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追加第三人申请书

时间:2022-07-06 18:38:07

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇追加第三人申请书,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

追加第三人申请书

第1篇

申请人:陈朝阳,男,1975年4月16日生,汉族,住衡阳市华新开发区光辉路20号锡缘轩,电话:15874763333。

紧急请求事项

2019年11月5日,石鼓区人民法院受理的原告江红诉被告衡阳市雁海实业开发有限公司、廖振钢、第三人吴友生、第三人蔡龙伟商品房销售合同纠纷一案中,依据《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告,查封了申请人所有的位于人民路49号一层29.6㎡房产,损害了申请人的合法权益。特请求立即依法撤销(2019)石民一初字第53-7号、53-8号民事裁定书,解除对申请人所有的石鼓区人民路49号一层29.1平方米门面(房屋所有权证号:衡房权证石鼓区字第08053455)的违法查封。

事实及理由

一、裁定查封的房产系申请人合法取得,并办理了房屋所有权证。

2019年2月,珠晖区人民法院在执行杨政林与廖振钢民间借贷纠纷一案时,申请人与杨政林、廖振钢及衡阳市商业银行(抵押权人)协商并达成协议,由申请人代衡阳市中兴房地产开发公司(廖振钢)偿还银行债务以解除抵押,衡阳市中兴房地产开发公司(廖振钢)所有的石鼓区人民路49号一层门面311.445平方米即归申请人所有。[见珠晖区人民法院(2019)珠执第105-5号民事裁定书]。

根据达成的协议,申请人代位衡阳市中兴房地产开发公司(廖振钢)偿还商业银行贷款以解除抵押,代位衡阳市中兴房地产开发公司(廖振钢)补偿杨政林损失70万元,后执105-5裁定书在房地部门办理了房屋产权(证号:衡房权证石鼓区字第08043306号,现变更为衡房权证石鼓区字第08053455、08053456、08053457号,税费均由申请人支付,)。

因此,申请人是在衡阳市人民政府和法院主持下经相关当事人同意且支付了全部对价后,取得人民路49号门面的,是善意第三人

二、追加申请人为被告适应法律错误。追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

贵院适应《民事诉讼法》第五十六条追加申请人为被告,该条规定的具体内容是“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。”

法律规定只是追加无独立请求权第三人和有独立请求权第三人申请参加诉讼,贵院却追加申请人为被告。请问原告向申请人主张权利的同时是否想过,自己有没有向申请人履行过义务?原告与申请人的权利和义务是什么?原告与申请人之间的法律关系是什么?故申请人不是该案中适格的被告。

根据《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第11条“人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”的规定,也不能追加申请人为无独立请求权第三人。

根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”之规定,追加当事人人民法院应该尽审查义务,3月份该案中止审理的理由就是申请人已经取得房屋所有权并提供了所有权证复印件,石鼓区人民法院却明知道申请人在该案中为被告的主体并不适格,依然追加申请人为被告的行为有恶意乱作为的嫌疑。

三、不符合立案受理条件,应立即驳回起诉。

申请人是依据珠晖区人民法院2019年2月24日作出的(2019)珠执第105-5号裁定书取得房屋所有权,根据《民事诉讼法》第111条第5款“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外”和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条“起诉不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名;驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。”的规定,应该立即驳回起诉。

2019年12月23日,衡阳市中级人民法院作出(2019)衡中法督字第1号案件受理通知书,决定受理江红对衡阳市珠晖区人民法院作出的(2019)珠执字第105号杨政林与廖振钢民间借贷纠纷(执行)一案民事裁定不服的复议。申请人的权利和义务在复议决定结果里就会认定,难道还需要石鼓区法院在该判决里面重复判决一次吗?

四、裁定查封申请人房产适应法律错误,石鼓区人民法院对申请人采取财产保全措施已经超出原告的诉讼请求。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条第一项“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”、第94条第一项“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”的规定,财产保全的必要条件之一就是提出诉讼保全的案件必须是给付之诉,或者包含给付之诉的合并,即提起的诉讼请求必须具有给付内容。原告诉讼只是单纯的确认合同无效之诉,确认合同无效不需要申请执行,不存在有使判决不能执行或者难以执行;财产保全限于“请求的范围”是指“诉讼请求的范围”,而不是财产保全申请书的请求,故裁定采取诉讼保全措施已经超出原告的诉讼请求,违背了民法“不告不理”的原则。

“当事人申请财产保全,法院可以作出财产保全的裁定”。这里法律的用语是“可以”。也就是说,法院是否作出财产保全的裁定,是需要经过司法审查的。故石鼓区人民法院已经认定是本案是确认之诉,裁定将申请人房产查封错误,就应该本着“错案必改必究”的司法基本理念予以撤销。

五、法律明确规定对第三人合法所有财产法院不得查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条规定:人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。第三十一条第(一)项规定,查封、扣押、冻结案外人财产的,人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定,并送达申请执行人、被执行人或者案外人。

原人民路49号房产是衡阳市中兴房地产开发公司所有,而原告签订的《衡阳市商品房购销合同》的相对人是衡阳市雁海实业开发有限公司,石鼓区人民法院却张冠李戴查封了申请人购买衡阳市中兴房地产开发公司房产。

申请人是按照珠晖区人民法院的民事裁定书办理房屋产权的,且支付了贰佰多万元的对价。申请人付款及房产过户前后才几个月,石鼓区人民法院又作出裁定,查封申请人取得的房产,使申请人不能行使《物权法》所规定的权利人正当的权利。石鼓区人民法院此举既损害了法律的严肃性和法院的公信力,也严重侵犯了申请人的合法权益。

综上,本案是一起典型的滥用诉权、恶意诉讼案件,原告明知申请人负有高额高息债务,故意使用恶意诉讼的手段。恶意诉讼离不开法官滥用自由裁量权的支持,法官自由裁量权也应该受法律原则的指导,并不是毫无阻碍,任自由裁量者为所欲为。申请人希望执法者能基本执法,不求公平公正,只求不要碗底朝天,不要刻意给社会制造很大的安全隐患,与中央xx届六中全会提出的“构建和谐法制社会的决定”相违背。人民法院法官应尊重法律事实,依法办案,而不是依个人好恶,凭一些很牵强的“道理”来裁判。如果依照本案追加被告的办法,全中国十几亿人口,看不顺眼的我就将他列为被告起诉,急需贷款的我就申请财产保全将该抵押物查封。

人民法院必须认认真真地执行《宪法》、法律规定的“以事实为根据,以法律为准绳”,和“在法律面前人人平等”的办案原则,人民法官必须忠实于法律,在对案件的审理中,做出公正合理的裁决,依法维护每个当事人的合法权利。

此致

衡阳市石鼓区人民法院

第2篇

阿婆有家难回

2012年10月19日,记者欲到邝婆婆的房子一探究竟,巧遇邝婆婆在一个朋友的陪同下刚回来。只见房子青绿色的铁门紧闭,通过窗户向内窥视,家具已经搬空,只剩下一些凌乱的杂物。邝婆婆用手推了几下门,大门纹丝不动,她显得很失落。

邝婆婆虽然久不居此,但很多街坊见到邝婆婆,都主动围过来跟她打招呼。邝婆婆是地道广州人,她掏出户口簿给记者看,“你看,我们一家的户口都在这里,这是我的根,是我在广州的栖身之地。我们在这住了几十年,哪怕它再小,再旧,我也不会卖它。”邝婆婆说着说着,眼睛就湿润了。

邝婆婆在家门口徘徊再三,她向五金铺借来了锤子,想破门而入。但理性思考后,她决定还是等法院判决下来后,再采取行动。

一手买家自认是“炒楼客”

法院受理案件后,邝婆婆才从被告房管局提供的证据材料中得知,黎先生是第一次产权转移的买方。邝婆婆向法院提出申请,追加黎先生为本案第三人,理由是根据《物权法》第一百零六条:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。

邝婆婆的申请书上写道:“无论该房产转手几次,原告作为该房产的所有权人,有权向参与转手交易的任何受让人追讨,以恢复该房产的原状。”

黎先生是谁?他当初是怎样买下邝婆婆这间房子的?记者辗转联系上黎先生。

黎先生向记者大方承认自己是一名“炒楼客”。他告诉记者,2010年9月,房屋中介人员容沛麒联系上他,说建设六马路有一间很便宜的小面积房屋。“由于价格实在太便宜了,只要15万元,我只在门口看了一下就决定买了,然后容沛麒带我去办了过户。”提到容沛麒,黎先生说:“他的手机号经常变,我现在也没法联系上他。”

伪造身份证为何能办过户

庭审证据显示,当时持这间房屋的房产证去房管局办理过户的是容沛麒。但邝婆婆表示,自己不认识容沛麒,也从未去过南方公证处办理委托卖房的公证。而且,公证书上邝婆婆夫妇的身份证系伪造。

房管局的人称,根据广东省内相关登记办法规定,当时中介容沛麒提供了经公证处公证的委托授权书,其只需提供邝婆婆夫妇的身份证复印件,即可办理过户手续,无需身份证原件。

邝婆婆的老伴已于2010年去世,但公证书的日期是2011年9月8日。已经去世的人,怎么可能去办公证?邝婆婆说,这间房的房产证一直是由老伴保管,老伴过世后一直没有找到。为此,邝婆婆2011年还曾去房管局、派出所等部门报失,但由于补办的程序复杂,邝婆婆年纪大了不愿多动,此事就不了了之。

有人怀疑,邝婆婆的房产证可能被人拿走,用非法的手段交易了。但谁拿走了房产证?目前却不得而知。

律师建议阿婆申请撤销公证

房子经过几手转卖手续,邝婆婆如今追偿变得异常艰难。广东明境律师事务所主任胡福传律师建议,邝婆婆可以改变维权策略。

第3篇

原告某建材有限公司。

被告某区劳动和社会保障局。

第三人刘某。

第三人张某。

第三人郝某。

第三人张宝宝。

被诉具体行政行为内容

[案情]:

2002年10月13日,高某、张XX、陈某三人在朝阳山宿舍前,用喷灯烧柴油桶。由于柴油质量不好,柴油经过烧烤在油桶中形成油压从桶口喷出,将高某、张XX、陈某烧伤。烧伤后三人被送到北京市佑安医院进行救治。张XX因医治无效于11月6日死亡。11月21日,张XX的妻子刘某、父亲张某、母亲郝某向被告申请(工亡)工伤认定。11月27日,被告劳动和社会保障局立案受理。此后,被告向安全生产委员会调取了原告某建材有限公司向该委员会提交的《企业职工因工伤亡事故处理报告书》等证据材料。经过调查,被告认为张XX是在从事本单位日常生产工作中负伤,其负伤的情形符合《北京市劳动者工伤保险规定》第六条第(一)项之规定,遂于2003年1月24日作出了(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。原告某建材有限公司以张XX不是本单位职工,建材有限公司向安全生产委员会提交的《企业职工因工伤亡事故报告书》是受他人误导填写为由,于4月3日向提起行政诉讼,要求撤销被诉的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。另查明,张XX的妻子刘某于4月22日生一子,张宝宝。法院认为张宝宝与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系,故追加其为第三人参加诉讼,其母刘某作为张宝宝的法定人参加了诉讼。

被告某劳动和保障局于2003年1月24日作出的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书认定:某建材公司职工张XX于2002年10月13日在该公司工作期间,因火灾事故致伤,于11月6日死亡。张XX的亲属于11月21日向我局提出工伤认定申请。我局经调查核实,张XX系在工作过程中,因火灾事故致伤后死亡,情况属实。依据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第6条第(一)项的规定,认定张XX于2002年10月13日在本公司工作过程中发生的伤害符合工伤认定范围,现确认张XX为因工死亡。

原告某建材有限公司诉称:我公司与张XX没有劳动合同关系,也没有事实劳动关系,张XX是受雇于高某,我公司与高某签订有《挖掘调运供给页岩原料合同》。故请求人民法院撤销被告于2003年1月24日作出的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。

被告保障局辩称:张XX又名张X,在原告处工作时用名张小彪。原告在为我局提供的《企业职工因工伤亡事故调查处理报告书》中明确说明:张X、男、23岁、临时工、本工种工龄三个月,安全教育情况是已培训。区安全生产管理委员会(以下简称安全生产管理委员会)行政执法人员在对该公司经理赵某的询问中,赵也明确回答受伤人中有张XX.郝某、王某、连某、河北省文安县苏桥镇北留寨村村民委员会均证明张XX在原告公司工作。以上均能够证明张XX虽未与原告签定劳动合同,但与该公司存在事实的劳动关系。《企业职工因工伤亡事故报告书》是企业在发生因工伤亡事故时按照《北京市企业职工因工伤亡处理实施办法》第5、6条的规定必须填报的,因此并不存在原告所称“政府某些人误导”的问题。故我局作出的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书是正确的,请求人民法院维持(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。

第三人刘某、张某、郝某、张宝宝的答辩意见:张XX与原告某建材有限公司之间的劳动关系明确,该公司安全员魏某经请示赵经理后在《企业职工因工伤亡事故报告书》上盖的公司章,赵经理是知道《企业职工因工伤亡事故报告书》中的内容的。赵经理知道工伤要赔偿后,才否认《企业职工因工伤亡事故报告书》,这种否认是无理的,是为了逃避责任 .与张XX一起负伤的陈某已经得到了原告的赔偿,原告与陈某的劳动仲裁调解书已经证明了原告与陈某之间的劳动关系。故请求人民法院维持(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。

[裁判要点]:

被告劳动和社会保障局系主管本行政区域内企业职工工伤保险工作的劳动保护行政部门,具有确认企业职工工伤认定的法定职责。被告在收到第三人的(工亡)工伤认定申请书后,即向安全生产管理委员会调取了《企业职工因工伤亡事故调查处理报告书》等证明材料,并在调查结束后七日内,作出了工伤认定结论,被告的执法程序符合法律法规的有关规定。依照《北京市企业职工因工伤亡处理实施办法》第5条、第6条规定,原告某建材有限公司在发生伤亡事故后向安全生产管理委员会报告是其应尽的法定义务。原告某建材有限公司向安全生产管理委员会提交的《企业职工因工伤亡事故报告书》是经过其法定代表人同意签章后上报的,且安全生产管理委员会已经盖章认定原告所报告情况属实,因此,该报告合法有效。原告虽称该报告系受人误导所填报的,但其未提供充分的证据以予证明,故其受人误导的理由不能成立。原告所称向本院提交的《挖掘调运供给页岩原料合同》能够证明张XX与原告间不存在劳动关系的理由不能成立。该合同只能证明高某调土队与原告之间有供给原料的义务,调土队并非法人单位,所挖掘调运的地点是属于原告所有。且《企业职工因工伤亡事故报告书》中明确写明原告与高某解除用工关系,因此,可以认定原告与高某之间存在劳动用工关系,该合同应为内部承包合同。因此,该合同不能直接证明原告所称张XX与原告间不存在劳动关系的理由。按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第(二)项的规定,由安全生产管理委员会保管的档案材料《企业职工因工伤亡事故报告书》的证明效力优于原告提交的《挖掘调运供给页岩原料合同》的证明效力。综合本案的证据,《企业职工因工伤亡事故报告书》证明了原告与张XX的事实劳动关系存在。故被告作出的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书,事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,判决维持被告作出的(京房)劳工伤认(200305)号工伤认定结论通知书。

一审判决后原告不服上诉至北京市第一中级人民法院,在二审审理过程中,原告自愿撤回了上诉。

第4篇

一、当事人举证

第一条原告向人民法院或者被告提出反诉,应当附有符合条件的相应的证据材料。

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。

第四条下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:

(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;

(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;

(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;

(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;

(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;

(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;

(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。

第五条在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对权发生争议的,由主张有权一方当事人承担举证责任。

第六条在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。

第七条在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第八条诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。

当事人委托人参加诉讼的,人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。

第九条下列事实,当事人无需举证证明:

(一)众所周知的事实;

(二)自然规律及定理;

(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;

(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;

(六)已为有效公证文书所证明的事实。

前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以的除外。

第十条当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。

第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。

第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,人民法院可以责令当事人提供有关证据。

第十四条当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。

人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间,由经办人员签名或者盖章。

二、人民法院调查收集证据

第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:

(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条除本规定第十五条规定的情形外,人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。

第十七条符合下列条件之一的,当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据;

(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

(三)当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第十八条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

第十九条当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼人的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼人送达通知书。当事人及其诉讼人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

第二十条调查人员调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的,应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的,可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的,应当在调查笔录中说明取证情况。

第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。

当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。

第二十四条人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼人到场。

第二十五条当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。

第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)明确的鉴定结论;

(六)对鉴定人鉴定资格的说明;

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

第三十条人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料,应当注明出处,并加盖制作单位或者保管单位的印章,摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性,不得断章取义。

三、举证时限与证据交换

第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。

举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。

由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。

对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。

第三十五条诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。

第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。

第三十七条经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。

第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。

第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”,是指以下情形:

(一)一审程序中的新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据;

(二)二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。

第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。

当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据。

第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”,是指原审庭审结束后新发现的证据。

当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在申请再审时提出。

第四十五条一方当事人提出新的证据的,人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证,致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的,原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,人民法院应予支持。

四、质证

第四十七条证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。

第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。

第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:

(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;

(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

第五十条质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。

第五十一条质证按下列顺序进行:

(一)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;

(二)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证;

(三)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。

人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。

人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。

第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的,当事人可以逐个出示证据进行质证。

第五十三条不能正确表达意志的人,不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。

第五十四条当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。

人民法院对当事人的申请予以准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。

证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。

第五十五条证人应当出庭作证,接受当事人的质询。

证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。

第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”,是指有下列情形:

(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;

(二)特殊岗位确实无法离开的;

(三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;

(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;

(五)其他无法出庭的特殊情况。

前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。

证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质。

第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。

第六十条经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。

审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。

经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录,并由当事人核对后签名或者盖章。

五、证据的审核认定

第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。

第六十四条审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。

第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:

(一)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;

(二)证据与本案事实是否相关;

(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;

(四)证据的内容是否真实;

(五)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。

第六十六条审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

第六十七条在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:

(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(二)与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言;

(三)存有疑点的视听资料;

(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;

(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。

第七十条一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:

(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;

(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;

(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;

(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。

第七十二条一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力。

一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的,可以确认反驳证据的证明力。

第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

第七十四条诉讼过程中,当事人在状、答辩状、陈述及其委托人的词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以的除外。

第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。:

第七十六条当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:

(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;

(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;

(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;

(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;

(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

第七十八条人民法院认定证人证言,可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。

第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。

对当事人无争议的证据,是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。

六、其他

第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。

当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据,提供假证据,阻止证人作证,指使、贿买、胁迫他人作伪证,或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的,依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。

第八十一条人民法院适用简易程序审理案件,不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。

第5篇

一、取证规则

取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法,行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限,也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定,只能通过对举证要求的规定,实现对取证行为的规范。事实上,本司法解释第二部分“提供证据的要求”,就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求,举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容:

(一)[取证时限规则]

即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条:在诉讼中,被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项:被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此,被告收集证据,一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。

(二)[证据形式要件规则]

所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用,除内容因素外,一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识,不仅可以规范取证行为,也有利于提高质证和认证水平。

[书证] 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强,易于保存,不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本;应当注明出处并经核对无异后加盖印章;报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料;询问、陈述、谈话类笔录,应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章(10条)。

[物证] 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物,确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片;种类物调取其中的一部分(11条)。

[电子证据] 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式,除电子邮件(E-mail)外,还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等,早在60年代,英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据,应调取原始载体或复制件;注明制作方法,制作时间,证明对象,制作人等;声音资料应附有该声音内容的文字记录(12条)。

[证人证言] 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;应有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;注明出具日期;附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件(13条)。

[鉴定结论] 是鉴定人接受委托或聘请,运用自己专门知识或技能,对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程(14条)。

[现场笔录] 现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似,只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定(15条)。

[域外证据] 域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续(16条)。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定,我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部,其他部门不具有该项职能,出具的涉外公证认证文书无效。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式:1、我驻港、澳机构的证明;2、当地工会联合会等团体的证明;3、我司法部委托的港澳律师的证明;4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

[外文证据] 外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的,应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本,由翻译机构盖章或者翻译人员签名(17条)。

[涉密证据] 指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,应当作出明确标注(18条)。

(三)[法院取证规则]

本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。

[依职权调取规则] 人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据:(1)涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。(2)涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。(22条)需要调取的证据在异地的,可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的,应告知委托的法院说明原因(26条)。

[应请求调取规则] 原告或第三人(不排斥被告)不能自行收集,但能够提供确切线索的以下三类证据,可以申请人民法院调取:(1)国家有关部门保存,且须由法院调取的证据;(2)涉密证据;(3)确因客观原因不能收集的其他证据(23条)。这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是,申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书,写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实(24条)。法院对调取证据的申请应进行审查,符合条件的及时调取;不符合条件的,书面通知当事人或其人,并说明理由;当事人或其人可以在三日内申请复议一次,法院在五日内作出答复(25条)。

[取证目的规则] 人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性,调取被告在作出行政行为时未收集的证据(23条2款)。

(三)[证据保全规则]

证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下,由法院应当事人申请或依职权,对证据进行的固定和保护。

[程序规则] 当事人向人民法院申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书面形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理(27条)。

[方法规则] 人民法院保全证据可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时,可以要求当事人或者其诉讼人到场(28条)。

(四)[现场勘验规则]

勘验是司法或行政执法人员凭借感觉,包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。

人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场(33条)。勘验现场时,勘验人员必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况(33条)。

审判人员应当制作勘验笔录,记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果,由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图,应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的,可以在举证期限内申请重新勘验,是否准许由人民法院决定(34条)。

二、举证规则

行政诉讼举证,就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据,证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。

(一)[举证责任配置规则]

举证责任,指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任,理论研究中称之为主观举证责任,即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念,即结果意义上的举证责任,就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下,判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。

法律要件分类说是德国学者提出的一种观点,与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范,前者为基础规范,后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任;主张权利不存在者应就对立规范中,权利消灭(如债务已清偿)、权利妨害(如没有或限制行为能力)、或权利排除(如已超过时效)等负举证责任。

权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为,限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼,由行政机关就行为的适法性负举证责任;国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。

我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论,而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任;相对人申请授益,应就其请求符合法定条件负举证责任,且对原告没有适用举证责任的概念。即:被告对行政行为合法性(1条)和被告认为原告起诉超过法定期限的(4条3款)负举证责任。原告应负责提供三类证据材料:符合起诉条件的材料(4条1款);诉被告不作为,证明其在行政程序中曾提出过申请的材料(4条2款);赔偿诉讼中,行政行为造成损害的事实(5条)。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利(6条)。

(二)[举证失权规则]

举证失权指无正当理由超出法定举证期限,即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定,长期以来实行证据随时提出主义,增加了诉讼成本,降低了诉讼效率,也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定,不够完整。这次证据规则作了如下调整:

被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件;因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的,应在举证其限界满前提出延期举证申请,法院准许的,应在正当事由消除后10日内提供证据;逾期提供的,视为没有证据(1条)。

原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据,因正当事由申请延期,法院准许的,可以在法庭调查中提供,逾期提供的,视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据,法院不予接纳(7条)。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果(31条)。

(三)[证据管理规则]

行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即:

[证据指导] 法院向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时,应告知其举证范围、举证期限、逾期提供证据的法律后果以及因正当事由不能按期举证时,应提出延期举证申请(8条)。

[分类编号] 这是当事人对证据进行的整理。当事人对所提交的证据材料分类编号,对证据来源、证明对象和内容作简要说明,签名中盖章,注明提交日期(19条)。

[证据交接] 法院对当事人提交的证据应当出具收据,注明证据名称、种类、份数、页数、件数等及收到时间,经办人签名或盖章(20条)。

三、补证规则

行政诉讼中的补证,是指案件已有证据尚不足以证明案件待证事实,当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据,从而证明案件待证事实的诉讼活动。从广义上讲,补证也属于举证,但二者是两个相对独立的诉讼行为。

[补证目的规则] 补证的目的和价值绝对不是为了补充证明被诉行政行为的合法性,而是在于当事人所举证据有缺陷,尚不足判断行政行为合法性的情况下,便于人民法院全面准确审查判断认定已有的证据和待证事实,在于排除非法证据,强化质证和准确认证。补证即是当事人的权利,也是当事人的义务。补证主要适用以下情形:(1)当事提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如提供了主要证据,没有提供次要证据;相反,只提供了次要证据而没有提供主要证据;(2)人民法院发现当事人有只提供对自己有利的证据,而没有提供对自己不利的证据;(3)当事人虽然掌握了证据,但出于种种原因未向法院提供或未全部提供;(4)当事人提供的证据有瑕疵,如证言含混不清,物证不够完整,视听音像资料不清晰等;(5)当事人追加诉讼请求不明确;(6)某项证据的成立,要有其他证据佐证,而当事人并未提供这类证据。

[补证方式规则] 原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的,经法院同意,被告可以在第一审程序中补充相应的证据(2条)。对当事人无争议,但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实,法院可以责令当事人补充有关证据(9条)。

四、质证规则

质证,在美国被称为 Cross Examination,是指一方当事人在行政法官主持下,对对方证人所作的盘问。行政诉讼质证,指当事人及其委托人在法官主持下,于证据交换或庭审中,对对方展示的证据进行辨认、质询 、说明、解释以确定证据效力的活动。质证的价值,在于提高 证据的可采性,寻找可定案证据,为认证作准备,它在很大程度上影响到法官的内心确信。

(一)[证据交换与展示规则]

(1)对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。(21条)

(2)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证(37条)。

(3)当事人申请人民调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见(38条)。

(4)对书证、物证和视听资料进行质证时,当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品;原件或者原物已不存在,可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示,并由当事人进行质证(40条)。

(二)[质证内容与方式规则]

(1)当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证。

(2)经法庭准许,当事人及其人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其人相互发问,或者向证人、鉴定人、勘验人发问时,发问的内容应当与案件事实有关联,不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式(39条)。

(3)凡是知道案件事实的人,都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。人民法院依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定(42条)。当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的,经人民法院准许,当事人可以提交书面证言(41条)。当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理(43条)。证人出庭作证时,应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时,其他证人不得在场,但组织证人对质的除外(45条)。

(4)法庭在质证过程中,对与案件没有关联的证据材料,应予排除并说明理由。法庭在质证过程中,准许当事人补充证据的,对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据,除确有必要外,一般不再进行质证(49条)。

(5)在第二审程序中,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的 ,法庭也应当进行质证(50条)。

(6)按照审判监督程序审理的案件,对当事人依法提供的新的证据,法庭应当进行质证。“新的证据”是指以下证据:在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据;当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得,人民法院在第二审程序中调取的证据;原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据(52条)。

(7)因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据,法庭也应当进行质证(51条)。

(三)[专家辅助人出庭规则]

专家辅助人,也称诉讼辅助人,是指在科学技术和其它专业方面具有特殊知识或经验的人,类似于法官或法庭顾问,其即不同于英美法系国家的专家证人,也不同于鉴定人。这次司法解释称之为专业人员。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时 ,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人员进行询问(48条)。

(四)[重新鉴定规则]

(1)原告或者第三人有证据或者有正当理由、表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误,在举证期限内书面申请重新鉴定的,人民法院应予准许(29条)。

(2)当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的;坚定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的;经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过 补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决(30条)。

(3)人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:鉴定的内容;鉴定时提交的相关材料;鉴定的依据和使用的科学技术手段;鉴定的过程;明确的鉴定结论;鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明;鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的,人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定(32条)。

五、认证规则

行政诉讼认证是法官对证据三大属性,即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

(一)[证据裁判主义规则]

即人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据(53条)。虽然只有这短短的一句话,但它却具有划时代的意义,标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束,开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。“以事实为根据,以法律为准绳”,这是一个几乎家喻户晓的口号,并同时为我国三大诉讼和人民法院组织法所确认(刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条),被奉为诉讼的基本原则。该原则本无可厚非,但过去一般都认为,“以事实为根据”就是要求司法人员在审理案件过程中,必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情,法官通过证据“重建”的案件事实,只能是带有主观色彩的“虚拟”的事实。因此,“客观事实”在诉讼中是不能实现的,诉讼也没有必要达到客观真实。

德国学者Karl Larenz(拉伦兹)在《法学方法论》中,将案件事实分为“事实上发生的案件事实”即客观事实、“作为陈述的案件事实”即主观事实和“法律上的事实”。“事实上发生的案件事实”具有不可回复性;“作为陈述的案件事实”,则具有多变性,不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过诉讼程序最终认定的事实,具有“可接受性”。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。法官的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

(二)[非法证据排除规则]

非法证据,指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据(58条)。非法证据的17种情形:

(1)未经庭审质证的证据;(2)经合法传唤,被告无正当理由拒不到庭质证,且需要依法缺席判决的,被告方提供的证据;(3)证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论;(4)严重违反法定程序收集的证据材料;(5)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;(6)以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;(7)当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;(8)在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料;(9)当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证,且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品;(10)被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料;(11)不能正确表达意志的证人提供的证言;(12)被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(13)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(14)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据(60条);(15)复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。(61条)(16)鉴定人不具备鉴定资格;鉴定程序严重违法;鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论(62条)。(17)不具备合法性和真实性的其他证据材料(57条)

(三)[补强证据规则]

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据,只有在其他证据予以佐证补强的情况下,才能作为定案证据。补强证据规则是对法官自由裁量的限制。在国外,补强规则通常适用于言词证据,而我国不仅适用于言词证据,还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件:第一,必须具备证据资格。第二,与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则,规定人民法院对视听资料应当辩明真伪国,并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。补强证据主要有以下几类:

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言;与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言,或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言;应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言;难以识别是否经过修改的视听资料;无法与原件、原物核对的复制件或者复制品;经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予以认可的证据材料;其他不能单独作为定案依据的证据材料(71条)。

(四)[最佳证据规则]

所谓最佳证据规则,是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力,只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家,最佳证据规则的适用范围限于书证,即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件,副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政诉讼最佳证据规则的主要内容有:

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证;鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言;原件、原物优于复制件、复制品;法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论;法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录;原始证据优于传来证据;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言;出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言;数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据(63条)。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力(64条)。

(五)[自认证据规则]

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示, 不包括对对方诉讼请求的认诺。对自认,我国学者的观点不尽一致。 分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来, 我国证据理论研究拘泥于证据立法实践, 一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中, 对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵, 在不同的专著中并不是一致的,有的仅指自认,有的还包括认诺。本司法解释仍沿用了这一概念,并且赋予了其特定的涵义,即:

(1)在庭审中一方当事人或者其人在权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的,人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外(65条);(2)在行政赔偿诉讼中,人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据(66条);(3)在不受外力影响的情况下,一方当事人提供的证据,对方当事人明确表示认可的,可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认,但不能提供充分的证据进行反驳的,可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力(67条)。

(六)[司法认知与推定规则]

司法认知是证据学上的一个基本问题。所谓司法认知,也称审判上的认知,是指法院以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性,以消除当事人无谓的争议,确保审判顺利进行的一种诉讼证明方式。英美法系和大陆法系国家关于司法认知的认识都是极为深入的。司法认知是举证责任的例外情形,当事人在其主张可因属自然规律、众所周知的事实使法官无需进一步认定时,司法认知制度的优势便显示出来了。

推定作为法律概念,有多种表述方式,其一般意义为:推定是一种法律规则,根据制定法或者判例,根据已知的事实可以认定推定事实存在,除非有相反的证据推翻这种推论。其中前一事实称为基础事实,后一事实称为推定事实。需要注意的是,推定是一种证据规则,而非证据,分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定,当某一事实条件存在时,必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要有以下三个条文:

下列事实法庭可以直接认定:

众所周知的事实;自然规律及定理;按照法律规定推定的事实;已经依法证明的事实;根据日常生活经验法则推定的事实。前款1、3、4、5项,当事人有相反证据足以推翻的除外。(68条)

原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立(69条)。

第6篇

人身保险实践中发生了许多这样的案例,保险事故发生后,保险公司以保单并非投保人亲自签名为由,主张保险合同无效,不承担保险责任。这个问题乍看起来不起眼,只是一个签名问题,可是保险公司和投保人就代签名而产生的纠纷不在少数,双方的理由似乎也是含糊,不那么令人信服,法院对涉及此问题的诉讼的判决和依据也不尽相同,一切都让人觉得其中应该有深层次的东西。本文就是想探究这个问题,研究代签名人生保险保单的法律效力。

文章的第一部分首先根据现有法律对合同无效和合同有效的规定,从正反两个方面分析了代签名保单的效力,认为保险公司仅仅以保单代签名为由主张保单无效是没有法律依据的。接着从证据角度指出了签名在意思表示和告知义务方面的证明力,并进一步分析保险公司不能够仅仅根据签名的瑕疵提出投保人意思表示和告知义务的瑕疵,从而主张保单无效。然后,从保险关系分析人的不规范行为保单效力的影响,认为应该把风险分配给保险公司。最后,从保险公司的角度分析,仅以代签名认定保单无效对保险公司也不是完全有利的。

文章的第二部分在第一部分分析的基础上,重点论述了民事法律制度应该如何规范保单签名,确认代签名的效力,分配风险。另外还从保险监管、保险公司经营、保险人行为规范和投保人自身素质的角度对如何规范保单签名作了简要分析。

本文分析的是个人保险人保人签名问题,这些分析其实也适用于保险公司的员工和保险机构员工,以及被保险人签名被代签的问题。但是,相比之下,它们之间仍有许多区别,为了把研究相对集中,文章没有展开论述,但是这些问题非常值得深入研究。

本文的写作方法是对问题的分析从小的切入点入手,首先进行法条分析,从法律规范的层面论述,然后不断深入法理,逐步延展,层层递进,注重法条和理论的结合。

在人身保险实践中,保险人以投保人的名义保人在保单上签名,即投保人与保险人之间保单上客户的签名是保险人替客户签的,不是客户亲笔所签的现象十分普遍。当保险事故发生后,尤其是在射幸性质比较突出的保险险种的赔付中,保险金的支付要远远大于保费的收入,保险人有时就以保单上没有客户真实签名为由,主张保险合同无效,拒绝承担保险责任,客户与保险人就保险合同的效力发生争议。本文拟就人身保险保单代签名的法律问题进行研究。

首先需要说明的是,人身保险实践中有这样两种情况,第一种是一些没有权却以保险人的名义代保险人与投保人签订保险合同。第二种是保险人在当事人没有投保意思的情况下,擅自为其与保险人订立合同。在这两种情况下也往往同时涉及“保险人”代签保单的情况,但这并不是关键的问题,因为深层次和基本的问题是,在第一种情况下,根据具体的客观情况,这样的行为对保险人可能构成无权或与之形成表见关系,对投保人来说可能构成保险欺诈;第二种情况常常发生于保险人与当事人曾经存在保险业务接触的情形,如当事人曾经通过保险人投过保险,保险人利用此间获得的各种当事人的信息(如银行帐号)和保险活动的不规范擅自为当事人续保,冒签保单,保险公司把保费划入其帐上,在不存在表见和当事人事后明示或默示认可的情况下,当事人没有投保的意思表示,保险合同根本不成立,而且甚之保险人可能侵犯当事人的财产权和人身权。

本文所论述的代签保单问题不包括以上情况,其事实前提为:1)保险人是有保险人授权的人;2)保险人以投保人的名义代签保单;3)投保人有投保的意思表示。同时,根据投保人对代签名的心理状态,此时代签名存在以下三种类型:

第一种是投保人明确同意保险人代其签名,如投保人为了便利,授意保险人全权处理自己的投保事项,签名自然包括其中。

第二种是投保人事先不知道保险人代其签名,后来发现但未表示反对,默认保险人的代签行为,如,投保人不知道须自己签名,保险人擅自替投保人签名,或投保人知道须亲自签名但认可保险人代签的行为,或者投保人曾经有过亲自签名,但是保险人在投保人签单后回公司交单,因投保单内容填写有误而不能进单,于是重新填写一份并代客户在投保单上签名,投保人在拿到保单时发现签名不是自己所签。以上情况下投保人都知悉代签名的存在。

第三种是,投保人始终不知道签名为保险人代签,这种情况多因为保险人近似地模仿了投保人的签名。

这样的分类不仅能够帮助我们认识实践种代签保单的情形,而且这样的分类在规范代签保单的法律制度设计上也是有意义的,这将在文章的最后论述。

以下进入对人身保险保单代签名法律问题的研究部分,首先根据现有法律规定对保险公司主张代签保单无效提出质疑。

一、从法律对合同无效的规定看

保险公司主张代签保单无效必须要有法律依据,那么法律对保险合同无效是如何规定的?《合同法》是调整合同关系的一般法、基本法,适用于保险合同,《保险法》是调整保险合同关系的专门法律,所以首先从《合同法》和《保险法》对合同无效的规定来分析。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《保险法》第十二条第二款投保人对保险标不具有保险利益的,保险合同无效。

以上可以清楚看出,单单保险人保人签名保单的事实不属于以上法条所规定的合同无效的情形,那么又是否违反法律、行政法规的强制性规定呢。

《合同法》与《保险法》中都没有针对保单签名的直接规定,而有关保险合同形式的规定是这样的:

《合同法》第十条当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

《保险法》第十三条投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同条款达成协议,保险合同成立。保险应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。

经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面形式订立保险合同。

从《合同法》和《保险法》的规定来看,保险合同必须采用书面形式订立,但书面形式并不仅限于保单,还包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等其他可以有形地表现保险合同内容的形式,而其中一些合同形式本身的技术特点就决定了不可能要求当事人亲笔签名,不能把签名作为合同形式的要件,尽管目前保险实践中保险合同的表现形式一般是保单、暂保单和其他书面的保险合同,但新合同法对合同形式的规定正是为适应经济活动中出现的新的合同形式的,保险合同的形式必然也会不断被探索和创新的。

虽然其中有些合同形式引起了一些法律问题,争议很大,仍然没有解决,比如电子签名的效力,而且具体到人身保险合同,目前人身保险合同的表现形式是保单,但是这至少说明当前法律并没有把签名作为订立保险合同的形式要件。

所以投保人亲自签名保单不是法律的强制性规定,违反法律的强制性规定并不构成代签保单无效的依据。

2000年7月26日,保监会《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》其中规定,“人身保险投保书、健康及财务告知书,以及其余表明投保意愿或申请变更保险合同的文件,应当由投保人亲自填写,由他人代填的,必须有投保人亲笔签名确认,不得由他人代签。对代签名的投保或变更申请,必须经投保人、被保险人进行补签名,否则保险公司不得接受。”虽然该通知要求保单应为投保人亲自签名,但是没有对保险人代签如何处理做出规定,并且保监会的通知不属于法律、法规,只是规章,不能作为认定合同无效的依据。

二、从法律对合同成立和效力的规定看

以下进一步从正面对代签名保单的效力进行分析。合同法第二章对合同的订立做出规定,其中合同成立的要件可以概括为:1。有双方或多方的当事人;2)有合同的基本条款;3)当事人之间对合同条款的合意。

而且《合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

《保险法》第十三条投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。

而《保险法》第十四条保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。

保险法与合同法的规定是一致的,都未规定投保人的签名是合同成立的要件,而是将意思表示一致作为合同成立的主要标志。

从代签保单的实际情况来看,虽然签名不是投保人亲自所签,但投保人与保险人有真实的接触,投保人存在真实的投保意思表示,知道保险人在进行为其订立保险合同的活动,投保人已按约缴纳了保险费,保险公司也签发了保险单,双方保险合同的内容“认可”(认可的问题在后面作详细论述),所以该保险合同事实上已经成立。

合同成立表明合同存在,这是一个事实问题。依法成立的合同如果符合一定的条件就是为法律认可的有效合同,这些条件是:1)同主体合格,即双方当事人都必须具有订立保险合同的资格。保险人必须是依法成立的保险公司,且必须在经营范围内从事保险业务。投保人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力;2)合同当事人人的意思表示一致。具体地就是双方当事人必须自愿,双方订立保险合同的意思表示必须真实,投保人订立合同的要求(即要约)必须经过保险人同意承保。3)合同内容合法。

代签名保单如果符合这些要件就是有效的,而实践中被保险公司主张无效的代签名保单往往是符合合同的有效要件的。

从以上对合同无效和有效的正反两个方面分析来看,保险公司仅仅以保单代签名主张保险合同无效是没有法律依据的。

三、从证据角度看

法律对合同形式的要求明显地表现出从重形式到重意思的趋势。但重意思不等于完全否定形式,因为法律难以确定纯粹的内心意思,只有意思以一定形式表现出来,能被人们把握和认定时,法律才能准确地评价,而且,过去的即成为历史,所以客观发生过的事实必须从客观留下的印记进行考察,合同形式便能满足这两个方面的要求,体现了安全和效率的平衡。

人身保单是人身保险合同的证明文件,与保险条款、声明、批注以及与合同有关的投保单、更改保单申请书、体检报告书及其他的约定书共同构成完整的保险合同。实践中所说的人身保单代签名实际是指代签名存在于这些法律性文件中,并非仅指保单的代签名,因为实际上保单和其他文件是不可分割或重合的。人身保险中,投保人的签名主要存在于投保单中。

投保单是保险公司事先准备、具有统格式的,由投保人填写而向保险人发出的订立保险合同的书面要约。投保单作为体现投保人购买保险意向的书面要约,为了体现真实投保意愿,维护投保人的利益,避免理赔纠纷,其内容必须完整、准确和真实。人身保险中,投保人须完整、准确和真实地填写投保单所列明要求投保人填写的项目,包括投保人资料、被保险人资料、受益人资料、投保事项、健康告知、财务及其他告知说明、特别约定和投保声明等,真实性特别要求投保单一般由投保人亲自填写并签名,而不是保险公司业务员填写并代签名。

投保单经过保险人签章承诺后,保险合同成立,作为保单的重要组成部分。保单载明当事人双方法律上的权利义务与责任,是保险合同内同的外部表现,即保险合同内容的载体,其内容包括以下四个部分:(1)声明事项,即投保人应向保险人说明的具体事项,如被保险人名称(姓名)及住所、保险标的极其所在地、保险价值及金额、保险期限、危险说明及承诺的义务。(2)保险事项,及保险人责任范围。(3)除外责任,及免除保险人责任的事项。(3)条件事项,及保险合同当事人双方享受的权利和应承担的义务。

这样,保险单的法律意义就在于:(1)证明保险合同的成立。(2)确认保险合同内容。(3)明确当事人双方履行保险合同的依据,另外保险单还具有证券作用。

投保人在保单上的签名在以下两个方面起到表面(初步、推定)证明作用,

一、投保人确认保险人给出的保险条款,认可保险合同的权利和义务,其签订保险合同的意思表示是真实的。

二、投保人履行如实告知义务,并保证告知内容的真实性。如果投保人的签名是不真实的,那么以上两个方面就存在瑕疵,此时保单就构成了瑕疵保单。瑕疵保单是相对于优质保单而言,主要指从保险人向投保人推销保险那到保险人签发正式保单的过程中,由于各方的过错而导致保单在形式或内容上存在瑕疵。

投保人或保险人可以对瑕疵保单提出质疑或主张。前面的分析已经表明,保险人仅以保单的代签名为由主张保险合同无效是没有法律依据的,以下分析保险人是否能够根据代签名而对投保人的意思表示和告知义务提出质疑,进而质疑保险合同的效力。

首先,有投保人亲笔签名的保单是其真实意思表示的集中体现。在民事纠纷的诉讼或仲裁中,有真实签名的保单是一种书证,是本证、直接证据和原始证据,能够帮助司法机关或仲裁机构迅速、准确地查明事实。那么,投保人的代签名这种形式上瑕疵潜在可能表明投保人的意思表示存在瑕疵,因为投保人可能不清楚、不知道或根本不曾认可合同的权利和义务。那么根据《合同法》第四十八条第一款行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同,未经被人追认,对被人不发生效力,由行为人承担责任,和第五十四条下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销,保险合同的效力确实可能存在瑕疵。

但是,司法上也不排除其他有证据力的证据。保单上虽然没有投保人的真实签名,但其他证据足以证实投保人的真实意思表示,比如通过投保人缴纳保费。毕竟保单并不是像票据这样具有文义性、无因性,可以以保单以外的证据进行说明。

而且关键的是,对此瑕疵有资格质疑并提出主张的是投保人而非保险人,因为当事人只能以己方意思表示的瑕疵对合同效力提出质疑和主张,这是法律赋予他的权利,当事人不能以对方意思表示的瑕疵提出质疑和主张,所以保险人不能质疑投保人的意思表示。况且,保险人也不可能证明意思表示的瑕疵,因为当保险人为了自己的利益质疑代签保单的效力时,投保人(或受益人)因其利益与保险人的利益是相对的,不会质疑保单的效力,更无所谓质疑自己意思表示的真实性,本人对保险合同权利义务内容表示认可,这是证明意思表示真实最有力的证据,还有其他什么证据能够当事人自觉、自愿承认的自己内心意思吗?正所谓“春江水暖鸭先知”、“冷暖自知”。

其次,保单代签名确实有时伴随着或暗示着投保人非亲自填写告知事项,如实告知义务的履行存在瑕疵。根据《保险法》第十七条第一款和第二款订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。

投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同,如果保单上表明的投保人所告知的情况与事实不符,根据第十七条的第三款和第四款投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。

投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费,保险人,保险人可以投保人没有履行如实告知义务,主张不承担保险责任,那么保险人需对此进行证明是不容易的的。原因是:

一、要证明被保险人未如实履行告知义务,保险人首先需要证明投保人告知的情况与事实不符,并且这种不符还必须是与保险事故的发生或者说保险人的保险责任的承担是有实质关系,不能是微不足道的,比如在人身保险中投保人把自己的地址填写错误。但在实践中,因为人身保险合同一般具有长期性,保险事故发生后,时间过久,保险公司再对被保险人在投保之前的真实情况,如健康状况进行核查是不容易或者已经不可能了,事过境迁,可能根本没有被保险人投保时真实情况的证据留下。

二、如果保险人确实对此做出了证明,那么这种不一致能够初步推定投保人在履行告知义务时存在故意或者过失,无论哪一种情况,保险人都可以达到不承担保险责任的目的。但是反过来,恰恰又因为保单是他人代签的,尤其是保险人代签的,这极大地降低或消除了投保人的可归责性,因为不一致可能是由第三人造成的,并且被保险人并没有以自己亲笔签名表示了对告知事项的认可,在保险人代签保单的情况下尤其如此,基于保险人和保险人的特殊法律关系,故意和过失是否应该归责于投保人更是复杂和不确定的(稍后进行详细分析),保险人的代签名恰又成为投保人故意或过失推定的反证。可以看出,实际上保险人对代签名提出质疑对自己主张投保人没有履行如实告知义务是不利的,因为这不但要对签名进行鉴定,成本不低,而且代签名的事实还可能成为投保人的抗辩。

另外,一般人寿保险合同和健康保险合同大都存在不可争条款(又称两年后不否定条款、不可抗辩条款),其内容是,在被保险人生存期间,从保险合同生效之日起满一定时期后(通常为两年),保险人不得以投保人在订立合同时违反诚信原则,未如实履行告知义务为理由,而主张解除合同。这样的规定一方面是因为第一点所说的可证性问题,另一方面是因为人身合同关乎被保险人的重大人身利益,法律对合同订立后保险人对投保人是否履行如实告知义务提出异议并解除合同的权利行使作了期限的限制。

另外,按照《合同法》第三章的规定,当事人就发生合同争议时,只有有管辖权的人民法院或者当事人双方选定的仲裁机构有权认定合同的效力。所以,投保人和保险人就代签名保单的法律效力发生争议时,应将有关争议提交有关的人民法院或者仲裁机构,由其确认。

三、从保险关系来看

有观点认为,保险人是保险人的人,如果为投保人“全权”并代签保险单,这是双方,保险合同无效。这种观点错误在于以下两个方面:

第一,保险人以投保人的名义代代签保单并非的民事法律行为,而是一个事实行为。民事法律行为的要件是意思表示,意思表示指某人将其内心追求某种法律效果的意图以一定方式表现于外部,使得他人根据常识、交易习惯或者双方之间的默契得知这种意图的行为。保险人代为签名,但投保的意思表示是投保人自己做出的,投保人已经口头或以除亲自签名以外的其他书面方式表明了自己的意思的情况下,人所为的代签名行为只是一项事实行为。因此保险人只是保险人为意思表示,但没有同时保人为意思表示。所以无所谓双方。只是这种事实行为构成保险合同的一个瑕疵,不能。

二、即使是保险人保人为意思表示,但只要得到投保人的授权,保险人是可以同时作为保险人和投保人双方的人的。

实际上,问题应该这样分析,保险人是保险人的履行辅助人,对保险人的业务拓展发挥非常重要的作用。人身保险业务中投保人尤其会经常和保险人接触,通过保险人与保险人订立和履行保险合同。

《保险法》第一百二十五条保险人是根据保险人的委托,向保险人收取手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人,保监会2001年11月16日颁布的保险机构管理规定(保监会第4号令)第二条本规定所称保险机构是指依照《保险法》等有关法律、行政法规以及本规定,经中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)批准设立的,根据保险人的委托,在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位,1997年11月30日中国人民银行公布《保险人管理规定(试行)》第四十八条个人人是指根据保险人委托,向保险人收取手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的个人,以及《保险法》第一百二十七条保险人委托保险人代为办理保险业务的,应当与保险人签订委托协议,依法约定双方的权利和义务及其他事项,从以上可以看出,保险人(个人保险人和机构保险人)与保险公司的关系应是与被人的关系,而不是雇佣关系,其法律责任的归属应适用民法及相关法律、法规中关于关系法律责任的规定。

保险人借助人扩展营业活动,获得收益,保险人在权限内所为合法行为的效果当然直接归于被人,即保险人。“利之所在,损之所归”,如果仅仅是保单的签名存在瑕疵,不能证明投保人告知事项与事实不符,那么,签名的瑕疵即便能够引起什么法律后果,这种法律后果也应该有由保险人承担。投保人没有过错,本人须对人的这种过错承担责任。

而人身保险实践中,保险人代签背后常常隐藏着人对投保人和保险人的欺诈,如为诱导投保人订立保险合同,向其作关于保险条款的不实陈述,或不如实转达投保人所告知的事项,使保险人对本不承保的危险做出承保,由此会造成当事人意思表示的不真实。这就是保险人存在于投保人和保险人之间所产生了成本和风险,经济学上有许多有关人的理论,并且管理学上也研究如何控制人。在这方面,法学上研究人主要是研究如何在投保人和保险人之间分配人风险。

投保人履行告知义务的方法通常采用书面询问回答方式,即由保险公司在投保书中附加询问表,由投保人逐项据实填写,并且推定保险公司在询问表中所提出的事项,即为有关的重要事实。

保单上对向投保人询问事项的陈述如果和事实不符,投保人在投保单填写当时的心理状态可以有以下几种:1)故意,为骗取保险人的承保,可能与保险人共同欺诈或单独实行;2)过失,投保人对自身某些状况不知道、不清楚,或者由于疏忽,或者造成陈述中有所遗漏;3)信赖,合理接受保险人对如何回答询问事项的建议;4)听信,没有合理依据相信或任由保险人对投保单询问事项作出陈述;5)投保人在无过错,投保人作如实陈述,但其后,由于各种原因,保险人对投保单内容进行更改。

以上是事实上投保人可能具有的心理状态,但是在法律上大不到这样的客观真实。法律无意探求保单填写时,投保人进行陈述当时的真实心理状态,因为事过境迁、灰飞湮灭,究其当时复杂的情况实为不可能,即便相信某种事实的存在,但亦无法以证据证明,法律必须对这种由不可证产生的风险在当事人之间进行分配。所以,当保险人对投保单进行审查,核保后承诺承保,签发保单并交付投保人后,如果投保人告知事项与客观情况不符合,法律根据保单上投保人所作陈述的形式和内容与客观情况的对照,对投保人的主观状态只作三种判断,即故意、过失或无过错(前两种都是过错),并据此对保险单的效力做出不同的判断。投保人有过错的情况下,保险人不承担保险责任,并具体根据投保人故意或过失对保费进行不同的处理,不退还或退还。

当保单的签名为投保人亲自所签,如果告知事项与事实不符,推定投保人存在过错,投保人对主张自己是过失或自己无过错承担举证责任,但证明自己无过错是很困难的,如果能够证明投保人是在受到保险人的不适当影响下未能如实履行告知义务,这能否成为投保人的抗辩呢?除了搜集证据的困难之外,即使投保人能够证明告知不实是由第三人的过错造成的,这也不构成对保险人的抗辩,除非保险人对此明知或应知。

如果保单的签名是保险人代签的,告知事项与事实不符时,表面上不能推定投保人未如实履行告知义务,因为投保人并没有以签名对告知事项进行认可,但是在法律推定投保人认可的情况下(后面有论述),投保人不实告知受到保险人不同程度的影响,投保人是否有过错呢?保险人的行为影响对投保人主观状态的认定吗?

以上问题的实质都是人欺诈的风险究竟应该分配给谁?投保人还是人。以下从两个方面进行分析。

首先,从保险人是否具有签订人身保险合同权利的角度分析。根据委托关系的民法理论看,保险人可以授予保险人签订保险合同的权利,虽然《保险人管理规定(试行)》第五十四条个人人不得签发保险单,但不能就此规定否定个人保险人保险人签订保险合同的权利,因为保险单不是保险合同,它仅仅是保险合同存在的证明文件。

该《规定》第三十一条保险公司的业务范围:推销保险产品;收取保险费;协助保险公司进行损失的勘查和理赔;中国人民银行批准的其他业务。

第四十四条兼业人的业务范围:推销保险产品;收取保险费。

《保险机构管理规定》第四十一条经中国保监会批准,保险机构可以经营下列业务:

(一)销售保险产品;

(二)收取保险费;

(三)根据保险公司的委托,相关业务的损失勘查和理赔。

第四十二条保险机构在展业过程中不得有下列行为:

(一)与非法从事保险业务或保险中介业务的机构或个人发生保险业务往来;

(二)超出中国保监会核定的业务范围和经营区域;

(三)超越授权范围,损害被保险公司的合法权益;

(四)伪造、散布虚假信息,或利用其他手段损害同业的信誉;

(五)挪用、侵占保险费;

(六)向客户做不实宣传,误导客户投保;

(七)隐瞒与保险合同有关的重要情况或不如实向投保人转告投保声明事项,欺骗投保人、被保险人或者受益人;

(八)利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同;

(九)串通投保人、被保险人或受益人恶意欺诈保险公司;

(十)法律、行政法规认定的其他损害投保人、被保险人或保险公司利益的行为。

以上规定都没有禁止保险人代保险人签订保险合同,保险人是否有权代保险人签订保险合同由保险人授权。但是,从国内外保险实践来看,保险人一般并没有授予保险人签订人寿保险合同的权利,保险公司一般只将财产保险、意外伤害保险要约的接受和承诺的权,授权给保险公司,在日本,由于保险募集人员一般都是保险公司的职工,是代表公司进行销售的,因此在销售的过程中,不具有要约的接受和承诺的权。而在今天,保险产品多为复合型,人寿保险与健康保险和伤害保险不再严格分离,保险人一般也就没有签订人身保险合同的权利,其权利一般限于此,将保险人制作完成的保单交付投保人、接受投保人或被保险人之告之、终止合同或解除合同等意思表示、代收保险费或代核赔款等业务,直接对本人发生效力。

保险人不授予保险人权是因为,对于人寿保险,核保(包括体检)是专门的技术,一般保险人不能胜任,并且保险人是以招揽保险而获取报酬的人,很难完全期望他诚信地为保险人和投保人缔结合同,一般保险人没有缔约权。投保人的投保要约必须经过保险人的承诺,双方之间才成立保险合同,而保险合同的内容、双方当事人的权利义务必须以保险人签发的保单为准。

这样,保险人接收了投保人的投保单并不表明保险人承保,人无权变更保险人的承保条件,投保人在人“影响”(说服、建议、要求、误导、欺骗)下所做的与事实不符的告知可能是不符合保险人的承保条件的,构成未如实履行告知义务。

其次,从保险人是否具有投保人告知接受权来看。在国外的商业习惯上,由于从事保险募集的营销人员是接受保险公司的委托和授权开展保险业务的,因此在面对投保人履行告知义务时,具有接受告知的接受权。也就是说,尽管人身保险人一般不具有缔约权,但是根据实务的需要,其具有告知的接受权,保险人知悉和因过失而不知悉,都视同保险公司知悉或过失不知。但是从国内保险实务分析,人身保险人不具有告知的接受权,准确地说,只具有暂时保管和转交投保单的权。如保险人在投保单中置有“人知悉的某一情况,并不等同投保人已知道”,或者“当投保单的全部或部分内容是由头投保人以外的其他人所填写的,该人应被视为投保人的人。”这样的豁免条款,以此来“声明”保险人不具有告知的接受权,免除自己对的过失承担责任。

所以,保险人在保险时的权限是非常有限的,甚至有点类似一个中介,如友邦保险公司对保险人恰是这样定义的——保险乃代表保险公司与第三者洽谈合约的中介人。

没有签约权和接受投保人告知义务的权利,投保人填写投保单时不能轻易受保险人的影响,不能轻信保险人的建议要如实填写告知事项,收到保险单后,应当仔细确认保单上的告知事项与自己先前填写的一致,应该以保单确认自己的权利和义务,如果发现不一致要及时向保险人提出,如果对保单中的不一致没有提出质疑,保单上的记载就是投保人告知内容的证明,保险事故发生后保险人就可以投保人未如实履行告知义务而主张不承担保险责任,人对投保人的影响不改变对投保人过错的推定,当然这同时要符合不可争辩条款的要求,并且这保险人虽然可不承担保险责任,但保险人可能对保险人由于过错给投保人造成的损害承担缔约过失的责任,投保人须承担举证责任。这实际上是把风险分配给了投保人。

把风险这样分配给投保人的理由之一是,毕竟保险人的权限受到限制,而投保人处于发现这种不一致的最直接和最有利的地位,保险人很难发现保险人的过错,其对告知事项的确认是以投保单上的表述为依据的。

理由之二是,保险人在保单中设置了声明条款(豁免条款),其内容通常是:“本投保单所填写的各项内容,均属真实,可作为你公司签发保单的根据,并成为双方合约的组成部分,如日后发现与事实不符,即使保单签发,你公司仍可不负任何责任。”投保人签名就表示对此的和认可。

理由之三是,英国关于保险合同曾经建立了所谓的“转移理论”,即当帮助投保人填写保单时,人是作为投保人的人而非承保人的人,因此对于投保单上的说明,投保人应独自承担责任;而且除非投保单上确实载明,向人披露的信息不能认为已经由其传达给承保人了。人完成保单时,他已经不是承保人的人,而仅仅作为投保人的一名记录者;此时人所掌握的情况不归于承保人;因此承保人能够以投保单上记载与事实不符为由而免责(《保险合同法》北京大学出版社何美欢,吴志攀等译2002年版第248页)

在这样的风险分配制度下,人风险与保险人对保险人的监管不利和保险人职业道德不高有密切关系,需要通过各方面对保险人和保险人的监管、保险人和保险人的自律(文章后面有详细论述)、市场的竞争、社会的监督和投保人加强法律意识和知识来不断改善,即主要依靠市场的力量修正缺陷。但是这是需要过程的,尤其是在我国保险市场发展水平不高,消费者消费权利意识薄弱的情况下,“买者当心”的说辞会产生极大的不公平,所以下面分析法律还是应该倾向于把风险分配给保险人的。

四、从保险法保护投保人利益原则的角度来看

《保险法》的许多规定都是倾向于特别保护被保险人,投保人的利益的。如:

保险法第十五条除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。

保险法第十六条除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。

保险法第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。

保险法第三十一条对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的结实。

保险法第一百二十八条保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为,有保险人承担责任。

保险人为保险人代为办理保险业务,有超越权限行为,投保人有理由相信其有权,并已订立保险合同的,保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追求越权的保险人的责任。

其他的规定,如关于保险合同效力的中止,合同无效或解除时保险费或保险单的现金价值的退还处理方法,以及关于保险公司组织形式和经营规则、保险人和保险经纪人的业务规范即法律责任等方面以及其他保险法规中的规定都明显地表现出保险法保护投保人利益,加强保险人的责任的目的。

所以从各个角度尽量把风险分配给保险人是符合保险法既有的精神的。

首先,前面讲到,从保险人和保险人之间的关系来看,如果投保人在保险人的影响下,对投保单的询问事项所陈述的事实与客观情况不符,保险人仍然可以依此作为不承担保险责任的理由,但是这种判断的理由也有些机械。

保险人虽然只是权利有限的保险人的辅助人,但与保险公司的关系又非常紧密。国内保险公司通常会为人提供营业场所、组织业务培训,此外,《保险法》规定“经营人寿保险业务的保险人,不得同时接受两个以上保险人的委托。”另外,保险人的名片上都印着保险公司的标识,写明营销主管、经理等职务,很多人以为人就是保险公司的员工,对保险人的法律地位和权限认识不清,往往忽视经保险公司最后签发的保险单的内容,忽视自己签名形式的重要法律意义。这样,许多不诚信的保险人欺诈投保人,急功近利,为了争取保单,使投保人在不符合保险人承条件下作不实告知,骗取保险人订立保险合同,待保险事故发生后,保险人与投保人之间往往产生纠纷,对投保人不利。

美国最高法院曾经在wiskinson案中指出:“人劝诱客户投保时的言行足以另投保人将其视为是保险公司的全权代表,并对其产生信赖”。

其次,关于保险人以豁免条款限制自己的责任,英国法院在《1977年不公平的合同条款法案》之前,就逐步确立了一些规则来限制豁免条款的运用。法律一般都会要求,应将意在限制人职权的合同条款告诉对方,特别是当这种条款并不常见或难以为人们所预料时。但是,如果投保人已签署了含有这类条款的投保单,则无论他事实上知道与否,都将被初步推定不应受到该条款的约束。对于豁免条款,法院会做出不利于承保人的严格解释。当投保者所签署由保险人提出的文件,其条款晦涩、模糊或引人误解,此时签字者对该曲解部分产生信赖又很合理、有根据。

我国《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这两个条款都可以限制保险人以豁免条款免除自己责任的权利,保护投保人的利益。

第三,关于“转移理论”,有反对意见认为,人不同与律师,投保人一般会主动带着投保单向律师进行咨询;而人的情况则恰恰相反,通常是他得到承保人的鼓励或默许,主动接近投保人的;同时最适合对承保人拟订的投保单的内容做出解释的也是人。如果同样的事情载其他关系中发生,人都会被视为是提交格式单据供人签署的那一方的人。进一步说,如果就理赔条款作出错误陈述时,他是作为承保人的人的话;而就投保本身的条款做出错误陈述时,他却变成了投保人的人,这是非常古怪的。更糟糕的是,在吸引客户投保的过程中,人的身份就可能会发生转变。有时甚至是不只一次的转换。(《保险合同法》北京大学出版社何美欢,吴志攀等译2002年版第249页)

在wiskinson案美国最高法院也认为:“如果把这种观念付诸实施的话,通过销售保险将变成一个陷阱或骗局,会导致大量欺诈的发生,结果是使保险公司受益,而那些自以为已经获得了保险的人将成为受害者……人的职权范围与保险公司交托给他的业务范围相符,不应受到未向对方披露的限制的影响。”

确实,如果机械地把风险和责任分配给投保人,那么保险人似乎很像一个投机分子,投机成功的机会多而回报丰厚,即便碰到精明的投保人,结果也只是应投保人要求修改合同或解除合同罢了,只是失去他本不应得或承担他所应当承担的罢了。尤其从我国的保险实践来看,保险人是知道保险人的代签行为,并且基本不予追究的。

投保人并不了解人,却被要求负担由于人欺诈、遗忘或能力缺乏所产生的风险;相反人进行了指定或委任的承保人却毋须承担责任,这样做公平吗?特别是当由于受教育、智力、健康等方面的限制,投保人的地位或能力远逊于人时,以上的疑问更显得有说服力。所以,美国许多法域现在已经摒弃了“签字具有严格效力的认识,未经阅读即与签署不再被认为是必然存在的疏忽了;同时除非被证明是有意欺诈,不得禁止投保单签署人提出“已向人进行过披露”作为抗辩。而在英国,在以下三种情况下,签字的约束力已经在松动,过错和风险的再分配正得到更多的考虑。

1.投保人易受到伤害。如果在投保单上的签名是盲人、老年人、残疾人或文盲,早期的法律不允许投保单的提供者以他已经签名为由进行抗辩。近来,这一规则适用于那些“本身无过错,但如果没有他人对特定文件的真实意图给予解释的话,就无法理解其内容的人。这种能力的缺乏可能是永久的也可能是暂时的,可能是由于疾病或先天不足,也可能是由于教育不良”。其适用范围甚至还被扩大到因教育或能力不足而无法理解投保单上技术性词汇或术语的一切人。

由此,似乎只有在以下情况下,投保人才受其签名的约束,即假如他通过事先阅读或者经过适当的努力听取他人的解释后,就会明白其中的内容。然,即使投保人阅读过投保单,他也无法发现其中的错误;这或许是因为人已经使他相信如此填写是保险所需要的,也许只是因为他自身缺乏更好的理解能力。

想要否定自己签字的效力,投保人必须在下列一点或几点上表现出易受伤害:(1)没有阅读能力,或没有英语阅读能力;(2)无法理解投保单中所列问题及陈述的含义;(3)人的言行使其确信已披露了需要披露的所有信息。(《保险合同法》北京大学出版社何美欢,吴志攀等译2002年版第251-252页)

2.投保单的传送。投保单的错误或疏漏也可能出现在投保单离开投保人传送承保人的过程之中。这时法院判决的依据是看投保人在交出投保单后是否有合理的机会再去对其内容进行检查。

通常当人有权收领并传递投保单时,投保人有权信赖人妥当地,特别是没有欺诈地,将投保传递。他有权推定,按要求完成的投保单在由人传递的过程中未经自己同意不会被加以改变。投保人有权信赖人会继续记录并传递后来追加的信息,尽管这时签署的投保单已经在人手中,尽管这些信息未能按时提出在某种程度上源于投保人的过错

3.承保人不对投保单产生信赖。合同的约束力通常源于维护交易安全的需要和“不容否认”原则的适用。同样的道理类推应用于经签署的文件,尽管适用过程不尽贯彻如一,签字意味着已接受了文件的内容或同意其中的内容。就投保单而言,投保人的签字表明他已将由人记入的或根据人的建议记入的内容作为自己的陈述或主张,如果这部分内容与事实不符,则承保人有权撤消保险。然而现实中,当对投保单或其部分不存在投保人的声明或同意时,也需要法律留有一些缺口,以便法院能够根据实际情况弱化签字的效力。有时对方也显然清楚某人不是真正地表示同意,该人就不应在再受自己表面上的同意的束缚。因此,如果投保单上的错误是如此地明显以至于显然并非出自投保人的本意,而承保人对其内容不曾产生任何信赖,他也就无权以存在错误为由进行抗辩了。

有台湾学者对代填保单情况下,保险人、人和投保人之间的责任分配有这样的观点:保险人既然代保险进行保险业务,那么人在订立合同和执行业务时所知悉的事实或所接受的告知事项,对本人直接发生效力,即使人只是传达人。实务中,保险单中有时存在投保人或保险对人告知或人自己知悉的事项,对保险人不发生效力的条款,这应是无效的。保险合同是私法上一种债的行为,在不违反法律强制和禁止性规定的情况下,当事人可以自由约定其内容,如果一方面允许人保险人而营业,另一方面又限制其因此知悉的消息归属保险人,这显然是侵害被保险人或投保人的权益的,与本质相违背,所以此约定应该是无效的。

因被欺诈或被胁迫为意思表示者,表意人得撤消其意思表示;但欺诈系由第三人所为者,表意人得撤消其意思表示;但欺诈系由第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限。

若投保人委托人代答投保单上所列的问题,或许可以说人此时为要保人委托之人或辅助人;人是以说服或要求方式招揽保险业务的从事营业者,虽然不是保险人本身直接的代表,但毕竟是代表保险人的利益,是保险人“所相信之人”,和民法上有关意思表示不自由规定内所称之为“第三人”性质不同。

投保人订立保险合同时违反如实说明义务,其可归责性可能因人对其行为的影响而消灭或减弱。这关键是看是否由要保人亲自填答保险人所提出之问题,或委由保险人代答。

如投保人亲自回答问题,而保险人对于不明确之问题以自己的解释来确定,或自动排除投保人回答问题所产生的疑问,那么投保人违反告知义务不具有可归责性。但是投保人如果盲目信赖也是不允许的。投保人是否具有可归责性应根据投保人的个别情况,如智力、教育水平、经验、生活环境等来判断他认知水平。

如保险人保人填写投保单上的问题,假如代答的问题客观上是能够为一般人注意并认识的,则要保人当可信赖保险人的代答,若有错误,投保人不需要负责;反之,若涉及投保人个人之问题,这些问题只有当保险人与投保人有特殊关系才能回答的,假如代填之后投保人没有对不实或不全的说明加以检查,那么可归责于投保人。(《保险法基础理论》江朝国中国政法大学出版社2002年版)

台湾学者的这种观点是非常符合法律的公平、公正理念的,只是这种处理如前面所分析的,从证据的角度,投保时人与投保人之间真实的情况是无法证明的,那样理想的公正在诉讼上是不可能完全实现的。

英美合同法中有一个非常重要的原则:弃权和禁止反言,即合同一方任意放弃它在合同中规定的某种权利,将来就不可再向另一方主张这种权利,从保险实践看,这主要用于约束保险人。我国保险实践中,保险人对保单代签往往是听之任之,没有采取有力措施防止和规范。如果依据弃权和禁止反言的原则,保险人在知道保单代签的情况下,如果事后在以代签名对保单的效力提出质疑,这是不公平的。

另外,代签保单存在情况下,保险合同事实上是真实存在的,假设亲自签名保单,使保单完全符合形式上的要求,那么保险人是按照保险合同的要求承担保险责任的。保单代签并没有实质上影响保险人的保险责任,属于“非恶意性质的冒充签名”。所以如果仅以保单代签为由,认定保险合同无效,保险人对投保人不承担保险责任,使被保险人得不到保险人的风险保障,这显然是形式主义,是有为公平、公正和诚实信用原则的。

五、从保险人利益的角度来看

如果代签保单无效,保险人在保险事故发生后据此不承担保险责任,这对其是有利的,但是代签保单无效是双刃剑,有时对保险人也是不利的,因为如果真的按照保险人所主张的,代签保单无效,那么有投保人可以违反诚实信用原则,在特定的时间内,若发生保险事故,要求保险公司赔偿,若没有发生保险事故,则以代签名保单无效为由,要求保险公司全额退保,这样保险人虽然没有积极的财产损失,但产生了消极的财产损失,因为没有获得保费收入,这无疑损害保险公司利益,意味着保险人据此取得的保费不能确认为收入,双方之间的法律关系在很长时间内无法得以稳定,还可能在事实上保险人承担了保障投保人风险的责任,却没能获得保费。

事实上,投保人是不能仅以保单代签名主张保险合同无效的,但是确实有权根据合同法(第五十四条)关于意思表示有瑕疵合同效力的规定,以自己意思表示不真实主张撤消保险合同。特别是在保险人保人签名的情况下,投保人似乎更理由主张自己意思表示的瑕疵。但是从保护保险人的信赖利益、稳定合同效力和维护交易安全的角度,法律需要对投保人的撤消权做出限制。

“我们又不愿意看到已签署了投保单的投保人变更合同,特别是如果他在签字前只须稍加阅读就可以发现错误的话,毕竟签字意味着一种承诺,承诺投保单中所述事实属实并同意将其作为保险合同的基础。”通常,一个人应受他所签署文件内容的约束。“所有法律都承认这样的推定:即当人们签署一份文件时,他一定知道该文件的内容。否认这一推定必然会给建立在该签署文件基础上的交易安全造成威胁。如果签署文件者选择了让他人按照自己的指示做成文件,则他必须承担由此产生的文件内容与事实不符的后果。”(《保险合同法》北京大学出版社何美欢,吴志攀等译2002年版第250页)

对撤消权的限制主要是有关撤消权的行使期限。合同法第五十五条有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

据此,撤消权的行使期限是一年,但是因为期限利益在保险合同中是十分重要的,比如投保人交纳保险费的多少,保险人承担保险责任的期间,这两个体现双方权利义务的指标是与时间密切相关的,法律应该使保险合同双方当事人在短时间内确定自己的期限利益,从投保人的角度讲,存在限制保险人的不可争辩条款,从投保人的角度讲,应该确立投保人撤消保险合同的短期除斥期间,即短于一般撤消权期间的除斥期间。有这样两个制度设计,即使因为一方当事人的过错可能损害另一方当事人的信赖利益,从时间上也能够把当事人的期限利益损失限制在有限的时间范围内。

对投保人撤消权的期限,法律只需要规定期间的下限,保障投保人撤消权行使的基本权利,具体期间由保险人自己确定,期间越长,当然越有利于投保人。

上面从保护投保人和保险人两个方面分析了保单签名的效力,可以发现法律的设计始终应该以公平、公正为价值判断的依据,精髓在于平衡当事人的利益,使当事人得到其应得的部分,并使其“打消”获取不应得利益的投机心理。

另外就寿险市场的培育和发展角度而言,我国保险市场发展时间不长,还非常不规范,实践中存在普遍存在保险人代签保单的情况,如果仅因代签名而把大量保单确认为无效,这将使得当事人双方在合同签订和履行过程中花费的大量人力、物力成为无效劳动,造成市场效率的低下和社会资源的浪费。同时这也不符合合同法尽量确认合同有效,促进交易的宗旨。因此,从鼓励交易、发展保险市场的角度出发,受理保险合同争议的仲裁或司法机关,都不宜轻易将代签名保单认定为无效,要仔细分析签名(真实签名和代签名)真正的、隐含在形式背后的法律效力和内涵。

下面就如何规范保单签名,确认签名效力和分配风险做系统的论述。

一、保险民事法律制度角度来看

从前面的分析中,我们认识到保单上投保人的签名或者真实签名并非保险合同的必要条件和追求目标,这个形式条件背后的根本目的是:保证客户了解并确认保险合同的内容,即自己的权利和义务,也保证保险人能够知悉、确定客户的真实的意思表示,确保双方意思表示一致和真实,避免因投保人和保险人之间存在保险人而产生的风险。

反过来说,如果不能建立有效制度保障实现这个目的,即使在保险合同上有客户真实的签名,保险合同仍然可能不是客户与保险人意思表示一致的产物,仍然会产生有关保单的争议。何况,如果真的要确定保单签名的真实性非笔迹鉴定不可,这是不经济和低效率的。

《合同法》把合同的效力分为有效、无效、效力待定和可撤消、可变更四种情况(区别这里不赘述)。实践中,代签保单常常被主张无效,其另一原因是,人们经常把合同的不成立、无效、撤消和解除混淆,错用和滥用“无效”。我们应当在分清这些法律概念的基础上,根据代签保单的具体情况设计不同的制度,一方面,规定当事人在保单签字上的权利和义务促进投保人、保险人和保险人规范自己的行为,避免保单签字的效力瑕疵,包括保单代签。另一方面,当保单签字出现瑕疵时,能够确定保单的效力,分配投保人和保险人之间的责任和风险。

保险活动中,投保人有时出于方便,授意保险人代自己签名,或者保险人为了方便替投保人签名,忽视代签名的法律后果,给自己带来不必要的麻烦。根据方便当事人并保障其权益的原则,法律允许保险人保人签名,但必须符合法定形式,这要求保险人保人签名是不能以本人即投保人的名义签名,必须以人的名义签名,签自己的名字,并且同时书面表明自己与投保人的关系。

这样尽管可能仍然存在因保险人故意或投保人过失,关系存在瑕疵,但是这样至少在保单上清楚了表明了投保人、保险人和保险人之间的关系,提示各自注意自己的法律地位,明确风险。比如投保人事后发现保险人以人的名义本人签名,那么投保人就知道保险人是自己确认告知和保险合同内容的,投保人就会特别注意保单的内容,确定自己是否确实认可。而如果保险人知道保险人以人的名义投保人签名,既可以由此初步推断,投保人应当知道保险人代签名的事实并斟酌自己的真实意思表示,并且这样的代签名还可以提示投保人注意其中可能存在的风险,比如保险人擅自。

但是由于投保人和保险人对代签名的法律后果认识不足、风险意识弱,或者保险人违反诚实信用原则,实践中仍然会存在保险人以投保人名义签名的现象,对此法律做出下面的制度设计。

长期人身保中有一个冷静期(或犹豫期)条款,即投保人在收到保单之后一定期间内可以无条件要求退保,或者无条件要求变更。这个冷静期相当于给客户一个反悔的时间,在此期间可充分斟酌保险合同。保险公司除收取一定成本费以外,不得扣除任何费用。

在这个冷静期内投保人的享有的撤消权是广义上的,因为投保人可以无条件撤消保险合同,而不限于法定事由下的撤消权。无条件撤消权能够促进保险合同的订立,也是保险人的营销手段,因为这一方面使投保人先获得保险的保障,另一方面有充分斟酌保险合同的机会。有条件的撤消权对于保单签名效力的确定也是有重要意义的。

投保人在冷静期内发现代签名是保险人是未经自己允许而为时,或保单上表明的告知事项与自己的实际情况不符,投保人可以要求保险人修正,弥补合同的瑕疵,如果保单上的保险条款与保险人向投保人陈述和说明不一致时,投保人可以要求撤消保险合同,签名对保险合同认可的效力。根据《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任,保险公司必须全额退保,不收取或收取少量手续费。如在此期间投保人不提出疑义,当事人的权利义务即以保险单为准,保单上的签名视为投保人的签名。

如原西德保险合同法:若保险单的内容和投保或约定的内容有不一致的,若投保人于收到保险单后一个月内不提出书面异议的,视为同意。这种冷静期内的撤消权目的是保护投保人的权益。而只要投保人对代签名不追究,公司也就不会处理。

当然这种不异议的推定效力也不是绝对的,正如前面在保险关系部分所分析过的。

超过冷静期之后,投保人不能要求撤消保险合同并退还保费。这样设计的目的是促使投保人尽快在冷静期内行使自己的撤消权,稳定保险合同的效力,保障保险人的利益。但是投保人仍然可以依照《保险法》第十五条“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立之后,投保人可以解除保险合同”要求解除保险合同。依据《保险法》第三十九条保险责任开始前,投保人要求解除合同的,应当向保险人支付手续费,保险人应当退还保险费。保险责任开始后,投保人要求解除合同的,保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费,剩余部分退还投保人。

保险人在保险事故发生之前,可以通过各种途径向投保人确认其的真实情况,如果发现保单上体现的投保人告知事项与投保人的实际情况不符,并且这足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费用的,无论出于投保人的故意、过失或保险人的故意或过失,保险人均有权解除或变更保险合同(理性的保险人为了自己的利益是不会主张保险合同无效的,因为那样要退还保费)。但这也要符合不可抗辩条款的要求。

如果是投保人的故意或过失,则按照《保险法》第十七条进行处理。如果是保险人的故意或过失,保险人应当支付保单的现金价值,并赔偿投保人相应的损失。以上的制度恰好是对《保险法》第十六条“除本法另有规定或者保险合同另有规定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同”关于保险人在什么法定和约定的情况下可解除合同的设计。

这样一方面促使保险人承担对保单内容真实性的核查义务,稳定合同的效力,保障投保人的保险利益;另一方面,考虑到保险人的利益,给以保险人一定条件下的解除权,保证经营的安全性。

对于因各种原因保单确属无效的,保险人不承担保险责任,但应当向投保人返还已缴纳的保费。保险人由此造成的损失,应当根据投保人和保险人的过错大小分担。如果是由于保险人违反有关规定和保险公司的内部规章制度造成的,保险人还可以向人进行追偿。

二、从保险监管法律制度来看

前面提到,民事制度有时并不能救济投保人因保险人和保险人的行为而受到的事实上不公平的待遇,因为诉讼具有个案性,不告不理,投保人在诉讼成本和证据方面有很多障碍,不能有效促使保险人加强对保险人行为的管理和监督,也不能促进保险人对自己行为的规范。所以,在完善民事救济制度的同时,另一方面加强对保险业的监督管理是有必要的。

保险监督管理委员会是监督保险业的法定机构,应当依法加强对保险人和保险人的监督管理。

保监会2000年1月3日颁布《保险公司管理规定》(保监发[2000]2号)其中第六十五条规定“保险公司应当对其保险人的展业行为进行监督管理,发现保险人有违法、违规行为,应立即予以制止或纠正”,以及《关于加强保险业务管理有关问题的通知》(保监发[2001]158号)第一条“保险公司必须切实承担对保险机构市场行为的管理和监督职责,加强对保险机构保险业务的管理和指导,督促其依法开展业务,严格履行保险委托合同”都要求保险人有对保险人监督和管理的责任,这当然包括保险人对保险人代签名行为的规范。

但是,这样的规定只是原则性的规定,没有对保险公司没有尽到对保险人的监管职责所要承担的行政责任做出规定。

《保险公司管理规定》第一百零一条违反保险法律、法规及本规定,从事保险业务活动的,中国保监会依法对保险机构或有关负责人员给予以下行政处罚:

(一)警告、责令改正;

(二)没收非法所得;

(三)罚款;

(四)取消高级管理人员任职资格;

(五)限制业务范围、责令停止接受新业务;

(六)责令停业整顿;

(七)吊销保险许可证、予以取缔。

根据这条规定,应该增加适当的对保险公司不履行对保险人监管职责的行政责任,如警告、责任改正和罚款,促进保险公司加强对保险人的监督和管理。

2000年7月26日,保监会《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》,其中对投保人、被保险人签名问题做出了明确规定。《通知》中说:“人身保险投保书、健康及财务告知书,以及其余表明投保意愿或申请变更保险合同的文件,应当由投保人亲自填写,由他人代填的,必须有投保人亲笔签名确认,不得由他人代签。”《通知》还要求对代签名的投保或变更申请,必须经投保人、被保险人进行补签名,否则保险公司不得接受。

保监会要求自《通知》下发之日起,“各保险公司必须在展业流程中加入防止代签名的有关程序,凡是发现人再有代签名或误导客户代签名的行为,保险公司应当与该人解除合同。”文件同时规定,自2000年11月1日起各保险公司对该日之前签发的人身保险单,应视为本人签名。该文件可以说是对保险公司随意以代签名为由认定合同无效损害被保险人利益行为的一种有效约束。

保监会2001年11月16日颁布《保险机构管理规定》(中国保险监督管理委员会令第4号)第四条保险机构从事保险业务应当遵守法律、行政法规和中国保监会的有关规定,遵循自愿、诚实信用和公平竞争原则,第四十二条保险机构在展业过程中不得有下列行为:

(七)隐瞒与保险合同有关的重要情况或不如实向投保人转告投保声明事项,欺骗投保人、被保险人或者受益人;

(八)利用行政权力、职务或职业便利以及其他不正当手段强迫、引诱或限制他人订立保险合同;

(十)法律、行政法规认定的其他损害投保人、被保险人或保险公司利益的行为。

第七十五条保险机构向客户披露虚假或不实信息,误导客户投保的,或者向客户隐瞒与保险合同有关的重要情况、不如实向投保人转告投保声明事项,欺骗投保人、被保险人或者受益人的,给予警告,处以1万元以上5万元以下罚款,情节严重的,责令停业整顿或吊销《许可证》。

第七十九条对违反本规定的行为负有直接责任的保险机构的高级管理人员,可视情节轻重,取消其一定期限内直至终身的任职资格。

如果这些规定切实得到执行,将有效地规范保险人的行为。

在美国,各个州的保险监督官除了一般的罚款外,还有权利根据统一的《贸易行为法案》,取消或终止那些被发现有欺诈行为的人的营业资格;此外,美国大部分州还通过了《保险欺诈法》,我们对那些侵害消费者利益的保险人还可以提起刑事诉讼。

三、从保险人规范经营上来看

在激烈的保险市场竞争中,保险人希望争取到更多的保单,而在现有的保险公司激励机制下,保险人“拉”到保单的数量和自己的收入是直接联系的,所以一些人代签保单,代填保单,误导欺诈投保人,欺骗保险人。

所以保险公司有必要改革现有的激励机制,使保险人同时重视保单的质量和数量,处理好公司的短期经济利益和长期经济利益、经济利益和企业形象的关系。

保险人应当加强对其保险人的监督和管理,完善保险人业务程序流程,加强对保险人的教育和职业培训。

日本的模式是这样的,将人作为保险公司员工来处理,以加强对人不当行为以及保险公司的约束;而对保险人佣金制度改革的初步想法是,降低首年保费的佣金比例,调高以后各年的佣金提取,以长期的经济利益弱化人误导欺诈等短期行为的动机。

保险公司还应该采取相应措施完善业务程序,防止和识别代签名,确认投保人真实的意思表示。比如实践中有保险公司建立新契约的100%的回访制度,人签单以后,保险公司通过电话或上门回访的方式,确认这个签名是否确实为本人签名,投保人是否认可保单内容;对于涉及金额较大的保险合同以及理赔款的签收,保险公司特别进行笔迹核对;利用技术手段识别代签名等措施。

四、从保险人职业规范来看

随着我国保险业近十年的快速发展,目前保险人队伍猛增到了120万人,我国寿险收入中,有6到7成都是通过保险人销售的,但保险人整体素质良莠不齐也在一定程度上影响了他们的形象。

必须严格要求保险从业人员应当通过中国保监会统一组织的保险从业人员资格考试。取得《保险从业人员执业证书》(以下简称《执业证书》),这是保险机构从业人员从事保险活动的证明文件。

对于在保险业务中违反职业规范和职业道德的保险人,要求其承担民事、行政责任,保险公司和保险行业对其的从业资格进行限制。

最关键的是保险人自己必须意识到只有良好的职业道德加上专业的服务才是他们长远发展的保证。

五、从投保人自身素质来看

投保人要增强投保的权利意识和风险意识,要知道保险不是一般的商品,保险的瑕疵会损害自己的期待利益。

投保个人保险的,如对方是保险公司在编工作人员,投保人可要求其出示有效工作证件和身份证,如对方是为保险公司业务的营销员,投保人可要求其出示保险公司颁发的展业证书以及身份证,必要时,投保人可以向保险公司核实其身份,通过可靠的保险人进行投保。

投保单、保险单是由保险公司统一编号印制的重要单证,投保人可向保险公司查证其真伪。填写投保单时要自己阅读其内容,注意各种提示事项,不可轻信保险人的说辞,研究保险条款对自己的适用性。收到保险单后仍然要检查其内容是否与自己填写和保险人告知的一致,充分重视保单的证据作用。