时间：2022-02-04 08:15:25
申请人：上海XX建筑安装有限公司
住所地：上海嘉定永新路XXXXX号X
法宝代表人：XXX
被申请人：陆XXX，汉族，1969年XX月XX日出生，住上海市嘉定区塔城路。
请求事项：
1、请求依法撤销 嘉劳人仲（2012）办字第1914号仲裁裁决书
2、判决本案诉讼费用由被申请人承担
事实与理由：
一、上海嘉定区劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决适用法律错误
被申请人（陆XX）在申请人（上海XX建筑安装有限公司）处工作，双方签署过一期劳动合同期限自2011年4月1日至2012年3月31日。被申请人于2012年3月31日自行填写离职申请单，申请离职。在仲裁庭审时，申请人向嘉定区劳动人事争议仲裁委员会出示了被申请人的填写的离职申请单，被申请人对此也是予以明确确认的。从以上的事实和证据可以看出，被申请人是自行申请离职，不与申请人重新续签劳动合同，不属于劳动法和劳动合同法中规定的用人单位需支付补偿金的情形。
二、上海嘉定区劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决中被申请人故意隐瞒足以影响公正裁决的证据。
1、仲裁裁决认定被申请人2012年1、2月份未发放的1000元为克扣工资错误。根据申请人与被申请人签署劳动合同，劳动合同中明确约定500元为效益工资，该部分工资是按照申请人的经济效益以及被申请人的工作情况而给予是否发放的。但令人遗憾的是被申请人在申请人处招商工作进行了将近一年之久，却一直毫无进展，为此，申请人对被申请人进行调岗，并且被申请人对此是接受的，因此，申请人不发放该部分的工资是有依据的，是合理、合法的。
2012年1月，被申请人陆立坚出勤天数为12.69天其应发工资为1668.03元，但当月陆立坚领取工资为2009.37元。
2、裁决书认定被申请人2012年3月份全勤工作错误。被申请人2012年3月份在申请人处工作天数为11.38天，此项有被申请人以及申请人双方确认的“刷卡汇总表”和被申请人提供的请假单等证据证实，所以申请人三月份得工资为1226.7元。而不是裁决书上的2566.43元。
3、裁决书遗漏被申请人未为申请人办理车牌，以及被申请人承诺离职工资在办理车牌后再来申请人处结算的事实。被申请人在工作期间，承诺为申请人办理好一张车牌，并且在离职时填写离职申请单时也明确写明离职工资在办理车牌后再来申请人处结算。此事宜有被申请人的承诺以及离职申请单证明，并且在仲庭审时，被申请人是予以确认的。而仲裁裁决对此事一字未提。
三、经核实2011年工资发放情况，被申请人陆XX明知自己没有全勤工作，却多领取工资却故意隐瞒，不予退回公司。其中2011年1、3、4、5、6、9、10、11、12月均未过到全勤工作，却以全勤领取工资，2011年共计多领取工资4514.35元。2012年1月份工作12.69天，多领工资841.34元。上述款项，5355.69元，被申请人应当依法予以退回申请人。
综上，申请人认为， 嘉劳人仲（2012）办字第19XX号仲裁裁决书的作出适用法律错误，认定事实错误，依法应予撤销，恳请贵院依法审查，撤销。
此致
上海市第二中级人民法院
关键词:涉外仲裁;司法审查;审查范围;审查程序
涉外仲裁又称国际商事仲裁,是指中外当事人之间､外国当事人之间､住所地在中国与住所地在外国的当事人之间､住所在中国境内的当事人产生于境外的经济纠纷或争议的标的物在境外的经济纠纷的仲裁｡中国的涉外仲裁司法审查是中国的司法机关依法对中国的仲裁机构受理某一涉外经济合同争议案件的公正合法性及承认与执行外国仲裁裁决进行审查的一种司法制度｡
仲裁制度是由商人们的自律组织商会解决纠纷发展而来｡仲裁程序中有权选择仲裁员,仲裁庭的组成形式,选择仲裁规则体现了商人寻求自治的理念｡诉讼和仲裁都是解决纠纷的方式,但两者无论从内容到形式皆存在着差异,仲裁庭的仲裁权来自当事人的授权,法院的审判权源自法律的明确规定;仲裁活动中仲裁庭的组成方式,仲裁规则的选择等都由当事人协商确定,审判活动中的诉讼程序,当事人的权利义务很少体现当事人的意志,仲裁所涉及的领域也比诉讼窄｡无论仲裁庭还是仲裁员都没有强制性权利｡所以,仲裁更多的是依据当事人的共同意志对发生具体争议的这个特定范围内“社会成员的法”作出裁决｡而不是以当事人以外他人意志为利益的衡量标准｡
选择仲裁方式解决纠纷是当事人的一种约定,是意思自治的体现,仲裁应受当事人意思自治的约束,当事人要求仲裁裁决是终局的,而对仲裁裁决进行司法审查则否定了仲裁的终局性｡而且诉讼的公开原则也可能使仲裁的不公开原则落空｡所以无论是各国国内仲裁法还是国际条约,已将法院对仲裁的司法审查着眼点从审查实体内容转向从程序上保证仲裁的公平进行,但在具体程序上还存在一些不足,须尽快修改完善｡
一、涉外仲裁司法审查的范围问题
我国仲裁法对涉外仲裁司法审查的审查范围规定在《仲裁法》第70条､第71条､《民事诉讼法》第160条,综合以上条款,涉外仲裁裁决被裁定撤销或不予执行的情形如下:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的｡
从我国现行立法规定看来,对于涉外仲裁司法审查部分内容尚需进一步明确:(1)关于当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,当事人有权申请撤销或不予执行｡按此规定,当涉外仲裁协议无效时,当事人以此为由向法院提出撤销该涉外仲裁裁决得不到法院支持,显然违背了公平正义｡因此,建议在立法中把“涉外仲裁协议无效”加入当事人有权申请撤销或不予执行的情况中去｡(2)关于仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的,当事人有权申请撤销或不予执行｡我国的仲裁机构都有自己的仲裁规则,一般不允许当事人协议适用其他仲裁规则,如发生当事人协议选择其他仲裁规则,仲裁庭只能要求当事人通过重新协商更改适用该仲裁委的规则,而不能径直宣布不适用当事人的约定｡但仲裁机构不允许当事人选择其他仲裁规则并不意味着当事人无权行使此项意思自治的权利,笔者认为,假如当事人选择其他仲裁规则,而仲裁庭却未经当事人同意按本仲裁委规则进行了仲裁时,应视为仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则不符｡因此,建议在立法中准确表述为“仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人同意或约定的仲裁规则｡”
二、涉外仲裁司法审查的程序问题
1.“预报审制度”
最高人民法院于1998年发布了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》,建立“预报告制度”,受理法院在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须在受理后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查,高级人民法院同意的,应在15日内将审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁｡该报告制度,有利于完善立法不足,杜绝随意拒绝涉外裁决现象,抑制地方保护主义,统一我国法院审查仲裁裁决的标准,亦有利于提高我国涉外仲裁机构的国际地位｡
与此同时,我们也应意识到该制度仍存在以下缺陷:(1)报告制度以最高人民法院“通知”的形式确立,既非立法也非司法解释,属法院内部的管理制度,是法律外的解决和监督方式,缺乏程序规范,既不利于约束人民法院的审判行为,也不利于当事人行使诉权,其作用的发挥是有限的;(2)“通知”要求所有涉外案件的撤销裁定必须由最高人民法院答复后方可作出,有损于诉讼效率这一价值的实现｡完善途径有二:(1)取消撤销仲裁裁决的裁定不能上诉之规定,将此类裁定纳入诉讼监督程序;(2)在继续实行撤销仲裁裁决的裁定不能上诉的制度下,推行“听证”制度｡各中级人民法院在作出撤销的裁决前,须告知当事人有听证的权利,应当事人申请举行听证,根据听证结果作出裁决｡
2.法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律程序的问题
对此,无论是民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定,而实践中的做法很多,很不规范,有根据申请人的异议书进行书面审查后直接作出裁定的;更多的则是召集双方当事人调查核实,并到仲裁机构进行调查后作出裁定的;也有的按照民事诉讼法关于一审程序的有关规定,进行开庭审理后作出裁定的,当然这种开庭与普通案件开庭会有很大区别,如何解决这一程序问题,有待于相关立法作出进一步的规定｡
3.执行中止问题
法院立案受理了仲裁裁决异议案件后即进入审查阶段｡鉴于此类案件必须建立在对方当事人已向法院申请执行仲裁裁决案件的基础上,因此就存在一个中止执行的问题｡法院必须在审查完仲裁异议后,才能依据审查结果决定恢复执行或者终结执行｡然而,对于中止执行裁定应由哪一法院作出,法律无明文规定｡如果国内某一法院既受理执行仲裁裁决申请(包括承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决),同时又受理不予执行仲裁裁决申请的,应由该法院在受理不予执行申请时作出中止执行裁定,但对于一方当事人向国外财产所在地法院申请执行仲裁裁决,而另一方当事人向国内仲裁机构所在地法院申请不予执行的,应由哪个法院(外国法院还是国内法院)作出中止执行裁定?若仍由受理不予执行申请的法院作出,是否会得到执行法院的承认?深圳市中级法院受理的一宗一方当事人向香港法院申请执行,另一方当事人向深圳中院申请不予执行的案件就是一个典型的例子｡深圳中院作出了中止执行的裁定后,香港法院依据《纽约公约》第5条第1款第5项的规定停止了执行程序,直到深圳中院作出驳回申请裁定后才恢复执行程序｡另外,法院在受理不予执行申请并决定中止执行仲裁案件时,应依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第315条的规定,责令申请人(被执行人)提供财产担保｡这对于防止败诉方(申请人)借故拖延裁决的执行是很有必要的｡
三、涉外仲裁司法审查的审理结果问题
1.对于不予执行仲裁申请,法院经审查后,如果认为不符合民事诉讼法第260条规定的情形之一的,依据民事诉讼法第140条第(11)项和第141条的规定裁定驳回申请,对该裁定不能上诉;如果法院认为有不予执行情形的,则裁定不予执行,但在裁定不予执行之前,必须按规定履行一系列内部报批手续裁定不予执行后,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉｡
2.对于撤销仲裁的申请,法院经审查后,如果认为没有民事诉讼法第260条规定的情形的,裁定驳回申请｡对该裁定,当事人无权上诉､申诉或申请再审;如果法院认为有撤销裁决的情形的,则有两种处理结果:一是根据仲裁法第61条规定,法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝重新仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序;二是直接裁定撤销仲裁裁决｡裁决被撤销后,当事人可依据仲裁法第9条第2款的规定申请重新仲裁,也可以向法院起诉｡但根据最高人民法院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,在裁定撤销仲裁裁决或者通知仲裁庭重新仲裁之前,须在自受理撤销仲裁申请之日起30日内报请本辖区的高级人民法院进行审查如果高级法院同意撤销裁定,应在15日内将其审查意见报最高人民法院,待最高法院答复后方可栽定｡
我国现行的《仲裁法》没有对法院受理当事人提出的撤销涉外仲裁裁决之诉能否上诉问题作出规定,最高人民法院在1997年《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决能否上诉问题的批复》中则明确规定,对法院作出的撤销裁定,不得上诉｡为了实现当事人对法院司法审查的监督,应制约法院行使涉外仲裁裁决的权力,使其纳入诉讼监督程序｡应允许当事人向上一级法院上诉,或者允许仲裁机构向上一级法院提请纠正｡
参考文献:
[1] 王秀玲.我国涉外仲裁的司法审查及其修改与完善[j].河北法学,2005,(5):147.
[2] 韦小宣.涉外仲裁的司法审查程序[j].人民司法,1999,(7):44.
摘要：在实践中，仲裁裁决侵害案外人利益的情形时有发生、形式多样，而现行法并不能为仲裁裁决案外人提供充分、有效的救济。通过对比分析，在既有的第三人撤销之诉制度基础上，构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度较为可行。为此，需要进一步明确该撤销之诉的适格当事人、撤销之诉的客体范围以及程序的选择适用等问题。
关键词 ：仲裁裁决 仲裁案外人 撤销仲裁裁决之诉
本文受中国人民大学研究生科学研究基金项目“案外人权利救济制度研究”（项目编号：14XNH017）资助。
作者简介：刘东，中国人民大学法学院诉讼法学博士研究生。
商事仲裁的一裁终局和程序的灵活性，能够在大大节省当事人成本的同时，获得具有强制执行力的仲裁裁决。然而，仲裁裁决强制执行力的力度与程序保障的相对薄弱和救济途径的相对缺乏形成强烈反差，从而将这一机制的风险控制途径更多地交给了当事人。为了有效地控制仲裁解纷机制中潜在的风险，更多的仲裁变体被发展出来，典型的有调解仲裁式机制、根据高低协议的仲裁、终局性提交仲裁以及私人审判等。这些仲裁变体形式各异，其共性是更多地尊重和体现当事人的意志，彰显当事人意思自治原则，但同时也为当事人滥用仲裁损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益提供了可能。对于损害国家、社会公共利益的仲裁裁决，人民法院可以主动审查并依职权裁定撤销或不予执行；而对于损害他人合法权益的仲裁裁决，在现行法中难以找到有效的救济途径。本文认为，将民诉法上第三人撤销之诉的适用范围予以扩张，进而构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度，对于保护仲裁裁决案外人的合法权益，是—个较为妥当的选择。
一、仲裁裁决侵害案外人利益的情形
在司法实践中，人们关注的重点主要集中在那些滥用仲裁恶意损害他人利益的情形。滥用仲裁的行为一方面违背了诚实信用原则，另一方面，该行为还会造成人们对仲裁的排斥，不利于仲裁制度的健康发展。因此，规制乃至消除滥用仲裁的行为是当下最为迫切的问题。不过，出于周延性考虑，本文还将非基于滥用仲裁行为损害他人利益的情形纳入了讨论范围，理由如下。
首先，法院赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础在于，仲裁当事人双方达成了仲裁合意。该合意或者内在地包含自甘冒险的意思表示以及仲裁庭对案件的处理基本符合当事人应有的正当程序期待，或者表明双方不存在实质性争议和权益及时实现的必要性。在仲裁程序进行中，案外人并未与仲裁当事人达成合意，在缺少合意的情况下，不论当事人是否存有恶意，将仲裁裁决的效力向案外人扩张都缺乏正当性。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条中一般性地规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。这意味着仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证的事实提出。如果仲裁案外人认为该事实存在认定错误情形，那么，不为案外人提供充分的救济途径，则有违正义的理念。在此语境下，若还纠结于仲裁当事人存在恶意与否的话，难免有过度保护仲裁当事人、忽视案外人利益之嫌。
因此，本文在讨论仲裁裁决侵害案外人利益的情形时，既包括仲裁当事人基于恶意而滥用仲裁的情形，也包括仲裁当事人非基于恶意而导致案外人利益遭受损害的情形。以之为基础，可将仲裁裁决侵害案外人利益的情形作如下分类。
（一）仲裁所裁决的财产属案外人所有
关于财产，民事主体最易发生争执的当属所有权的归属。所有权属于物权的范畴，而物权的排他效力决定了在同一标的物上不能有两个所有权⑤，使得同一财产的所有权归属总是处于非此即彼的状态。因此，仲裁当事人侵害案外人财产的形式只有一种，即将案外人的财产主张为自己所有。在共同共有关系中，表现为一方共有人将他方共有人的共有部分主张为自己所有。民商事法律关系具有相当程度的复杂性，这容易导致当事人误认他人所有的财产为己有，并将之作为争议对象提交仲裁。如甲与乙联建一综合楼，乙在竣工之前即与丙签订了房屋买卖合同并办理了登记。后乙与丙发生争议并提交仲裁，但乙、丙所争议的综合楼系甲与乙联建的，该裁决很明显侵害了甲的合法权利。由于仲裁的私密性，案外人多数情况下无从获知仲裁的开始、结束；即使知道，也不能进行有效的干预，因此通过仲裁对他人的财产进行争议就成为侵害案外人利益最为直接有效的一种方式，其也成为恶意仲裁当事人最常用的手段。
（二）当事人虚构法律关系，藉由仲裁转移责任财产，逃避债务或规避执行．使案外人的债权难以获得满足
与物权具有的排他性和优先力不同，债权仅具有相对性，无排他效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。债权的平等性使之相较于物权，更加容易遭受侵害。对于一个合法的债权，债务人若在此之外另行虚构一个债权债务关系，就可以达到逃避履行义务的目的。因为债务人在特定时间段内的责任财产是固定的，可能仅能够对某一个债权进行履行。若债务人以该财产对虚构的债权进行了履行，那么在此之前所成立的合法债权便无法获得满足。对此，在债务人没有其他责任财产时，债权人唯有申请参与分配来获得救济，且其债权往往只能获得部分受偿。基于此种原因，一些债务人为了达到逃避债务的目的，经常会虚构债权债务关系并利用仲裁的方式使之合法化。如在高新（香港）有限公司与佛山市投资咨询公司等申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，被申请人即涉嫌通过恶意串通以仲裁的方式移转责任财产，导致其对申请人无财产可供执行，侵害了仲裁案外人的债权。需要注意的是，通过移转责任财产逃避债务属于对仲裁案外人利益的间接侵害，其不同于上述第一种分类下对案外人财产的直接侵害。
（三）仲裁裁决所确认的事实对案外人不利
正如前文所述，仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证事实提出。当仲裁机构对涉及案外人利益的实体法律关系进行仲裁时，如果裁决所认定的事实有误，则会妨碍案外人正常地实现自己的权利。与前两种情形比较起来，此种情形对案外人利益的侵害更加间接。例如．A公司向B公司购买电梯数部，安装于自己建设的大厦中。在使用过程中，几部电梯均出现了不同程度的运行不正常，引发了大厦住户与A公司的纷争，并被提交至仲裁机构进行仲裁。最终，裁决认定的事实为，造成电梯运行不正常的原因是电梯质量不符合国家有关标准。与此同时，A公司以该仲裁裁决为依据，对B公司提起了更换电梯之诉。可见，仲裁裁决所确认的B公司提供的电梯不符合质量标准的事实，令B公司在其后的诉讼中处于不利的地位。这是一起典型的仲裁裁决所确认的事实侵害案外人利益的案例，而类似案件在仲裁实践中多有发生。
除了上述三种常见的类型外，还有其他类型的恶意利用仲裁情形。例如，企业法人的分支机构通过仲裁损害企业法人利益的行为。分支机构与他人虚构法律关系，通过仲裁予以确认后，在执行阶段追加企业法人为被执行人，从而达到非法侵害案外人财产的目的。
二、现行法上仲裁裁决案外人权益的可能救济途径评析
关于仲裁裁决案外人在利益遭受侵害后可寻求的救济途径，学者们最常提到的包括：（1）向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决；（2）赋予受害人提起第三人撤销之诉的主体资格；（3）提出执行异议；（4）提起案外人执行异议之诉与再审之诉；（5）寻求实体法上的救济。不过，通过对我国现行法律规定的分析，可以排除第（2）、（3）项救济途径适用的可能性。一方面，基于解释论的视角，《民事诉讼法》第56条第3款将可适用第三人撤销之诉的客体限定为人民法院作出的“判决、裁定、调解书”，而不包括仲裁裁决。另一方面，执行异议只能针对不当的执行行为提出，而不能针对有瑕疵的执行依据提出，因此，无法救济仲裁裁决所侵害的案外人利益。至于其他可能的救济途径，下文详述之。
（一）向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决
关于向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，《仲裁法》第58条、第63条，以及《民事诉讼法》第237条、第274条都有规定。只是，法律对申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体有着严格的限制。其中，《仲裁法》第58条规定申请撤销仲裁裁决的主体只能是“当事人”，而《仲裁法》第63条，以及《民事诉讼法》第237、274条规定申请不予执行的主体只能是“被申请人”。这里的“当事人”，按照相关的规定，应当被理解为仲裁申请人与被申请人。可见，不论是“当事人”，还是“被申请人”，都不可能被解释成为仲裁案外人。也就是说，仲裁案外人尚不具有向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体资格。
虽然对于违反程序性或实体性事项的，法律规定只能由仲裁当事人申请撤销或不予执行，但是对于违背社会公共利益的，人民法院却可以依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决。公共利益是一个不确定的法律概念，其没有确定的边界，或者说无法准确描绘其边界，其本身呈现一种开放性状态。公共利益概念的不明确、不具体表现为：一是公共利益的主体不明确：二是公共利益没有自己确定的、具体的利益内容。公共利益的这一特征，为将侵害案外人利益的仲裁裁决解释为“违背社会公共利益”留下了较大的空间。正如学者所指，违背公共利益的表现形式多种多样，通常是指违背我国法律的基本制度与准则，违背社会和经济生活的基本原则等。结合《民事诉讼法》第113条的规定，将侵害案外人利益的仲裁裁决作为违背社会公共利益来理解完全没有问题。因此，对于当事人利用仲裁侵害案外人利益的，受害人可以向法院提供线索，由法院依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决，从而获得救济。
有人认为，法院依职权对仲裁裁决审查的启动仍需当事人的申请，即只有在当事人因其他原因申请撤销或者不予执行仲裁裁决时，案外人才有可能引发法院依职权否定仲裁裁决效力的程序。这种观点有失妥当。社会公共利益属于社会全体成员之利益，对公共利益加以维护既是世界各国的通例，也是我国司法准则之一。人民法院如果发现仲裁裁决有违背社会公共利益的情形，理应依职权主动启动审查程序。此外，根据文义解释规则，《仲裁法》和《民事诉讼法》均将当事人启动审查仲裁裁决程序的权利限制在几种法定情形之内，法院对违背公共利益情形的审查并不受限于仲裁当事人的申请。不过，该学者主张，由于对公共利益没有明确的认定标准，会使法院拥有广泛进行个案衡平救济的职权，具有相当程度的说服力。法院所具有的这种自由裁量权，加大了案外人启动仲裁审查程序的不确定性，这也成为了此种救济途径所面临的最大困境。
可见，对于仲裁裁决侵害案外人利益的，受害者可以裁决违背公共利益为由，申请法院依职权主动启动审查程序，以达到撤销或不予执行仲裁裁决的目的。只是，在此种救济途径中，案外人在启动审查程序方面不具有主动性；要受到法官自由裁量权的限制，因而能否启动审查程序，客观上存有着不确定性。这些因素决定了此种救济途径具有较大的局限性，难以满足案外人保护自身权益的需要。
（二）提起案外人执行异议之诉与再审之诉
作为保护仲裁裁决案外人利益的方式，案外人执行异议之诉和再审之诉均有着不可克服的短板，具体分析如下。
1．案外人执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第227条的规定，案外人如果对执行标的提出书面异议后被人民法院驳回的，可以提起执行异议之诉。实践中发生的案外人对执行标的提出书面异议的情形，主要有三种：（1）对生效判决、裁定指向的标的的权属有异议；（2）对判决、裁定并未涉及但执行过程中被作为执行标的予以执行有异议；（3）认为执行行为影响了自己对执行标的物的使用权而提出异议。⑩可见，这里所指的“书面异议”，应理解为案外人对执行标的物主张实体权利，并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利，请求法院撤销对该标的物的执行。因此，案外人提起执行异议之诉是为了纠正民事执行的错误，以维护自己的合法权益，其在本质上属于一种执行救济手段。这决定了案外人只能针对执行标的物而非原判决提起诉讼，旨在达到“阻止让与”的效果。如果生效裁判确有错误，中止执行只是暂时延缓执行的权宜之计，却无法阻止债权人实体权利的最终行使。换言之，案外人执行异议之诉的全部宗旨在于纠正错误的执行行为，而不在于审查原审判决的正确与否。这种纠错模式使得案外人对那些以间接方式损害其利益的仲裁裁决毫无办法，而只能对抗那些直接侵害其所有或占有之标的物的仲裁裁决。同时，侵害案外人利益的仲裁裁决未必成为执行依据，进入执行程序，此际，案外人执行异议之诉就没有用武之地。简言之，案外人执行异议之诉对于仲裁案外人利益的保护不够彻底，可以作为一种补充性的救济仲裁裁决案外人利益的手段。
2．再审之诉。关于仲裁裁决案外人是否可以利用再审程序保护自身利益的问题，回答应当是否定的。一方面，我国的再审程序属于典型的监督型再审，不适合用于纠正仲裁裁决的错误。所谓监督型再审，就是以强调审判权对审判权的监督、保障审判的合法为核心构建的再审程序。⑤仲裁裁决与诉讼判决的正当性基础不同，前者在于当事人的自愿，后者在于高度的程序保障。单从这个角度出发，就不能将仲裁裁决作为审判监督程序的客体。另一方面，仲裁程序的最大优势在于自愿性和自治性，辅之以仲裁的灵活性和保密性，能够化解当事人之间的对抗情绪，便于纠纷的彻底解决。这一优势的实现要以避免仲裁的司法化倾向为前提条件，而将仲裁裁决作为再审之诉的客体势必增强司法对仲裁的干预，有违仲裁的发展规律。基于上述原因，将再审之诉作为仲裁案外权益保护的途径，有失妥当。
（三）寻求实体法上的救济
对于权益遭受仲裁裁决侵害的案外人而言，在程序性救济途径之外，还可以寻求实体法上的保护。受害人可据以提出的请求权基础主要存在于《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》之中。根据受害人选择救济方式的不同，可以将实体法上的救济分为主张仲裁调解协议无效以及请求侵权损害赔偿两类。以下详述之。
1．主张仲裁调解协议无效。顾名思义，主张仲裁调解协议无效，只能针对仲裁调解协议提出。关于调解协议，其在本质上是仲裁当事人基于合意达成的普通民事合同，受相关实体法的拘束。如果当事人在形成调解协议的时候，存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，则该调解协议应当归于无效。在满足《合同法》第74条的要件之外，还可以因案外人行使撤销权而归于无效。既然调解协议无效，那么以之为基础作出的仲裁调解书或者仲裁裁决也应当无效。因为，与诉讼调解一样，仲裁中的调解是一种包含私法上和解在内的行为，“承载着私法上和解内容”，一旦私法上的和解无效，那么仲裁中的调解协议也无效。况且，商事仲裁的基石是合意（仲裁协议），这是《仲裁法》赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础。这就决定了执行机关强制执行仲裁裁决时，需要重点审查当事人意思表示是否真实、自由、合法。若仲裁裁决存在违反真实、自由、合法的情形，则应裁定不予执行。综合这两个方面考虑．当案外人发现基于调解协议作出的仲裁裁决有侵害自身利益的情形，当然有主张其无效的权利。
问题是，案外人主张上述仲裁裁决无效的权利，国内现阶段并无可以实现的渠道。在日本和德国等大陆法系国家，判例和学说都承认，第三人可以通过提起确认调解协议无效之诉来获得救济。而在我国司法实践中，至今还未出现过与之类似的案例。为了能够有效地为仲裁案外人提供救济，我们应当借鉴日、德等大陆法系国家的经验，尽早赋予案外人提起确认仲裁调解协议无效之诉的主体资格。
2．请求侵权损害赔偿。除了上述实体救济方式外，利益遭受仲裁裁决侵害的案外人，还可以向仲裁当事人请求承担侵权损害赔偿责任。根据《侵权责任法》的规定，案外人仅能对恶意仲裁当事人侵害自己物权的行为追究侵权责任。因为对于债权，虽然理论界认为应当受到《侵权责任法》的调整，但是要在司法实践中获得突破仍然需要相当长一段时间。而仲裁当事人对案外人物权的侵害，属于一般侵权行为，适用过错责任原则，追责时需要证明侵权行为人具有过错，即上文所提到的恶意滥用仲裁行为。
当然，案外人追究仲裁当事人的侵权责任，须以仲裁当事人的恶意仲裁行为造成了案外人的实际损害为前提。否则，便因欠缺侵权责任的构成要件而无法获得支持。正是基于侵权责任这一特殊构成要件，受害人在明知自身权益有遭受侵害的危险时，却不能采取有效措施消除，而只能等到损害实际发生后，才能请求侵权损害赔偿。这一事后救济模式，使得利益遭受侵害的仲裁案外人在寻求救济时显得过于被动，也不利于恶意仲裁的防治，成为此种救济途径最大的软肋。
三、完善仲裁裁决案外人救济途径的思考
从立法论看，既然现行法无法为仲裁裁决案外人提供充分救济，就有必要通过修改既有制度，或者增设新的制度，以保护仲裁案外人的合法权益。要保护仲裁案外人权益免受侵害，有两种方法可供选择，即禁止生效仲裁裁决的效力向案外人扩张，或者为案外人提供程序保障进而赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性。在当今社会，民商事法律关系日趋复杂，同一标的物上经常存有多个权利义务关系，单一纠纷涉及多方主体的情形已经成为常态。若完全禁止仲裁裁决效力向案外人扩张的话，一方面不利于单个纠纷的彻底解决，另一方面有违社会经济生活的现状，这决定了第一种方法的不足取。那么，有关仲裁案外人权益的保护，可供选择的方法只剩下为案外人提供程序保障一种了。
根据正当程序原理，通过以下五种程序保障手段，能够赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性，它们是：（1）赋予案外人进入当事人间程序的机会；（2）案外人利益由参与程序的当事人代为提出和主张；（3）裁判者站在公益立场所为的职权介入；（4）裁决拘束力的片面扩张：（5）赋予案外人事后争执生效裁决正确性的机会。考虑到实践中存在的侵害案外人利益的情形，多数为仲裁当事人恶意为之，很难指望程序参与人代为案外人提出主张，因此可以将手段（2）排除出考虑的范围。而仲裁的自愿性和合意性是其获得充分信任的基础，强制权力的增加极易增加以权力控制为目的的审查机制，最终意味着仲裁成本的增加以及市场竞争力的降低。与司法相比，仲裁的力量在于其弱，而不在于其强。基于此种考虑，手段（3）也就不属于本文讨论的范围。关于手段（4），总体而言，此种操作方式违反了公平的理念，容易侵害前案胜诉当事人维持其胜诉成果之地位及利益，原则上应尽量避免以此种方式赋予第三人程序保障。于是，剩余的可讨论情形只有事中救济（1）和事后救济（5）了。其中，手段（1）具体表现为仲裁第三人制度，手段（5）则表现为第三人撤销之诉。
（一）事中救济：仲裁第三人制度
仲裁第三人制度源于民事诉讼中的第三人制度，是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。需要注意的是，这里所指的非原仲裁协议当事人，不包括因仲裁协议效力发生扩张所及的当事人。在合同法实践和理论中，合同的相对性原则早已被突破，这也使得当事人于合同中签订的仲裁协议效力向第三人发生扩张成为可能。这些扩张情形具体表现为：（1）代理人或者第三方受益人；（2）转让、更新合同；（3）因法律继承；（4）因提及而将仲裁条款并入；（5）母子公司的关联等。在仲裁协议效力发生扩张的情形下，因效力扩张所及的主体应当被视为仲裁协议的一方当事人，而不是仲裁协议外的第三人。
支持设立仲裁第三人制度的学者认为，该制度能够将多个当事人纳入到同一纠纷解决程序中合并处理，有利于避免矛盾裁判的出现，有利于实现仲裁的公正和效率的价值目标。更有学者从当事人平等原则、衡平原则、赋予当事人充分陈述案情机会的原则以及纯粹的合同理论等九个方面，论述了仲裁庭在仲裁程序中追加第三人的必要性和可行性。虽然无法否定支持仲裁第三人理由的合理性，但是不得不提的一个问题是，学者们在讨论仲裁第三人制度时，并未考虑到仲裁当事人恶意利用仲裁的情形。当出现恶意仲裁时，很难指望当事人将仲裁案件的进行情况告知案外人，追加仲裁第三人之说更是纸上谈兵。考虑到商事仲裁所具有的保密性特点，案外人一般无从获知仲裁案件的信息；即使案外人知道仲裁案件正在进行，如何将该案外第三人追加至仲裁程序中也是个问题。如果从仲裁的契约性出发，规定仲裁协议当事人和案外第三人同意受仲裁协议的约束，则可以成为仲裁第三人，那么案外人明知仲裁当事人存有恶意时，不见得会心甘情愿成为仲裁第三人，而更愿意走诉讼途径以获得更加充分的程序保障。反之，若由仲裁庭强制追加案外人为仲裁第三人的话，则有违仲裁的自愿性、自治性和非强制性，也不利于仲裁制度优势的发挥。
与诉讼相比，仲裁本身具有无可比拟的优越性，表现为仲裁程序的自治性、保密性和效率性。而仲裁第三人制度的设立，极有可能削弱仲裁制度既有的优势。这是因为，在仲裁程序进行过程中，第三人的加入难免会增加仲裁庭的工作量，影响仲裁的效率。除了效率会大打折扣外，仲裁的保密性也会因仲裁第三人制度遭受冲击。很多情况下，民事主体选择以仲裁的方式解决纠纷，正是考虑到仲裁的非公开性，有助于其商业秘密或信誉免于公之于世。如果有第三人参与仲裁，仲裁的这个优点就会丧失，违背了当事人采用仲裁解决争议的初衷。既然设立仲裁第三人制度会在无形之中强化仲裁的司法性，进而导致其制度优势和生存基础遭致蚕食，那么就应当舍弃这一做法。可见，通过设立仲裁第三人制度为权益遭受侵害的案外人提供救济，存在较多的难题，在我国尚不可行。
（二）事后救济：案外第三人撤销仲裁裁决之诉
第三人撤销之诉是2012年《民事诉讼法》新增加的制度，旨在为那些因不能归责于本人的事由而未参加诉讼的第三人提供救济。然而，该制度自设立以来就一直受到学者的诟病，典型的如既判力的相对性原则以及另行起诉的可能性会排斥第三人撤销之诉的适用．制度的特殊性使得无独立请求权第三人难以适用第三人撤销之诉。概而言之，第三人撤销之诉与民事诉讼中的其他救济途径产生了竞合，从而大大降低了其适用的必要性和可能性。在此情况下，第三人撤销之诉很难实现立法者通过其遏制恶意诉讼和虚假诉讼等现象的初衷，极易成为一种摆设。与诉讼中的第三人不同，仲裁案外人既不能在仲裁过程中加入他人间的程序，也无法在裁决生效后对之合法性进行争辩，亟需一种有效的救济途径。因此，将来修改《仲裁法》时，有必要将仲裁案外人纳入到第三人撤销之诉的保护范围，建立案外第三人撤销仲裁裁决制度，进一步扩大其适用范围。这样做，一则有利于保护仲裁案外人的权益，二则有利于充分发挥第三人撤销之诉的作用，防止其成为摆设，可谓一举两得。除此之外，将第三人撤销仲裁裁决之诉作为保护仲裁案外人利益的手段，还有以下两点考虑：
第一，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人的利益保护较为彻底。与案外人执行异议之诉不同，第三人撤销仲裁裁决之诉就是针对原仲裁裁决提起，以审查裁决的正确与否。通过第三人撤销仲裁裁决之诉，仲裁案外人可以获得改变或者撤销原生效仲裁裁决的救济。仲裁裁决的改变或撤销，一者意味着对仲裁案外人所有的标的物的执行失去依据，从而排除了仲裁当事人直接侵害案外人物权的可能性。二者意味着仲裁当事人之间义务的履行失去基础，从而使仲裁当事人对案外人债权的间接侵害变得不可能。三者，如果将案外第三人撤销仲裁裁决之诉可撤销的范围解释为仲裁裁决的事实理由和主文部分，那么前文所述的对仲裁案外人最广义上的间接侵害也能被杜绝。这样，仲裁案外人就能以阻止仲裁当事人实体权利最终行使的方式，防止自己的利益遭受侵害。可见，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人利益保护的方式最为直接，也最为广泛，因此最为彻底。
第二，案外第三人仲裁裁决撤销之诉的保护途径不会对仲裁制度造成太大的冲击。第三人撤销之诉的特点，决定了仲裁案外人利用该制度所撤销的，只是发生错误的部分裁决内容，而非对整个裁决书的否定。对于没有发生错误的部分，在仲裁当事人之间继续有效，可以作为债权人要求债务人履行义务的根据。未撤销部分裁决的继续有效，有效地防止了司法权对仲裁权的过多干预，将司法权对仲裁的审查维系在合理的限度之内。从这个角度看，案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度剔除了影响仲裁制度健康发展的不利因素，有利于仲裁制度的可持续性发展。法院撤销仲裁裁决，与其说是司法权通过第三人撤销之诉对仲裁进行了干涉，不如说是司法权对仲裁制度的保驾护航。案外第三人撤销仲裁裁决之诉的消极防御特征，使之成为保护仲裁案外人利益的不二选择。
四、案外第三人撤销仲裁裁决的相关程序问题
欲让案外第三人撤销仲裁裁决之诉充分发挥保护作用，还需解决好相关的程序性问题，包括适格当事人的确定、提起诉讼的条件、管辖法院、程序的选择适用、撤销裁决后的上诉等等。其中，适格当事人的确定、撤销仲裁裁决之诉的客体范围以及程序的选择适用三个问题，涉及到案外第三人撤销仲裁裁决之诉能否成功启动和进行，有必要加以专门论述。除此之外的其他问题，由于可以直接适用《民事诉讼法》的规定，本文不再赘述。
（一）适格当事人的确定
在仲裁程序中，并不存在有独立请求权和无独立请求权第三人的法定分类，除了仲裁当事人外，就是仲裁案外人。然而，这并不意味着，所有的仲裁案外人就仲裁裁决都有资格提起第三人撤销之诉。仲裁作为一种纠纷解决机制，有其独特的特征和正当性基础，如果任由案外人对仲裁裁决提起撤销之诉，便会对仲裁制度的基础造成冲击，降低仲裁对纠纷当事人的吸引力。现行法律将撤销仲裁裁决的主体限于仲裁当事人，主要也是基于此种考虑。因此，为了保证仲裁制度的健康发展，有必要就利用第三人撤销之诉撤销仲裁裁决的适格主体作出限制。鉴于第三人撤销之诉来源于民事诉讼法，为避免对同一制度适用两种主体适格标准进而产生矛盾，最好的办法就是参照民事诉讼中的第三人认定标准，确定撤销仲裁裁决之诉的适格主体。
以这一标准所确定下来的主体范围，基本上可以囊括所有的权益需要保护的仲裁案外人：类似有独立请求权第三人的主体是权益遭受直接侵害的仲裁案外人，类似于无独立请求权第三人的主体是权益遭受间接侵害的仲裁案外人。当然，考虑到仲裁和诉讼的不同特征，以及程序保障上的差异，当第三人撤销之诉的客体为仲裁裁决时，其适格主体的确定，应当在现有民事诉讼法所规定的第三人基础之上，有所扩张或限缩。例如，关于有独立请求权第三人，法律至今还未承认诈害防止的情形，而在案外人撤销仲裁裁决中，由于欠缺第三人加入制度以及再审制度的保护，对恶意仲裁的规制便居于首要位置。所以，案外人撤销仲裁裁决的主体适格，应该包括类似于日本民事诉讼中的诈害防止情形。另外，在实践中还可能存在其他特殊情况，需要对撤销仲裁裁决的适格主体范围在民事诉讼第三人基础上加以扩张或限缩。对此，不免令人产生疑惑，即撤销仲裁裁决的适格主体范围，因一些特殊情形的存在，而与民事诉讼中的第三人范围有出入，仍然无法避免对同一制度适用两种主体认定标准的尴尬。
事实上，这种担心毫无必要。“第三人”本身就是个非常复杂的问题，其中，关于何谓“有独立请求权”，何谓“有法律上的利害关系”，尤其是无独立请求权第三人的解释和重构问题，理论和实务至今没有形成共识。对于一个如此复杂的问题，《民事诉讼法》只用了一个条文加以规定是远远不够的，这就为第三人撤销之诉的原告适格提供了较大的解释空间。具体来说，就是在作为事后救济程序的第三人撤销之诉中，原告适格的范围不一定必须与可能在事前参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权第三人完全对应，而可以发生一定程度的扩张或限缩。在这一层面上，对裁判的撤销，以及对仲裁裁决的撤销，其适格主体的范围便趋于一致，而不可能发生对同一制度适用两种主体认定标准的问题。
（二）撤销仲裁裁决之诉的客体范围
对于错误的仲裁裁决，案外第三人当然可以提起撤销仲裁裁决之诉，以保护自己的权益。问题是，实践中有相当一部分当事人是通过调解的方式侵害案外人的权利。对此，若要全面地保护仲裁案外人的利益，必须将仲裁调解书纳入到撤销仲裁裁决之诉的客体范围。这样的话，撤销仲裁裁决之诉的客体就突破了仲裁裁决的范围，同时包括仲裁调解书。而允许案外第三人提起撤销仲裁调解书之诉，具有现实的必要性。
我国《民事诉讼法》第237条规定：“……仲裁裁决书被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”而《仲裁法》第51条第2款规定，“调解书与裁决书具有同等的法律效力”，这是否意味着人民法院可以裁定不予执行仲裁调解书呢？对此，学者们的观点并不一致。有观点认为，《仲裁法》和《民事诉讼法》既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力，就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书。亦有观点认为，根据《民事诉讼法》第237条的文本规定，法院裁定不予执行的对象是仲裁裁决书，而不包括仲裁调解书。“具有同等法律效力”仅能说明两种法律文书在效力上的同等性，并不能理解为“仲裁调解书可以适用裁决书的相关规定”，也不意味着两者可以适用相同的司法审查程序。具体而言，不能因为两者具有同等法律效力，法院可以作出不予执行仲裁裁决书的裁定，进而得出法院也可以作出不予执行仲裁调解书的裁定。这两种观点都较有说服力，仅凭前述两个条文是无法作出取舍的。然而，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》的相关内容，笔者倾向于支持后一种观点。《解释》第28条规定，“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”。根据该条文内容，只要是当事人之间达成仲裁调解书，当事人申请执行的，人民法院都应当执行（不含例外规定），仲裁裁决书不予执行的规定不能适用到仲裁调解书上。
可见，对于仲裁调解书，即使出现损害公共利益的情形，法院也不可能像对待仲裁裁决书那样，裁定不予执行。这就意味着，当仲裁当事人利用调解侵害案外第三人权利时，如果不赋予仲裁案外人提起撤销仲裁调解书之诉的权利，案外第三人便不能寻求其他有效的救济途径。考虑到这些，就有必要扩大撤销仲裁裁决之诉的客体范围，以充分彻底地保护仲裁案外第三人的合法权益。
（三）程序的选择适用
关于案外第三人撤销仲裁裁决所适用的程序，毫无疑问，应当与第三人撤销之诉的程序设计保持一致。关于第三人撤销之诉，比较统一的认识是，其属于争讼程序，且属于争讼程序中的形成之诉。按照这种理解，仲裁案外人向法院申请启动第三人撤销之诉后，法院应当适用争讼程序对仲裁裁决的合法性口以审查。然而，对于该同一仲裁裁决，仲裁当事人也可以依法申请法院撤销之。就仲裁当事人撤销仲裁裁决的申请，法院应当适用何种性质的程序进行审理，理论上一直存在着争议。最高人民法院于2008年颁布实施的《民事案件案由规定》，把申请撤销仲裁裁决列为“适用特殊程序案件案由”之一种，意图将撤销仲裁裁决之诉作为非讼案件对待。一些学者也认为，撤销仲裁裁决属于非讼程序的范畴．应当适用特别程序审理。针对这种观点，有学者提出了异议，认为撤销仲裁裁决程序是法院运用司法权对仲裁裁决进行司法监督的一种形式，这种监督，无论从制度渊源还是法理基础上看，都属于争讼程序的性质。有关于此，司法实务中究竟是如何操作的，尚需进行实地调研，但由于时间所限，只能留待日后进行。
于是，一个比较现实的问题是，若将仲裁当事人撤销仲裁裁决理解为非讼案件，而将案外人撤销仲裁裁决划归为诉讼案件，便会出现对同一种案件适用两种不同性质的程序之结果。这样不仅使问题趋于复杂，给受理案件的法院噌加麻烦，还会造成单一概念的性质多元化，有违基本法理。因此，最好的办法就是将仲裁当事人和案外人撤销仲裁裁决之诉的性质予以统一：要么全部理解为诉讼案件，要么全部理解为非讼案件。由于案外人是通过第三人撤销之诉的途径撤销仲裁裁决的，其在程序性质方面务必与第三人撤销之诉保持一致。我国的第三人撤销之诉源自于法国和我国台湾地区，这两个地方的立法都视之与上诉审以及再审相当的一种救济方式，且赋予当事人以上诉权，显然是将第三人撤销之诉作为争讼程序对待。考虑到对基本问题的认识应当与国际社会保持一致，以及我国的立法现状，唯一的途径就是将仲裁当事人撤销仲裁裁决之诉作为诉讼案件对待。
关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行
商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。
一、关于仲裁机构与仲裁地问题
商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]
按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。
在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]
其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。
其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。
其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。
二、关于对裁决的承认或执行问题
国际商事仲裁的程序与国内商事仲裁的程序大致相同,都要应双方当事人请求,须有仲裁协议,由当事人自主选择适用法律,仲裁规则,依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。如果当事人授权,也可以依非法律的,公正友好原则作出友好裁决。
如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。
在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。
由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。
胜诉方向管辖法院申请强制执行时,遇到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请?从理论上说,当然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看,天下法院多的是,哪国哪家才是享有管辖权的呢?真正有管辖权的可能只有一个或者少数几个。按照国际惯例(此惯例也体现于国内立法之中),有管辖权的法院当首选义务人住所地法院,用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。如果当事人的住所地与其经常居住地不一致,比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地,那么次选法院就是其经常居住地法院。再如果其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地,按照经验,此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题,实践中在选择时往往还需考虑到许多复杂因素。例如他在几个国家都有财产,选哪一国?这需要看财产的性质。一般来说,不动产是首选标准。因为不动产不能隐匿不能转移,也不便恶意处分。相对而言,同为财产,存款和动产在执行时就面临着诸多不确定因素。比如银行存款,当事人只需轻摁键盘,余额立即就变化了。同是不动产,选哪一国?这要了解不同国家的法律文化背景,有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度,有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。还有,执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国,是否多边条约或双边条约的缔约国都会直接影响到申请能不能被受理。在实践中,还有一种情况:申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国,但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国,如果执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准,则此申请就面临不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明,正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。
公约成员国问题解决了,是否就万事大吉了呢?还没有!还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。例如中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留,是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决,对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行;所谓商事保留,指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。例如我国《仲裁法》就明确规定,合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围,婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议,行政争议,农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。如果你获得的裁决碰巧与两项保留相冲突,自然就无法得到承认和执行。
根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。
上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。
三、关于对裁决的撤销或不予执行问题
如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”
先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。
关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
在本文的第2个部分已经介绍过的,由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明,因此凡与保留声明相冲突的,同样也是不予执行的。
在国际商事仲裁问题上,具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即纽约公约)和《联合国国际商事仲裁示范法》(1985年6月21日联合国贸发会通过)也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第(1)款规定,“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:①第二条所述的协议的双方当事人,根据对他们所适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据作出裁决的国家的法律,下述协议是无效的;或者②作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见;或者③裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是,对于仲裁协议范围以内的事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,那么,这一部分的决定仍然可予以承认和执行;或者④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;或者⑤裁决对当事人还没有约束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。(2)被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:①争执的事项,依照这个国家的法律,不可以用仲裁方式解决;或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。
《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定:(1)“只有按照本条第(2)和(3)款的规定申请撤销,才可以对仲裁裁决向法院追诉。(2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:(a)提出申请的当事一方提出证明:(i)第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未证明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或(ii)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或(iii)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,.......或(iv)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,或并无这种协议,或与仲裁所在国的法律不符;或(v)裁决尚未对当事各方具有约束力,或作出裁决的国家的法院,或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中止;或(b)如经法院认定:(i)根据本国的法律,该争议的标的不能通过仲裁解决;或(ii)承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决,败诉方只有两种选择:要么自觉履行义务,要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲,裁决若确无不公或不妥,败诉方应当选择自觉履行裁决义务。因为在长期的商事活动中,谁也不敢保证自己只能作胜方而不会作败方,或者相反,只会作败方而不会作胜方。从长远看守信才是最佳选择。
如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。
管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。
四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题
这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢?最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。
撤销裁决,从客观上分析,可以认为存在着可依法撤销的情形,撤销是法院依法办事;从主观方面分析,也不排除法院是为了维护败诉方的利益。例如,败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民,保护袒护本国公民不能认为是一种过错。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉,而对方是一个与中国不太友好的国家公民时,中国公民向中国法院请求撤销裁决,很可能会获得同情和支持。法院要找到一条可以撤销的理由肯定不是一件困难之事。例如:“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上,我国各地方法院也确实这样做过,且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定,凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决,如果人民法院认为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行前,必经报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这等于说,要承认和执行外国裁决,找到谁谁都可以自主决定,要拒绝承认和执行外国裁决,哪级人民法院都无权决定,只有最高人民法院才有权决定,比死刑复核管得还严。这样做,好处当然是很明显的:防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决,有利于维护中国的国际声誉,同时也有利于中国的胜诉方将来申请外国法院承认和执行时获得友好回报。但坏处也是明显的:(1)与法理相悖,如此一来地方法院还有还无独立审判权就成了疑问;(2)不合理地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑,却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决,岂不令人费解?
在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。
参考文献:
[1]中华人民共和国仲裁法[M].北京:中国法制出版社,1997.
[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1996.
[3]中华人民共和国合同法[M].北京:中国财政经济出版社,2000.
[7][英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社,2005.
[5]谢石松.商事仲裁法学[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[6]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[7]顾国增,宋艳芬.商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京:群众出版社,2005.
[8]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.
姚某于2014年11月被我公司聘用，月工资3800元，当地最低工资为1280元。2015年3月，姚某以公司拖欠其工资为由，与公司解除了劳动关系。后姚某向我公司所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司向其支付被拖欠的工资及解除劳动合同经济补偿。仲裁委审理后裁决：我公司应支付姚某工资7600元、解除劳动合同经济补偿1900元，并在裁决书上写明“本裁决为终局裁决”。我公司是因为生产经营和资金周转出现困难，并非无故拖欠工资。请问，我公司不服该仲裁裁决能否到法院？该采用何种救济途径？
读者：郭成
郭成读者：
一般而言，用人单位和劳动者对劳动争议仲裁裁决不服的，均可以向人民法院，但有些劳动争议则实行“一裁终局”制度。《劳动争议调解仲裁法》第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”就是说，对上述劳动争议实行“一裁终局”。当然，这是对用人单位而言的，即用人单位对该类裁决不服的，不能向法院;如果劳动者不服则可以到法院。本案中，仲裁委裁决你公司向姚某支付所拖欠的工资和解约的经济补偿两项合计9500元，未超过当地月最低工资标准12个月金额，根据上述规定，仲裁委言明“本裁决为终局裁决”是正确的，你公司不服也不能走诉讼程序。
虽然法律规定用人单位对仲裁委所作的终局裁决不能，但赋予了用人单位另外一种救济手段，即向法院申请撤销裁决。《劳动争议调解仲裁法》第49条规定：“用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的;（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的;（三）违反法定程序的;（四）裁决所根据的证据是伪造的;（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的。”据此，你公司如果有确凿证据证明自己不属于无故拖欠工资，就可以终局裁决适用法律法规错误为由，依照上述规定向中级人民法院申请撤销该终局裁决。法院经审查核实该终局裁决在适用法律、法规上确有错误的，就应当裁定撤销。该裁决一旦被法院裁定撤销，你公司就可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向县（区）法院了。
需要说明的是，即使企业“生产经营和资金周转出现困难”，可通过其他途径解决，也不能拖欠职工工资。
由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼
关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽
从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“Norsolor V．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(International Lex mercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“Isaac Glecer V．Moses lsrael Glecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。
通过对“更优权利条款”案例的可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。
在“更优权利条款”时还会遇到这样一个，即从公约第7条(1)款的文字表述来看，“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话，他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定，那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以，尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的，但它只能对申请执行方有意义。例如，对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决，如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法，则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离，而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A·范登伯格教授曾分析指出：“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利；第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲，拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方；被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此，从逻辑上讲，更优权利条款也只能由申请执行方引用”。（21）除学者们的观点外，将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据；另一方面尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之，根据上述的分析，申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据；在此情况下，被申请人只能服从这一选择，他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是：除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外，受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“Norsolor V．Pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）
在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则( rule of most favourable treatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）
从实际情况来看，除参加了《纽约公约》外，我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。（24）因此，凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决，当事人申请中国法院执行无法援用“更优权利条款”。但是，对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决，如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时，则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外，对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决，如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时，同样可能面临着“更优权利条款”的适用。由此可见，对“更优权利条款”的掌握具有较高的价值。
注释
＊西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士（1985）、中国政法大学国际法硕士（1988）。
1、 该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年)，第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。
2、 Vivienne M．Ashman，New York Convention and China's One Country，Two Systems，New York Law Journal，1998。
3、Albert Jan van den Berg， New York Arbitration Convention of 1958（K1uwer，1981），at P．1。
4、为使该条款的文字表述和理解更加准确，此处摘录公约本的相应条文以便：“Article VII(1)：The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting states nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the Country where such award is sought to be relied upon．”
5、Albert Jan van den Berg，New York Convention of l958 consolidated commentary，Yearbook Commercial．Arb'n XXI (1996)，P．513．
6、Pieter Sanders，Commentary，Yearbook Commercial Arbitration Vol．Ⅱ(1977)，P．255 at P．263．
7、同注（5），at P．81．
8、限于篇幅原因，本文仅从公约与国内立法的关系角度去“更优权利条款”。
9、同注（5）。
10、Pieter Sanders， Court Decisions on New York Convention 1958 ， Yearbook
Commercial Arbitration Vol.Ⅲ（1978）.
11、同注（5），at PP．514--515．
12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，出版社1995年版，第628页。
13、同注（3），at P．89．
14、有关本案情况的介绍参见Alan Redfern and Martin Hunter，Law and Practice of Int'l commercial Arb．，2th Edition，Sweet & Maxwell 1991，at P．470．
15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。
16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。
17、该案的详细案情可参见Yearbook Commercial Arbitration，Vo1．XXI(1996)，at PP．635－637.
18、同注（3），at P．83．
19、同注（5），at P．514．
20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。
21、同注（3），at P．85．
22、See Yearbook Commercial Arbitration，Vol．X1 pp．484--491．
黄亚英＊
【本文发表于《法学杂志》2000年第2期】
1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(corner stone)。⑶
由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼
关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽
从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“norsolor v．pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(international lex mercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“isaac glecer v．moses lsrael glecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。
通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1
)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。
在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题，即从公约第7条(1)款的文字表述来看，“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话，他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定，那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以，尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的，但它只能对申请执行方有意义。例如，对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决，如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法，则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离，而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家a·范登伯格教授曾分析指出：“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利；第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲，拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方；被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此，从逻辑上讲，更优权利条款也只能由申请执行方引用”。（21）除学者们的观点外，将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据；另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之，根据上述的分析，申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据；在此情况下，被申请人只能服从这一选择，他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是：除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外，受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“norsolor v．pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）
在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(the rule of most favourable treatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）
从
>10、pieter sanders, court decisions on new york convention 1958 ， yearbook
commercial arbitration vol.ⅲ（1978）.
11、同注（5），at pp．514--515．
12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第628页。
13、同注（3），at p．89．
14、有关本案情况的介绍参见alan redfern and martin hunter，law and practice of int'l commercial arb．，2th edition，sweet & maxwell 1991，at p．470．
15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。
16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。
17、该案的详细案情可参见yearbook commercial arbitration，vo1．xxi(1996)，at pp．635－637.
18、同注（3），at p．83．
19、同注（5），at p．514．
20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。
21、同注（3），at p．85．
22、see yearbook commercial arbitration，vol．x1 pp．484--491．
关键词：劳动争议仲裁；司法诉讼；监督
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2011)05-0071-03
《劳动争议调解仲裁法》(以下简称新法)是我国第一部劳动权利救济的专门法，实行“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。在新体制下，对于劳动争议仲裁与司法诉讼之间是什么样的关系，新法仅在个别条款上对之作了衔接性的表述。学界和实务部门对于二者的关系的理解和认识很不统一。有认为二者之间只是环节或次序上的先后关系；也有跳出现行法的框架认为二者之间应该形成监督和被监督的审级关系；还有认为二者之间实际上并无联系，各自不过是劳动争议处理的独立环节和方式。这些看法均存在偏颇之处。理论认识不清必然会影响到劳动争议处理实践，实务界指出或抱怨的所谓仲裁和诉讼的衔接不畅等问题均与理论上对二者关系的界定和阐释不到位、不全面有关。因此，思考实践中的问题所在，依据新法并结合其他法律、司法解释之规定，对劳动争议仲裁与司法诉讼之间的关系作出全面的概括和解读，是本文写作的目的所在，并具有重要的现实意义。
一、相互衔接：劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序
我国自1987年恢复劳动争议仲裁制度以来，先后通过颁布《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》，明确了以调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。新法继承了这一制度，并将这种“一调一裁两审”制度完善和改造为“协商一调解一部分案件有限一裁终局／其他案件一裁两审”的处理体制。根据新法第五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议案件解释一》)第一条的规定，劳动争议处理按“裁、审”依次进行，首尾相接，事实上重新明确了仲裁前置原则。也就是说，劳动争议案件经过仲裁程序，方可向法院提讼，否则，未经仲裁而直接的，法院不予受理。在这里，“劳动争议案件经过仲裁程序”包括以下两种情形：(1)确实经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构在实体上作出仲裁裁决；(2)视为经过仲裁程序的情形，即劳动争议仲裁机构作出不予受理的书面通知或者劳动争议仲裁机构收到仲裁申请后超过5日未作出决定的，或者劳动争议仲裁机构受理仲裁申请后超过仲裁审理期限未作出仲裁裁决的。劳动争议仲裁作为诉讼的前置程序，是由劳动争议的特殊性所决定的。因为劳动争议是劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的，而劳动争议仲裁机构是由劳动行政主管部门的代表、工会的代表和用人单位方面的代表组成的，他们对争议所涉及的问题及争议发生的情况更清楚，由劳动争议仲裁机构仲裁，便于争议的及时解决，既有利于保护双方当事人的合法权益，又有利于减轻法院的负担。
仲裁前置是一个连接劳动争议仲裁与诉讼的原则要求，在这一原则要求之下实际上存在着例外情形。一是一裁终局的情形。对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，以及因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议等案件的裁决，在劳动者于法定期限内不向法院提讼、用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下，仲裁裁决为终局裁决。即这部分案件实行有条件的一裁终局，没有后续诉讼环节，所以在程序上一定程度实现了对仲裁前置原则的突破。这种带有原创性的制度设计，“一方面可以在最短的时间内快速处理争议，恢复、稳定劳动关系，减少程序滥用现象；另一方面又保留了必要的救济渠道，实现了劳动争议处理的效率与公平的对立统一”。
二是按普通民事纠纷受理的情形。以下案件属于劳动争议但传统上由法院直接诉讼，而不必经过申请仲裁的程序：(1)劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向法院，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷等涉及劳动关系争议却不视为劳动争议案件，当事人可以直接向法院，按照普通民事纠纷受理。(3)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向法院的，法院可以按照普通民事纠纷受理。这些案件作为仲裁前置原则的例外增加了当事人直接启动诉讼程序可能性，缩短了劳动争议的处理时间，节约了权利救济的成本。
社会上对于集中体现劳动争议仲裁与诉讼衔接关系的仲裁前置原则的批评之声向来不绝于耳，但不容质疑和否认的是：第一，造成我国劳动争议处理实践中问题和劳资关系社会问题的原因主要不是仲裁程序与诉讼程序之间的衔接规定不明或运行不畅，更不是仲裁前置这一制度本身的缺陷，而是多方面的；第二，仲裁前置程序设立之后，数以万计的仲裁员和其他仲裁工作者通过辛勤工作，使我国逐年增多的大部分劳动争议案件在仲裁阶段得以解决，相应地减轻了法院的工作压力；第三，先裁后审的做法在实践中具有明显优越性，特别是对分流劳动争议案件的解决途径，为保证准确、及时解决劳动争议发挥了积极的作用。
二、相互独立：仲裁、诉讼各为处理劳动争议的不同方式
新法也明确了仲裁与诉讼各为处理劳动争议的不同方式、不同制度、不同程序，相互独立。二者之间的此种关系定位，可以追溯到20多年前并至今仍然有效的一个司法解释文件上，即最高人民法院《对劳动部(关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函)的答复》。据此，就仲裁与诉讼之间的相互独立关系，可作如下解读：(1)劳动争议的双方当事人只要一方在法定期间，仲裁裁决书不发生法律效力，双方的权利义务关系受法院的判决书、裁定书及调解书约束。其中，所谓仲裁裁决书不发生法律效力，是指当事人不服劳动争议仲裁裁决而，这一行为具有防止裁决确定的效果，裁决不发生执行力。但应注意有例外：一是当事人不服劳动争议仲裁裁决向法院后又申请撤诉，经法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自法院裁定送达当事人之日起发生法律效力；二是当事人因超过期间而被法院裁定驳回的，原仲裁裁决自期间届满之次日起恢复法律效力。(2)法院的裁判不论对仲裁裁决肯定与否，形式上不与仲裁裁决挂钩，即法院裁判文书中不得出现“撤销或维持仲裁决定”的字眼。(3)当事人后，由法院对同一劳动争议案件
“重新”审理。所谓“重新”审理，是指法院按照民事诉讼程序、标准对经过仲裁程序的劳动争议案件进行审查立案、实施送达、开庭审理、调查证据、认定事实、选择法律的适用、作出裁判等。“重新”审理如同民事诉讼法上规定的原审法院对经上诉审发回重审的案件的重新审理一样，法院审理劳动争议案件不以仲裁程序的资料和审理活动为基础，仲裁裁决认定的事实对诉讼程序不产生实质影响。
劳动争议案件的诉讼审理具有很强的特殊性，这种特殊性集中体现在法院应当对劳动争议进行全面审理上。不服仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方，二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以第一类“败诉方”作为原告的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告的，其在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其之目的就是不服仲裁裁决而通过使其不生效。对于后一种情况，依照有关司法解释的规定，法官有积极阐明的义务促使可能的并且与实体的法律和请求权相宜的陈述的变更或者诉讼请求的变更，甚至法官还得处理原告未请求的事项，不告不理的司法原则在劳动争议诉讼中应当受到抑制。当然，如果当事人没有照阐明行事，则必须让他坚持他的(欠缺的)请求和主张。特别对于增加诉讼请求的问题，《劳动争议案件解释一》第六条又规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。
法院“重新”审理劳动争议案件，不以原仲裁程序及裁决为基础，但这绝不意味着否定劳动争议仲裁的存在价值和所发挥的作用。在现行的劳动争议处理体制中，劳动仲裁制度最具影响力，覆盖范围最广，居于无可争议的核心地位，它必须承接不愿经过调解程序或未能通过调解程序所解决的所有劳动争议案件，同时化解和终结了绝大部分劳动争议案件。从一定程度上说，劳动仲裁程序的有效运行是现行劳动争议处理制度存在的基础。当然，还必须指出，劳动争议仲裁与诉讼之间的相互独立关系也是相对的。这一方面是说，劳动争议仲裁是法院受理案件的依据和要件；另一方面是说，特别是新法颁行以后，二者从价值追求到具体的制度安排都存在很多相似性，二者有机贯通的表征也越来越明显。
三、司法对劳动争议仲裁的保障
司法对劳动争议仲裁的保障或协助在新法中集中体现于强制执行方面，包括先予执行、终局执行。
劳动争议仲裁机构审理劳动争议案件，从受理到作出仲裁裁决，从裁决生效到当事人自动履行或终局执行需要一个过程。在这段时间里，个别劳动者可能因为经济困难，难以维持正常的生活或者生产经营活动，新法规定的先予执行制度就是为了解决当事人的燃眉之急，在最终裁决前让被申请人先给付劳动者一定数额的款项或者财物，以维持原告正常的生活或者生产。先予执行措施带有强制性，只能由法院采取，劳动争议仲裁机构不能直接采取先予执行措施，但可以裁决先予执行，移送法院执行。
新法的规定使劳动争议仲裁机构作出的有关当事人劳动权利义务关系的调解书和裁决书的内容得以实现的执行即终局执行。发生法律效力的、包含给付内容的调解书和裁决书具有执行力，当事人应当依照指定的期限全面履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向法院申请执行。
四、司法对劳动争议仲裁的监督
司法和劳动争议仲裁之间的监督关系具有明确的法定性，表现为法院对劳动争议仲裁裁决的司法审查。
一是仲裁裁决撤销制度。为了使劳动争议仲裁实现便捷高效，新法规定四种小额劳动争议和部分劳动标准争议的仲裁案件实行一裁终局制。一裁终局的裁决发生法律效力后，用人单位不得就同一争议事项再向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院。为了保护用人单位的救济权利，新法规定用人单位可以向法院申请撤销仲裁裁决。申请撤销裁决的条件包括：(1)必须有证据证明一裁终局的仲裁裁决有下述法定应予撤销情形之一：适用法律、法规确有错误的，劳动争议仲裁机构无管辖权的，违反法定程序的，裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，或者仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的；(2)应当在收到裁决书之日起30日内提出申请；(3)应当向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决。法院经组成合议庭审查核实裁决有上述规定情形之一的，应当裁定撤销。
二是不予执行制度。根据《劳动争议案件解释一》第二十一条规定，当事人申请法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经法院组成合议庭审查核实的，法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十三条之规定，裁定不予执行：(1)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；(2)适用法律确有错误的；(3)仲裁员仲裁该案时，有、枉法裁决行为的；(4)法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。这一司法解释文件在新法施行后仍然有效，正是由它明确了针对劳动争议仲裁裁决的不予执行制度，增加了对劳动争议仲裁裁决违法审查的方式和环节，使法院可通过执行程序阶段的审查对劳动争议仲裁裁决进行监督。
此外，从更广泛意义上分析，司法与劳动争议仲裁的监督关系还一定程度地体现在先裁后审的制度安排上。劳动争议诉讼程序的“后置”存在，必然对劳动争议仲裁程序构成体制、舆论、心理上的所谓监督、指引或威慑。诉讼程序作为当事人不服仲裁程序的司法补救程序，从一定意义上说，这种诉讼程序的心理补救比现实补救更为充分。
1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(corner stone)。⑶
由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼
关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽
从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“Norsolor V．Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(International Lex mercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“Isaac Glecer V．Moses lsrael Glecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。
通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。
在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题，即从公约第7条(1)
国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。
对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。
如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。
如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。
二、管辖权异议的依据
（一）裁决程序中
概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。
1，对仲裁协议的异议
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。
本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。
仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。
2，对可仲裁性的异议
国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。
关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。
3，对仲裁机构受案范围的异议
现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。
对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。
（二）裁决做出后
在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。
无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。
三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权
如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。
（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序
中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：
“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”
这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。
这一司法解释的第三点规定：
“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”
这一司法解释的第四点规定：
“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。
人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。
（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭
在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。
中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。
但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。
四、国际商事仲裁管辖权异议的提出
（一）管辖权异议提出的主体
国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。
问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？
实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。
（二）管辖权异议提出的时限
国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：
1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。
2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。
4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。
试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。
对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。
笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。
参考书目：
朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版
宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版
宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版
赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版
韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版
杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版
张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版
《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版
赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版
高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版
谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版
关键词 仲裁协议 失效情形 撤销仲裁裁决 立法冲突
中图分类号：D990 文献标识码：A
所谓仲裁协议的失效是指原本有效的仲裁协议因特定仲裁事项的结束或者当事人的放弃或者其他原因而失去其法律效力的情况。①我国《仲裁法》对仲裁协议的失效并无明确规定，诸条文内容中涉及仲裁协议失效的主要见于第9条和第26条之规定。学界一般认为我国仲裁协议失效的情形主要表现为当事人合意放弃仲裁协议、仲裁裁决得到履行或者强制执行、仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行、附期限的仲裁协议因期限届满而失效四种情形。然而，这些仲裁协议失效的情形是否合理值得质疑。因此，对我国仲裁协议的失效进行深入的研究探讨，对仲裁协议效力理论的完善和实践的指导尤显重要。
一、对于当事人合意放弃仲裁协议的情形
（一）明示合意放弃仲裁协议。
所谓明示放弃仲裁协议是指当事人明确通过新的协议放弃了原来的仲裁协议，包括以下两种情况：（1）双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原有的仲裁协议。（2）双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。根据《仲裁法》第16条规定，我国只承认书面的仲裁协议。一般言之，书面形式较之口头形式更为严谨，在法律上的认可程度更高。由于我国要求仲裁协议必须以书面形式存在，因此若需对仲裁协议进行变更或者放弃，在形式要件上则要求以更高的形式为之。所以，变更或放弃仲裁协议须以书面形式或者其他更高效力之形式为之，口头变更或者放弃仲裁协议无效。
（二）默示合意放弃仲裁协议。
我国《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该种情形属于仲裁协议双方默示合意放弃仲裁协议，因而仲裁协议失效。该条确定的时间界线是“法院首次开庭”，在这个时间界线之前另一方当事人向法院提交仲裁协议的，则排除法院的管辖权；在此之后，则视为双方当事人放弃了以仲裁解决纠纷的意愿，因而不影响法院的审理。
我国《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。这里所说的“对管辖权有异议”至少应包括两层含义：其一，当事人认为该案不由受诉人民法院管辖而应由其他人民法院管辖；其二，当事人认为该案不由人民法院管辖而应由仲裁机构仲裁。②《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”根据上述两个条文规定，如果仲裁协议的一方当事人于法院并没有声明有仲裁协议的存在，法院也受理了案件，另一方当事人在收到状副本之日起十五日内没有提出管辖权异议的话，则法院取得该案件的管辖权，即仲裁协议失效。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第148条的规定：“当事人一方向人民法院时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”根据该司法解释，人民法院取得管辖权的时间是对方当事人应诉答辩之时，仲裁协议失效。如果对方当事人不应诉答辩，则人民法院不取得管辖权，仲裁协议依然有效。
由此可见，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》、《民诉解释》对于仲裁协议失效的规定是不一致的。对于仲裁协议的失效，《仲裁法》以首次开庭前没有提出异议为标准，《民事诉讼法》以答辩期间没有提出异议为标准，《民诉解释》以是否答辩为标准。同一个案件，可能会因为适用不同的法律而导致认定仲裁协议失效与否的不同。比如，仲裁协议一方当事人于法院，已过答辩期但未首次开庭，对方当事人没有进行答辩。那么根据《仲裁法》，仲裁协议仍有效；根据《民事诉讼法》，仲裁协议已经失效；根据《民诉解释》，仲裁协议还是有效。出现这种状况的原因在于立法者在立法时各自为政，没有考虑和支持其他法律对相关问题的立法，最后导致实践中适用法律的混乱。
笔者认为，我国《民事诉讼法》是经过全国人民代表大会制定施行的国家基本法律之一，而《仲裁法》是由全国人民代表大会常务委员会制定施行的法律，从法律层次效力上看，《民事诉讼法》的效力明显要比《仲裁法》高。且《民事诉讼法》在2007年经过了修订，《仲裁法》是1994年通过并于1995年施行的，根据新法优于旧法的原则，当两法发生冲突时，《民事诉讼法》应当优于《仲裁法》适用。而《民诉解释》是最高人民法院制定的司法解释，在效力等级上显然不及由全国人民代表大会制定的《民事诉讼法》。且民诉解释应当以《民事诉讼法》为蓝本，不得与《民事诉讼法》的规定相违背。因此，当《民诉解释》和《民事诉讼法》的规定发生冲突时，优先适用《民事诉讼法》。具体在认定仲裁协议失效的问题上，应当以《民事诉讼法》的规定为标准，即如果当事人没有在答辩期间提出异议，则仲裁协议失效。
二、对于仲裁裁决得到履行或者强制执行的情形
有学者认为，我国《仲裁法》第9条间接肯定了此类仲裁协议的失效：“裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”该种观点认为，当事人凭着合法有效的仲裁协议将其争议提交仲裁，仲裁庭依照法律和仲裁规则做出了合法有效的裁决，而该裁决又得到了当事人的自觉履行或者得到了法院的强制执行，仲裁协议所指争议事项即已完全解决，仲裁协议因此失效。③
笔者认为，这种观点值得商榷。首先，我国《仲裁法》第9条规定的是仲裁的一裁终局制度，一裁终局制度是指仲裁机关对当事人提交的案件作出裁决即具有终局的法律效力。在这项制度下，仲裁机关作出的裁决，对双方当事人均有约束力，双方必须自动履行，而不得要求该仲裁机关或其他仲裁机关再次裁决或向人民法院，也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。其与仲裁协议的效力问题没有直接的关系。其次，我国《仲裁法》第9条规定的是裁决作出后当事人不得就同一纠纷再向仲裁机构申请或者向人民法院，这里立法明确的时间是裁决作出后。如果认为该条规定是对仲裁裁决失效的规定，那么裁决作出后，仲裁协议便失去了效力。而裁决作出后又可以分为裁决履行或者执行完毕前和裁决履行或者执行完毕后。该种观点只认为裁决履行或者执行完毕后，仲裁协议才失效，而不承认裁决履行或者执行完毕前仲裁协议失效，又是为何？最后，这种观点存在逻辑上的矛盾。一方面，该观点承认，裁决作出后当事人不得就同一纠纷再向仲裁机构申请或者向人民法院。另一方面，该观点认为仲裁裁决得到履行或者强制执行时仲裁协议失效。既然仲裁协议失效，根据仲裁协议失效之效果，当事人则可以重新达成仲裁协议提起仲裁或者于法院。如此，这种观点产生前后论述的冲突。
笔者认为，我国《仲裁法》第9条规定的是一裁终局制度，并不是规定仲裁协议失效的情形。仲裁裁决的自愿履行或者强制执行并不意味着仲裁协议的失效。仲裁协议是当事人将他们之间争议提交仲裁解决的前提和基础，也是仲裁庭取得对仲裁案件管辖权的合法依据所在。仲裁庭依据当事人之间的仲裁协议按照一定的仲裁法律程序对仲裁案件进行审理并作出裁决。如果没有有效的仲裁协议，那么仲裁程序则无法启动与进行。在仲裁程序结束后，仲裁协议并不会因此而失效。因为一旦仲裁协议无效，当事人就可以重新达成仲裁协议提起仲裁或者于法院，这就形成了一个逻辑的怪圈，在理论上无法自圆。因此，笔者认为，仲裁协议并不因仲裁程序的结束而失效，此时仲裁协议仍然有效。只是基于一裁终局制度制度，仲裁协议的效力会受到一定程度的限制，比如当事人不能依仲裁协议就同样的仲裁事项再次提请仲裁。
三、对于仲裁裁决被法院裁定撤销的情形
仲裁裁决被撤销后原本有效的仲裁协议是否仍然有效的问题（不包括因仲裁协议无效被撤销的情形），在仲裁立法和实践中存在着不同的观点和做法。
一种观点认为，仲裁裁决被撤销后，原来有效的仲裁协议便自动失效，当事人可通过重新达成仲裁协议申请仲裁，或者向法院提讼。我国仲裁立法采取这种观点。另一种观点认为，仲裁协议并不因为仲裁裁决的撤销而失效。因为此时仲裁协议的目的，即当事人排除法院的干涉而依当事人自治来解决争议的目的还没有达成，该仲裁协议仍然处于不履行的状态。④支持这种观点的国家有比利时、德国、法国、英国、瑞士、美国等。
笔者认为，仲裁裁决的撤销与仲裁协议的效力之间并不存在必然联系，即仲裁裁决的撤销并不会导致仲裁协议因此而失效。
第一，从仲裁协议的性质来看，仲裁协议是当事人合意就如何解决纠纷所订立的合同。自治性是仲裁协议的本质特征。只要不违反法律强制性规定，应当充分给予当事人订立仲裁协议的自由，并给与充分的尊重。对于除仲裁协议本身的效力问题使得仲裁裁决被法院撤销导致仲裁协议无效的情形外，法院撤销仲裁裁决并不危及仲裁协议的效力。
第二，从仲裁协议的有效要件来看，只要当事人自愿达成仲裁协议，并具备法律要求的其他事项，同时不违反法律强制性规定，那么，仲裁协议则是有效的。仲裁协议的有效性在仲裁开始前就已经存在，独立于仲裁程序。仲裁程序过程中的出现的要素并不是仲裁协议有效所必备的要素，除非该要素是仲裁协议的内容。因此，除了仲裁协议本身的效力问题使得仲裁裁决被法院撤销导致仲裁协议无效外（严格说，此种情形是仲裁协议无效，不是仲裁协议失效），其它情形皆不能使仲裁协议失去效力。
第三，仲裁协议的失效是指原本有效的仲裁协议，由于特定情形的发生而失去了原有效力，其基础是仲裁协议有效。有效的仲裁协议失去效力，并不存在仲裁协议在具有了法律效力之后又欠缺法律规定的有效要件的可能性，其必然是基于某种特定事实的发生。如当事人协议放弃已订立的仲裁协议；当事人之间的纠纷得到了最终解决，等等。仲裁裁决的撤销作为一种事实，之所以不能导致仲裁协议的失效，主要原因在于仲裁协议的订立是当事人行使私权利的结果，只要该权利的行使不违反法律的规定，国家公权力就无权使其失效。⑤
（作者：广东商学院2010级诉讼法研究生）
注释：
①黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社,2008:94.
②秦绪才.我国仲裁法第二十六条质疑.中南财经大学学报.1999(1):82.
③黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社,2008:94.
【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。
仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查
一、仲裁司法审查的必要性
仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。
有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。
二、仲裁裁决作出后的司法审查
仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。
仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。
我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。
1、撤销仲裁制度
就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（1）没有仲裁协议的；
（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（4）裁决所根据的证据是伪造的；
（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”
就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”
对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。
另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。
2、不予执行仲裁制度
就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（4）认定事实的主要证据不足的；
（5）适用法律确有错误的；
（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”
就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。
对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。
综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。
三、适度审查原则
依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。
坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。
仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。
【参考文献】
[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.
[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.
[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.
[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.
[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。
[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形，使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决，视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误，但是并不如在不予执行制度中所规定的那样，直接涉及到实体性错误.
