时间：2022-12-17 20:17:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法制定权论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：依法治校，法制教育，人文关怀
（一）依法治校是社会主义市场经济发展的需要
随着社会主义市场经济的发展和法制化进程不断加快，人们的法治观念也在不断加深。论文格式。加入世界贸易组织，与世界的接轨程度越来越紧密，这使得年轻一代的思想思维模式受到国外思潮的影响越来越大，年轻人的思维也发生了根本性的变化。论文格式。社会主义法治社会进程步伐的加快，社会整体法制意识增强，学生家长和大学生本人法制意识维权意识也不断提高，传统意义上定向思维的大学生思维模式已经不再存在，学生管理工作面临许多挑战, 传统的管理思、管理模式和管理方法已越来越不适应新时代、新形势的要求, 不符当代大学生的现状, 其中一些原来就存在的问题也更加凸现出来，树立学生管理新理念, 依法加强高校学生管理。
（二）依法治校是建设和谐校园的重要保证
《高等教育法》、《普通高等学校学生管理规定》和《教育部办公厅关于进一步做好高校学生住宿管理的通知》等法律法规，是我们办好大学的法律依据，依法治校是贯彻党的十六大精神，推进依法治国基本方略的必然要求，是教育事业深化改革、加快发展，推进教育法制建设的重要内容。实行依法治校，就是要全面贯彻党和国家的教育方针，严格按照教育法律的原则与规定，开展教育教学活动，尊重师生人格，维护他们的合法权益，提高学校依法处理各种关系的能力。实行依法治校，就要不断完善学校各项民主管理制度，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依法保障各方的合法权益，形成教育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监督的格局。推进依法治校，有利于运用法律手段调整、规范和解决教育改革与发展中出现的新情况和新问题，化解矛盾，维护稳定，构建法制、文明、和谐的校园。
（三）依法治校是深化高校改革、实现对学生有效管理的内在要求
当前许多校扩大办学规模, 建立大学城；通过合并实现学科优势互补, 提升办学实力, 并且断探索教育管理改革新思路, 探索“校院二级管理”新模式。这些新并或扩大规模的高校在过渡期间和改革期间, 加强学生规章制度建设、依法加强生管理显得尤为紧迫, 否则必然影响平稳过渡, 影响进一步深化改革。依照相关法律和规章制度依法治校，是学校自身改革和发展的需要。
改革开放以来教育领域还未完全建立起法制化、规范化、科学化的体制,和具体的学生工作相关的管理规定到去年才得以出台新规，高校要对学生进行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校规校, 依法加强学生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形势下如何做到依法治校
随着各级教育的发展与办学自主权的扩大，教育管理越来越复杂，出现的许多新情况、新问题，都要依靠法律和教育规章制度来理顺关系，规范行为，加强管理，只有这样才能做到依法治校，建设和谐校园。
（一）完善学生管理法律法规，学校规章制度要与国家法规相一致
学校的规章制度体现一个学校的人文精神和校园文化。完善的规章制度是是确保硬件条件和谐有序进行的法宝和灵魂。
首先，学校的规章制度和校规校纪的制定必须在宪法和法律法规的范围内制定，不能与上位法律相冲突，创新性的内容也必须不违背上位法律的基本精神。4其次，学生规章制度的修改和清理必须及时，对于内容不适当,或过时的规章制度,学校应与时俱进,及时予以修改或撤消、废止。重点清理那些直接涉及教职工和学生权益的文件以及与上级部门法规不相一致的文件。校纪校规的清理，以保证其与国家法律、法规和规章的一致性。再次，学校在对已有文件清理的同时，还必须制定一整套严格规范的管理工作制度，让“正当程序”渗透到学校管理的全过程，以保证学校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念实施，这是法治管理的必然要求。最后，学校制定的规章制度和处理办法必须公示，做到程序公开、公正，让学生了解和掌握。并征求意见，反复修改。
（二）依法治校要尊重人权、以人为本，兼顾人文关怀
用尊重和保障人权的宪法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人权的宪法原则重新审视高校的管理工作、创新管理机制，是当前时代的要求。论文格式。尊重权利的一个重要要求就是慎用权力。这是判断对学生处理合理性的一个重要尺度。学生所犯错误是否够得上“勒令退学”或“开除学籍”这种剥夺受教育权性质的处分，必须以法治的精神来判断。也就是说，对学生行为“错误”性质的价值判断，并不能代替对其所犯“错误”程度的事实判断。毫无疑问，学校依法享有对学生的管理和处分权利，它的确属于学校合法的自由裁量行为。但是，正因为如此，它也就成为一项管理者必须根据公认的合理性原则来行使并接受监督和评判的权力。所谓合理性，说白了就是要合乎情理。在学校管理工作中的情与理，就是要兼顾学校的教育目的和保护学生的合法权利。探寻二者合理兼顾的制度“临界点”以实现二者的平衡，是学校管理工作中的一项艰巨任务。学校不能不顾育人和管理的导向问题，但为此而实施的管理措施以及对学生有可能造成的不利影响，应被控制在一个尽可能合理的限度之内，即所采取的措施应与其正当目的之间存在逻辑上的关联性———必然联系，从公正的意义上具有必要性以及用社会通常观念来理解具有适当性。高校学生的人性化管理是法治化管理理的“调节器”和“助推器”。5法治化管理是学生管理下作中一种有效手段。以学生为本，使学生的合法权益受到充分的尊重；在法治理性的宽容信任中，使学生的合法权益得到切实的保护，是校园和谐的基础。也就是说，通过依法治校、建立法治秩序，才能真正实现校园的和谐。法治文明对管理工作者的要求是“认真地对待权利”。管理工作应充分体现尊重人权的理性精神。
（三）加强对大学生的法治教育，提高大学生法律素养
法律素养是大学生全面素质的重要内容之一，法制教育是培育大学生良好的法律品质、提高法律意识、增强法制观念的有效途径，关注大学生法制教育对依法治国的进程具有重要的现实意义。信息社会、知识经济时代的到来以及国际社会思潮的影响，对高校人才培养提出了新的要求，法治社会要求高校的法制教育在主体、客体、内容以及方法上有所创新。当前，高校招生规模不断扩大，学生类型增多，教育的形式不断多样化，以上种种新变化都对高校的法制教育提出了新要求。加强大学生法制课程教育，开展丰富多彩的课外法制教育实践活动，锻炼学生运用法律知识、分析实际问题的能力，提高大学生法律素养。
依法治校，是一个漫长的过程，不可急功近利，它不仅和社会的法制水平有关系还和社会的经济发展水平、教育的发达程度都息息相关；加强依法治校，提高学生管理工作水平，使学生管理工作干部依法行使自己的行政管理权；赋予学生平等的民事权利，做到学生的合法权利受到法律保护，只有这样学生工作才能得以健康发展，学校管理水平才能得以提高，享得更多的社会声誉。
参考文献：
1．《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰《沧桑》 2006年第1期
2．《论高校学生法制化管理与人性化管理的关系》 张鸣凤，李璞 《中国高等医学教育》2006年第1期
3．《高校学生法制化管理探讨》 李建军 《重庆行政》2006.4
4．《父母地位说:美国高校与学生法律关系的主导理论》李 奇 洪成文 《比较教育研究》2004年第四期
5．《论我国普通高校与学生的法律关系》 翟新明 《陕西理工学院学报(社会科学版)》2005年2月第23卷第1期
6.《试论高等学校与学生的法律关系》 蔡国春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我国高校与大学生法律关系研究述评》朱孟强《武汉理工大学学报》2007年第2期
[1] 董丙剑 （1981—） 男 山东菏泽人 硕士 西安石油大学继续教育学院助教 诉讼法学方向
2 李世福（1957— ） 男 宁夏人 西安石油大学继续教育学院高级工程师
3 《高校学生管理工作的法制化构建浅探》 杨 科 唐百峰 《沧桑》 2006年第1期
4 《高校学生法制化管理探讨》 李建军《重庆行政》 2006.4
5 《论高校学生法制化管理与人性化管理的关系》 张鸣凤，李璞 《中国高等医学教育》2006年第1期
论文摘要：自上世纪九十年代以来，关于宪法与民法的关系问题在法学界曾引起了一场广泛的讨论，但尚未透彻。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。笔者认为宪法与民法的关系是相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。
一、有关宪法与民法的理论之争
（一）国外学者关于宪法与民法关系的几种学说
在理论界，对于作为国家根本法的宪法和作为市民社会基本法的民法之间的关系问题，早已引起了学者们的关注，也由此存在着多种不同的学说。根据日本学者山本敬三的总结，在宪法与民法的关系问题上大致有以下三种主流观点：
1、异质论
异质论是以近代自由主义和"最小国家论"为背景的，它认为宪法与民法是性质完全不同、互相对立的法，各自调控的范围界限分明。宪法的效力仅及于政治国家领域而不能深入至市民社会的领域，宪法权利规范在私人间不能发生任何效力。
2、并立论
所谓并立论，指的是认为二者是并立的、同格之存在的观点。宪法与民法具有共同的基础。因此，民法与宪法从规范到价值都应是协调一致的。至于宪法与民法共同的基础，学者们认识不一。有的认为是自然法，有的认为是人权，有的认为是近代法理论。并立论与异质论乍看上去似乎并无不同，都是以国家与市民社会的二元分立为立论基础的，但实际上却存在着根本的差异。其与异质论根本不同之处在于并立论主张民法与宪法具有共同的价值基础。。
3、融合论
融合论在承认民法对调整市民社会的基础性作用、承认私法自治的基础上，强调宪法在规范和价值上对民法的统率作用，内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。融合论者与并列论者的区别在于，并列论者认为宪法与民法共同的基础是自然法（人权宣言），而融合论者则认为是内化于宪法之中的人权价值构成了整个法律秩序的价值基础。
（二）对上述观点的简要分析
通过上述简要的介绍，我们可以发现，从异质论到并立论再到融合论的过程，实际上就是宪法与民法从对抗到协作的过程。
第一，作为近代意义上的宪法是作为限制国家权力以保障公民权利，因而宪法与民法的关系也就被认为是相互对立的关系了。这种认识在特定历史阶段具有合理的一面，但同时也存在颇多问题。首先，这种观点将导致民法不必遵从宪法的结论。这一结论不但在理论层面与宪法至上的理念相悖，无视了各国宪法中普遍存在的关于宪法具有最高法律效力的宣告，而且在实践层面上，也与大部分国家宪法法治运行过程中宪法至高的地位不一致。其次，随着"福利国家"的到来，再坚持民法与宪法对抗的看法显然已不符合客观事实了。
第二，虽然并立论承认宪法与民法具有共同的基础，两者保护的价值有诸多相通之处，由此在规范层面上两者也就应该是相互协调的。然而时间中难免不会出现二者在规范上背离的情况。在这种情况下，应以宪法为准还是民法将很难得出答案。
基于此，笔者认为融合论的观点较为适当。亦即，民法作为一个历史久远的部门法具有相对意义上的自足性和独自性，它曾为近代意义上宪法的生成提供了不可或缺的前提条件，对宪法具有基础作用和促进作用。另一方面，宪法对民法也具有"反哺"作用，为民法的进一步发展提供了空间。总之，宪法与民法相互促进，相互配合，彼此互动，具有共同的基础，统一于体现了人权价值的宪法之中。宪法无论在规范层面还是价值层面上对民法都起着统率的作用。下面将对此进行具体阐述。
二、从发生史层面上分析宪法与民法的关系
（一）民法是近代宪法生成的前提和基础
从历史角度考察，近代意义宪法的出现要晚于民法。具有悠久历史的民法为宪法的产生提供了必要的前提条件。正是由于民法的存在、民法精神的张扬，方才培育出了后世宪法得以产生的土壤。
1、民法曾为近代宪法培育了立宪主义的主体--近代市民阶级
随着资本主义的兴起，政治国家与市民社会被真正地隔绝开来，从而为市民社会提供了自由发展的广阔空间，造就了那种具有独立人格的个体。
2、民法的基本精神和规范体系成了建构宪法的源泉
这具体又体现为两个方面：其一，民法的"权利本位"主义为近代宪法的规范体系提供了总的价值取向模式。其二，在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。
3、民法的一些制度成为重要宪法制度的雏形
近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，从而认为国家权利应根据自由的人民的社会契约而成立。
（二）宪法在发展过程中对民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社会--民法"对近代宪法的生成具有基础性作用，但同时宪法实际上也富有一种"反哺"的精神，其本身就是以针对公共权力而保障"市民性的权利（"civilrights）为主旨的。①即立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构。
（三）民法与宪法在发展过程中的互动
到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容许国家权力适度地介入市民社会，从而使传统严格意义上的公私法二元结构产生了微妙的嬗变。②现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上具体表现为两个方面：其一是"私法的公法化"，例如"给付行政"的出现；其二，"公法私法化"，其典型表现就是公法关系的法律调整更加注重与当事人的协商。
需要注意的是，尽管宪法与民法有上述方面的互动和变化，但无论是传统宪法还是现代宪法，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，始终是立宪主义精神的核心。③因此，在现代法治秩序中仍然存在一种"一般政治权力不能侵入的"的"领域"，应在有限度的范围之内容认公私法之间局部的渗透或交融。
三、从法律规范层面上分析宪法与民法的关系
（一）从法律规范体系位阶中看二者的关系
如上所述，近代宪法的一个价值追求就是要为权力划定界限，以限制权力的运行来有效保障公民自由的享有和权利的行使，最终达到实现人权的目的。根据刘茂林教授的观点，"宪法就是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。"④由此也就决定了宪法国家法律体系中的根本法的地位。正是在这种意义上，我们可以说宪法为各种立法提供了规范依据。
在此，值得注意的一个问题是，根据凯尔森在其法律位阶理论中的论述，作为最高的法律规范，宪法的这种功能主要体现在两个方面：
其一，"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容；其二，"宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容"。
（二）就宪法对具体民法规范的影响方式上来看两者的关系
1、既然"宪法可以积极地规定未来法律的一定内容"，宪法的原则性和纲领性特征，宪法中涉及人身和财产方面的规定就是民法的制定依据，后者需要对前者加以充实和具体化。
2、在权利配置上，一方面，部分权利会被配置为宪法权利，而另一部分权利被配置为民法权利。在某些情况下若这两种类型的权利发生冲突时，解决方式就是应赋予宪法权利优先具有某种优越地位，通常情况下民法权利应当放在这种"最高贵人权"的后面。3、"宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容"，基于宪法的此项功能就能够建立起违宪审查制度，使得宪法直接进入司法领域，为审查各种立法包括民事立法提供规范依据。
四、对我国长期存在的"私法优位论"的回应
我国法学界在较长一段时期里，在公法与私法的相互关系上，提出了"私法优位"的主张。客观地说，虽然这种观点对于我国早期市场经济体制的建立以及民商事立法的发展确实起到了积极的推动作用。然而，对以往时代被漠视的私法之重要性地位的强调，却付出了矮化宪法的代价，否认或者淡化作为公法的宪法对民法的统合作用。
事实上，"私法优位"早在古罗马时期就已经出现了。只不过，当时的"私法优位"更多地是作为一种社会现实而存在的。到了文艺复兴运动时期，"私法优位"的理论基础得以出现，这实际上就是由启蒙思想家们基于对封建法制的反叛而提出的古典自然法理论。就公、私法的关系而言，在自然法论者看来，人拥有天赋的、神圣不可侵犯的自然权利，由于公法上的权力是由人们的自然权利转化而来的，因而私法就优于公法。在此种理念的支配之下，由自然状态过渡而来的市民社会不仅实现了与政治国家的分离，而且具有了外在、并高于政治国家的独立意义。但值得注意的是，"私法优位于公法"的法律观只是西方国家所提出的阶段性法律主张。当西方资本主义国家进入到垄断资本主义阶段以后，国家一改先前的消极面貌，将其触角渗入到社会生活的各个领域，从而使得政治国家与市民社会之间的界限变得逐渐模糊起来。在法的内容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出现了"私法公法化现象"，私法优位论受到了冲击。"私法优位"在事实上就已破产，立足于其上的"私法独立于宪法"的主张也就不攻自破。
就西方国家而言，他们"经历了一条以社会为基础，从下向上，从基因(个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事权利到宪法和权利的一个过程，因而西方的宪法实施和的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。"⑤与西方国家相比，中国一直承载着私权被极力压制的历史传统，市民社会还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义的秩序。相应地，中国社会也就不可能象西方国家那样，在私法发展的基础上催生出的要求。
中国的法制现代化走的是一条与西方国家相逆的道路，即"从公法到私法"的发展道路。因此，针对基于打造市民社会的急迫而产生的这种理论，正如有学者指出的那样，"在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。"⑥可见，我们所要做的不是矮化宪法的地位，而是矫正那种根植于"国家主义至上"的传统文化中对宪法功能不合理的定位，凸显和强化宪法限权的本质，继而打造出利于民法发展所需要的宽松的政治环境，为民法的发展撑起一块"稳定而恒久"的天空。
注释：
①参见林来梵前引书《从宪法规范到规范宪法》，第308~317页。
②林来梵：《宪法与民法的关系研究》，浙江社会科学，2007年第1期。
③同上。
④刘茂林：《宪法究竟是什么》，中国法学，2002年第6期。
一、类宪法现象概念分析
人文社会科学研究离不开概念的运用,概念是科学研究的起点。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科学研究的首要任务,便是对概念进行分析,因而有必要对类宪法现象的内涵及外延作一番分析。
(一)类宪法现象的内涵
“类宪法现象”这一概念从结构上讲分为两部分:“类”,“宪法现象”。“宪法现象”是中心词,“类”是修饰语,它们各有其特定的含义:
第一,“宪法现象”。宪法现象一语为日本宪法学界所使用,用以概括宪法学的研究对象。日本宪法学者认为:“大凡谓之为‘学’的宪法学,亦必须是科学。”“作为社会科学的宪法学之课题,并非是追求应有的宪法意义内容之解释论,而是在于对实际已存在的某宪法现象之客观的认识,例如对于公共福祉条项成立的客观依据,以及此条项现在所发挥的机能之解明等。”“作为科学的宪法学所认识的对象,乃是宪法与有关宪法的社会现象,向来一般称之为宪法现象。”③依日本学者的观点,宪法学是科学,科学应以求得对某种社会存在的客观认识、而非追求对某种应然性的主观解释为研究目的,因此,宪法学就是认识、研究客观存在的宪法现象的科学,宪法现象是宪法学的研究对象。我们以为,日本学者视宪法为一种客观存在的社会现象、以“宪法现象”一词来概括宪法学研究对象,较之我国宪法学界使用“宪法”、“宪法规范”、“宪法关系”等词概括宪法学的研究对象,似更为妥当。宪法现象是宪法规范及由宪法规范引发的一系列社会现象的总称,是宪法学的研究对象。
第二,“类”。“类”,即类似,为形似神近、似是而非之意,意指“类宪法现象”这一概念涵盖的现象类似宪法现象,又非宪法现象:(1)类宪法现象并非宪法现象。宪法现象系宪法规范及宪法规范所引起的社会现象的总称,近代以前既不存在宪法规范,自然也就不存在宪法现象,所以存在于近代以前的类宪法现象并非宪法现象;(2)类宪法现象与宪法现象相似相近。正如武汉大学江国华博士所言,“任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的”①,所以近代以前必定存在组织政府并在一定程度上支配政府运作的规范;“不管什么性质的政府,他们在主观上谋求政府利益的同时,必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用”②,所以近代以前必然存在某些约束统治者权力的制度,统治者行使权力的行为在一般情形下也必然循一定规则而进行,否则整个社会将陷入无序状态,而统治集团自身的利益也得不到保证。有组织并支配政府运作的规范,有约束统治者权力的制度,就必然会有对这些规范、制度的思考,而所有这些规范、制度、思考,虽然本质上不同于近现代社会的宪法现象,但同构成宪法现象之宪法规范、宪法制度、宪法意识等要素极为类似,这种类似不仅表现为外在的相似,也表现为内在精神的相近,以“类”字为修饰语,类宪法现象这一概念的本质属性即得以揭示:以宪法现象为参照物,形似神近,似是而非。结合以上分析,可以得出:类宪法现象是类似于宪法现象的社会现象。
(二)类宪法现象的外延
类宪法现象的外延,指类宪法现象的具体表现形式,即类宪法现象的具体种类。以“宪法现象”为“类宪法现象”概念之中心词,本身即寓含了以宪法现象为类宪法现象之参照物的意义,换言之,“类宪法现象”概念之内涵,是参照宪法现象的内涵而成立的。因此,对类宪法现象外延的界定,也可以参照宪法现象的外延来进行。关于宪法现象的外延,日本学者一般认为,宪法现象包括宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系。如阿部正哉等人编著的《宪法》一书认为:“宪法现象系由宪法规范、制度、意识所构成,系属动态的社会现象,亦得称之为宪法关系或宪法的整体社会过程。”③浅井敦认为:“宪法现象是由宪法规范、宪法制度、宪法意识及宪法关系四种要素构成,通过分析这些要素的内容和相互关系,可以弄清宪法现象的结构。”④我国学者林来梵以日本宪法学者的论述为基础,把宪法现象的外延概括为四要素:(1)宪法规范,主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等;(2)宪法意识,主要包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等;(3)宪法制度,指根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家代表机关、行政机关、司法机关以及地方公权机关等机关设置的有关制度;(4)宪法关系,指围绕规范、意识、制度三要素展开的特定社会关系⑤。参照宪法现象的外延,类宪法现象的外延同样可概括为四种要素:
第一,类宪法规范。类宪法规范指近代以前存在的类似于近现代宪法规范的规范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英国的《大》,德国的《奥托特权》、《黄金诏书》、《威斯特伐利亚和约》,以及欧洲中世纪各自治城市的特许状等等;(2)某些被长期认可而具有相当权威的习惯,如英国“国王服从法律”的习惯,法国王室法令不经巴黎高等法院登记就不发生效力的习惯。值得注意的是,中世纪欧洲一些具有根本法地位的法律文件的内容很多就是已有习惯的确认和汇编,以《大》为例,程汉大教授指出:“在《大》的63条内容中,除少数几条外,绝大多数只是重申了人所共知的封建习惯……因此,就具体内容而言,《大》是对几百年来国王与贵族之间的封建契约关系的全面‘记述’。”⑥
第二,类宪法制度。类宪法制度指近代以前存在的类似于近现代宪法制度的具体制度,如英国近代资产阶级革命之前的议会制度,司法制度中的法官独立审判制度、陪审团制度、对抗制度,法国的三级会议制度,德国《黄金诏书》确认的选候制度等等。这些制度之所以被称为“类宪法制度”,是因为它们不仅是其所在时代、所在国家的根本制度,一如政权组织形式、国家结构形式、国家机构组成等为现代国家的根本制度,而且它们在一定程度上内在蕴涵了限制及规范国家权力、保护公民权利的精神。
第三,类宪法意识。类宪法意识指近代以前存在的对国家根本性规范及根本制度的感觉、认识、思考,以及在此基础上形成的各种学说和思想。其中,以国家根本性规范及根本制度为主题的各种学说和思想是类宪法意识的高级形态,它们存在于近代以前,如亚里士多德的城邦政体理论于古希腊、波利比阿及西塞罗的混合政体学说于古罗马、博丹的学说于中世纪,反映了人类对如何优化公共生活、构建良好秩序的积极思考和大胆设想,构成人类精神财富的重要组成部分。
第四,类宪法关系。类宪法关系指类宪法规范、类宪法制度作用于社会生活而形成的社会关系,是类宪法规范、类宪法制度的具体化和现实化。当类宪法规范、类宪法制度付诸实施时,必然会在一定的社会主体之间形成某种特定的权利义务关系(即类宪法关系),如中世纪英国议会制度下的国王与议会、贵族院与平民院之间的关系,中世纪欧洲依城市自治特许状形成的自治城市与封建主、城市自治机关与市民之间的关系,这种特定的权利义务关系既是特定主体之间的一种静态的联系,也是它们之间权利义务互动的一种方式,在这个过程中,权利义务关系主体反复博弈,使得双方的权利义务不断呈现出此消彼长或此长彼消的趋势,类宪法关系也由此成为近代以前存在的最直观、最生动的类宪法现象。
综合以上分析,我们把类宪法现象这一概念定义为:近代以前存在的类似于宪法现象的类宪法规范、类宪法制度、类宪法意识、类宪法关系等社会现象的总称。
二、类宪法现象:宪法史学的重要研究对象
以往学界一般不将近代以前的类宪法现象视为研究对象,但我们认为,若以广义宪法史观的维度研究宪法史,类宪法现象实为宪法史学的重要研究对象:
(一)狭义宪法史观、泛宪法史观的缺陷与广义
宪法史观对宪法史的科学解读宪法史学是法律史学的一个分支,法律史学一般被认为是法学与历史学的交叉学科。对于历史学,何勤华教授认为:“从历史哲学的角度来看,历史学很大程度上是一种阐释学。研究历史并获致对历史的确切把握,必然受制于史家的视角和眼光,受制于整理历史事实和事件的立场和方法,最终受制于如何定义概念。因此,不同视角的观察,使得历史具有了多重阐释的可能性。”①从某种意义上讲,宪法史学与一般的历史学相似,也是一种阐释历史的学科。宪法史学阐释的对象是宪法演进的历史,这种阐释受制于研究者自身的阐释视角。因阐释视角的不同,学界对宪法史一些重大问题的看法截然相异,形成了两种完全对立的宪法史观:(1)狭义宪法史观。这种观点认为,宪法产生于近代,是近代资产阶级革命的产物,近代以前并无宪法存在,因此,宪法史即近代以来宪法演进的历史。我国一些宪法教材持这种观点,如:“作为国家根本法的宪法是资产阶级革命的产物,随着资产阶级上升为统治阶级,欧美国家纷纷制定和颁布宪法,立宪风行一时,宪法成为一个新时代的文明标志”②;“作为国家根本法的宪法,却最早出现于近代的资本主义社会,是资本主义革命时期的产物”③;“作为国家根本法的宪法并不是从来就有的,而是近代资产阶级革命的产物”④;张千帆的《宪法学导论》虽然认为“有关宪法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承认“是近代西方的制度”、“严格意义上的宪法也是近代西方革命的产物”⑤。与此相对应,这些著作对宪法史的叙述,基本上都是从近代开始;(2)泛宪法史观。这种观点认为,宪法只是组织国家权力、调整国家与人民之间相互关系的一种规范,本身不带有任何价值倾向,只要有国家和政府的存在,就必然会有宪法的存在,宪法自人类社会有国家和政府以来就一直存在,并随着历史的发展而不断演进。因此,宪法史是人类有国家和政府以来的宪法演进的历史。我国有部分学者持这种观点,如王广辉教授认为:“如果我们不对宪法之概念的内涵作过于狭隘的理解的话,宪法作为人们有意识的处理个人与国家、个人与社会之间相互关系的一种制度安排,并非象目前通说所认为的那样产生于近代,是资产阶级革命的产物。因为近代以后用宪法这种法律形式所规范的那些根本问题,从普遍的意义上讲,并非是近代以后的人类才面临,而是有了人类社会,特别是国家产生之后就实际存在着。”①武汉大学的馨元博士认为:“宪法是确立国家权力的实现形式,规范国家权力运行的根本法。”“如果根据新的宪法概念,则可以认定宪法的起源很早,有国家就有了宪法。”②对泛宪法史观作出全面论证是武汉大学的江国华博士,他在《宪法哲学导论》一书中对泛宪法史观进行了集中阐述,其主要观点可概括如下:“宪法是历史的产物”。宪法萌芽于原始社会调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗及调整氏族权威系统与氏族成员之间关系的惯例,并随着国家和政府的成长而成长;“宪法和政府在同一时序上成长”。决定宪法之所以为宪法的是其调整对象———即国家基本组织构成及其相互关系,而不在于宪法的内容及其价值倾向,后者只能决定宪法的性质,而不能决定宪法的存在与否,只要有国家和政府的存在,就必然有宪法的存在;“宪法遵循历史逻辑而进化”。宪法并不是那种可以由立法者以专断刻意的方式制定的规范,它扎根于一个民族的历史之中,同该民族所处社会阶段的总体文明发展水平相适应,并随着文明的发展而进化;“现代宪法亦宪法进化序列中的一种样态”。宪法总是特定时代的产物,它不能超越其所存在的时代,现代宪法尽管貌似完美,但它也是现代社会各种因素交互作用的产物,是宪法历史传承中的一环,没有理由认为现代宪法产生之前人类社会就是一幅暗无天日的模样,更没有理由认为现代宪法就是人类宪法进化的终点③。
我们认为,狭义宪法史观和泛宪法史观对宪法史的解读各有不足:(1)狭义宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于简单化。宪法固然是近代革命的产物,但也是历史长期进化的结果,何勤华教授如此描述西方宪法的进化过程:“在古代希腊和古代罗马甚至更早的时代,我们已可以看到一些宪法思想的萌芽及其制度实践,这些尚未成熟的宪法形态,随着历史的演进,随着思想家们的阐发和宣传,随着各种历史事件的交互影响,渐次递进而日渐形塑成现在较为成熟的宪法形态。”④因此,将宪法史简单理解为宪法在近现代社会演进的历史,显然是不科学的;(2)泛宪法史观的不足在于对宪法史的认识过于泛化。泛宪法史观的逻辑前提是宪法概念的扩大化,而这种扩大了的宪法概念本身即不科学:我国宪法学界所使用的“宪法”概念,并非直接由翻译西文得来,而系日语之转译,王人博教授指出:“汉语的‘宪法’二字,是近代日本用来翻译西方概念的一个词汇。而这个翻译后又传入中国为中国人所沿用。”而日语中的“宪法”一词,正如王教授所言,“暗含了‘立宪制度’这一要素”⑤,日本学者也指出:“由于此种宪法的观念系基于立治的思想,故此种用例是在立治思想导入我国后始出现。亦即,在明治维新后,英语的con-stitution(法语亦同)被译为宪法,而产生了此种用例。”⑥由此可见,我国宪法学界长期使用的“宪法”概念,实带有近代立宪主义的价值倾向,所以完全从实证的角度定义宪法、将宪法概念扩大为组织国家政权及调整国家与人民之间相互关系的根本性规范是不科学的。以此种扩大化的宪法概念为前提,宪法史势必变成“根本性规范的演进史”,若如此,宪法史的边界势必难以确定,宪法史研究也将因价值导向的虚无而流于庸俗。
总之,狭义宪法史观和泛宪法史观各有不足。在反思狭义宪法史观及泛宪法史观的不足之处的基础上,本文主张以一种不同于前两种宪法史观的“广义宪法史观”来解读宪法史。广义宪法史观对宪法史的解读为:(1)宪法是一种限制政府权力、保护公民权利的根本法,是近代资产阶级革命的产物;(2)宪法史是宪法进化的历史,而非泛指根本性规范演进史;(3)宪法史是宪法在人类历史各阶段逐步进化的历史。宪法是历史长期进化的结果,宪法产生后的演变史固然构成宪法史的重要部分,宪法产生之前的孕育史同样为宪法史不可或缺的部分,换言之,宪法史的时间维度,应提前至宪法产生以前,至少是人类社会国家和政府产生之时。广义宪法史观对宪法史的解读弥补了狭义宪法史观和泛宪法史观的不足,因而较为科学。
(二)宪法史学研究对象的扩展
依广义宪法史观对宪法史的解读,宪法史包括宪法产生之后的演变史和宪法产生之前的孕育史,因而宪法史研究既应包括近代以来宪法演变史的研究,也应包括近代以前宪法孕育史的研究,前者是对宪法现象及其历史演变的研究,后者则是对类宪法现象及其历史演进的研究,所以,类宪法现象也是宪法史学的研究对象。从我国宪法史学的研究现状来讲,学界对类宪法现象及其历史演进的研究较为欠缺:大多数研究成果基于狭义宪法史观的维度,将其宪法史研究限定为近代以来宪法现象及其历史演变的研究,对近代以前类宪法现象及其历史演进则极少提及;近年来虽有一些著作开始涉及近代以前宪法孕育史的研究,如李龙主编的《西方宪法思想史》、刘守刚所著《西方立宪主义的历史基础》、何勤华主编的《西方宪法史》,但这些著作的研究面向均为西方,对于非西方国家与地区近代以前的类宪法现象及其历史演进,学界仍少有人问津;虽然何勤华教授在《关于西方宪法史研究的几点思考》的论文中对古代近东地区存在的“因素”及其对西方宪法制度及宪法思想产生的影响进行了较为充分的阐述①,但这对于几乎还是一片空白的非西方国家与地区近代以前宪法孕育史的研究来说,无疑是远远不够的。因此,类宪法现象成为宪法史学的研究对象,意味者宪法史学研究对象的扩展:宪法史学不仅要研究近代以来宪法现象及其历史演变,也要研究近代以前类宪法现象及其历史演进;不仅要研究近代以前西方社会的类宪法现象及其历史演进,也要研究近代以前非西方国家与地区的类宪法现象及其历史演进。对于中国宪法史学界来说,中国古代的类宪法现象及其历史演进,当然是更需要关注和研究的研究对象。综上所述,广义宪法史观对宪法史的科学解读致使宪法史学的研究对象得以扩展,类宪法现象这一概念即被创造出来以容纳新的研究对象;同时,在广义宪法史观的维度下,类宪法现象这一概念所涵盖的社会现象,是宪法史学的重要研究对象。
关键词 死刑案件 同案不同判 非正当性
中图分类号：D920 文献标识码：A
同案不同判主要是指对相同或相似的案件，由于依据不同的法律或适用的程序不同或受其他因素影响，造成不同甚至相反的判决。死刑案件的同案不同判专指可能适用死刑的案件出现的不同或者相反的判决。我国是成文法国家，法律规则比较详细，这一方面限制了自由裁量权的滥用 ，进而减少相同案件出现不同审判结果情况。
但是在审判实践中，一些相同类型的个别案件，由于合议庭不同，或审理法院不同，所作出的判决结果却大相径庭，同类型案件不同的被告人拿到不同判决结果的裁判文书时难免会对法院的公信力和权威性产生怀疑。特别作为典型的成文法国家，在中国法官的自由裁量权受到了很大的限制，而在这种情况下，却出现大量的“同案不同判”现象。很多人感到司法不公，并且为当事人鸣冤，这使我国司法权威受到了严重的威胁。
同案需要进行案例区别，案例之间的本质区别在于争议焦点的异同，如果争议焦点相同或者类似，再接之比较具体案件关键情节，案件关键情节相似的话，再进一步分析所使用的法律观点是否一致，最终确定是否为同案。
1、违反法律规定，不符合罪刑法定原则；造成法律的不确定，而且破坏国家法制的统一。 法律的普遍适用性，要求法律得到普遍的确认、统一的适用。法律得不到统一的适用，严重破坏法制的统一。法律的不确定导致人们无法预知自己的行为合法与否，增大了行为风险。法制的随意性，造成法律的普遍约束力降低，造成公平与公正的破坏。
2、公众对于司法的公信力下降，对于法治的信仰崩溃，动摇司法作为最后解决手段的地位。法律信仰是支撑法治国家的基础，对于法制的尊崇，来自于司法的公正。 死刑适用失衡，司法公正名不副实，“由于司法过程不注重‘同样的事情同样地对待’的准则，因而，司法不能通过纠纷解决过程对立法规则加以明确化和精确化，天理与人情的高度不确定性导致决策者可以翻手为云，覆手为雨，人民如何通过这种司法制度而伸张正义？” 如果社会大众对于法律丧失信心，社会秩序必会混乱。死刑适用失衡违反公平正义，使法律失去公平正义，人们也就不会再相信法律了。 “人们不会再把法律当做工具加以信赖”。
3、损害法律的尊严和权威，司法的震慑力大打折扣。国家的司法权威要靠裁判的正当性、社会公众的可接受性来实现。然而，死刑适用失衡会使公众对于司法产生怀疑，司法权威受到挑战，这些必然造成司法权威逐渐丧失，是对于法律神圣不可侵犯精神的亵渎。西方有位名人曾说过，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪还要严重。 正视司法不公带来的危害，绝非危言耸听。
4、侵害当事人的合法权益，破坏平等权在社会大众心中的地位。失衡的死刑判决不可能均衡的保全犯罪人的合法权利，其造成的结果是必定有犯罪人的权利受到侵害。至于平等权，更是权利侵害的焦点。平等权不仅在宪法和法律规定层面得到了确认，而且在实践中也得到认可。然而，由于社会根源影响、社会差异的存在，我国平等权的问题还是存在隐忧的，死刑适用失衡就更加破坏平等。
5、助长腐败，败坏社会风气。死刑适用失衡的根源中法官的自由裁量权过大占有很大分量，如果不制止这种现象的滋长和蔓延，定会使权钱交易、权权交易相伴随存在，导致司法腐败，这样就会在社会上产生不良反应，有损社会风气，引起公众不满。
6、不利于有效地预防犯罪、减少犯罪发生。刑罚的预防功能分为一般预防和特殊预防两种，针对犯罪人的特殊预防功能，由于死刑适用的不公，导致犯罪人认罪伏法的意志动摇；针对社会大众的一般预防功能，由于死刑适用失衡的现象，使人们对司法产生疑虑。不仅如此，也有可能助长犯罪人的侥幸心理，鼓励犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他与案件有关联的利害关系人对法律产生抵触情绪，进而报复社会，造成社会秩序混乱。 秩序就是有条理、不混乱的情况。 人们制定刑罚不是为了惩罚，而是为了建立稳定的秩序，而死刑适用失衡问题恰恰违背了刑罚制定的初衷。
7、导致司法资源的浪费。死刑适用失衡导致案件审理效率低下，上诉率、申诉率升高，导致案件审理拖沓，不仅增加当事人的诉讼成本，也会严重增加社会成本，耗费司法资源。
8、影响我国的国际上负责任的大国形象。死刑体现一个国家对于人权的尊重和保护，也是衡量一个国家文明程度的重要标志。世界各国均呼吁尽量减少死刑、逐步废除死刑。中国正在努力跻身大国之列，渴望提高自身的国际地位和声望，然而死刑的适用数量大、死刑适用的失衡现象，一向是世界其他国家诟病我国不尊重和保障人权焦点，严重影响我国的国际形象。
（作者：燕山大学文法学院诉讼法学硕士研究生）
注释：
陈海平、周高仪：“论量刑自由裁量权及其规制”，《河南科技大学学报（社会科学版）》，2007年4月第25卷第2期，第101页.
张明：“司法公正及其实现途径”，《燕山大学学报（哲学社会科学版）》，2004年11月第5卷第4期，第76页.
崔剑平：“同案不同判原因及对策研究”，《东方法学》，2012年第4期，第98―107页。
王培韧：“论量刑均衡及其实现路径”，《山东警察学院学报》，2008年9月第5期总第101期，第59―65页。
刘柏纯：“论量刑偏差及规制”，政法学刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54页。
贺卫方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260页。
德沃金：《认真对待权利》，转引自李秀清主编：《法律格言的精神》，中国政法大学出版社2003年版，第24页。
培根在《论司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”参见[英]培根著：《培根论文集》，水天同译，商务印书馆，1983年版，第193页。
张静：同案不同判的原因及其应对，苏州大学硕士学位论文，2009年。
金晓丽：论量刑均衡及其实现路径，兰州大学硕士学位论文，2009年。
陈颖芳：量刑失衡问题探究，河南大学硕士学位论文，2010年。
[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法规定的基本权利时，防止其运作并提法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
关键词：高校学生受教育权可诉性司法救济
一、引言
在我国，受教育权利是一项宪法性质的权利。宪法第46条明确规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。”这一规定意味着受教育权利作为一项基本权利同人的生存权一样，应优先于其他的一般权利，国家、社会、学校等应优先保证公民享受充分的受教育权利，当公民的受教育权利受到侵害时也应得到及时的法律救济。受教育权利作为一项宪法性质的权利，也被我国的教育法所内化。人的受教育程度，在某种程度上决定了其利用有限的社会资源的能力，因而决定了其谋求财富、追求幸福和实现抱负的层次。而我国有关保障受教育权的法律相对滞后，有关学生受教育权的救济保障制度极为单薄。
二、高校学生受教育权司法救济的现状
长期以来，高校在对学生管理过程中，都相应制定了自己的规章制度，这些内部规定都是本着严格要求学生、培育优秀人才的良好初衷而设立的。但是，高校也恰恰因此而卷入诉讼。当前，高校独立意志的合理与合法问题日益突出。首先，主要表现为高校对某些处分学生权利的行为的设定任意性非常大，设定主体繁多且相互之间的规定存在矛盾，下位规范与上位规范抵触，导致了高校自主管理秩序的混乱。其次，高校在对自己的管理行为进行设定时，忽略了合法性审查，在学校的内部规定中，存在着违法的规章制度。第三，学校管理行为所依据的法律、法规不能与时俱进，显得有些不合时宜。第四，高校的管理行为实施的程序不规范，未能充分尊重学生的知情权、申辩权与诉讼权。第五，滥用授权，导致处理结果不公正，增加受教育者的义务，限制甚至剥夺了受教育者的权利，违背“惩治为手段，教育为目的”原则。大学生与高校高校自主管理行为的现状，暴露了高校管理中存在的问题，以及现行教育法制的缺陷。如果不认真加以解决，学生权利无法保障，也必然会引来诉讼。
近年来，学生状告母校，高校成为行政诉讼的被告。针对高校的处分权而引发的案件有不断上升的势头。这些案件的发生，一般都是缘于高校对学生的管理而采取的强制性处分。从案件的处理来看，有的案件被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的案件法院则不予受理。就拿受理法院在个案庭审中来说，讼辩双方也往往各抒己见、针锋相对，双方争论的焦点是高校是否具有行政诉讼主体资格。被告方高校往往认为自己是事业单位，不是行政机关，因而不具备行政诉讼主体资格，案件不属于行政诉讼范围， 要求法院驳回。原告则认为，高校虽然是事业单位，但其依据了国家、教育部的法律法规行使了行政职权，因此，高校具有行政诉讼主体资格，属于行政诉讼受案范围。这在一定程度上凸现了目前高校对学生处分中诉讼案的真空和法律法规相关规定的不明确。我国现行《行政诉讼法》和相关的司法解释都没有规定学校处分权行为的可诉性。而司法实务中，法院依据《教育法》第42条这一规定，完全排除学生对学校给予的处分寻求司法救济的途径。在作为公民受教育权实现的基本场所的学校，由于现行立法将学校对学生受教育权益的处分行为排除在司法救济的范围之外，而成为我国人权保障最为薄弱的领域之一。实践的困惑要求有理论的指导。对于学生受教育权司法救济实践的阙如，需要法学界在高校行政行为理论方面进行反思。
三、受教育权司法救济的完善建议
（一）高校校规接受违宪审查
高校校规即高等学校依据国家各类法律、法规，为保障学校教学、科研等工作正常运行而制定的一系列体现学校办学特色的规章制度。高校依法享有按照章程自主管理的权力，高校与学生之间存在着管理与被管理，命令与服从的关系。但在涉及学生权利的管理行为时，对于公民权利有重大影响的高校管理行为，应当遵循和适用法律优先及法律保留的原则。法律优先原则，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。所谓法律保留原则，是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行为皆必须有法律授权。高校管理自作为一种行政权力，其行使自当严格遵循平等原则，保护大学生对平等权的享有与实现。然而在实践中，不少高校校规均有涉及入学及学位授予条件限制的规定，这尽管属于行政自由裁量权行使的范围，但却着实侵犯了大学生的平等权。法院审查校规合宪性应遵循法层级效力规则、校规合宪性推定规则、正当法律程序规则、审查事项有限规则等基本规则。其中，审查事项有限规则是为了保证大学学术领域的自由，惟有如此方能促进高等教育的健康发展。审查例外事项很多，如对学科知识、专业技能的评判，意见的优劣等，但是此处所指的审查事项有限规则主要是指学术问题不审查规则和制定动机不审查规则。
（二）高校行政行为诉讼
高等学校管理权作为社会行政权，具有高权的特性，存在被滥用的可能，而且其对学生的不利处分所造成的后果之严重，影响之强烈，不亚于任何政府机构，应当接受外在监督，包括司法监督。“有权利必有救济”的思想，在高校实施自主管理行为中应得到体现。由于公正的学术评价、毕业证、学位证不仅具有财产权意义，也具有名誉、尊严等人身权意义，不予核发毕业证、学位证的行为将严重影响学生的权益，与学生的就业、社会评价及发展密切相关，一旦遭到侵害，应当获得司法救济。至于为了实现维持学校正常的教学研究目的，高等学校的日常作息安排，一般纪律处分以及涉及学生的品行考核、成绩认定、论文评定等高度人性化判断的行为，均属于高校自主管理事项，司法不应介入。
参考文献：
[1]蒋少荣. 论我国公民受教育权的法律关系及法律保护[J]教育理论与实践, 1998,(05)
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。
一、纯粹法学概述
纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。
其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。
规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。
二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源
关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。
(一)经验的实质的方法
纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。
而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。
(二)准立法者
凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。
英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,
又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。
在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。
(三)法位阶说
纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。
其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。
所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。
最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。
在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。
倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。
(四)法化
实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。
如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。
纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念
上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。
相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。
(五)法律关系
在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。
因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。
纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。
三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义
上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。
论文关键词:行政法纯粹法学方法论
论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。
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关键词：舟山群岛；海岛生态；法律保护
1 我国海岛生态保护的法律机制现状分析
（一）我国海岛生态保护的法律框架
海岛生态保护是海岛生态系统保护的简称，系海岛开发中的首要问题和海岛保护的重点。我国海岛生态保护基本形成了由单行法、与海岛生态相关的其他法律法规以及地方政府文件共同组成的法律体系。
我国现有的海岛保护专门法为《中华人民共和国海岛保护法》，它是一部以保护海岛生态为目的的海洋行政法律。除此专门法之外，《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《土地管理法》、《野生动物法》等单行法也适用于海岛生态环境保护。另外，还有一些地方性法规和政府规章文件，以舟山群岛为例，浙江省司法厅在2011年就颁布的《关于法律服务海洋经济发展的指导意见》，明确“法律服务海洋经济”的范围包括推动海岛开发、促进滨海旅游业发展和保护海洋生态环境。舟山市政府也先后出台了《舟山生态市建设规划》、《舟山市海洋功能区划》、《舟山市海洋生态环境保护与建设规划》、《舟山市海洋环境保护十二五规划》等一系列文件。
（二）海岛生态保护法律制度存在的问题
第一，立法体系虽已基本形成但尚不完备。建国以来，我国出台了三十余部与海岛生态保护有关的法律、法规、部门规章及规范性文件。海岛生态保护的法律法规在数量上虽然庞大，但多停留在规章层面。分散的规章制度之间又缺乏统一协调而未能形成完整的保护体系。
第二，海岛管理体制明确性有待加强。海岛资源的多方位性决定了海岛生态保护必然涉及众多的部门。以舟山群岛为例，从横向看，舟山群岛的海岛保护问题涉及渔业资源保护的渔业部门，生态环境保护的环保部门，资源开发方面保护的国土资源部门等。而从纵向看，有舟山地区性部门、浙江省级和国家部门保护的要求。众多横向纵向的管理部门权责交叉，导致缺乏明确的管理体制。
第三，海岛经济发展的差异影响生态保护。经济发展与生态保护的矛盾目前仍然存在甚至将长期存在，对于“靠海吃海”的当地居民来说海岛自然资源是致富原料。我们知道，只有在保障其生存权发展权，提高生活水平的基础上才能落实海岛生态保护相关法律的实施。因此，一味惩治禁止而不疏导的执法模式只是治标不治本。形成完善的立法体系，考虑经济对海岛生态保护的双刃剑效应，是当前舟山群岛生态保护法制完善的重要要求。
2 完善舟山群岛生态保护法律机制的构想
（一）健全海岛立法体系的若干建议
我国海岛生态环境保护法律体系基本框架的构建是我国保护海岛生态环境和科学发展海岛经济的法律基础。健全舟山海岛生态立法体系需要我们在惯彻《宪法》原则的前提下，综合考虑《海岛保护法》和《水污染防治法》、《矿产资源法》、《野生动物法》等多个部门法，做好各善部门法之间的衔接工作，对法律上空缺的部分加以弥补，对各部法律间的冗余加以革除。
（二）建立环境影响评价制度的若干建议
要保护海岛生态环境，首先要从环境影响评价制工作出发。建立并完善环评制度与公众参与制度，使建设单位、政府部门、社会团体、普通公民都能够参与到海岛开发的环评活动中，拓展参与对象、推动信息公开、健全反馈机制尤为重要。
（三）完善海岛开发许可制度的若干建议
浙江省在海域使用权申请审批管理中设立了分级审批的制度，但这也为地方政府化整为零，始终将审批权限制在自己管辖范围内提供了可能。舟山建立海岛开发许可制度在立法上的可行性可以从以下三点考虑：第一，宪法作为我国的根本大法，是政府掌握海岛开发许可权力的法律渊源；第二，许可作为一项行政授权，我国的《行政许可法》为海岛开发许可提供了行政法律依据；第三，上文中的环评制度为海岛开发许可法律制度解决了技术层面的问题。国内许多海岛都曾经走过“先污染，后治理”的道路对海岛产生巨大危害。因此，保障舟山群岛海岛生态应严格规定开发许可证的申请程序和设置上诉机构，明晰海岛物权和管理权限，理顺各方责、权、利关系，严格限制破坏污染海岛环境的行为。一旦出现问题，就应该严格追究相关责任人，做到有法必依，有责必究。
（四）设立生态自然保护区的若干建议
在脆弱的海岛上建立自然保护区是保护生物多样性，防止生态恶化并有效可持续开发海岛自然资源的有效举措。纵观国际经验，在海岛自然保护区立法上采取开发模式的不在少数，采取保护模式的也如恒河沙数。为更好地对海岛独特而脆弱的生态环境进行保护，在兼顾的基础上，舟山有必要在海岛生设立自然保护区工作的方面以保护为主。
首先，可以依据《海洋环境保护法》与《自然保护区条例》制定相关规章制度，在舟山群岛，尤其是无人区岛屿上设立自然保护区。在保护海岛生态的同时发展生态旅游，建立生态旅游和休闲度假旅游的共生发展模式，实现生态与经济的和谐发展。
其次，在制定海岛自然保护区制度的时候，舟山应当着眼于长远利益，将生态旅游、循环经济的理念上升到法律层面，认识到海岛自然保护区有别于经济价值的生态价值，当经济发展与生态保护相冲突时偏重于生态保护。
最后，加强自然保护区价值的教育宣传也是落实设立海岛生态自然保护区规章制度的重要内容。
（五）生态补偿制度和环境公益诉讼制度
国家环境保护总局关于开展生态补偿试点工作的指导意见中确立了生态补偿的基本原则。如发现海岛开发中出现对海岛生态的严重破坏因素，则有必要提前收回海岛使用权。关于提前收回使用权的补偿问题，在《海域使用管理法》有相关规定，但对于怎样确定补偿标准的问题还未予明确。因此，舟山群岛在任命“岛主”的同时，从保护海岛生态环境的角度出发，应当完善海岛使用押金制度，规范提前收回海岛使用权的生态补偿规章制度。
另外，最高法院曾出台《关于加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，要求各级法院依法受理环境保护行政部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件。同年，浙江省检察院和环保厅联合出台了《关于积极运用民事行政检察职能加强环境保护的意见》，明确指出各地检察机关和环保部门要积极探索环境公益诉讼，有条件的县（市、区）可以与当地人民法院协调先行试点。因此，舟山作为浙江省特殊的一个以海岛组成的市，有条件也有必要向浙江省申请设立环境公益诉讼试点，建立有舟山特色的环境公益诉讼制度。
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关键词：分层教学；递进教学法；形成性评价阶段
一、实验背景
我们太保庄初中是一所普通初级中学，学习困难的学生较多，学生思想品德差异也较大，特别是双差生比较多，以往我们很少研究日常教学活动与教学目标之间的内在联系，在备课和执教时往往过多考虑教材内容如何讲清，教学资料如何充实、齐备，很少从目标上考虑学生的差异性，对一些层次低的学生，教学效果不很理想。据此，我们在市教科所的直接指导下，成立了课题研究小组，进行思品科分层递进教学方法实验，希望通过这个实验能探索出提高各层次学生思想品德和培养良好的行为习惯的方法，获得在思想品德学科实施分层递进教学的经验。
二、实验过程
(一)分析情况，确定目标阶段
第一步，根据教学大纲。分析教材，制定总目标。
我们课题组根据把学生培养成“四有”公民这个中学阶段的教育总目标，根据总课题组提出的让学生“学会学习、学会做人”的初中阶段教育目标，认真学习教学大纲，研究分析了教材的内容，考虑到学科的特点制定了总目标。我们认为思想政治课不但要教给学生一定的知识。而且要通过知识传授，激发学生的情感，并贯彻落实到行为上。因此，我们从认识、情感、行为三方面制定了总目标。
认识方面：学生能理解“法律”一词的含义，知道我国现行的主要法律及其作用、法律规范对青少年成长的密切关系：知道家庭生活、学校生活、社会生活和经济政治生活都离不开法律：了解公民的基本权利和义务；懂得运用法律武器保护国家、集体利益和个人的合法权益。
情感方面：学生在遵守国家的法律，惩治违法犯罪方面能表现出爱憎分明的情感。行为方面：学生能自觉遵守宪法和法律，正确行使公民的权利，自觉履行公民的义务，勇于维护宪法和法律的尊严。
第二步。分析情况，进行学生分层。
对学生进行分层，不能仅仅根据分数而定，因为理论知识的掌握，并不代表他的思想和行为，因此我们根据这届学生进入中学后的表现，听取任课老师和班主任老师的意见，根据学生的法制观念、意识以及在遵守法律、法规方面的表现，确定了由低到高的四个分层类型。
第一层：不知法、不懂法，并有违法甚至轻微犯罪行为，沾染了社会上一些不良习气。
第二层：有一定法律常识，但是非不分，看到同学违法犯罪行为不检举、不揭发，甚至包庇、间接违法。
第三层：有一定法律常识，能分清是非，自己基本守法，但对违法犯罪现象不闻不问，明哲保身。
第四层：有较强法制观念，不但个人自觉守法。而且对于犯罪现象，敢于揭发甚至斗争。
第三步，根据每一层学生情况，确定每一层所要达到的分层目标。
第一层目标：初步了解书本上讲授的一些基本法律常识，能分清是非，基本上知法守法。
第二层目标：了解我国的基本法律知识，尤其是和青少年密切相关的有关法制内容。是非分明，并能与违法犯罪现象划清界限。
第三层目标：能知法懂法守法，在遵守国家法律，惩治违法犯罪方面能爱憎分明，勇于维护宪法和法律的尊严养成遵守宪法和法律的良好习惯，能运用法律武器进行自我保护。
第四层目标：有较强法制观念。对法律知识有浓厚的兴趣，不但自己学法守法，而且还能积极宣传法律，教育他人知法懂法守法，并能运用自己掌握的一些法律知识帮助他人解决一些实际问题。
第四步，学生选择适合自己的分层目标
将课题总目标、分层目标印发给学生，教师详细解释，要求学生根据自己的实际情况选择适合自己的分层目标，同时对学生强调：所选的目标要适合自己的实际情况，不能太高，也不能太低，应该是经自己努力能够达到的目标。另外学生在选择目标时，可以适度修改，甚至可以自订目标。
第五步，学生选定目标、教师调整，最后学生明确目标。
学生选定目标后，有的过高或过低。教师要根据自己所掌握的学生情况，帮助学生调整目标。经过师生共同调整目标后，要求每一位同学都能明确自己的目标，并为之而努力，同时教师也明确了学生的层次类型。
(二)根据目标，进行分层教学、教育阶段
1、课堂内分层教学。
备课教师在制定一节课的教学目的和任务时。必须考虑对各类学生的不同要求，要把一节课中的各个环节上。高中低三个层次学生的学习任务和实现这些任务的形式写在教案上。
讲授在课堂教学的讲授方法上，我们针对学生的不同层次，采用搭台阶的方法教师搭一层，学生登一层，让学生在不知不觉中打开思路，在知识不断深化的同时觉得自己听懂了、学会了，激发学生继续登台阶的愿望，最后达到课堂教学目的。教师不要求每个同学都达到最高台阶，不同层次同学达到相应的台阶就算基本达到要求，并继续鼓励学生向高层次台阶迈进。(参见页底所示的在讲授权利义务时所搭四层台阶的示意图。)
第一层要求 第二层要求 第三层要求 第四层要求
提问 教师在课堂教学时，根据不同层次学生的知识水平和存在的问题。精心设计一些带有启发性和复习性的问题，有针对性地进行提问，做到有的放矢。
讨论 课堂讨论采取三种形式：
同质组讨论：把同一层次分在一组内，不同层次的组讨论不同程度的问题。讨论有针对性，效果理想。
异质组讨论：混合编组，讨论同一问题，有利于不同层次学生的互相帮助。互相促进。共同提高。
同质组讨论，异质组交流：将同一层次的同学分在同桌，一起讨论属于本层次范围内的问题，然而请不同层次的小组互相交流各自讨论的结果。
作业 作业分层有两种形式：
(1)给不同层次的学生布置不同数量，不同内容，不同难易程度的作业，对层次低的学生布置较少，较容易的作业。而层次较高的学生布置较难、较多的作业。
(2)全班同学作业相同，但降低对低层次学生的作业要求，提高对高层次学生的要求，并对不同层次的学生给予不同程度的帮助。
2、课堂外分层教育。
课堂外的教育应做到“二结合，一落实”，即：结合分层目标，结合学生的具体情况，落实重点，做到重点学生重点帮教，每位政治课任课教师在所教班级重点落实一、二帮教对象(第一层学生)。一方面帮助他补缺补差，另一方面经常向班主任了解情况，找学生谈心，了解目标达到情况，鼓励和帮助他实现目标。
对于层次较高的同学特别注重培养他们在课外学法的兴趣，诸如搞了法律知识专题剪报小组，组织法律知识竞赛。从而激发了高层次学生的学习热情。另外，在语文组配合下，参加了区政治小论文的评比活动，并获得了此项比赛中的一半奖项。
(三)形成性评价阶段 根据学生知识考核成绩，根据学生目标达到的程度，进行师生共同评价。学期结束后，先进行知识考核，命题兼顾各个不同层次学生的学习水平。基础知识的题占60％，灵活运用基础知识的题占30％，有一定难度的必做题占10％，同时增加10％可以让高层次同学发挥的选做题，使试卷能反映各层次学生知识掌握和能力培养程度。教师要求第一层同学只要达到50分。第二层同学达到65分，第三层同学达到80分。第四层达到90分，学生只要达到这些要求就算合格。然后，让每个同学根据一学期的各方面表现，如出勤、早自习、课堂纪律、作业情况，特别是行为习惯和校内外各方面表现，加上知识考核目标达到的情况，自己考核目标达到的程度，并报出成绩，教师根据所了解的该生情况进得调整，并向学生说明调整的理由，最后在学生认同后，得出考核成绩。不论哪一层次的学生只要达到自己订出的目标，就能得到好的成绩和评价。
三、实验结论
法制教育分层递进教学法在我校实验了近两年。我们初步归纳了以下五点结论。
(一)在初中思想政治课法制教育过程中，对学生进行分层递进教学，使学生在教学过程的各项活动中紧紧围绕自己选择的分层目标进行有效有目的的努力。实验结果表明。通过教学，学生对法律知识掌握程度明显高于非实验年级，提高了政治课的教学质量。
(二)思想政治课实施分层递进教学，学生不仅知识掌握达到目标要求，而且在情感和行为上也达到了目标要求，进而提高了思想觉悟。分层递进教学，克服了以往造成的思想教育目标高不可攀、学生由于达不到要求而自暴自弃的弊病。现在学生可以通过一层层攀登，慢慢达到目标，学生思想觉悟提高的效果明显。
论文关键词：环境权 法理基础 独立性
国际上对环境权的研究肇始于20世纪60年代，联邦德国的一位医生向欧洲人权委员会提出向北海倾倒放射性废弃物是侵犯人权的行为。由此，环境权是否应当是公民基本权利成为各国研究的重要问题。美国和日本的发达国家先后肯定了公民的环境权是公民最基本的权利之一，应当在法律上予以确认和保护。这种观点，在1972年斯德哥尔摩的联合国人类环境会议上通过的《人类环境宣言》中得以确认。在我国，环境法作为经济法体系中的重要的部门，其产生的根本原因源于随着环境问题的恶化，民法等传统的法律在保护环境上的不力。经笔者统计，至2009年6月中国现行的各类各级环境保护法律法规规章多达7500多个。另外国家环保总局计划在“十一五”期间就将修订100余项重要的国家环境保护技术法规。从基础性的《环境保护法》到大量单行法：《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水资源保护法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《环境评估法》、《清洁生产促进法》等等，法律规范和标准不可谓不多。然而当前中国的环境问题依然形势严峻。究其根源，在于我国环境保护的立法理念和立法技术缺乏先进性。从宏观上，虽然学界对环境伦理价值观念的研究已有了较大突破，从对人类中心主义伦理观的反思，到生态中心主义伦理观的提出，再到当前主流的可持续发展环境伦理观，中国已有了构建先进的环境保护法律体系的新的逻辑起点。然而，对构建具体的环境法律制度具有重大意义的核心理论——环境权的研究，仍然存在较大争议。我国经由蔡守秋先生于20世纪80年代引入环境权概念，蔡先生、吕忠梅先生、唐澍敏先生以及陈泉生先生等对环境权的性质的认识各不相同，在环境权具体内容体系上也有各自看法。甚至有部分学者对环境权作为环境法基础概念的地位提出质疑，认为“环境权作为环境法体系的基础概念地位也正被逐渐淡化。”还有学者“从‘权利——法益’的关系”的角度进行追问，认为环境权并非权利，而只是法益。
然而否认环境权，缺乏环境法律保护的基础性权利的理论架构，必然使得目前我国保护环境的各法律规定之间缺乏内在的逻辑联系，甚至存在出现制度上的冲突。因此环境权何以存在、如何存在是必须证明的问题。
一、环境权存在的法理基础
现代法治国家宪法中权利体系的建立深受自然法思想的影响。自然法学思想从产生之初就包含了道德因素。自然法作为一种正义观，为环境权的建立提供了支持。自然法学家认为自然法反映自然存在的秩序，是人类世界主义思想的根据。自然法把一切人联系起来。环境秩序作为自然秩序具体表现的一种，也必然体现自然法上的正义。人与自然和谐、可持续发展观念、代际原则以及经济、社会发展与环境保护相协调发展的观念无一不是自然法上正义理念的体现。当这种环境秩序的正义需要有具体制度加以维护时，在环境问题上人与人之间的公正、人类与自然之间的公正必然产生对一种权利的渴求，即环境权。
有学者批评环境权其实是一种抽象的政治口号，难以冠以真正的权利之称。对于这种观点笔者不认同。我国宪法第九条、第二十六条规定：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动植物；国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。宪法权利的丰富，是人类社会进步的体现。第九条和第二十六条，便是宪法为保护环境提供的制度基础。宪法作为法治国家的根本大法，各法律部门所保护的具体权利，应当从中找到根据。但必须明确，宪法性的权利与各部门法对具体权利的规定是有区别的。例如人权是受宪法保护的权利，但人权不只是宣言，对人权的具体保护却是通过诸多部门法的制定和实施得以实现。如果没有宪法的规定，对人权进行保护的法律规范之间就可能失去内在的统一。同样，将环境权作为宪法性权利予以规定，并非只是一种政治口号，而是为环境法律体系的建立提供宪法的制度基础。因此，正如吕忠梅先生认为环境权是公民的基本权利。
对于这样一种被部分学者认为只属于自然法正义观，过于抽象而无法实现，进而否认其存在的权利，在当今发达国家是如何进行具体化保护的呢？“欧洲发达国家公民环境权的发展趋势是：通过一系列程序性权利作为工具手段以加强道德性的集体共享权和限制财产性的个人权利。”例如《阿尔胡斯条约（1998）》中规定的公众在环境问题上获得信息、参与决策与获得司法救济权是环境问题上的特殊程序权利。且美国对环境程序权利的确认与保护，为我国对环境权的保护提供了积极的参考。从美国联邦最高法院于1972年审结的塞拉俱乐部诉莫顿（SierraClubv.Morton）案到联邦最高法院2000年对地球之友有限公司诉兰得洛环境服务公司（Friends of the Earth，Inc，v.Laidlaw Environmental Services，Inc）案，逐渐放宽对环境诉讼的起诉资格的要求，从而实现对环境权的保护。这种变化，从根本上看，是自然法理念下的环境权向以义务为本位的环境法作出的挑战。我国《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”将对环境的保护通过对法律义务强调来进行，而对检举和控告的具体司法操作程序并未作更细致的规定，主要通过政府管理权来实现对环境的保护，这无疑是一种以义务为主的立法模式。我国目前在环境保护上存在的诸多困难，正是由于缺乏以自然法理念为基础的环境权。这恰恰是我国环境问题在法律保护方面长期得不到有效改善的根本原因之一。
二、独立的环境权
批评环境权独立性的观点，主要有将环境权划归为人权，或者认为环境上的秩序和利益可以通过其他权利得以保护。对此，笔者也不认同。
环境权的确与人的生存和发展相关，与人权产生了联系。但是因为环境权比人权更加具体，其对各种具体法益的保护，使得其享有了独立于广泛意义上人权的独立地位。不能仅仅因为其具有人权的某些特点就将其局限于人权的一种。因为所有的法律权利，从最根本的意义上看，均具有保护人权的意义。“人权并不是处在高于其他权利的效力地位之上的一种权利”“包括环境权在内的所有种类的法律权利在很大的范围内丰富着人权”。此外，即便有学者认为环境权是人权，如李艳芳先生在90年代初期对环境权与人权的关系进行的研究，那么即使从功利的角度，将具有独特现实意义的环境权利从广泛意义的人权中剥离出来，建立新的权利体系，是有利于实现建构环境保护法律体系的。并且从人权的角度看，人权不是抽象的，是实践的具体的，那么它必然通过实践中的权利加以保护。对环境权的保护便如同民法中对物权的保护一样都是人权的具体实践。
环境法律关系涉及人与自然，人与人的关系，并且通过人与人的关系得以实现，而最终又表达为人与自然的关系。即环境利益，作为一种公共利益，通过私人间利益的分配体现出来。有学者对公民环境权的独立性提出质疑，认为公民环境权论者所述的环境使用权都可以归入财产权和人身权。财产权、人格权及相关侵权理论尽管在发展，但并不能满足对环境的全面保护。因为自然环境的破坏、动植物资源浪费对社会发展造成的后果，并不直接体现在某个公民的具体财产权上。例如：气候变暖、酸雨、物种减少、臭氧层破坏。但是这些变化对公民利益的侵害是无可否认的。若根据财产权却难以获得有效保护。这正是环境权的社会性的一面。正如有学者提出，环境权具有公共意义的性质。社会利益是客观存在的。传统的民法是以保护私权为目的，强调意思自治。但是，民法作为不断发展的开放的体系，从未放弃对社会利益的保护。如我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。那么建立环境权概念，并未冲击民法的权利体系，其与民法的关系是协调的。
论文摘要：当前在中小学校，还存在着学校和教师侵犯学生各项合法权利的现象，应当引起社会各界的高度重视。我们应该找出导致侵权行为的根源，并采取各项有效措施，建立尊重人权的学校管理制度，在规范学生在校行为的同时，给予学生权利以必要的尊重和保护，同时在行使管教权时对学生权利予以应有的重视。
前言
尊重保护学生的合法权利，日益成为学校工作中一个不可忽视的问题。《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等专门法律，都对包括中小学生在内的未成年人的各项权利做出了明确规定。但在学生管理及教育教学过程中，有意或无意侵犯中小学生合法权益的现象还时有发生。对此，我们应该予以高度的重视，完善学生管理制度，并从法律的角度上来分析思考，提出相应对策。
一、学校和教师侵犯学生权利的类型
作为公民，学生同其他公民一样享有宪法规定的基本权利;同时作为受教育者，学生又享有教育法律法规规定的不同于其他公民的特殊权利。但我们遗憾地看到，学校和教师侵犯学生权力的现象屡见不鲜。归纳起来，大致有以下类型:
(一)精神虐待，侵犯学生人格、尊严、名誉权
这是侮辱、伤害学生情感的行为。其伤害性、危害性比暴力行为袭击更隐蔽、更不容易被人揭晓。一些教师常常对所谓的“问题学生”使用，“笨蛋”、“傻瓜”、等等粗俗的语言，甚至恶言秽语，破口大骂等，即属于这类现象。《教育法》、《未成年人保护法》规定:学校应当关心、爱护学生，禁止用侮辱、诽谤等方法损害学生名誉。教师粗暴的态度，尖刻的语言给学生造成的伤害表面上是潜在无形的，但后果非常严重，对此决不能视而不见，见而不理。
(二)暴力行为，侵犯学生身体健康权
暴力行为即体罚、变相体罚或唆使他人侵犯学生的身体安全行为。造成受罚学生的心灵创伤和肉体痛苦，旁观学生的心理压抑和精神恐惧。《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》均规定，教师不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚。体罚小学生的教师直接侵犯学生依法享有的人身权，这是公民最基本、最起码的权利，是《宪法》加以确认并保护的权利。由于学生大多是未成年人，缺乏自我保护的意识和能力，这就要求教师担负起保护学生权利不受侵犯的责任。
(三)侵犯学生受教育权
受教育权已被《世界人权宣言》宣示为“人之为人的基本权利”。我国《宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。《中华人民共和国义务教育法》明确规定，适龄儿童有接受义务教育的权利。但在教学和管理过程中，一些问题学生常被教师以各种借口赶出教室，随意停课。这都是侵犯学生依法享有的受教育权的行为。作为教师，要尊重学生的受教育权，切不可意气用事。
(四)过度干预，侵犯学生的隐私权
有些教师为着所谓更好的管理学生甚至纯粹为了满足个人的好奇心，往往凭一个堂而皇之的借口—为学生好而不择手段干预学生的私生活，从而严重地侵犯了学生的隐私权。现实中不少学校为了激励学生相互竞争，习惯于公布学生的考试成绩及其排序。事实上考试成绩是学生个人生活中的一项信息内容，应属于个人隐私的范畴。我国1990年8月29日签署了联合国《童权力公约》，公约中规定，隐私权是儿童的权利之一。各级领导，学校管理者及教师都必须尊重学生的隐私权。
二、学生权利保护的现状
学校是教育机构和场所，教师是实施教育目的的执行者。在实施教育的过程中，往往会遇到学生不理解不配合的状况，教师也往往抱着“恨铁不成钢”的心态对学生采取一系列的方法和措施。这其中表现为体罚或变相体罚的居多，也存在过激的行为触及相关法律。学生权利无法得到保证的状况，很是令人担忧。
马卡边柯曾经指出，现代学校惩罚制度应该起积极的教育作用。惩罚作为一种不得已才一采用的教育手段，教师在行使管教权时不能不首先考虑其教育性如何，有何副作用。在注重管教教育效果的前提下，学校管教行为不应造成学生权利的缺损和被侵害;既不能容忍，姑息个别学生的越轨行为而使多数学生合法权益得不到应有的实现，也不能在维护多数学生权益的良好意愿下使个别越轨者的合法权益受到侵害或对其身心发展造成不利影响。这就要求学校行使其管教权时必须以学生利益为首要考虑，尊重学生的人格，从而最大限度的发挥学校的教育职能。
对学生人格的尊重，对学生权利的尊重，是现代社会人的主体性得到尊重的一个表现，是素质教育的应有之义。为此，从管理制度、评价机制，课程设置到教学方式，在教育领域中发生了一场深刻的变革，要求学校和教师尊重学生的权利。法治的一个重要观念就是要求人们履行法定义务的同时，尊重和保护人们的法定权利。这是学校管理适应法治社会而走向现代化的一个标志，也是法治精神的内在要求。侵犯学生权利的行为成义务教育阶段学校和教师侵犯学生合法权利的现象屡见报导。究竟是什么原因造成这种状况，本文从以下四方面进行了分析。
(一)我国特有的文化背景是侵犯学生权利行为发生的深层次原因
郝铁川先生说过:“中国传统文化的最大缺陷，就是重义务、轻权利。”又加之我国的学生从小生活在师道尊严的文化传统中，师生关系难以平等。而实践中强调的也是学生对学校和教师的绝对服从，强调的是学生的义务而非权利。学生常常处于一种被动状态，也可以说是一种弱势的状态，即使自己的合法权利受到教师的侵害，也是忍气吞声，不敢反抗，更不敢投诉或诉诸法律途径解决。
(二)部分教师法律意识淡薄，素质低下是侵犯学生权利行为发生的直接原因
我国《教师法》第十条明确把“遵守宪法和法律”作为取得教师资格的条件。教师教育法律知识的缺乏带来法制品质的缺失和法律判断的偏向，造成学校管理者凭主观意志和经验管理学生，教师凭一时意气对待学生，结果是:其一，教师不知道自己的何种行为是合法的，何种行为侵犯了学生的权利;其二，教师的侵权行为无疑给学生带来负面效应，使学生在学习和模仿中成为新的法制素质低下者。
教师侵权问题归根结底是教师素质问题。这主要体现为部分教师没有清楚意识到自己所从事的这一职业所必须承担的责任和义务，缺乏基本的教师职业道德修养。校园里有了职业道德素养匾乏和教育教学能力低下的教师，各种侵权行为的发生也就不足为奇了。
(三)教育观念落后是教师侵犯学生权利行为发生的根本原因
传统的学生观总体来看是将学生置于被动接受知识的地位，学生是接受知识的“容器”，教师灌输训练。落后的学生观、教育观带来的弊端是:其一，“教师权威现象”。教师的职业意味着是一种特权，往往造成教师剥夺学生的学习权、以罚代管等现象，严重侵犯了学生的受教育权、人身权、财产权;其二，忽视学生的全面发展。造成部分学生德、体、美、技等受到忽视，成为分数的“奴隶”，而不是健康的社会人。其三，教学手段的简单化。一些教师是“老的方法不行，新的方法不明”，只有采取简单粗暴的方式对待学生，致使体罚和变相体罚十分盛行。
(四)法律体系不健全，法律监督的缺失是造成侵权行为发生的法制原因
1.在义务教育立法方面，我国义务教育法制体系不完备，结构不健全
从义务教育法律的横向覆盖面看，我国的义务教育立法法域面仍然较窄，造成教育立法落后于教育实践的局面。从义务教育法律的纵向体系看，还没有形成使法律顺利实施的层次有序的义务教育法规体系，对实施义务教育过程中遇到的诸如学生权益保障等重大问题，还未能做出明确的规定，对接受义务教育者提供受教育权利的法律保护方面的规范更不可思议的被忽视掉了。
2.义务教育法制执法不严，监督体制弱
长期以来，我国的教育事务主要由教育行政机关来管理，这容易带来执法主体不清的问题。再者，教育法律的立法者和执法者存在合一的现象:教育行政机关是执法主体，同时又主要参与教育立法，在确定行政和民事权益时部门利益倾斜，并导致垄断教育法律解释权。
我国目前义务教育的监督集中在上级政府对下级政府的行政监督、各级人大对同级政府的监督及社会监督这三个系统。教育行政机关的监督显然难以站在“第三者”的角度进行督导、评价，监督力度显然不够。
四、保障学生权利的对策
(一)强化师德师风教育，建设一支高素质的教师队伍
当前教师队伍中有一些人素质较低，无论在师德和教学水平上都不符合要求。我们要全面推进素质教育，必须加强教师队伍建设。首先，在教育系统中普遍进行师德师风检查，把好教师入口关，拓宽教师的来源渠道。其次，要适应时展要求，强化教师培训工作，展开继续教育，提高教师实施素质教育的能力和水平。
(二)提高教师法律意识，树立民主的师生观
通过学法知法，提高教师对学生权益保障的自觉性和法律意识，使教师明确学生所享有的权利，自己应履行的义务，学校应承担的责任。从而自觉用法律法规来规范自己的言行，在管理工作中尊重学生权利，公正的对待每一个学生。学校要组织教师认真学习《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等相关法律，尊重、保护学生的法定权利，明确并履行教师应尽的义务，使师生平等的法律关系得以真正实现。
(三)加强学生对自己法定权利的认识，培养学生的自我保护意识
为使学生的合法权益不受侵犯，学校和家庭应该培养他们的权利意识和自我保护意识，使他们清楚自己所应享有的权利以及当自己的合法权利遭到侵犯时应采取的保护措施，这对遏制侵犯学生合法权益现象的发生和蔓延是非常必要的。当今是日益重视权利的时代，只有学生权利意识的不断觉醒，自我保护意识的不断增强，自我保护能力的不断提高，侵犯学生合法权益的现象才能被有效遏制。
(四)完善现有相关法律，加强法律作用的宣传
从中小学生所处成长的特殊阶段来看，为了促进他们身心的发展，我国己经形成《宪法》中有关教育的条款、《教育法》、《义务教育法》以及各级政府颁布的行政法规等教育法规体系，同时还有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等专门法律，两者为中小学生的身心发展给与了法律上的保障。
法律是由立法机关制定、由国家政权保证执行的行为规则。为了加强教育法治就要加强教育法律的宣传，让广大的教师和学生认识教育法律的积极的一面，就是它的预防和保护作用，“治”指的是管理和服务，而不是简单意义上的管制。
(五)转变观念，树立新的教育管理理念
一是变“硬管理”为“软管理”。使科学精神与人文精神相结合，管理富有人性化。二是变“主观”为“客观”。克服管理的主观性、盲目性，使管理符合客观实际。三是变“独断”为“民主”。这对公民的社会参与具有重要的价值与意义。四是变“行政指挥”为“专业指导”。教育管理者应掌握宽厚的专业知识，与教师一块去发现、分析、解决问题。五是变“决策者”为“设计者”。课改要求校长必须提前做出规划，并和教师们一起参与，才能形成大家共享的结果。六是变“教书型组织”为“学习型组织”。达到共享目标，形成集体探索、共同奋斗的良好氛围。
论文关键词 大众传媒 新媒体时代 侵犯隐私权 保护隐私权
媒体的形成，在开始之初并不是现在这个样子，我国最早的报纸产生于唐朝的官报也称邸报，是由唐朝政府发行的，它是用于记述宫廷动态的，是最早的报纸雏形。在逐渐的发展中，报纸的性质与内容渐渐的发生变化，直到我国清朝后期，报纸的真正作用才被突出出来。报纸的发展是我国媒体发展的开始，为媒体发展奠定一定的基础。直到近现代时期，科技的进步，促进了媒体时代的到来，科技的更进一步发展，形成了当今的新媒体时代。
新媒体时代的到来，为我们的生活提供了更加广泛的信息来源，把我们个人与全世界联系起来，构成整个世界的大网络，使全球信息更加丰富起来，把世界各地缩小到一个地球村。随着新媒体时代的到来，也给我们的隐私带来了安全隐患。使我们对这个时代又爱又恨。
一、大众传媒的发展与新媒体时代
大众传媒的信息传播载体表现为报纸、通讯社、广播、电视、和新闻期刊等形式，我们在日常生活中通过这些方式得知外界的信息，满足我们的资讯需求。新媒体时代的到来，把这些形式的信息载体更具体化的放到了我们身边，我们不必要去为了等待某一时间段的节目而坐在电视机旁苦等，不再需要在拥挤的公交车上看报纸，只要是我们想知道的事情，都可以通过新媒体技术帮我们实现，节省了大量的时间，满足了我们更多的需求，这些都是以方便快捷为前提。这就是新媒体时代带给我们的实惠。
新媒体时代中最突出的特点就是信息平台网络化，我们也叫这个时代为网络时代，现在的生活中，处处都离不开网络，新媒体的发展也必须要依赖网络的发展，可谓是网络无处不在，无时不有。尤其是以互联网为代表的信息技术、高新科技的发展，为大众传媒的发展与变革提供了契机，并也推动着他们的发展。信息化的时代，需要这样的新媒体，来引领我们紧跟时代的步伐，开拓进取。
可是，正当我们在享受新媒体时代给我们带来的便利时，我们的个人隐私，也在悄悄的流失，我们的隐私在不知不觉绝发生泄露，甚至沦为他人牟利的工具。
二、新媒体时代隐私权侵权现状
我国《宪法》规定：公民的隐私权受法律保护。公民的隐私权是人权的一种形式，公民的隐私权得到保护，是标志着一个社会的法制化和文明化的程度。当前社会，公民的隐私权的侵害，主要是网络隐私权的侵害，具体在如下几方面：
（一）网络上无限制的对公民“人肉搜索”
这种情况的出现，说明我国的法律体系还不是很完善，公民缺乏正确的引导，监管的缺位，以及网民的不负责任的猜测和推理，给不法分子提供可乘之机。如果网民通过人肉搜索将得到的信息再次传播出去，将会一传十，十传百，呈不可挽回的趋势将此信息传播给更多的人。而在这一过程中，事件的当事人的资料被公开，严重侵害了当事人的合法权益，造成严重的后果。
（二）木马、黑客对公民隐私侵犯
黑客传播木马在当今已经行成完整产业链，他们利用木马病毒植入到网站，使网站瘫痪，借此来窃取游戏账号、银行卡账号、虚拟货币等，甚至有些黑客可以从用户的电脑中窃取一些私人信息，从而导致用户的财务或隐私丢失。
（三）各种软件及技术措施侵犯公民的隐私权
在网络时代的与专业的网络技术人员相比，普通人则处于弱势地位，网络高手可以对我们的个人信息在信手拈来，毫不费力，这又是造成我们信息的丢失的一大问题。这就要求一些网络机构及网络高手个人要有职业操守和职业道德，规范操作，合法操作。我们通过论坛、社交网站或者微博来上传我们的个人信息或与好友交换信息，这也给一些不法分子下手的机会。再则，一些公司设立局域网，在监测员工工作的同时，员工的个人隐私也被暴露在局域网上，也会造成信息的丢失。
（四）侦查机构的电子证据搜集对公民的隐私权的影响
在网络时代的今天，侦查机构办理案件也需要靠网络化来实现，需要搜集工民的个人信息，整理为电子数据传到侦查网络上，以便及时调取信息。这就需要网络运营商的协助，但是民间的一些侦查机构也通过多种渠道来搜集公民信息，这些公民信息涉及到公民的隐私，在搜查证据时，就有可能侵犯到公民的隐私。
三、公民隐私权保护的建议
随着科技的进步，特别是电子信息技术发展和大众传播对人们生活的进一步影响，网络的公开化，使公民的信息面临着“被”公开的危险，然而隐私权是事关我们个人利益的事情，公民的隐私权的保护问题也得到社会个层次、各行业人越来越多的关注，也提出各种见解来维护我们的隐私权。
首先，需要公民自身树立保护个人信息的意识。不随意把自己的信息传播给他人，及时更新电脑内的杀毒软件，查杀木马，保持良好的使用软件的习惯，不浏览不健康的网站，不随意在网上注册用户信息，提高安全意识。
其次，需要有关部门建立健全的网络信息规范。有关部门明确自己的任务，对网络运营商制定相关的政策，设立专门的管理机构，明确提出网络运营商与用户之间的权利与义务，及时的对网民的合法权益施与保护，加强对私人数据的保护。
最后，建立惩戒赔偿制度。制定明确的惩罚制度，在公民的隐私权受到侵犯后，要及时的帮助公民挽救自己私有信息机财产，尽量把损失降到最低。同时，也可以明确指出侵及者应当承担什么样的责任，给受害者一种补偿；也可以是受害者拿起法律武器维护自己的合法权益，更好的保护自己的隐私权。
四、我国公民的隐私权受法律保护
（一）完善宪法保护隐私权
宪法是我国的根本大法，是一切法律执行的依据。目前《宪法》对隐私权的保护还有一些不足，还存在一些漏洞，侵权人往往利用这些漏洞来对公民的隐私权进行侵犯，所以，我国的宪法必须对隐私权这部分进行完善，避免有些人利用宪法的不足来侵权。
（二）提高隐私权法律地位
我国的宪法要对公民所享有隐私权做出明确规定，为公民的隐私权提供保障。立法机关也要及时修订刑法，让侵权的人付出相应的法律责任。
（三）建立并完善网络信息法规
计算机网络对用户的资料的保护主要表现在：第一，保护个人的所有信息资料；第二，保护所有用户的联络方式；第三，计算机网络保护的对象是全体社会成员。
（四）各国之间加强交流与合作
互联网是在世界范围内的相互交流的，一个国家的网络保护，并不能使世界的网络得到保护，所以必须世界各国的共同努力，相互交流、相互合作，取长补短，共同为维护世界网络安全、保护个人信息去努力。
（五）网络实名制，保护网民隐私安全
人们要遵循网络空间的秩序和规则，合理浏览，不做有损他人隐私安全的行为。建立实名制网络，是限制不合理行为、不规范言论的有效手段，保持对全体公民的公平、公正的待遇。网络的实名制，可以有效打击网络犯罪，较少虚假谣言、恶意诽谤、过激行为等不良现象的发生。如何做到网络实名制、保护公民隐私，需要更多的具体完善的操作方法，来实现网络的安全。
