供气人或者用气人没有按约履行义务，导致合同履行过程中出现纠纷。在供用气合同履行中最常见的纠纷表现为：A系燃气公司的用户，在供用气合同履行过程中，由于各种原因A拒绝协助燃气公司抄表，而且不按约支付燃气费，经燃气公司多次催告后，A仍不履行义务。燃气公司遂将A诉至人民法院。
此类纠纷具有以下特征：法律关系简单，通常只涉及到供气合同的双方；争议焦点清楚，一般为双方关于燃气费用的争议；合同争议金额较小，燃气作为生活中必需品，单价为2.2元/立方米，因此此类案件涉案金额较小；滞纳金数额较大，若长期不缴纳燃气费用，滞纳金的费用很有可能超过本金。
二、燃气公司的诉讼请求和法律依据
（一）诉讼请求
燃气公司作为原告，处理此类型案件，惯例作法是采用统一形式的诉状，具体如下：
诉讼请求：要求被告A支付燃气费（最终以实际抄表数为准）；判令被告承担滞纳金（按每日千分之三计算，从拖欠之日起算至实际缴费之日）；判令被告协助抄表；判令被告停止使用燃气，并协助拆除、封堵燃气管道；判令被告承担本案诉讼费用。
（二）法律依据
《南京市燃气管理条例》第三十条“用户应当按规定向燃气供应单位缴纳燃气费用。逾期不缴纳燃气费用的，燃气供应单位可以按日对居民用户加收千分之三的滞纳金，对生产经营性用户加收百分之一的滞纳金。逾期六十日不缴纳的，燃气供应单位经市政公用部门批准，可以停止供气”。
三、南京三家基层法院的判决结果及异同
（一）判决结果
A法院：1、被告高某于判决生效后三日内协助原告入户抄燃气表读数；2、被告高某于判决书生效后三日内支付燃气费若干元，抄表后以实际抄表数为准计算燃气费，并从欠款之日起按每日千分之三承担欠款期间的滞纳金至付清款项之日；3、驳回原告其他诉讼请求。
B法院：1、被告丁某于本判决生效之日起十日内给付原告燃气费若干元及滞纳金（滞纳金起算期间从燃气费确定后5日起算至判决确定给付之日，按每日千分之三计算）；2、驳回原告其他诉讼请求。
C法院：1、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付所欠燃气费若干元及滞纳金（滞纳金由C法院酌情调整为拖欠燃气费用的20%和50%），并协助原告进行抄表；2、驳回原告其他诉讼请求。
（二）判决结果的差异
从三家法院的判决结果可以看出，对于欠缴燃气费的事实三家法院均予以认定，并对该项诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求主要有以下异同：
关于滞纳金的诉求。从以下三个不同法院的判决可以看出，南京基层法院均对滞纳金诉讼请求予以支持。法院虽然支持滞纳金，但是支持的金额却各不相同。直接支持原告的请求，滞纳金从欠款之日起算至实际缴费之日只有A法院一例，事实上高某已有十年未缴纳燃气费，共计2万余元，形成的滞纳金却有7万余元。其他法院考虑到滞纳金数额较大，甚至可能超过燃气费，在判决中，虽然支持滞纳金，但起算期间以及滞纳金的比例均有所调整。
关于停止适用燃气，并协助拆除、封堵燃气管道的诉求。南京法院对于原告根据《南京市燃气管理条例》第30条所提的“判令被告停止使用燃气，并协助拆除、封堵燃气管道”的请求不约而同的驳回。法院主要有以下观点：1、燃气关乎民生，若拆除将严重影响居民的日常生活，不利于社会的稳定；2、燃气公司停气未经过市政公用部门的批准。”
四、对上述不同判决结果的法律分析
（一）滞纳金是否经过诉讼时效？对于滞纳金的请求法院应当如何支持
在实际催款过程中，燃气公司的实际做法是，每月在缴纳燃气费的期限过后一定期限内，通过书面通知的方式，告知客户所欠燃气总费用（包括滞纳金），由此可知，燃气公司每月均在催缴，因此诉讼时效不断中断，重新计算。所以关于燃气公司滞纳金的请求未过诉讼时效，法院依据南京市燃气条例的规定支持燃气公司关于滞纳金的诉讼请求。
若燃气公司未及时主张自己的债权，导致部分乃至全部债权超过诉讼时效，法院应在审查清楚后，作出相应判决。在本案中，被告并未对债务的诉讼时效进行抗辩，因此法院亦不得依职权主动适用诉讼时效。
据此，上述B、C法院在实际审判过程中，分别调整滞纳金起算期间，改变滞纳金比例的做法无法律依据，有失妥当。
（二）法院不支持“停止使用燃气，并协助拆除、封堵燃气管道”的诉讼请求是否合法合理
社会实践调研报告
我在本市的区人民法院民事审判第一庭进行了为期一个月的实习，有幸得到了办案经验丰富、业务水平高超的朱副庭长和李副庭长两位法官的指导。在实习期间，我的主要工作是：起草法官交予我办理案件的民事判决书或民事裁定书，誊抄、校对并在文字上修改法官起草的民事判决书，送达我经手的民事判决书与民事裁定书，起草公告并办理公告手续。实习期间起草民事判决书十份、民事裁定书两份，校对修改民事判决书十余份，送达民事判决书以及民事裁定书若干份，起草公告并办理《人民法院报》登报手续四次。在工作中我经手的案件涉及借款纠纷、离婚纠纷、拖欠货款纠纷、合同纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷（此案庭审中被告以人身损害赔偿纠纷提出反诉，故实属特殊的人身损害赔偿纠纷）等等。在实务工作期间收获良多，现择感触较深之一二报告如下：
一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力
承蒙两位法官的信任，我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单：乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份，借款期限届满后乙无故拒绝偿还，甲追讨数次未果遂诉诸法院，请求判令乙偿还借款本金及利息，乙未到庭应诉，本案缺席审判。案情虽然简单，并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺，但是，由于我没有学到民事诉讼法，对“简易程序”不了解，在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚，并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节，对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作，尽管如此，我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人，必须全面充实自己法律知识的重要性：实体法律知识和程序法律知识二者同等重要，缺一不可，只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手，不知从何做起，只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。
对于上述借款纠纷案件，案情简单，事实非常清楚：甲（原告）乙（被告）之间存在借款合同关系，乙的行为构成违约，应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任，本案的证据只有一份，即乙给甲出具的“借据”。但是，案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言，一份民事判决书可分为六个部分：第一部分交代本案原被告的基本情况，包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情况；第二部分说明本案案由、审判人员情况（简易程序写明法官姓名，合议庭不必列举法官名字）、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等；第三部分概述原告诉状与被告答辩状，本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言，大概只有不超过20％的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜，包括法律文书的起草，因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草，内容烦杂罗嗦，法律用语极不规范，因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力，要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由，被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”；第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实，也要求要以简练、准确的法律语言概述，作为下一步适用法律的事实基础（本部分我称之为“本院查明”部分，因为本部分习惯以“本院查明”开头）；第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据，论证要求严密，大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证，适用法律必须全面、准确，本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高（本部分我称之为“本院认为”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院，最后是落款，写明审判人员及书记员的姓名以及日期。
在起草上述借款纠纷案件的判决书中，前面四部分的较为简单，只需根据格式对案情进行概述，但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏：本案非常明显是借款合同的违约问题，因而我在论证中表述如下：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间的借款合同合法有效，被告在借款期限届满后拒不偿还借款，违反的合同的约定，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
后来法官审阅后修改为：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效，依法受法律保护，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官，法官解释说，本案当事人并没有订立书面的借款协议，只是有一份“借据”，因而严格来说，本案当事人双方确立的是口头借款合同，在判决书中一般不会认定口头合同，但是合同关系的本质无非是债权债务关系，所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富，语言文字表达技巧的高超：对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述，我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩，而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。
二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程
“以事实为依据，以法律为准绳。”在进入法学院学习之前，我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据，以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查（双方当事人举证质证）和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。
如何做到“以事实为依据”？这其实就是在法庭调查中如何查明事实的问题。依照法律规定，查明事实只能依据双方当事人提供的证据，因而查明事实的关键在于审查证据的合法性、真实性和关联性（法官解释所谓关联性是指证据所证明的事实于本案的关系），这主要通过庭审中双方当事人的举证与质证来审查。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在审判实务中，最常见的是书证、当事人的陈述和证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一般而言，在法庭调查阶段一方提供的并经对方质证对真实性无异议的证据都会被法庭采信；对于一方提供的并且对方对其真实性有异议的证据，一般法官会就该证据的来源等进行询问当事人，在了解审查该证据的合法性、真实性和关联性之后决定是否采信。根据在法院实践工作中的观察与经验，我发现就书证与证人证言而言，书证更容易被法庭采信，而证人证言通常可信度低一点，法官认定事实的时候通常不会直接以证人证言为依据采信某一事实，而是寻求书证或其它证据，证人证言仅起参考作用。我想其中的原因是书证一般来源合法，真实性较高，不容易被对方质疑，而证人证言易受外界影响（如受对方胁迫、担心被对方报复、被收买、对证明事实由于时间久远而记忆失真等因素）而导致证言不可信。通过审查证据查明案件事实是判案的基础和关键，无法律事实的发生即无法律适用问题的存在。
1997年3月至1999年6月，乔红霞在担任甘肃两家公司经理期间，先后以公司名义与青岛澳柯玛集团销售公司签订购销合同和协议书，为其在兰州、秦安等地区销售家电产品。
双方纠纷开始于1999年10月，澳柯玛公司因乔红霞公司拖欠货款不还，向青岛市市南区法院起诉，要求乔红霞偿还货款及利息。之后，由于管辖问题，市南区法院将此案移送至青岛市中级人民法院。
而另一边，2000年3月，乔红霞又将澳柯玛公司告上了兰州市中级人民法院，要求后者返还多付货款及扣率、返利款。乔红霞向法院出示了多份双方购销合同和协议书，2001年5月，兰州中院以此判令澳柯玛公司偿还乔红霞方1500多万元。之后，澳柯玛公司不服，上诉至甘肃省高院。当年11月，甘肃省高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2002年1月，兰州中院执行判决，从澳柯玛公司账户划走930多万元还给乔红霞方，并冻结了澳柯玛集团总公司持有的国家股196万股。
不料，帮助乔红霞胜诉的几份合同和协议书，却将她带上了青岛中院的刑事审判庭。
青岛市中院在审理澳柯玛诉乔红霞公司这一经济纠纷案的过程中，以涉嫌经济犯罪为由将案件移交到青岛市公安局。公安局立案侦查之后，2003年10月，青岛市人民检察院对乔红霞提起了公诉，称乔红霞采用添加的手段变造了3份购销合同及两份补充协议书，此外，还伪造了另一份补充协议书与一份返利协议书，而乔红霞正是以这些合同与协议书为主要证据，赢得了甘肃两院的经济纠纷案并获得1500多万元的偿还款。检察院认为，应以诈骗罪追究乔红霞的刑事责任。
11月4日，乔红霞被逮捕。而青岛市公安局也在“案发后”追回“赃款”人民币39万多元及美元30万元。11月19日，青岛市中级人民法院一审宣判乔红霞无期徒刑，剥夺政治权利终身。
庭审中，乔红霞是否“添加变造、伪造7份合同、协议书”理所当然成了双方争辩的焦点，但是对照甘肃省两级法院的判决书与青岛中院的刑事判决书，却不难发现，甘肃两院所依据的合同和协议书却并不完全是青岛市检察院指控的这7份。而另一个庭上辩论的焦点是：如果乔红霞变造、伪造合同和协议书情况属实，是否应当追究其刑事责任？
“在乔红霞民事胜诉并执行完毕的情况下，就同一案件事实按诈骗罪追究刑事责任，是违反刑法精神的。”乔红霞的辩护律师、北京君泽君律师事务所许兰亭律师说，“本案纯粹是一起民事纠纷案，不是刑事诈骗犯罪。”许律师认为，乔红霞是通过甘肃两级法院审判和执行以合法程序取得1500多万元的，如果已经生效的民事裁判不公，应当通过向最高人民法院申诉再审来纠正，“而不是像现在这样强行追究刑事责任，把法院执行款当作赃款追回去”。
值得注意的是，乔红霞于2002年9月3日被青岛市公安局刑事拘留，同年11月4日经青岛市检察院批准逮捕。在此期间的9月25日，最高人民检察院法律政策研究室曾对山东省人民检察院研究室就“通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题”作出答复（［2002］高检研发第18号），《答复》中指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”
对此，青岛市检察院有关人士称，尽管在决定是否立案起诉乔红霞之前见到过这一答复，但由于这一答复只是由高检的法律政策研究室作出，并不是司法解释，不具有相应的法律效力。记者为此电话采访了最高人民检察院法律政策研究室，有关人士称，既然该答复是针对地方检察院有关请示而作出，有关方面应当照办。对于青岛市检察院未按《答复》中的指示办案，该人士称：“我们以前没遇到过类似情况”。
据悉，最高人民检察院与公安部曾分别就一些地方检察院和公安机关越权非法干预经济纠纷案件的情况下达过相关通知。1989年公安部曾针对“一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理”的情况下发了《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意划清经济犯罪和经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理……”
关键词：房地产中介服务合同；居间合同；委托合同；房地产经纪合同
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-02
一、问题的提出
2008年4月1日起实施的 《民事案件案由规定》中取消房地产经纪合同纠纷案由，将此类纠纷统统定为居间合同纠纷，2011年版的《民事案件案由规定》沿袭了2008年版的做法，在合同纠纷中不规定房地产经纪合同纠纷案由，在服务合同纠纷中将房地产咨询合同纠纷、房地产价格评估合同纠纷列为独立的案由，但不规定房地产经纪合同纠纷案由。法院在审理房地产中介服务合同案件时，立案时就先入为主地将此类案件以居间合同纠纷案由立案，并按照居间合同的原理审理此类案件。由于合同纠纷案由的确定涉及到对合同性质的理解，因此，合同纠纷案由的问题实际上是一个关于合同性质的问题。
本文认为，随着市场竞争的加剧，房地产经纪行为已经进化成一种复杂的服务行为，当前中介机构业务已经多元化，远不是以前那种仅提供信息促成房地产合同成立的居间行为了。我们绝不能先入为主地依据居间合同关系对所有房屋买卖中介服务合同纠纷案件进行事实认定及责任分配。鉴于房地产中介服务合同的复杂性，最高法院将所有房地产中介合同案件的案由统统定为居间合同纠纷的做法不妥，应当将房地产中介服务合同纠纷的案由定为房地产经纪合同纠纷，在审理时再根据合同内容确定应当适用的法律。
二、居间合同纠纷之诉因与法律和事实不符
据笔者的实务经验及在广州地区调研所得，房屋买卖过程中，中介服务的整套流程大体如下：1.中介方获得业主拟出售的房屋信息和销售条件。房源信息一般由业主（卖方）提供给居间人。此外，通过各中介机构从业人员私下交流或买方主动提请媒介而获得，然后居间人再借助这些信息与卖方沟通，请求提供中介服务。2.中介方获得卖方的委托后，一般会派工作人员现场查看拟出售房屋的情况，登记造册，录入电脑管理系统。并拍摄拟出售房屋的照片做推介之用。3.购房意向人向中介方表明购房意向，向中介方咨询了解特定条件的房源信息。中介方根据购房意向人的条件，推荐合适房源。在和购房意向人签署看房合同后，派工作人员带领购房意向人现场查看拟出售房屋的实际情况。4.购房意向人看中某套房屋后，委托中介方和卖方协商，以期取得尽可能有利的交易条件（这一点在现有市场状况下作用有限）。5.购房意向人对于中介方介绍的房屋交易条件基本满意后，委托中介方查询拟购房屋的产权状况。查清产权状况后，中介方约购房意向人（买方）和卖方见面，进一步协商交易条件，达成一致意见后签署三方协议。协议内容一般包含中介服务合同条款。6.三方合同签署后，需要根据政府的相关管理规定办理网签手续的，买卖双方一般会委托中介方根据其签署的书面合同内容办理网签手续。7.买方需要通过按揭贷款方式支付购房款的，如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方帮其联系按揭公司并洽谈按揭贷款相关事宜。在此过程中，中介方单独或者和按揭公司一道进行房产评估等业务。8.如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方指导并协助办理房屋买卖的过户手续，有些中介方甚至代买方缴纳税费、代办产权过户等延伸服务。9.如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方参与收楼，以示见证和督促。
上述房屋买卖中介服务流程中，第四至九项乃中介方应当提供的服务内容，也就是中介方的义务。需要特别指出的是，购房意向人（买方）和中介方之间约定的中介服务内容千差万别，不是每个房屋中介服务合同中，中介方的义务都包括上述第三至九项内容的。据此，房屋买卖中介服务合同至少可以分为两类，一类是中介方的义务仅涉及前述第三、四、五项的中介服务合同，本文称之为纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同；另一类是中介方的义务除三、四、五项外，还涉及第六至九项中一项或几项义务内容的中介服务合同，本文称之为促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同。
我国合同法第424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据此条及下一条可知，居间合同中，居间方的义务就是报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。居间合同双方当事人根据居间方提供的信息订立了合同后，居间方的义务即全部履行，居间人除负有附随义务如保密义务以外，不再负有任何义务。由此可见，纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同属于居间合同无疑，故此处不赘。但是，促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同，其性质显然不能简单地确定为居间合同了。并且，随着市场竞争的加剧，房地产中介已经进化成一种复杂的服务行为，以前那种仅提供信息促成房地产合同成立的居间行为已经不占主流了。在这种情况下，再将这个房屋买卖中介服务合同纠纷案件的诉因全部定性为居间合同，要求当事人根据居间合同的法理来承担举证责任，要求当事人按照居间合同的法律来和答辩，于法于理不符，也不利于公平地处理案件。
以笔者曾的一个案件为例，被告（买方）在原告（中介方）的帮助下，和第三人（卖方）签署了一份《存量房买卖合同》。该三方合同中关于中介方的义务散见于各个条款，共有五项：原告提供的服务事项包括原告提供合适的房源信息促成房屋买卖合同成立、协助办理房屋所有权过户手续、协助被告和第三方办理银行按揭手续、被告办理房屋买卖的网签手续和代为根据买卖双方签订的房屋买卖合同编写《存量房买卖合同》并直接录入网签系统、见证房屋交付等。关于中介服务费的给付条款约定按编号为某某号确认书收取。被告和原告另外有签署一份《服务收费确认书》，被告同意向原告支付中介费及咨询费51000元。合同签署后，被告签署存量房买卖合同后现场查看房屋后，对房屋格局、价格不满意。第三人正好也不想出售该房屋了（迄今一年多后仍未出售），于是双方签署了一份《解除协议书》并通知了原告。原告认为其居间义务已经履行，被告应当按照约定支付居间报酬，协商遂向法院，要求被告支付中介费及咨询费51000元并承担诉讼费用。一审法院立案时将本案案由定为居间合同纠纷，一审法院在判决书中也将本案定性为居间合同纠纷。如果将本案中的原告与被告之间的服务买卖中介服务合同定性为居间合同纠纷，那么，根据居间合同的原理，原告应当胜诉。因为原告确实促成了被告和第三人之间的存量房买卖合同之成立，按照居间合同的原理，原告作为居间方，履行了自己的居间义务，有权要求被告支付合同约定的全部报酬。但是，本案中，原告和被告之间的合同属于典型的促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同，在原告没有完全履行自己的全部义务的时候，不能要求被告支付合同约定的全部报酬。
三、委托合同纠纷之诉因也存在不足
根据合同法第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我国合同法还规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。居间仅限于报告订约机会或为他人订约充当媒介，其服务范围有限；而委托则是为他人处理事务，至于事务的种类则很宽泛，法律未明文限制。因此可以说居间合同实际上是一种特殊类型的委托合同。这种解释，理论和立法上早就存在。如瑞士债务法就明确规定居间契约为委任契约之一种。（瑞债412条2项。）在日本商法，通说为准委任契约。史尚宽先生认为：在双务的居间契约，即居间人负担尽力义务，同时委任人对于契约之成立付支付报酬之义务时，为准委任契约，唯于契约不成立时不得请求支付报酬之点，与委任有异。在台湾民法中，居间契约虽然应解释为独立的无名契约，惟在双务的居间契约，则可认为兼有委任指性质。居间人如负有为委托人报告订约机会或者媒介订约之事实行为之义务时，则兼有委任契约之性质。
但是，根据我国合同法的规定，居间合同和委托合同是两者相互独立的有名合同。在双方的权利义务、合同解除条件、报酬支付条件、人的条件等方面，居间合同和委托合同之间还是存在一定的区别的。史尚宽先生认为：居间之报告订约机会，仅要求提供订约之机会即可；而媒介订约“不但报告订约之机会，更应周旋于他人之间，使双方订立契约，然仅媒介之订约，并不以他人之名义或以自己之名义代为订约，此居间人所以与结约代办商及行纪有异。盖无论直接或为间接，均与媒介主观念不相容，然居间人亦不妨兼为人。”意大利民法典第1754条则规定，居间人是与当事人中的任何一方又没有合作关系、隶属关系或关系的人。但根据其1761条规定：“居间人得受一方委托，其介入履行已缔结契约的活动中。”可见，依其规定，居间任务完成后（当事人双方已订立合同），居间人可以成为一方的人，之前则不可兼为人。
而且，不可否认的是，房屋买卖中介服务合同中，也确实存在着纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同这种典型的居间合同。所以，将房屋买卖中介服务合同纠纷的诉因一概定性为委托合同，也不十分妥当。
四、广义的房地产经纪合同纠纷——房地产中介服务合同纠纷之诉因的最佳选择
房地产中介服务是一种包含居间和等多重服务事项的行为。当事人之间的合同性质不能简单地一概按居间合同处理，而必须根据委托方要求中介方（受托方）处理的事项做个案分析。正如林诚二先生所言：民间惯行之不动产中介业所服务之范围，实际上并不以居间为限，常伴有其他业务，例如代办转移登记或贷款等是，故常是一种混合契约。如何称呼这种混合契约？
我国建设部等三部委颁布的《房地产经纪管理办法》第二条将其称之为房地产经纪。该办法明确规定，房地产经纪是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、等服务并收取佣金的行为。据此，房地产经纪的内涵就包括了居间和这两种行为，本文称之为广义的房地产经纪。但是，建设部颁布的另一个规章《城市房地产中介服务管理规定》第2条第5款又规定，房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。照此，房地产经纪就只包括典型的居间行为了，本文称之为狭义的房地产经纪。
遗憾的是，《房地产经纪管理办法》中关于房地产经纪服务合同的规定没有将广义的房地产经纪概念贯彻到底，前后规定存在着矛盾。《房地产经纪管理办法》第十六条和第十七条的规定，房地产经纪服务合同仅仅指房地产经纪机构接受委托提供房地产信息、实地看房、代拟合同等房地产经纪服务时与委托人签订的书面合同。而房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务的，应当向委托人说明服务内容、收费标准等情况，经委托人同意后，另行签订合同。根据体系解释，这份合同似乎不能再称之为房地产经纪合同了，因为该办法第十六条对房地产经纪服务合同应当包含的内容做了详细规定，如果将第十七条规定的另行签订的那份合同还称之为房地产经纪合同，第十七条的规定就属于画蛇添足。
本文认为：要求签署两份合同不符合实际情况，也增加成本。立法者在制定关于房地产中介服务的行为规则时，不能将寻求房地产中介机构提供帮助的卖方或买方假定为法律专家，而应当将其假定为普通理性人。根据笔者在广州地区的调查，由于房地产中介业务竞争越来越激烈，房地产中介机构在广告宣传中，都承诺了一条龙服务。一般人在和中介机构签署房地产中介服务合同时，都是根据中介机构提供的格式合同文本，签署一份三方签署的房屋买卖合同，中介服务条款隐含其中。如果再强求卖方或者买方在此之外再签署一份提供代办贷款、代办房地产登记的房地产中介服务合同，其成本也是值得立法者考量的。如果这些条款都包含在了前述中介服务合同条款中，那我们又怎么能够确定这几个条款构成狭义的房地产经纪合同（居间合同），那几个条款构成其他合同？这个其他合同又如何称呼？现实生活中的代办贷款义务中，房地产中介方一般也是协助买方联系按揭公司或者贷款银行，最终的贷款协议当事人是贷款银行和贷款人即买方。在此过程中，房地产中介方的作用又仅仅是一个居间人而已。代办房地产登记过程中，一般情况下，房地产中介机构只不过是和和买卖双方沟通，指导其带齐必要的文件资料，确定去房地产交易登记中心的日期，买方和卖方最终还是要亲自去办理过户手续。根据广州市的做法，卖方不亲自去房地产登记中心办理过户手续的，必须要对其委托行为进行公证，受托人必须向登记机构出具经过公证机关公证的授权委托书。
而且，在没有进入实质审理阶段就确定了内容复杂的合同纠纷之实质争议和应当适用的法律规范，并不合理。因为在关于房地产中介服务合同的纠纷中，在开庭审理之前，无论是中介方还是买方或卖方，对其权利义务并不是十分确定，对其纠纷的性质并不十分明确，其诉讼请求在开庭时还可以变更。在这种情况下，在立案的时候，法院就十分肯定地确定了双方纠纷的性质并照此承担举证责任，甚至据此要求当事人修改其诉讼请求，否则不予立案，其合理性值得怀疑。
因此，本文认为，应当针对房地产中介合同纠纷的特殊情况，确定一个独立的案由。其名称可以称之为房地产中介服务合同纠纷，或者根据《房地产经纪管理办法》第二条的理解，称之为房地产经纪合同纠纷。法律在审理后，再根据案件的实际情况，将纯粹的促成合同成立型的房屋买卖中介服务合同定性为居间合同，适用居间合同的相关法律，将促成合同成立加后续服务型的房屋买卖中介服务合同，定性为委托合同，适用委托合同的相关法律。
注释：
①参见（2012）穗天法民四初字第530号民事判决书。
参考文献：
[1]史尚宽，著.债法各论.中国政法大学出版社，2000.
近日,云南省镇雄县人民法院对一起承揽合同纠纷案进行了再审,终因证据确凿判维持。
被告四川省泸州市第十建筑工程公司(以下简称十建司)承建镇雄县龙腾锦程花园工程后,由其下设项目部到现场进行施工。在修建过程中,2006年10月,原告龙祥书与被告项目部签订《水电安装工程合同》,约定原告给被告项目部安装水电工程,并按合同支付相应的工程款为人民币288,139.6元。扣除材料款54,156.28元被告项目部应付原告233983.30元。之后,被告又向龙祥书出具《欠条》,载明差欠我水电工程安装及人工费233,983.3元。经我多次向被告催收,被告均声称要等龙腾集团支付后才能付款,原告遂向镇雄人民法院诉求解决。后经镇雄县人民法院审理作出了由被告四川省泸州市第十建筑工程公司给付原告龙祥书水电安装费人民币225,339.13元的判决书。被告十建司于2007年11月12日向云南省昭通市中级人民法院提起上诉,因未交纳上诉费且不符合司法救助条件,昭通市中级人民法院作出民事裁定书,裁定该案按自动撤回上诉处理。镇雄法院作出的民事判决书即发生法律效力。之后,被告十建司向昭通市中级人民法院申请再审。
昭通市中级人民法院于2011年1月作出民事裁定书,裁定:指令镇雄县人民法院另行组成合议庭再审,法院遂并作出民事再审判决书。申请人再审人十建司不服,提出上诉,昭通市中级人民法院于2012年7月作出民事再审裁定书,以一审再审判决违反法定程序,且认定事实不清,证据不足,撤销镇雄院民事再审判决书,发回镇雄法院重审。镇雄法院又依法另行组成合议庭,于2012年11月公开开庭进行了审理。最终,法院认为申请人十建司(原审被告)参加了此案的诉讼活动,是适格的被告,而且原审判决认定的事实清楚,适用法律正确,与再审查明的事实相一致,十建司申请再审的理由不成立,法院不予支持。该案最终证据充分而依照《中华人民共和国民事诉讼法》第207条之规定作出维持镇雄县人民法院作出的民事判决而驳回申请再审人四川省泸州市第十建筑工程公司申请再审的诉讼请求的判决。
一、实习单位及岗位简介
在大四的最后一个学期，我迎来了毕业的实习。本次的实习安排在开学后的第六周，其主要的目的就是让我们把在学校所学的知识与实践相互的结合，通过对司法实践的了解从而进一步深化对所学法律知识的理解和掌握。
我此次在人民法院实习。人民法院是基层法院，共有四个民事的审判庭、两个刑事的审判庭、一个行政的审判庭以及六个派出法的庭(分别是西黄村镇派出法庭、南石门镇派出法庭、将军墓镇派出法庭、路罗镇派出法庭、东旺镇派出法庭及黄寺镇派出法庭)，还有立案庭、高审庭、审监庭、执行局等。我被分到民一审判庭，民一审判庭主要负责审理合同纠纷案件，后我又到执行局呆了一段时间。我在这里的工作主要是整理卷宗、旁听庭审、练习撰写判决书，还有几次与其他工作人员到当事人住所地调查。
二、实习过程概述
去实习时老师对我们说实习能否学到东西，关键不在于老师和法官，而在于自己，只有你带着一双求知的眼睛去观察、探求，才能学有所获。而且老师反复强调实习的重要性，特别要求我们认真对待实习。
实习的第一天，确定实习岗位后我到民一审判庭去报到。民一庭内正在开庭，我便坐在旁听席上旁听。这是一起比较简单的合同纠纷案件，庭审程序进行得很快，在双方当事人拒绝调解后，法庭听取了当事人的最后陈述，法官宣布合议庭和议后择日宣判，庭审结束。下午我被安排在庭内整理卷宗。
从第二天开始，我每天8点15左右赶到法院，先把庭内的卫生打扫一下。我们庭基本上每天上午开庭，不开庭又没什么具体工作时我就到其他庭里旁听。中午11点40分结束工作去吃饭。下午很少开庭，只有一次因上午没有审理完毕，下午继续开庭。除此之外大部分工作是整理卷宗(主要是排序、装订、登记)。庭长还给我安排了练习撰写判决书的工作，把经过开庭审理的案卷让我每三天写一个判决书，写完后再交庭长修改。在执行局呆的几天除了和执行人员外出调查取证或送达传票、执行令外，也同样是整理卷宗。
三、实习主要情况及体会
在实习期间，我主要做了以下工作：
整理卷宗。在实习期间帮助法官和书记员整理卷宗多份。在这些已经审结的案件中有不少的典型案例，涉及到事实的认定、证据的采信、责任的划分等。在此过程中，通过对卷宗的翻阅和向书记员咨询，我对合同纠纷案件从立案到审结的程序以及各种归档文书的分类有了详细了解。
旁听案件。市场经济飞速发展的同时，人们法律权利意识不断增强，再加上仲裁等非诉程序纠纷解决机构较少，导致民一庭的案件相对较多，且呈逐年递增趋势。这对我来说是一件好事，有充足的案件旁听。以前在学校我参加过刑事案件的模拟法庭，刑事案件很注重程序，法庭审理严肃。但在这里，旁听民事审判后感觉庭审比较随便，气氛比较缓和，有些程序性问题也省略了。通过旁听案件，我对民事审判的特点和程序有了详细的了解，认识到民事案件的审理关键在于化解当事人之间的矛盾，促进社会和谐。与刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件的理想结果应该是让双方当事人实现共赢而又不失法律的尊严，这一点对法官的个人素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面知识要渊博，更要求法官有很高的人格魅力。
书写法律文书。在实习的6周中，帮助庭长草拟了7份民事判决书，在撰写的过程中出现了不少的错误。判决书的基本格式是首部、事实、理由、判决结果、尾部。首部写当事人的基本情况，然后是原告诉称，写原告的诉讼请求、事实和理由，再写“被告辨称”，其内容是被告的抗辩理由和事实。然后是“经审理查明”部分，写法院对证据的采纳和不予采纳的理由及认定的事实。此后是本院认为，写明判决的理由和所依据的法律，最后写判决结果。我写完第一个判决后交给庭长，他对我写的判决书做了很多修改。
他说：“你前边写的还可以，但在‘经审理查明’一部分存在问题较多，措辞不够严谨，用语欠规范，陈述过于简单，逻辑有失严密，说服力不足。”的确，我在写“经审理查明”部分时，写得过于概括，庭长说这部分要把案件所有的相关事实都加以分析，写出对证据采纳和不采纳的理由，因为判决要让原告、被告双方看，他们可能都不懂法律，作为一个法律文书撰写者，你要让诉讼双方看了以后，通过对判决书中认定事实的逻辑分析得出与判决书相同的判决，这样才能让判决具有说服力，才会是一个成功的判决。
而我的判决只是对原告、被告存在争议的部分事实作了分析，并不能让人从我的“经审理查明”和“本院认为”部分想当然的得出我做的判决。法律文书写作这门课我在大二时学过，可惜当时认为只是考查课，没有认真学习。现在很后悔在学校是没能好好学习这门课，以至现在不能完成实习中法官交给给我的工作。回学校后我会努力补充文书写作方面的知识，希望下次遇到类似情况时可以出色完成。
跟随执行人员到被执行标的物所在地去执行。一般到了强制执行阶段的案件都是很难执行的，有一部分是被执行人的确没钱无力给付赔偿款，即无财产可供执行;还有一类是有钱但还是不能顺利执行，这些被执行人大多都提前把财产转移或隐匿，因为他们通晓法律。曾经有一个案件，申请人知道被执行人把钱存进了银行，但执行人员去查询后根本没有发现被申请人的账户，这肯定是把钱存进了他人的账户。对于这类案件如果部门之间协调合力执行，会大大提高执行的效率。
实习期间，我利用这次难得的机会努力工作，严格要求自己，虚心向法官求教，努力学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本之外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固了自己所学的知识，为以后真正从事法律实践工作打下了基础。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。在短暂的实习过程中，我深深地感觉到自己所学知识的肤浅和专业知识的匮乏，刚开始，对一些工作无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常难过。在学校时总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知之甚少，需要学的很多，这时才真正领悟到“学无止境”的真正含义。以上也许是我一个人的感觉，不过有一点参加实习的同学都应该有所认识：我们的法学教育和实践的要求是有一定距离的。法学是一门实践性很强的学科，它需要理论的指导，但其发展和意义要在实践中才能实现，并且它的主要目的是为社会实践服务。所以，我们的法学教育应该与实践更紧密的结合起来，在采用理论与实践相结合的办学模式时，对实践加以重视，更多的增加实践所占比例。
在实习过程中，我发现法律的普及与公民法律意识的提高非常重要。我国为推进法治建设而进行了多年的普法教育活动，取得了很大的成就，人们的法制观念和法律意识都有了很大的提高。在我参加旁听的好几起案件中，当事人都没有请律师，而是自行抗辩和辩护，而且他们所运用的法律和抗辩的理由都很到位。
虽然我国的普法工作取得了以上很大成就，但是我们不能否认在普法的深度和广度上还有些不足。比如有些时候，人们对法律条文是知道的，但却未能正确的理解它，以至于触犯了法律而不自知;有些当事人由于平时不注重用法律保护自己的合法权益，最后导致矛盾加深，对簿公堂，以至于本来可以避免通过司法途径解决的案件占用司法资源。社会上还存在一些当事人对法律不信任的情况，他们质疑发律的公平和正义。所以我国应当而且必须加大法制贯彻、普及的力度，逐步建立人们对法律的信仰，只有这样法治建设才能取得巨大的进步。
这一个多月的实习使我深刻的认识到，除了要有很好的业务素质外，在工作中与同事保持良好的关系也是很重要的。做事先做人，只有先处理好人际关系，才能在工作中作出更大的成绩。对于我们这样即将步入社会的人来说，需要学的东西很多，周围的每个人都可能是我们的老师，只要我们注意观察和学习，工作与生活中周围的同事和朋友会教给我们很多知识和道理。
四、自我评价
在实习期间，我严格遵守工作纪律，不迟到、不早退，认真完成法官和书记员交给的工作，得到了民一庭全体人员的好评，同时也发现了自己的许多不足之处，找到了以后努力的方向。
关键词：联合国国际货物销售合同公约；默示排除；适用；合同当事人
一、《联合国国际货物销售合同公约》下的排除适用
（一）公约与冲突规范的关系
在研究《联合国国际货物销售合同公约》适用时，公约与冲突规范之间的关系是不可回避的前提问题。该问题表现为，在公约与冲突规范都涉及到国际合同时，哪一规范应当优先。根据现有的联合国国际贸易法委员会统计的判例显示，各国法院大多承认公约优先于国际私法规则。依照判例法，在诉诸法院地的国际私法规则之前，缔约国法院得首先确定是否适用公约。[1]换言之，适用公约要优先于诉诸法院地的冲突规范。因为作为一个实体性的公约，公约的规则更加具体明确，直接产生实质解决方案，而冲突规范的方法则要两步走：确定可适用的法律，然后再适用它。
但是我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”长久以来该条款经常被作为法院及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的基础依据。在司法实践中，不少法院更是将此作为法律适用法规范，根据其指引确定了准据法为国际条约或国际惯例，而不是直接适用公约。这一做法与国际公约直接适用的原则是相左的。[12]
（二）当事人对公约排除适用的意思及效力
1、排除公约适用的依据
公约的第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该条是当事人意思自治原则的体现：首先，公约并不具有强制适用性；其次，当事人可以选择适用公约，也可以排除适用公约，在多大程度上适用公约（“减损本公约的任何规定或改变其效力”）都可以由当事人协议选择确定。这说明公约是“任意性的或补充性的规范，仅在当事人无相反意思表示的情况下适用；而对于当事人通过协商确定的合同准据法，即使与公约规定不一致，也应予充分尊重，适用当事人选择的法律。”[3]
2、明示排除
当事人的明示排除方式包括：
一、当事人排除适用公约并且选择要适用的法律（applicable law），即确定准据法。例如当事人在合同中明确约定，本合同受德国法调整和解释，而不适用《联合国国际货物销售合同公约》，此举即构成对公约的明示排除。
二、当事人排除适用公约但未对要适用的法律进行选择。在此种情况下，法院或仲裁机构应根据冲突规范确定适用的准据法。
3、默示排除
默示排除包括两种方式，一种是事前默示排除，即通过当事人合同签订时的意思表示推定当事人默示排除公约，另一种是事后默示排除，即合同中未约定法律适用，事后发生纠纷时对是否适用公约有争议，在这种情况下视为排除公约的适用。
事后默示排除的条件包括三项，一是合同当事人的营业地位于公约的不同缔约国，二是合同当事人事先未约定法律适用，三是事后发生纠纷时合同当事人对是否适用公约发生争议。目前我国法院在司法实践中，常认为这种情形构成了排除公约适用的理由，进而根据最密切联系原则选择法律适用。此种默示排除正是本文要讨论的重点。
二、我国法院关于事后默示排除的司法实践
关于公约在中国的适用，1988年对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》第1条规定：“自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”[4]最高人民法院也转发对外经贸部的该文件，以指导各级地方人民法院办理案件。有仲裁机构认为，最高人民法院转发的此《关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题》并不具有司法解释的效力，仅属于颁布司法指导性文件，但该文件对公约适用问题的提法，符合国际法的规定，与公约第 7 条第 2 款规定相一致。[5]但是在实践中，特别是最近若干年的司法实践中，地方法院对此问题的处理方式并未统一。下面将以两个案例为典型，介绍我国司法实践中对于认定构成对公约事后默示排除的做法。
（一）耿群英与埃及ELBORSH公司国际货物买卖合同纠纷案[6]
耿群英案中，一审法院石家庄市中级人民法院认为该案应适用《联合国国际货物销售合同公约》。因为该案属于国际货物买卖纠纷，在原告和被告事先未约定争议适用法律的情况下，鉴于原、被告当事人的营业地和住所地分别为埃及和中华人民共和国，且中华人民共和国与埃及均为公约缔约国，因此，本案应当适用公约。二审法院河北省高级人民法院认为，“关于本案应当适用何种准据法的问题，原审法院认为本案应当适用公约审理本案，原因在于，本案的案由属于国际货物买卖纠纷，双方当事人事先未约定争议适用的法律，中国与埃及均为公约缔约国，所以本案应当适用该公约的规定予以审理。但是，由于当事人双方事先未约定争议所应适用的法律，争议发生后在准据法问题上双方又存在严重的分歧，那么审理法院就应当根据国际上通行的最密切联系原则，确定与案件联系最紧密国家的法律予以适用。”[7]本案中，中国为与本案有最密切联系的国家。根据《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条中有关买卖合同的相关规定，该案应当适用中华人民共和国的法律作为准据法。原审法院以《联合国国际货物销售合同公约》为依据，审理该案的做法属于适用法律错误。
（二）加拿大水上休闲运动品有限公司与东辉塑胶（上海）有限公司买卖合同纠纷案[8]
加拿大水上休闲运动品有限公司案中，一审法院上海市第一中级人民法院认为，当事人双方虽然“均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但由于该公约未有明确规定解决双方争议的条款，故根据该公约第七条第（2）项的规定，本案适用最密切联系原则，由于被告（即东辉塑胶（上海）有限公司）为中国企业，故应适用中华人民共和国法律。有关本案纠纷所涉及的程序性问题，应适用管辖地法律，即亦适用中华人民共和国法律。”[9]二审法院上海市高级人民法院也认为，关于本案的法律适用问题，双方认可在货物买卖合同的订立和履行过程中并未就法律适用达成协议，故应依据我国国际私法的有关规则来确定准据法。二审法院在判决书中明确表示，CISG公约并不具有强制性，如果国际货物买卖合同的当事人营业地分别位于不同成员国，则不当然适用于合同。该合同的当事人如果在合同中明文表示不适用该公约，或者，事后当事人对于是否适用公约存在异议，则在这种情况下就不能适用公约，应当根据我国的相关法律规定确定准据法。[10]因此，尽管加拿大和中国都是CISG的成员国，但本案中，因东辉塑胶（上海）有限公司对CISG公约的适用存在异议，造成公约不能在本案中予以适用。
三、对事后默示排除的批判
（一）事后默示排除错误理解了公约的效力
1、公约的非强制性
如前所述，公约并不具有强制适用性。当事人可以选择适用公约，也可以选择不适用公约，且可以选择在多大程度上适用公约。但是通常认为，这种选择方式应限于明示选择。即是说，如果当事人没有明示地排除公约，那么基于公约的可自动执行性，公约将自动适用于从事国际贸易的当事人。有学者认为，尽管公约与缔约国国内的合同法一样，对于买卖合同可以自动适用，但是，这是一种附条件的自动适用，即必须具备两个条件：首先，就法律适用，合同当事人没有作出约定；其次，满足公约规定的其适用范围，即公约第1条。只有同时满足者两项条件才能适用公约。”[11]
2、国际惯例的非强制性
对于国际贸易惯例，同公约一样，其当然不具有强制适用性。通说认为，国际贸易惯例是属于任意性规范，它不是国际条约，不能约束条约缔约国；它也不是一国国内立法，在一国有当然的效力，但这并不表示它对买卖双方不会产生任何法律拘束力。有观点认为，如果在买卖合同中，双方当事人既不排除、也不明确采用哪一种惯例，则在合同履行中当事人双方因货物交接方面的责任而产生争议，并因此提讼或申请仲裁时，法院或仲裁机构可以引用某些获得公认的或具有较大影响力的惯例，作为判决或裁决案件的依据。”[12]
（二）事后默示排除错误理解了公约的立法意图和内容
1、公约的立法意图在于确定具有普遍约束力的国际货物买卖合同
1966年联合国国际贸易委员会在开始准备起草公约时，其目标是制定一套“能为各国普遍接受的具有拘束力的国际货物买卖合同的统一规则”。因此，在立法技术和方式上，其采用的模式是，先由各国就国际货物买卖合同规则达成基本一致的意见，再由公约的缔约国，通过批准或参加的方式，将公约的内容吸纳到其本国国内的法律制度中，从而使各国关于国际货物买卖合同的法律规定，实现统一。[13]
2、当事人可对公约适用施加影响的方式
“当前国际私法的发展趋势表现为：对当事人意思自治原则，扩张其适用范围，将该原则的作用领域尽可能泛化。”[14]有学者指出，该公约在性质上属于统一实体法条约，其直接对国际货物销售合同当事人之间的权利义务进行了界定。由于该公约规定的内容涉及的主要是私人的权利和义务，内容相对明确具体，政治属性相对弱化，基于此，该公约最初起草时，已经将当事人意思自治原则作为了其基本原则。[15]于1980年召开的维也纳会议上，在通过公约时，当事人意思自治原则作为一项基本性原则被采纳。在默示适用公约的情况下，当事人可以将以意愿影响这种对公约的默示适用，无论是在签订合同之时还是在合同生效后发生争议时，只要当事人双方达成合意，这种意愿就可有效。
综上所述，我国地方法院在司法实践中认定构成对公约默示排除的态度是，合同当事人只有在事先或事后约定适用公约，否则如果当事人未作此明确约定，即使合同当事人主体身份、法律关系的性质等都符合公约适用的范围，只要任何一方当事人事后反对适用公约，公约就不会对合同当事人双方发生任何约束力。法院可依据国际私法规则确定准据法从而进行法律适用。
注释：
[1]刘万啸：《〈联合国国际货物销售合同公约〉的适用探析》，《山东大学法律评论》2007年第10期。
[2]高万泉、丁晓燕：《国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用》，《法学》2002年第6期。
[3]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[4]参见《对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》
[5]胡晓红：《CISG 在中国适用的方法论思辨》，《商业研究》2011年第7期。
[6]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[7]参见河北省高级人民法院（2010）冀民三终字第59号民事判决书。
[8]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[9]参见上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（商）初第字76号。
[10]参见上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第6号民事判决书。
[11]吴永辉：《国际货物销售公约与贸易惯例适用方式比较——兼评二者在中国的司法实践》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[12]于志宏：《国际货物买卖合同法律适用问题分析》，《武汉大学学报（社会科学版）》2003年7月。
[13]陈安：《国际经济法专论》，高等教育出版社2002年版，第510页。
[14]吕岩锋：《当事人意思自治原则论纲》，《中国国际私法与比较法年刊》1999年。
房地产公司与12名住户签订了《拆迁补助协议》，约定为他们安置住房，随后住户与房产公司签订房屋买卖合同，购买了所安置房屋。入住后，才得知房屋为办公用房，不得用作住宅。3月20日，北京市第一中级人民法院仅用10天时间就快速审结了这12件房屋买卖合同纠纷上诉案，并判令北京房开置业公司给付12名住户每人违约金一万元，共计十二万元。
北京房开置业股份有限公司经批准，对宣武区大川淀、平原里等地区进行拆迁。在1995年11月先后与12名住户签定《拆迁补助协议书》，约定为他们安置半地下层一居室住房一套，同日，12住户与房开置业公司签定房屋买卖合同，购买了上述房屋并交纳购房款。
12名住户领取的住房准住证和临时产权证明中，均载明所购楼房为半地下室，入住后，他们与房开置业公司签定了《物业管理协议》。但北京市规划委员会2003年对此处勘验后认定，该住房使用性质为办公用房，不得用作住宅。
因此，12名住户将房开置业公司告上法庭，要求给付违约金一万元。原审法院支持了他们的诉讼请求。判决后，房开置业公司不服，上诉至北京市一中院。
北京一中院经审理认为，房开置业公司与12名住户签有拆迁安置补助协议书及购房合同书，双方均应按约定履行。拆迁协议中认定12户为被拆迁人，并为他们安置半地下房屋一套，对此为房开置业公司自愿行为，现房开置业公司未按购房合同书内容为12户进行安置，其行为已构成违约。
在法庭上，当法官宣判后，其中一名女住户接过判决书，二话没说，向法官深深地鞠了一躬，然后感激地说“非常感谢法院的公正审判，解决了困扰我们家多年的问题！”,其他当事人也对法院表示感谢。房开置业公司最终也表示服判。
该类案件在国内十分罕见,见诸报端的投保人赔付保险公司案,该案尚属首例。
强制险,投保人车辆购买交强险
朱文武(化名)今年32岁,家住江苏省昆山市玉山镇火炬新村。2007年12月20日,朱文武就牌照为“苏E-PV13X”轿车,到平安保险昆山支公司投保了交强险6万元,保险期限为2008年1月10日至2009年1月9日止。
2008年2月27日0时18分,朱文武醉酒驾驶上述车辆,在昆山市玉山镇车辆车头前部左侧撞击在机动车道内行走的行人汪某某、宋某某,两人受伤送医院,抢救无效死亡。
2008年3月5日,昆山市公安局交通巡逻警察大队作调查后做出两起事故认定,认定朱文武在两起事故中均负主要责任。汪某某、宋某某在各自的事故中负次要责任。
案中案,出险后法院判保险公司先行赔付11万
2008年8月4日,受害者汪某某的弟弟汪一民(化名)以交通事故损害赔偿为由至法院,要求朱文武夫妻及平安保险昆山支公司共同赔偿交强险金额11万元。2008年10月8日,江苏省昆山市人民法院作出(2008)昆民一初字第5092号《民事判决书》,认定保险公司承保朱文武驾驶车辆的交强险后,应当在交强险限额内先行赔偿汪亚龙损失;因事故发生在2008年2月27日,故涉案交通事故中的交强险限额自动调整为死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元。故依法判令平安保险昆山支公司在交强险限额内赔偿汪一民损失人民币11万元。
一审判决后,平安保险昆山支公司不服,上诉至苏州市中级人民法院。2009年3月3日,苏州市中级人民法院作出(2009)苏中民一终字第2540号《民事判决书》认为,保险公司应在交强险责任限额范围内,直接向交通事故受害人承担赔偿责任。之后,保险公司可依据保险合同的约定向被保险人追偿,遂判决驳回上诉,维持原判。
冤不冤,保险公司被保险人追偿11万
平安保险昆山支公司虽然打输了这场官司,但是感觉自己也讨到了说法。于是2009年3月26日,平安保险昆山支公司依照判决赔偿向汪一民赔偿后,向昆山市法院提讼。
平安保险昆山支公司称:2008年2月27日凌晨,朱文武驾车肇事,致人死亡,经昆山市交通巡逻警察大队出具交通事故认定书,认定朱文武醉酒驾驶,负本次事故的主要责任。苏州市中院判决平安保险昆山支公司赔偿死者家属各项经济损失,现已履行完毕。平安保险昆山支公司认为,其在强制险责任限额范围内直接向交通事故受害人承担赔偿责任后,有权向被保险人追偿。现平安保险昆山支公司诉至法院,要求依法判令朱文武赔偿平安保险昆山支公司经济损失人民币11万元,并承担自之日起至迟延付款之日止的利息损失。案件受理费用由朱文武负担。
朱文武认为自己购买了保险合同,保险公司赔付是天经地义的事情,现在怎么把官司打到自己头上?真的是有些天方夜谭。于是他向法院提交答辩状辩称:平安保险昆山支公司以保险代位求偿权纠纷朱文武无法律依据,请求法院从程序上应当驳回平安保险昆山支公司的。由于平安保险昆山支公司向汪一民支付的11万元属死亡赔偿金性质,并不是强制保险条例第二十二条规定的抢救费用,上述11万元是平安保险昆山支公司在交强险限额内承担的无过错责任,与朱文武醉酒与否无关。因此,平安保险昆山支公司无权向朱文武追偿。请求法院驳回平安保险昆山支公司的诉讼请求。
那么,法院对这起特殊的保险公司被保险人的特殊的保险合同纠纷该做出怎样的判决呢?
论是非,法院判决投保人为醉驾埋单
昆山市法院经过审理认为:朱文武为“苏E-PV13X”轿车投保强制险,双方间保险合同关系合法有效。虽然依生效民事判决书,保险公司应在强制险赔偿限额内向交通事故受害人进行赔偿,但机动车交通事故责任强制保险条例作为道路交通安全法的配套法规,其立法目的在于保证交通事故中的受害人能够尽快获赔,现本案交通事故受害人已获赔偿,保险人可以要求与被保险人就赔偿款依保险合同再行结算。平安保险昆山支公司就此提讼,符合的条件,应予受理。朱文武有关平安保险昆山支公司的不符合法律规定,应予驳回的辩称,缺乏依据,该院不予采纳。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定:“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付拖救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者酗酒的……”从平安保险昆山支公司递交的(2008)苏中民一终字第2540号、(2008)昆民一初字第5092号民事判决书及交通事故认定书证明,朱文武醉酒驾车发生交通事故,事实清楚。朱文武醉酒驾驶的行为违反道路交通安全法律法规的禁止性规定,亦属《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定的情形,由此造成的损失,保险人不负责赔偿。朱文武应当为违法行为自己承担责任。根据生效民事判决书的认定,朱文武即为保险合同的被保险人,故保险人实际承担赔偿款11万元,有权要求朱文武赔偿。平安保险昆山支公司要求判令朱文武赔偿该11万元的请求,该院予以支持。因朱文武拒不支付上述11万元,给平安保险昆山支公司造成了损失,故平安保险昆山支公司要求朱文武支付从之起的利息损失的请求,该院予以支持。据此,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条之规定,判决:被告朱文武赔偿原告中国平安财产保险股份有限公司昆山支公司价款人民币11万元及损失(计算方式:11万元从2010年3月4日起计算至本判决书生效之日止以中国人民银行同期贷款利息计算)。支付方式:被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告。案件受理费2550元,由被告朱文武负担。
险不险,两审败诉,追悔莫及
一审法院判决后,朱文武不服,向苏州中院提起上诉,他认为:根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定,保险公司有权追偿的是其垫付的抢救费用,保险公司向受害人亲属支付的是死亡赔偿金,是其法定义务,不属于抢救费用的范畴,也没有任何垫付的性质。一审判决上诉人支付利息没有依据。综上,请求二审法院撤销原判,依法改判。
一、工程合同管理的基本概念
1．合同管理的目标
工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议解决的管理。它是工程项目管理的重要组成部分。
合同管理是为项目总目标和企业总目标服务的，保证项目总目标和企业总目标的实现。具体地说，合同管理目标包括：
(1)使整个工程项目在预定的成本(投资)、预定的工期范围内完成，达到预定的质量和功能要求，实现工程项目的三大目标。
(2)使项目的实施过程顺利，合同争执较少，合同各方面能互相协调，都能够圆满地履行合同责任。
(3)保证整个工程合同的签订和实施过程符合法律的要求。
(4)一个成功的合同管理，还要在工程结束时使双方都感到满意，最终业主按计划获得一个合格的工程，达到投资目的，对工程、对承包商、对双方的合作感到满意；承包商不但获得合理的价格和利润，还赢得了信誉，建立双方友好合作关系。这是企业经营管理和发展战略对合同管理的要求。
2．合同管理在工程项目管理中的地位
现在人们越来越清楚地认识到，合同管理在现代工程项目管理中有着特殊的地位和作用，已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同管理是工程项目管理区别于其他类型项目管理的显著标志之一。
合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说，工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其他工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。
二、工程合同的重要性
1 合同的重要性
为加强合同管理，避免失误，提高经济效益，根据《合同法》及其他有关法规的规定，结合公司的实际情况，制订本制度。
2 建设工程合同的签订
（1）合同谈判须由总经理或主管副总经理与相关部门负责人共同参加，不得一个人直接与对方谈判合同。签订合同必须遵守国家的法律、政策及有关规定。对外签订合同，除法定代表人外，必须是持有法人委托书的法人委托人，法人委托人必须对本企业负责。
（2）签约人在签订合同之前，必须认真了解对方当事人的情况以及对方近年的信誉及工程业绩。签订合同必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则。合同除即时清结者外，一律采用书面格式，并必须采用统一合同文本。并在合同管理部门进行备案。合同对各方当事人权利、义务的规定必须明确、具体，文字表达要清楚、准确。
3 合同审核和批准
（1）签订合同：除合同履行地在我方所在地外，签约时应力争协议合同由我方所在市人民法院管辖公司管理制度合同的审查批准。合同在正式签订前，必须按规定上报领导审查批准后，方能正式签订。
（2）合同原则上由部门负责人具体经办，拟订初稿后必须经主管副总经理审阅后按合同审批权限审批。重要合同必须经法律顾问审查。合同审查的要点是：合同的合法性。包括：当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力；合同内容是否符合国家法律、政策和本制度规定。合同的严密性其包括：合同应具备的条款是否齐全；当事人双方的权利、义务是否具体、明确。
4 公司管理制度合同的变更、解除
（1）在合同履行过程中，碰到困难的，首先应尽一切努力克服困难，尽力保障合同的履行。如实际履行或适当履行确有人力不可克服的困难而需变更，解除合同时，应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。
（2）对方当事人提出变更、解除合同的，应从维护本公司合法权益出发，从严控制。变更、解除合同，必须符合《合同法》的规定，并应在公司内办理有关的手续。变更、解除合同的手续，应按本制度规定的审批权限和程序执行。
（3）变更、解除合同，一律必需采用书面形式（包括当事人双方的信件、函电、电传等），口头形式一律无效。变更、解除合同的协议在未达成或未批准之前，原合同仍有效，仍应履行。但特殊情况经双方一致同意的例外。因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的，除法律允许免责任的以外，均应承担相应的责任，并在变更、解除合同的协议书中明确规定。
5 合同纠纷的处理
（1）合同在履行过程中如与对方当事人发生纠纷的，应按《合同法》等有关法规和本《制度》规定妥善处理。合同纠纷由有关业务部门与法律顾问负责处理，经办人对纠纷的处理必须具体负责到底。处理合同纠纷的原则是：
①坚持以事实为依据、以法律为准绳，法律没规定的，以国家政策或合同条款为准。
②以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后，应及时与对方当事人友好协商，在既维护本公司合法权益，又不侵犯对方合法权益的基础上，互谅互让，达成协议，解决纠纷。
③因对方责任引起的纠纷，应坚持原则，保障我方合法权益不受侵犯；因我方责任引起的纠纷，应尊重对方的合法权益，主动承担责任，并尽量采取补救措施，减少我方损失；因双方责任引起的纠纷，应实事求是，分清主次，合情合理解决。
（2）在处理纠纷时，应加强联系，及时通气，积极主动地做好应做的工作，不互相推诿、指责、埋怨，统一意见，统一行动，一致对外。合同纠纷的提出，加上由我方与当事人协商处理纠纷的时间，应在法律规定的时效内进行，并必须考虑有申请仲裁或的足够的时间。凡由法律顾问处理的合同纠纷，有关部门必须主动提供下列证据材料：合同的文本（包括变更、解除合同的协议），以及与合同有关的附件、文书、传真、图表等；送货、提货、托运、验收、FP 等有关凭证；货款的承付、托收凭证，有关财务帐目；产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告；有关方违约的证据材料；其他与处理纠纷有关的材料。对于合同纠纷经双方协商达成一致意见的，应签订书面协议，由双方代表签字并加盖双方单位公章或合同专用章。对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书，上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书，在正式生效后，应复印若干份，分别送与对该纠纷处理及履行有关的部门收执，各部门应由专人负责该文书执行的了解或履行。对于当事人在规定的期限届满时没有执行上述文书中有关规定的，承办人应及时向主管领导汇报。对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的，可向人民法院申请执行。在向人民法院提交申请执行书之前，有关部门应认真检查对方的执行情况，防止差错。执行中若达成和解协议的，应制作协议书并按协议书规定办理。合同纠纷处理或执行完毕的，应及时通知有关单位，并将有关资料汇总、归档，以备考。
三、合同管理中存在的主要问题及应对措施
1 施工企业合同管理中普遍存在的问题
工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,使得建设施工合同管理中存在诸多问题,主要表现为:
（2008）固民初字第92号
原告固安县永丰新型建材有限公司。
法定代表人：陈勇，职务：经理。
委托人：杨庆茹，公司业务员。
被告江苏省金荣建筑安装劳务有限公司。
法定代表人：王锁荣，职务：经理。
原告固安县永丰新型建材有限公司（以下简称固安永丰公司）诉被告江苏省金荣建筑安装劳务有限公司（以下简称江苏金荣公司）一般买卖合同纠纷一案，本院于2007年12月3 日立案受理。依法由审判员胡庆忠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托人杨庆茹到庭参加了诉讼；被告江苏金荣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
被告江苏金荣公司在法定期间内未答辩。
以上事实有原、被告签订的产品销售合同、被告签收的提货单及原告的陈述等证据在案证实。
本院认为，原、被告所签订的产品销售合同合法有效。原、被告双方均应严格按合同约定履行自己的义务。但被告未按合同约定履行自己的义务，应按合同约定承担付清砂砖款和向守约方支付滞纳金的违约责任。对原告要求被告支付交通费、误工费的诉讼请求，因原告未提供证据证实，本院对该部分诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条第一、三款之规定，判决如下：
二、驳回原告固安县永丰新型建材有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本。上诉于河北省廊坊市中级人民法院。
审判员胡庆忠
二00八年一月十四日
书记员陈海滨
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十二条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
