时间：2023-01-31 08:02:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法诉讼制度，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、美国宪法中的检察制度
宪法是一切法律和执法行为的基准，美国的宪法以根本法的形式明确了国家与个人的关系，规定了政府的权限及犯罪人、嫌疑人的诉讼权利，这使得美国的刑事诉讼制度能够在宪法的指导下得以构建和发展。尽管用以保障被告诉讼权利的权利法案曾经只是一些抽象的条款，但却对美国刑事诉讼程序产生了巨大影响。抽象的宪法条款经过美国联邦及州法院的法官们在实践中的解释和运用，创设了众多的刑事诉讼规则，并使得这些规则在现实中更为具体和细致地得到了落实。所以，代表国家行使追诉权的检察机关，能够依照这些已经渐趋成熟的刑事诉讼规则很好地规制检控方的行为，也使得辩护方能够更为有效地维护其合法权益。
二、美国宪法中的检察权能
所谓宪法中的“权能”，是指通过宪法，把原来统一的国家权力按照性质划分为几个子权力系统，并按照特定的价值预期为每个子系统设定量身定做的权力性质和活动范围，此即宪法上的权能之谓。美国宪法成功建立起来的联邦政制，是一种既强调政府权威之重要性、又能将自由放在安全地带的政制结构。并且，由于美国宪法是在一个广袤的领土范围之内达成这一目标，因此具有无可争议的首创性。为了实现自由的秩序，美国宪法的思路在实质上是将抽象的国家人民问题转化成为看得见的权力的分配问题。联邦主义的复合共和制政制结构为联邦检察制度的建构提供了正当性和必要性。在1787年联邦主义宪法基础上成立的美国政府，于1789年第一届国会上通过了第一部《联邦司法法》(JudiciaryAct)。这部法律在美国检察官制发展史上具有非同寻常的意义，它的颁布意味着联邦检察官制度正式建制，而且它所建立的检察官制度是一种联邦主义架构的产物。美国从此在联邦政府和州政府两个层面同时建立起检察官公诉机制，形成联邦检察官与州检察官之间的对抗制形态。这使得美国检察制度与那种实行中央集权化管理的检察官僚体制具有根本不同的权力结构特征。检察官被认为是行政官员，他们也通常被定义为司法人员。事实上，许多州都将检察官规定在其宪法的司法条款中。然而，在内战之后，检察官逐渐被规定在各州宪法的行政条款之中。
三、美国检察制度的宪法定位
1789年的联邦宪法只规定了美国的政治体制构架，并没有对权利保障进行任何规定，这样的宪法出台后遭到了猛烈的抨击。以《权利法案》的出台为标志，美国宪法与刑事诉讼法的紧密型关系确立起来。但是由于美国存在着不同的法域，并且实行的是联邦和州的两级司法体制，宪法中关于刑事程序权利的规定在一些州中不能得到很好的贯彻，因此1868年美国又颁布了第14条修正案，规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。这为宪法与刑事诉讼法紧密型关系在美国的实质性推广奠定了坚实的法律基础。美国联邦宪法乃是凌驾于检察官之上的最重要法律渊源，《权利法案》部分内容涉及到对犯罪嫌疑人和被告人的宪法性权利保障。一般情形下，基于三权分立与制衡原则，法院无权直接干涉检察官的决定。但法院可通过联邦宪法修正案中的平等保护条款来约束检察官的决定，也就是说，检察官不得以犯罪嫌疑人种族、性别或等因素作为案件与否的标准。美国二元检察体制的框架经由1789年联邦宪法搭建完成，现代美国检察制度就在这个体系的基础上逐渐发展起来。
四、美国检察制度的价值
美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性保障。美国的刑事诉讼程序是由美国宪法，尤其是权利法案、州宪法与刑事诉讼有关的州和联邦制定法规定，检察制度是美国刑事诉讼程序中一个极为重要的组成部分，其根本性的特征是美国早期地方政府制度的产物。美国法律制度的多样化在刑事司法权力体制方面迹象明显，不同的州采取的刑事检控机制不尽相同。弗吉尼亚州在1643年仿效英国总检察长制度首次设立了州检察长(thefirstattorney)的职位。而18世纪初，康乃狄克州成为美国历史上第一个正式废除普通法私诉体制、建立从地方律师(countyattorneys)中选举产生公诉检察官制度的殖民地。当然，今天的检察官所面对的压力与他们过去所面对的压力未必一致。各种新兴的犯罪问题给他们带来很大的困难，加之来自其他政府实体的压力等等导致了美国检察制度的一系列变革。形成一体化宪法与刑事诉讼法关系即这场变革的一个重要体现。通过不断的实践，美国人创设一整套完善的救济途径来保护刑事被追诉的宪法性诉讼权利，形成了比较完善具有本国特色的权利救济体系。在美国的宪法性刑事程序中，最重要的就是以宪法基本权利为基准。可以说，没有宪法基本权利就没有刑事诉讼的程序保障措施。本质上的意义就在于对国家权力的限制，而美国检察制度的价值就在于，其不仅在制度上，而且在联邦以及各州和各地区检察官的实践中，落实了宪法对刑事被告人权利的保护，规定了检察官的自由裁量权的范围，限制了政府对公民的行为，从而使宪法赋予的公民权利能够真切地得到实现。
五、我国宪法规定的检察制度
(一)检察机关的宪法定位
根据宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。在性质上，检察机关是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的国家法律监督机关。检察机关的宪法定位是指人民检察院在国家权力体系中所处的位置以及依据宪法治理国家的过程中所扮演的角色。宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据。在任何一个法治国家，宪法规范作为社会共同体所选择的基本共识和最高价值体系，为各种制度合理性的评价提供统一的尺度与标准。由此，人民检察院的宪法定位是法律监督机关，检察机关的国家性表明了检察机关行使的权力代表了国家，它是以国家的名义履行职责的。我国是单一制国家，明显有别于实行联邦制的国家分权形式，各级人民检察院是国家的检察院，而非地方的检察院，检察机关行使权力代表了国家的意志，而非任何地方、团体或个人的意志。检察机关是国家权力统一体系的组成部分，履行着维护国家法制统一的基本职责。总体上看，宪法关于检察机关地位的定性是准确的，符合我国实际的，如果仅仅定位于国家公诉机关或司法监督机关，会使一部分重要的国家法律监督权失去权威和适当的承担者，导致国家权力运行的缺位和失衡。
(二)检察权性质的宪法审视
我国现行宪法中规定人民检察院是法律监督机关，依法行使检察权。但对于检察权的性质，宪法条文中没有明确的定位，理论界有以司法权说、行政权说、双重属性说及法律监督权说为主流的几种观点。宪法第129条、131条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对于人民检察院的权力，宪法却没有规定为法律监督权，而是表述为“检察权”，这一用语值得琢磨。事实上，检察权是一种实存的权力，它的存在必然要以一个完整的形式表现出来。在国家权力分类中，它要么归属于这一种或那一种权力，而不可能既属于此种权力又属于彼种权力，否则，在依照宪法确定的国家权力体系的架构中就无法为其找到合适的位置，而这种缺乏依据的国家权力其合法性、权威性便大打折扣了。因此，检察权是指人民检察院通过职务犯罪侦查、公诉和法律监督，行使追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的一项独立的国家权力。即，它是集公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权三位于一体的混合性国家权力。其中法律监督权包括审查批准和决定逮捕、立案监督、侦查活动监督、审判监督和执行监督。公诉权、职务犯罪侦查权、法律监督权这三项权能相辅相成，互相作用，缺一不可，同时三者之间既不能此消彼长，也不可相互包容或互相取代，它们共同组成检察权的完整体系。
六、我国宪法和检察制度的完善
西方国家尤其是美国实行法治的历史比我国长，经验也较为丰富。美国建立了很多先进的司法制度，并且在实践也取得了良好的实效。虽然其经验不一定都是先进的，也不一定都值得我们学习。但是对西方的法治经验，在整体上可以肯定其进步性；在具体问题上，要历史地分析其合理性和局限性。简单地否定其进步性或者照搬照抄西方的司法制度，结果往往都是脱离中国实际，难以产生预期的效果，也不能解决中国的实际问题。在科学与务实批判的基础之上，美国检察制度中某些合理的内核、理念与制度有可能为我所用；而其中出现的一些问题，亦可成为我国检察制度改革的前车之鉴。因此，我们应当采取比较理性的态度，立足于中国实际，着眼于解决中国的问题，借鉴西方的司法经验，探索我国宪法和检察制度改革的方案和路径。
(一)宪法与检察制度改革
宪法改革应有利于刑事诉讼权利保护体系的完善，这一点在美国表现的尤为明显。根据美国联邦宪法规定，检察长设在政府内部，属于政府机构的一部分，其职能是代表政府提讼。而我国检察院是同法院并列的独立系统，同时还被赋予了侦查职能。现今存在的问题是，检察院的侦查职能与公安机关的侦查权限难以区分，在实践中有时会出现二者权限难以界定的情况。所以，对检察院的侦查权和公安机关的侦查权进行区分是宪法改革的一个重点。其次，宪法的修改要与检察制度的发展互相呼应，针对新兴的社区检察制度改革趋势，宪法可以在必要的时候将此制度加以规定，为更好地发挥社区检察制度的功能，规范社区检察官权力的行使，保障社区民众的利益提供宪法依据。检察制度可以说是刑事诉讼法中一个最重要的制度之一，如前所述，美国宪法涵盖了刑事诉讼程序从启动到结束的全过程，对涉案公民的人身自由权利、财产权利、程序中的诉讼权利等进行了全方位的保护，由此似乎可以得出一个当然的结论，正是这种对刑事诉讼权利的严密的宪法层面的规定，才使得美国公民在刑事诉讼中享有充分的对抗国家保护自身的权利，因而成为我国刑事诉讼制度移植甚至于宪法和检察制度改革的范本。尤其是对我们这么一个长期以来“重打击、轻保护”的国家来说，美国的这种通过宪法保护刑事诉讼权利的模式无疑具有强大的生命力。所以，借鉴美国把刑事诉讼权利也归入宪法条文，实现被告人权利保护的突破，理应成为我国制度改革的优先考虑。
摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序
如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。
因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。
就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一)程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。
因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。
(二)获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一)保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,
所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二)维护确定判决的既判力
在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。
[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。
[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675
一、保护上诉的界定
保护上诉的概念源于西班牙文recurso de amparo.其中文首见于澳门法律翻译办公室翻译的葡萄牙议会于1991年制定的《澳门司法组织纲要法》。其中的recurso与中文上诉概念不完全一致，我国法律的上诉仅指对某一司法判决不服，而向上一级起诉，即上诉不是针对原审的原告，而是针对原审法院，亦包括针对其他公权行为（包括立法行为和行政行为）直接向法院起诉；至于amparo，与中文的“保护”差异更大，它的最初的含义为西班牙？美洲法官方就土地保护请求在作出调查和确认前发出的一种文件，相当于使有关的权利得到保全。
1917年《墨西哥宪法》首次将保护上诉规定为不同于普通诉讼的一种特定司法手段，用以维护宪法基本权利，并制定了一部实施法律，具体规定了五类保护上诉，即个人自由的保护上诉、司法上的保护上诉（或废除性保护上诉）、行政上的保护上诉、农业上的保护上诉和针对法律的保护上诉。此后，这一制度流行于美洲西班牙语系和葡萄牙语系的一些国家，欧洲和亚洲少数国家和地区也不同程度地引进了这种制度。目前实行保护上诉的国家和地区有：巴西、委内瑞拉、西班牙、哥斯达黎加、洪都拉斯、巴拿马、阿根廷、危地马拉、萨尔瓦多、秘鲁、智利、哥伦比亚、德国、奥地利、瑞士、斯里兰卡、尼泊尔、韩国、西萨摩亚、佛得角及澳门。保护上诉的规定大都属于宪法性规范，并有相关配套的实施法律。
保护上诉具体内容在各国的立法上有所差异，其一般概念可理解为，它是一种以违反法律所保障的基本权利为依据，直接向法院提起的不同于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的特殊诉讼形式。其特殊性可以归纳为以下几个方面：
1.主体方面，被动主体（被诉人）均为公共当局，包括立法部门、行政部门和司法部门；主动主体（上诉人）为任何主张一项正当利益的自然人或法人；
2.客体方面，被保护的对象性质上是受“公权”侵害的基本权利，这些基本权利往往与人权、自由、人身保护、宪法公正等相联系。这一特征是保护上诉制度的最主要标志；
3.内容方面，保护上诉制度的内容在各国规定很不一致，有的范围很广，有的范围较窄，除了直接涉及宪法基本权利以外，有些还直接涉及农业权利、国籍权利、个人资料权利、甚至包括国际公约规定的某些权利。法律规范性质主要属于保护性规范；
4.程序方面，强调程序的简易和快捷，以及“非要式性”，以最及时地保护上诉人的权益；
5.管辖方面，已设立了或最高法院宪法法庭的，由这类审判机构管辖保护上诉案件；未设立这类审判机构的，由法定的审判机构（大都为较高级别的审判机构）管辖，但也有规定为任何法院均具有管辖权；
6.诉讼请求方面，保护上诉的诉讼应直接提出，即直接就受侵害的基本权利请求司法保护，而不是就其他权利（如一个案件涉及的具体民事权利）提起的诉讼。
二、各国保护上诉制度比较
（一）墨西哥
一般认为，墨西哥是最早规定保护上诉制度的国家。早在1841年墨西哥犹如敦州宪法即有这方面的规定的雏型，1847年和1857年的墨西哥宪法规定了“权利保护上诉”制度，1917年的宪法正式将保护上诉作为“司法上维护基本权利的崇高方式及在保护基本权利题目方面的强制参照”。
墨西哥的5类保护上诉分别为：
1.个人自由的保护上诉，指宪法第1条至第29条所规定的基本权利遭受当局行为侵害时而对该等权利予以保护的诉讼方式。这是墨西哥法律较后才有的、纯粹意义上的保护上诉的主要部分；
2.司法上的保护上诉，指“对不正当地引证适用法律规定而使私人权利遭受侵犯的法院裁判予以废止”。但是这里第一没有用宪法而是用法律，第二没有用基本权利而是用私人权利，因此在一定意义上更类似我国的申诉制度；
3.行政上的保护上诉，指对违反宪法或法律的行政行为予以争讼。关于这种保护上诉在未见更多的资料之前，从上述规定来看，亦与基本权利无须直接关联，而与行政诉讼更相近似；
4.农业上的保护上诉，为墨西哥所独有的制度，亦是最原始的保护上诉，现主要是针对农业当局所作行为违反了农业上的权利（主要是农业改革法所规定的与集体农用所有权有关的权利），而保护农民的方式；
5.针对法律的保护上诉，指因国内法和国际条约违反宪法，对基本权利构成直接侵犯而提起的保护上诉。这类保护上诉可由其他类保护上诉派生，其针对的侧重是立法。
墨西哥保护上诉的主要特征是，其保护的权利范围不仅仅是宪法上的基本权利，其诉讼方式也不是单一和特定的，这与保护上诉的起源有关。如前所述，amparo本来就不是对基本权利的保护方式，而只是后来人们将这种方式用于对基本权利的保护，随着人权观念的升值，保护上诉才逐渐被赋予专属于基本权利的保护方式。因此，墨西哥的保护上诉是广义上的，可以称为“权利的保护上诉”而非纯粹的基本权利的保护上诉。
（二）巴西
与墨西哥宽泛的保护上诉相比，巴西的保护上诉范围要小得多，主要是“保安命令”涉及的某些基本权利。
巴西1934年宪法规定以保安命令作为对基本权利的补救方式，1988年宪法将保安命令具体分为两个类型：个人保安命令和集体保安命令。
关于个人保安命令，宪法规定“如违法性或滥用权力的责任人是行使公权职责的公共当局或法人成员，且确定和特定的权利不受人身保护令或资料保护令保护，则给予保安命令以便维护这些权利”；
关于集体保安命令，宪法规定“下列者可请求集体保安命令；A）在国民大会内具有代表的政党；B）依法成立的工会组织、阶级实体或团体，以便维护其成员或社员的利益”。
巴西保护上诉没有专门的诉讼程序，而是借助于简易民事诉讼程序，以司法命令的形式暂停处于危机的行为。但对上述两个类型在具体适用上有所不同，主要是对于后者需“聆听所谓侵害或威胁的责任实体后，才容许暂停处于危机的行为”。
巴西保护上诉制度的另一个特点是，法律对基本权利的补救措施不仅限于保护上诉制度，还有其他途径的补救措施，如人身保护令、资料保护令、强行命令等。这些措施虽未被冠以保护上诉的名称，但人们亦在理论上将其纳入保护上诉的范畴。
（三）西班牙
西班牙1978年宪法第53条第2款规定：“任何公民，可向普通法院提起优先及简易原则作为基础的诉讼，还可向提起保护上诉，以便请求保护第十四条及第三章第一节所承认的自由和权利”。
西班牙实行的是所谓双轨制的保护上诉，即普通法院保护上诉和保护上诉。关于前者，法律规定并未给这种诉讼冠之以保护上诉的名称，但它保护的是人的基本权利，且适用优先和简易诉讼程序，因而被纳入保护上诉的范畴，其功能是给予刑事审判保障、行政诉讼保障及民事审判保障；关于后者，是对前者的强化，主要是针对行政当局行为的保护上诉，其实施依据是《组织法》。
一般认为西班牙保护上诉的范围不包括针对法律的保护上诉；另一方面，上述双轨制的保护上诉并不包括劳工权利、集会示威权利等方面的保护上诉，尽管这些权利亦属基本权利范畴，且适用简易诉讼程序。
西班牙保护上诉的另一个特点是其原则比较严格，要求取决于普通方式的预先完尽，即能够以普通方式解决的，就不能请求保护上诉方式。但有两个例外，一是受侵犯权利的拥有人可直接诉诸保护上诉；二是在规范所直接引致侵犯，及侵犯信仰拒绝权的情况下，亦可直接提起保护上诉。
（四）德国等
在德国等以德语为主的国家（瑞士、奥地利）实行的维护权利的宪法诉讼（verfassungsbeschwerde）亦被冠以保护上诉的称谓，这类诉讼也是以现存的普通诉讼方式完尽为前提；此外德国还规定有在宪法上对侵犯基本权利的司法裁判予以投诉的制度（urteilverfassungsbschwerke），其也被视为保护上诉方式。
在管辖方面，德国为，瑞士和奥地利为联邦法院。
（五）韩国等
韩国的保护上诉规定在其1987年宪法中，其形式类似德语国家的verfassungschwerde，其内容旨在管制议会某一立法行为直接侵犯基本权利的情况，而有关政府的规范性行为、行政规章或行政行为所引致的侵害基本权利的情况，并不属于保护上诉的调整范围。这在各国的保护上诉制度中当属最有限的立法。
斯里兰卡、尼泊尔等国的保护上诉则与西班牙、葡萄牙语系的一些国家有某种渊源关系，其保护的对象为宪法规定的基本权利，均由最高法院管辖，且均为补救性规范。
三、澳门的保护上诉
1991年葡萄牙议会制定的《澳门司法组织纲要法》第17条规定：
“保护上诉
一、对于当地法院作出之裁判，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向高等法院之全会上诉，此上诉应直接作出，并只限于对于违反上述所保障之权利之事宜而提起。
二、在不影响上条规定之情况下，对于公权之行政行为或单纯事实行径，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向具有行政审判权之法院上诉。“
该法本身并未明确保护上诉的具体范围，而是“转致”到了1976年葡萄牙议会制定的《澳门组织章程》第2条的规定：“澳门地区为一公法人，在不抵触共和国宪法与本章程的原则，以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权”。事实上澳门组织章程的基本功能并不是规定基本权利，而是规定澳门自身的自治权，至于基本权利的具体内容，又“再转致”到了葡国宪法。这种作法在所有实行保护上诉的立法中颇独具匠心，但不免有些诲涩，这也是它难以为澳门社会所理解和接受的一个原因。
澳门保护上诉可分为司法裁判的保护上诉和行政行为或单纯事实行径的保护上诉。其具体保护内容均是《澳门组织章程》未直接规定的、而葡国宪法乃至一些国际条约规定的基本权利，这种情况被一些学者形容为一种“权利吸纳（葡国宪法和国际条约规定的基本权利）机制”。这使保护上诉的领域得以大大扩展，已不仅限于宪法的基本权利，而是抽象的人权。此外，不排除对违反《澳门组织章程》的规定（尽管该规定本身不是基本权利的规定，而是政权组织法的规定）提起保护上诉。
在澳门实行保护上诉的基本目的是维护葡国的影响和人权观念。首先，法律上的基本权利主要是通过宪法加以规定的，葡国宪法规定的基本权利，只能间接地在澳门适用，保护上诉却使这些间接适用的基本权利得到直接的法律保护；其次，保护上诉演变为一种“吸纳机制”后，一切符合立法者人权观念的东西都随时可以装进去，而且借助保护上诉的补救功能和无严格程序的诉讼形式，足以保证满足不时之需。
关于保护上诉五年来在澳门的实施情况，正如有的学者所评论的：“虽然已迈出决定性的一步，但是当时所预定的景况刻意地不被落实。事实上，第一没有对保护上诉制定程序上的实施规章；第二，学说不对该制度作探讨，但有某些例外情况；最后，并未发现任何私人曾诉诸该方式”。［①］
这表明保护上诉尚未得到澳门广大群众的认同，其究竟有多大生命力还是个问题。
四、简析
保护上诉有其特殊的形式和内容。它的内容是特定的权利，无论是早期的土地权利，还是后来的宪法基本权利，抑或是被抽象了的人权，一言以蔽之是生存的权利；这种特殊的内容决定了其特殊的形式，即通过专门的、及时的、有效的、最终的司法手段予以保护。
保护上诉之所以在特定的地域内生长，有其历史的原因。这些地域大都为早期殖民地，其本地的法制极不健全，侵害人的基本权利在这些地区是天经地义，随着非殖民化运动的发展，被统治者要求其基本权利在不健全的法制下得到保护，而统治者亦希望其依据本国法律享有的基本权利在这些地区得以保护和延续，所谓保护上诉即应运而生。
保护上诉作为维护基本权利的特定司法手段，被一些人大加赞扬，但事实上，这种制度并不一定就是法制发达的标志，相反，包括许多西方发达国家在内的大多数国家均不实行这种制度，而实行这种制度的国家，其“人权记录”至少在一段时期内也远非辉煌。在某种意义上，这种司法手段恰恰表明关于基本权利保护的现行法制不够完善和彻底，而有必要建立一种补救机制。正如一些专家所分析的，这类上诉性质上属于“恢复及维护有关权利得以自由行使的补救方式”，而且它“原则上取决于普通方式的预先完尽”。换句话说，如果法制完善，基本权利可以通过普通方式得到有效的保护，则无需这种补救方式。一些国家法律上有些规定与保护上诉在内容上完全一致，但立法者却宁可不要这个“标签”，这与上述原因不无关系。另一方面，保护上诉制度本身难以十分严谨，在诉讼法上，它不是一个相应于独一及清晰界定的诉讼法律制度；在实体难以把握，而有些学者竟将之“悦意地加以‘魔术’的别号”。在老百姓看来，这实在应当是法律的悲哀，如果你不是法律专家，又没钱请律师，在保护上诉的魔术面前难免一筹莫展。
关键词：权利救济权自力救济他力救济宪法诉讼
一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题
如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。
我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。
我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。
宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。
二、公民宪法权利救济权立法现状及不足
权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。
要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。
既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。
当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。
在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。
三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权
由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。
我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。
参考文献：
[1][4]张千帆主编《宪法学》法律出版社2004年版238页。
[2]周伟《宪法基本权利案例的法理分析》第329页载于《云南法学》，2000年。
关键词：行政诉讼；受案范围；宪法权利
一、一个案件引发的
2001年9月6日，某村203名村民以镇人民政府不履行法定职责，未及时帮助村民召集村民会议投票表决罢免要求为由，向某区人民法院提起行政诉讼。原告诉称，以李某某为主任的村民委员会自成立两年来，从未召集过一次村民会议，从未向村民会议报告工作，超越职权对涉及村民重大利益的村务问题擅自处理，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，严重侵犯了村民对村务民主决策、民主管理、民主监督的权利。2000年11月20日，该村130名村民（占全村选民十分之一以上）根据《村民委员会组织法》第18条第2款的规定，向村民委员会提出《关于立即召开村民会议审议本届村民委员会近两年工作报告、评议村委会成员工作情况的动议》，要求：⑴立即召开有全村有选举权和被选举权的村民参加的村民会议；⑵由村民委员会提出两年来的工作报告，对动议中提出的问题做出合理解释，并接受村民会议的审议；⑶由村民会议对村民委员会成员的工作做出评议。但村民委员会对上述动议不予理睬，拒不召集村民会议。
2001年5月31日，179名村民（占全村选民五分之一以上）向村民委员会提出《关于要求召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告》，并向镇人民政府备案，要求村民委员会根据《浙江省村民委员会选举办法》第条的规定28在一个月内召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某，但村民委员会在收到上述罢免要求一个月后仍拒不召集村民会议。
2001年7月4日，179名村民根据《浙江省村民委员会选举办法》第28条规定，向镇人民政府提出报告，要求镇政府及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某。但镇政府在收到上述请求报告后60日内未予答复。
对于203名村民的起诉，法院在受理后认为，原告所提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故裁定驳回起诉。
本案提出了一个非常值得探讨的理论和实务问题：公民人身权和财产权之外的宪法权利（本案中具体表现为村民要求罢免村民委员会成员的民主权利）能否通过行政诉讼程序获得救济？或者说侵犯公民宪法权利的行政争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围？
二、评析与思考
关于行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定，学界和实务界普遍认为，现行行政诉讼受案范围原则上限于具体行政行为侵犯人身权和财产权争议，即除了、法规有特别规定外，只有公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其人身权、财产权的，才能向人民法院提起行政诉讼，而人身权、财产权以外的其他合法权益，如宪法规定的平等权利、权利、受权和劳动权等则不受行政诉讼的救济和保障。[1]特别是行政诉讼法第条第款111第项更是明确规定，公民、法人和其他组织“申请5行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，有权提起诉讼。在本案中，2001年7月4日，179名村民向镇人民政府提出要求及时帮助召集村民会议投票表决罢免村民委员会成员李某某、汪某某的报告。显然，村民要求政府保护的权利并非人身权和财产权，而是《村民委员会组织法》规定村民享有的罢免村民委员会成员的权利，这种权利在性质上属于宪法权利，是宪法第111条规定的村民选举村民委员会成员的民主权利的延伸。法院正是以此为理由驳回原告起诉的。
然而，上述对行政诉讼受案范围的普遍认识是否符合行政诉讼法的立法目的却不无疑问。的确，行政诉讼法对行政诉讼受案范围的列举规定，其“立法原意”是限制可诉行政行为的范围，但这种“立法原意”完全是基于当时立法者对行政诉讼宗旨的不正确认识和对现实的错误估计。就行政诉讼宗旨而言，“行政诉讼制度之所以必需，在于它是防止行政权力腐化的剂，是依法行政的必要条件，是公民权利的有效保障。”[2]行政诉讼的根本宗旨在于通过制约行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益，而不是什么“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。[3]在公法上，公民、法人和其他组织的合法权益并不仅仅表现为人身权和财产权，除了人身权和财产权外，还可表现为其他权利，如平等权利、政治权利、文化权利等。就行政诉讼现实而言，行政诉讼法实施十余年来，人民法院受理行政案件的数量大大低于刑事案件、民事案件和经济案件，甚至一度出现负增长的现象。这说明，行政诉讼并不像原来许多人担心的那样，扩大受案范围会使法院不堪重负。因此，从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发，对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释，从而把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围，并不违背行政诉讼法的立法目的。相反，正如原最高人民法院副院长罗豪才教授所言，这“更加符合立法精神和原则、更加符合行政审判实践需要、更加符合行政诉讼制度发展方向”。[4]事实上，人民法院在十余年的行政审判实践中，在一定程度上已经突破了原有的狭隘认识，通过对人身权和财产权的扩大解释，受理了某些侵犯非人身权、财产权的案件。例如，有的法院受理了社区居民以环保部门对社区卫生监督和管理不力为由提起的诉讼，有的法院受理了居民以工商部门不对妨碍的摊贩进行清理为由提起的诉讼，更多的法院则受理了学生诉学校拒绝颁发毕业证书或学位证书的行政案件。
将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围不仅具有理论上的正当性，而且具有实定法上的基本依据。
第一，行政诉讼法第11条第2款规定，除了侵犯人身权、财产权案件外，人民法院还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据这一规定，对于行政机关侵犯公民宪法权利的案件，只要法律、法规有规定，也属于行政诉讼受案范围。值得注意的是，1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》已经把行政复议范围从原来的侵犯“人身权、财产权”扩大到侵犯“合法权益”。该法第5条明确规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”
第二，2000年3月8日最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”（第1款）“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：①行政诉讼法第12条规定的行为；②公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；③调解行为以及法律规定的仲裁行为；④不具有强制力的行政指导行为；⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑥对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际的行为。”（第款）2一般认为，公民、法人或者其他组织对“司法解释”第1条第2款规定的事项以外的行政行为不服提起行政诉讼的，均属于人民法院受案范围。[5]显然，“司法解释”第1条第2款并没有把侵犯非人身权、财产权的行为排除在可诉行政行为范围之外。因为“根据行政复议法的规定，经过行政复议的相对人的权益，都应获得司法救济。”[6]
从发展的眼光看，将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围，符合宪法司法化的必然趋势。年月日，最高人民法院公布了《关2001724于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这一批复开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利的先河。既然法院可以对宪法规定的公民受教育的权利提供救济手段，那么也应该可以对宪法规定的公民其他权利提供救济手段；既然法院可以通过民事诉讼对公民宪法权利进行救济，那么也应该可以通过行政诉讼对公民宪法权利进行救济。而且，“如果说最高法院想通过具体诉讼的途径确立违宪审查制度，最适宜的诉讼领域应当是行政诉讼而不是民事诉讼。”[7]
【】
[1] 罗豪才主编：《司法审查制度》[M]，北京大学出版社1993年版，第42页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社/高等出版社1999年版，第313～314页；杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》[J]，《中国法学》19996年第4期，第9页。
[2] 江必新：《行政诉讼》[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第8页。
[3] 《中华人民共和国行政诉讼法》[M]第1条。
[4][6] 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论—理由、观点与问题》[M]，中国法制出版社2000年版，序、第39页。
关键词： 诉权 诉权入宪 必要性 模式构想
如果说19世纪是“民法时代”、“私法自治时代”，20世纪是“行政法时代”、“国家本位时代”，那么21世纪就应该被称为“时代”、“人权保障时代”。在私法自治时代，人们要求拥有私权的诉讼权利；在行政法时代，人们争取取得同国家对抗的权利，也就是所谓的“民告官”。而在时代，人们追求更多的是对自己人权的保护和保障。诉权作为人权的程序性权利，是人权得到保障的最重要的权利之一，迟迟慢于人权的步伐，在人权已入宪多年的背景下却没能及时入宪，这不符合诉权理论与时俱进的要求，更不符合依法治国和建设法治国家的要求。在此，我对诉权入宪的问题展开了探讨。
一、诉权基本理论
“诉权”的原本含义是“可以进行诉讼的权利”。“‘诉权’（actio），起源于罗马法，诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。”1806年法国的《法国民事诉讼法》最先正式使用了“诉权”这一词语，创建了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的联系，并使之成为诉讼的基础。伴随着民事诉讼法、行政诉讼法与刑事诉讼法的发展，越来越成为一种趋势，诉与诉权在诉讼法学中所扮演的角色也越来越重要。
诉权是指公民认为自己的合法权益受到侵犯或发生争议时，向行使国家司法权的机关寻求司法救济或参加司法救济程序要求公正裁判的权利，又称为司法保护请求权。诉权拥有法治的价值取向。诉权一方面是公民保护自身权利的一种重要手段，另一方面它本身也是一种权利。保护公民的权利，其基本前提就是诉权。在现代法治国家中，司法权是解决争议、保护公民权利和实现社会正义的屏障。所以如果一个国家中很多的问题都不能通过司法手段解决，法律制度中存在大量的不可诉的领域，那么司法权就不能起到它应有的保护公民权利的作用，而这个国家就不能被称为法治国家。
二、诉权入宪的必要性
（一）我国诉讼体制存在问题
首先，由于诉权的法律地位不能得到宪法的保障，现阶段的行政机关权利偏大，这就导致了司法机关的权利被行政机关所代替行使，而法律很难去制裁行政机关。我国宪法至今缺乏诉权的一般性规定，诉权一直被界定为普通法上的权利，这在很大程度上降低了诉权的法律地位。
其次，诉权的地位的不明确导致了实务中经常存在“难”、“上诉难”、“执行难”等情况。由于诉权没有宪法的保障，现阶段很多纠纷，民事诉讼和行政诉讼法律部门之间相互推诿，当这些侵犯公民权利的行为发生时，公民根本去无从行驶诉讼权，无从去使用司法制度维护自己的权利。同时，案件审理下来之后，执行又成为了一大问题。
最后，诉权的迟迟不入宪，严重阻碍了我国法治社会的建设进程和依法治国理念的贯彻落实。由于诉权在现实中无法贯彻落实，通过诉讼解决纠纷就是一句空话，法治的提法也就失去了原有的意义。只有真正树立去了诉权在宪法中的地位，才能让人们的利益得到真正的保证，而依法治国的提法才有了更加深刻的含义。
（二）诉权入宪的重要意义
“无救济即无权利”，这句话背后蕴涵着一个更为基础性的命题，即“无诉权亦无权利”。
首先，诉权入宪将会改变人们“重实体，轻程序”的传统观念，促进程序正义的实现。实体和程序作为诉讼的两种模式，没有实体法，程序法就没有依据；没有程序法，实体法的贯彻就成了一句空话。而诉权作为程序法的源头，只有将其上升为宪法保护的高度，程序法的实施才有更加可靠的保障，公民的权利才能更好地实施。诉权入宪对于行政诉讼法、民事诉讼法和刑事诉讼法的发展将起到不可估量的作用。而且当前我国的三大诉讼法都处于“大修”阶段，诉权入宪可以为其提供最高、最有权威的基本规范和立法原则。
其次，诉权入宪有利于法制建设，促进依法治国理念的实现。宪法作为我国的根本大法，是一切法律的依据，任何法律得到宪法的保护才可以有效地发挥其作用。日本学者竹下守夫认为只有对实质权的保障才是民事诉讼的目的，在这里，我们可以说只有对实质权的保障才是诉讼的目的。诉权入宪有利于从根本上扭转当时社会对于实体法和程序法的成见，促进社会公民正义的法治社会的建设。
最后，诉权入宪可以加快和谐社会的构建进程。和谐社会是人类自古以来孜孜以求的一种理想社会形态。然而只有当人类进入法治时代，通过建立一整套能够对各种错综复杂的社会关系加以全面有效调整的法律机制，才能真正实现。诉权入宪对于权利与权利、人们对于权利的制约起到很大的调和作用，而整个社会的和谐在很大程度上取决于的建设目标实现的程度，诉权入宪对于社会公平正义，促进人与人、人与自然等的和谐起到关键的作用。
三、诉权入宪模式构想
（一）直接将诉权写入宪法
宪法是国家的总章程。宪法作为我们的总章程，我们的根本活动准则，直接将诉权写入宪法使诉权有了宪法的保障，公民的权利行使就可以真正不受侵害。诉权写入宪法之后，民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的救济不能或不当就使得当事人有提起宪法诉讼的保障。我认为，只有将诉权写入宪法才使最根本的方式，也只有这样，人权才能得到真正的保障，才可避免其他方式可能产生的后顾之忧。
（二）在实务中确立诉权的宪法地位
在实务中确立诉权的宪法地位就是指法院承认宪法诉讼的模式，当当事人穷尽一切手段也不能维权时有提起宪法诉讼的权利，同样的，法院也将宪法作为直接审判的依据。宪法作为我国的根本大法，是人民相互之间订立的关于政治关系原则的协议的“社会契约”，它的内容具有根本性是人民权利的保障书，如果宪法都不能作为直接审判的依据，那作为其他法律的根基就失去了它原有的意义。当然，让宪法作为审判的依据并不是说可以随便提起宪法诉讼，只有穷尽三大诉讼法而无法找到法律依据是才可以使用宪法诉讼，宪法诉讼作为普通诉讼的后置，起到监督和指导的作用。
（三）制定《诉讼权利保障法》
制定《诉讼权利保障法》可以参见中国已有的法律，如《行政复议法》、《侵权法》、《赔偿法》等，程序法有了法律的保障，那么实体法才能最大限度地发挥其作用。诉权是诉讼的生命，诉权得不到保障，那么程序就不能“保障人民的权利”，权大于法、权法不分的现状才会持续地存在于我们的社会之中。只有诉权得到宪法的肯定，人们的权利才能通过诉讼程序的启动真正实现公平正义；只有诉权得到宪法的肯定，法治社会和和谐社会才不会是无稽之谈。
（四）提高人们的诉权意识
我国没有将诉权写入宪法，但这并不表示国家不承认诉权。人民群众是历史的创造者，是历史的主人。只有在人民群众中牢固树立起权利意识和契约意识，才能真正推动诉权在实务中发挥其应有的作用。人们的诉权意识上升了，不但公民的权利将得以保障，而且国家的法治进程会得到更加有效的推动。
参考文献：
［1］张文显.全球化时代的中国法治［J］.吉林大学社会科学学报，2005.3.
［2］魏定仁，傅思明等主编.宪法学（第二版）.北京：北京大学出版社，2006.
［3］周佑勇.构建和谐社会的行政法思考［N］.法制日报，2005-03-24（9）.
［4］张文显主编.法理学.北京：法律出版社，1997：293.
［5］马克思恩格斯全集（第14卷）.人民出版社，1961：696.
【关键词】听审请求权；宪法；民事诉讼
【正文】
在法治社会，任何人都具有独立的人格和尊严，尊重和保障人格尊严是一个国家对公民应尽的义务。基于有关尊重人格尊严之宪法理念，现代民事诉讼制度的设计和运作，应当承认和尊重当事人的程序主体性，使当事人成为程序的主体。这势必要求法院在对一个人的权利义务责任进行判定的时候，要让该当事人有充分发表自己意见主张的机会，并充分听取当事人的这种意见和主张。这就意味着，民事诉讼制度的设计和运作应当以保障当事人的听审请求权为指导理念。听审请求权是裁判请求权这一宪法性权利的重要内容，尊重当事人的听审请求权是一国宪法的基本要求。听审请求权得不到保障，法院的判决将失去其正当性，并由此导致司法权威性、公信力的缺失，甚至会导致民众对法律失去信仰。因此，在我国的法治化进程中，加强民事诉讼中当事人的听审请求权保障，显得尤为重要。然而，听审请求权这一程序基本权利尚没有引起我国民事诉讼法学界的充分关注，这既不利于听审请求权立法的完善和司法保障，也不利于听审请求权自身理论的丰富与发展。因此，有必要对听审请求权的有关理论和实践问题进行深入的研究。
一、听审请求权界说
听审请求权，也称听审权(therighttobeheard)、公平听审权(therighttoafairhearing)。它是指法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候，他有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权是在民事诉讼程序中实体权利义务受到判决影响的人的一项重要的程序基本权利。不仅原告、被告享有听审请求权，而且，共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人和判决承担民事责任的无独立请求权的第三人也都享有听审请求权，本文着重从原、被告双方当事人听审请求权的角度进行论述。
从权利性质来看，听审请求权不是普通的诉讼权利，而是属于宪法权利的范畴，它是民事诉讼当事人的程序基本权利。许多国家或地区通过宪法确认当事人的听审请求权。例如，在美国，听审请求权是由《美国宪法修正案》第5条和第14条的正当程序条款所确定的，1789年通过的《宪法》修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。这一规定适用于联邦政府。1868年通过的《宪法修正案》第14条又规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产”。正当程序包括程序性正当程序和实质性正当程序，合理的通知及听审请求权保障正是程序性正当程序的核心要素，根据程序性正当程序的要求，当事人就其案件有在审判者面前呈示证据、提出自己的意见和主张并反驳对方意见的机会，即有听审的机会(anopportunitytobeheard)。实际上，程序性正当程序的基本功能就在于给予当事人在合理期限内以合理方式听审的机会，进而增进纠纷解决的公正和精确。程序性正当程序授予了当事人听审请求权(arighttobeheard)。[1]在德国，1949年的《德国基本法》第103条规定了听审请求权，该条第1款规定：“任何人在法庭上有请求法院依法听审的权利。”因此，法定听审请求权保障作为程序法上的基本原则，具有宪法上的地位，法院有义务使得当事人能够在诉讼中以充分的和恰如其分的方式陈述他们所持有的看法。[2]在德国，听审请求权被认为是司法程序领域法治国家概念的结果，[3]是典型的程序基本权利，是法院程序的大。[4]在日本，听审请求权产生于1947年的《日本宪法》第13条第1项尊重个人之规定、第32条接受裁判权之规定以及第82条裁判应基于公开辩论之规定等宪法条文内容。《日本宪法》第13条规定：“任何国民的人格均被尊重。关于国民生命、自由及追求幸福的权利，在不违反公共福利的范围内，在立法及其他国政上。必须予以最大的尊重。”第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”第82条第1款规定：“法院的审理及判决应当在公开的法庭进行。”这些条文特别是第32条在日本被解释为包含了听审请求权。在我国台湾地区，“宪法”第16条所确认的诉讼权中包含着听审请求权。
听审请求权作为一项宪法性权利，它属于裁判请求权中的公正审判请求权(therighttoafairtrial)的重要内容[5]，公正审判请求权是指当事人在权利受到侵害或者与他人发生争执的时候所享有的请求法院公正审判的权利。国外有学者认为，公正审判请求权的要素包括独立、不偏不倚的法庭，公平的听审(即听审权)，公开的听审，合理时间内的听审，附理由的判决等五个。笔者认为，公正审判请求权由平等审理权、听审请求权、公开审判请求权等程序基本权利构成。听审请求权是公正审判请求权的一项内容，甚至是核心内容。从这个意义上说，听审请求权是程序公正实现中的宪法保障的核心。[6]
从权利分类的角度看，听审请求权属于接受权的范畴。英国著名的政治学家拉斐尔教授指出，权利可以分为行为权与接受权，行为权是指有资格去做某事或用某种方式去做某事的权利；接受权是指有资格去接受某物或以某种方式受到对待的权利，当某人拒绝提供你有资格得到的东西时或某人不给予你有资格得到的待遇时，接受权就受到了侵犯，如果你因要求得到你有资格得到的东西而受到困扰或因抵抗对你有资格享有的待遇的否认而受到凌辱或威胁，那么，也构成对接受权的侵害[7]。按照这种分类，听审请求权属于接受权，它表明权利人有资格获得法院的听审，法院在对一个人的权利、义务、责任进行判定的时候必须给予他充分发表意见和主张的机会，并且充分听取当事人的意见和主张。如果法院不给予当事人这一发表意见和主张的机会，或者根本不听取当事人的意见和主张，那就意味着侵害了当事人的听审请求权。如果当事人在行使听审请求权时遇到了某些障碍，而国家包括它的法院又不采取相应的措施消除这些障碍，则表明国家包括它的法院对当事人听审请求权的不尊重。
二、听审请求权的法理基础
听审请求权保障原则是现代法治国家程序法上的一项重要原则，在民事诉讼中保障当事人的听审请求权是尊重人的主体性和人格尊严的要求；是实现程序公正和实体公正的要求；是判决产生正当化的效果，增强人民对裁判的信赖度的要求，是为判决的既判力提供根据的要求。
首先，保障当事人的听审请求权是尊重人的主体性和人格尊严的要求。人的主体性就是指人作为人所具有的独立价值的存在——不隶属于任何人的独立存在的特性和地位，它意味着人的意志的自由和活动的自由。基于人的主体性，在民事诉讼程序中，应当赋予当事人程序主体权或曰程序主体地位，这就是程序主体性原则。按照这一原则，当事人是程序的主体，他们不应沦为法院审判活动的客体。司法制度和司法人员均应当将向法院求助和接受法院审判的人作为具有法的主体性的人而不是受支配的客体对待。程序主体性原则是立法者在立法活动中、法院在司法活动中以及当事人在其诉讼活动中所共同遵循的原则。根据程序主体性原则的要求，“任何人民均应受人格的尊重，对于关涉其利益、地位、责任或权利义务的审判，均应有参与程序以影响裁判形成之权利、地位；而且，在判决作成以前，应适时被赋予陈述意见或辩论的机会；并不许其权利遭受法院之审判活动所侵害。也即，在未经赋予该项机会的情况下所汇集的证据及事实，均不得成为法院作成裁判之基础。”[8]在民事诉讼过程中，应当让当事人享有广泛的参与程序和陈述意见的机会，法院在充分听取当事人双方意见的基础上进行裁判。这实际上就是要求尊重当事人的听审请求权。其次，保障当事人的听审请求权是实现司法的程序公正和实体公正的要求。程序公正要求赋予当事人有充分参与程序的机会，当事人在民事诉讼过程中能够富有影响地参与法院解决争议的活动，当事人享有充分的机会来表达自己的意见，并以此影响程序的进行以及程序运行的结果。这实际上也就是要求保障当事人的听审请求权。司法实体公正的前提是判决以事实为根据，并且正确地适用法律。在传统的职权探知主义的诉讼模式之下，证明案件事实的证据主要由法院调查收集，法院通过职权探知案件事实，而在当事人主义即辩论主义的诉讼模式下，案件的事实主要靠当事人自己主张并提出，法院不会主动调查收集案件的实体事实，随着我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义的转换，赋予当事人双方充分的攻击和防御的机会就显得特别重要。因此，只有加强听审请求权保障，让当事人全面地提出证据来证明案件事实，并有充分的机会发表自己的意见和主张，法院在充分考虑当事人所提出的证据并听取当事人双方意见的基础进行裁判，有助于法院发现案件真实，保证裁判的客观性，从而实现司法公正。
再次，保障当事人的听审请求权是判决产生正当化的效果，增强人民对裁判信赖度的要求。“对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有正当性或正统性。”[9]现代民事诉讼的正当性不仅仅局限在法官依据法律进行裁判上面，而且表现在当事人在诉讼过程中的程序保障上面，程序保障的实质就是听审请求权的保障。在民事诉讼过程中，如果当事人的听审请求权得到了保障，他们将有充分的机会提出证据，陈述主张，并与对方当事人进行辩论，而法院又在充分尊重当事人的意见的基础上作出裁判，这就使得当事人在程序运行过程中及判决的形成过程中得到了充分的尊重，既防止发生来自对方当事人的突袭，也防止来自法院的突袭。这样的民事诉讼程序可以直接吸收当事人对裁判的不满情绪，并且使得当事人自觉自愿地接受并服从判决结果。即使是蒙受不利结果的当事人也将会容易地接受判决，服从判决，尽管他们不赞成判决。这也就必然大大增强判决的正当性，增强当事人对裁判的信赖度；不仅如此，社会公众也会认同这样的判决，信赖这样的判决。
最后，保障当事人的听审请求权是为判决既判力提供根据的要求。判决一旦确定，就具有既判力，当事人不能就已经确定的诉讼标的另行起诉，也不得在其他诉讼中提出与本案诉讼相矛盾的主张，法院也不得就已经确定的诉讼标的为相异的裁判。确定判决为什么能够发生这样的效力呢?这一效力发生的根据何在呢?在理论上有多种学说，“制度效力说”认为，既判力是实现“解决纠纷”之民事诉讼制度目的的不可或缺的制度性效力，如果没有既判力，那么，确定判决的判断就会被随时推翻，败诉的当事人也可以对纠纷反复进行争议，如此一来，纠纷永远不会得到解决。“程序保障和自我责任说”认为，一旦当事人在前诉中获得了程序保障，那么，在该当事人方面就产生在前诉中应当提出主张及证据的自我责任，而这种提出责任就是既判力的根据。“制度性效力和程序保障二元说”认为，既判力的根据除了这种制度性效力以外，还在于基于程序保障而产生的自我责任。[10]我们赞成第三种学说，该说中的程序保障就是听审请求权保障，判决的既判力的重要根据就在于当事人获得了听审请求权保障，在诉讼过程中，赋予了当事人双方充分的攻击和防御机会，法院又在充分尊重当事人意见和主张的基础上进行裁判的，对于这样的判决，当事人当然要受其拘束，对已决事项不得再行争执。如果当事人的听审请求权没有得到有效的保障，这样的判决的既判力就失去了存在根基，当事人可以就该判决请求法院予以再审。我国《民事诉讼法》第179条第1款所规定的申请再审情形“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”，实际上是严重侵害当事人的听审请求权的情形。
【注释】
[1] 〔美〕诺曼·维拉.宪法公民权〔M〕.北京：法律出版社， 1999.40
[2] 德〕汉斯—约阿希姆·穆泽拉克.德国民事诉讼法教程〔M〕.周翠.北京：中国政法大学出版社， 2005.61
[3] Mauro Cappellett，i W illiam Cohen， Comparative Constitutional Law： Cases and Materials， The Bobbs-Merrill Company， Inc.1979.269
[4] 德〕施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃〔M〕.赵秀举.北京：中国政法大学出版社， 2005.168
[5] 裁判请求权由诉诸司法的权利和公正审判请求权组成。
[6] 刘荣军.程序保障的理论视角〔M〕.北京：法律出版社， 1999.98
[7] See D. D. Raphae，l Problems of Political philosophy， London：Macmillan， 1970， pp. 68-77.相关的汉译资料可参见〔英〕米尔恩：《人的权利与人的多样性──人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第112页。
[8] 邱联恭.司法之现代化与程序法〔M〕.台北：三民书局， 1992.112
环境公益诉讼概述
公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。公益诉讼最早产生于古罗马时期，检察机关提起公益诉讼的制度最早始于法国，但真正得以引起人们的广泛关注和运用则是在20世纪中期的美国。1986年美国在修改后的《反政府欺骗法》中明确规定：任何个人或公司发现有人欺骗美国政府、索取钱财，有权以国家的名义控告违法方，并在胜诉后分得一部分罚金。美国1890年通过的《谢尔曼法》和1914年的《克莱顿法》标志着公益诉讼制度在美国的成熟。
现代公益诉讼是指特定的国家机关、相关组织和个人，依据宪法和法律法规的授权，对违反法律侵犯国家利益、社会公共利益和不特定多数人利益的行为提讼，由法院依法追究其法律责任的活动。
环境公益诉讼是伴随着现代社会工业化进程逐步产生的。我国以前并没有在法律上明确环境公益诉讼制度，但在2013年1月1日生效的新修订的《民事诉讼法》第55条对环境公益诉讼制度做出了明确的规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。
・中国建立环境公益诉讼的可行性和必要性
建立我国环境公益诉讼制度的可行性表现在以下几个方面：第一，建立环境公益诉讼制度符合我国诉讼法的目的。第二，环境公益诉讼制度符合我国的诉权理论。建立环境公益诉讼制度，赋予公益诉讼代表人程序意义上的诉权，完全符合现代诉权理论。第三，国外环境公益诉讼立法和司法实践可以借鉴。当今世界，许多国家已经建立了环境公益诉讼制度，并且在实践中不断完善，产生了一定的社会效益，值得我们借鉴。
建立环境公益诉讼制度的必要性在于：第一、环境公益诉讼体现了宪法原则。环境权是现代人的一种基本权利，宪法赋予人民一定的权力，这是对人权的保护，也是宪法原则在诉讼领域的具体体现。第二，环境公益诉讼制度有利于加强监督。环境公益诉讼制度是抑制日益膨胀的行政权力、弥补现有监督机制漏洞的有效途径。第三、环境公益诉讼制度的建立将进一步增强公民的权利意识。由于受到中国传统法律制度的影响，人们法律意识不强，法制观念淡漠，加上我国目前有些执法、司法人员素质偏低，导致人们普遍怀有厌讼情绪。建立环境公益诉讼制度有助于增强人们对行使权利的信心，有助于树立法律权威，有助于提高社会主义法制观念。
我国环境公益诉讼制度中存在的问题
第一，立法缺乏系统性，各个部门法之间缺少有效的生态衔接。环境公益诉讼不仅涉及私法领域，而且还涉及公法领域，法域较广泛，而我国现代环境公益诉讼也仅仅是在刚修订的民事诉讼法中一言带过，其他各个部门法中也缺少具体的保障措施。立法的不完备，必然导致合法权利成为虚权，无法得以实现。
第二，环境公益诉讼的主体资格不明确。尽管新修订的《民事诉讼法》明确规定：对污染环境行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。但是民诉法并没有具体界定属于“法律规定的机关和有关组织”中的“机关和有关组织”的具体范畴，这就让司法机关无法可依、有法难依。
进一步完善我国环境公益诉讼制度
环境公益诉讼是保护环境的重要武器。全社会都期待通过这一制度促进公众参与，保护和改善生态环境，对排污者形成一定压力，遏制环境污染和自然资源破坏的趋势。我国宪法规定保护环境是国家的一项基本国策。环境资源的稀缺性和不可再生性使人们必须重视环境问题的有效解决，因此，在环境立法中确立环境公益诉讼制度尤为重要。
我国环境公益诉讼还处于初级阶段，建立能够吸引公众参与环境管理运作的环境公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。因此，笔者认为，随着我国人权入宪，公民权利、民主观念深入人心，我们首先要进一步明确有权提起环境公益诉讼的主体资格，及时修改现行《环境保护法》，或者由最高人民法院出台有关司法解释，明确界定有权提起环境公益诉讼的机关和组织的范围，鼓励民间环保公益组织积极提起公益诉讼。其次，力求进一步完善立法，在各部门法中明确环境公益诉讼主体的权利和义务，在行政法和环境资源保护法中确立环境公益诉讼制度，使之与环境民事公益诉讼制度相衔接，注重公法和私法制度和规范的协调和融合。
关键词：宪法；审查；；司法化
宪法司法化又被称作宪法司法化的适用，即法院在案件裁判过程中，将宪法作为其法律依据，主要包括两方面的含义，一是法院直接以宪法为依据，对具有争议的案件或事项展开司法审查，也称违宪审查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用宪法。也即是以相关的法定职权或者特定程序为依据，国家司法机关在具体案件的处理中引用宪法或者直接适用宪法，则称为宪法的司法化。将宪法应用于司法领域，在诉讼程序中应用宪法，对于弥补普通法律中存在的漏洞以及不足，并将其作为社会关系调整的法律依据，对于全面调节各种法律关系意义重大。然而我国宪法司法化中还存在着诸多问题，阻碍着宪法司法化的进程。系统分析宪法司法化面临的困境，并找出解决对策对于促进我国宪法司法化意义重大。
1 案例解析我国宪法司法化面临的问题与困境
案例一：1999年1月19日原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。
案例二：2003年5月，湖北青年孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查建议。
新闻报道：2008年12月18日，最高院公告称，自当月24日起，废止2007年底以前的27项司法解释。记者发现，最高院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释〔2001〕25号赫然在列。与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。
就上述事件而言，我国宪法司法化现状不容乐观，宪法司法化还面临着诸多困境，主要表现在如下方面：
1.1 宪法本身的实施现状问题
作为我国的根本大法，在司法的具体实践中，法院在案件的裁判过程中，宪法并非其裁判的有力依据援引入法律文书中，而是多引用以宪法精神为依据制定的司法解释、行政法规以及基本法律等，因此，宪法的适用只是一种间接性适用，法院在案件的裁判中，多数都避免直接适用[1]。可见，宪法在司法实践中，并未完全发挥其实际法律效力。同时，人们对宪法性质的认识多从政治性角度进行分析，从而使宪法具有相对浓厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰显，导致多数人的宪法观念淡薄，多数人了解民法、刑法等，但对宪法却知之甚少，甚至出现了“宁可违宪，也不违法”的现象，加之司法实务界解释僵化等影响，例如最高人民法院曾对法律文书中引用法律问题的批复：“不宜直接引用”，并未对直接引用进行彻底否定，这一系列问题都影响着宪法司法化。如案例一中，就反应出了宪法适用的问题。通常而言，若在案件处理中无可适用的法律，那么法院就应在宪法、民事以及行政诉讼中就应直接引用宪法，虽然民法通则中具有“侵犯姓名权”的问题，但“受教育权”却并非民事权利，而是宪法权利，因此审判机关在进行案件处理过程中，宪法是不能够直接引用的。可见，宪法中的相关条文在司法审判中的适用在某种程度上只是提供了一种指引以及价值论证作用，在法律后果处理中还需援引其他法律规范。可见，要全面实现宪法司法化，消除当前宪法实施问题是其首要步骤。
1.2 违宪案件审查存在着漏洞与缺陷
在宪法司法化过程中，违宪案件的审查中存在的问题主要表现在两方面，一是部分违宪案件（如法律法规违宪等）进入司法审查的难度相对较大；二是部分违宪案件被推入其他司法诉讼领域，例如，行政违宪案件就被当做是违法行为，从而具体案件处理中，就被当做行政诉讼案件进行处理。案例二中，孙志刚案件所引发的违宪审查议论以及针对合宪性监督的问题，在政府反应以及社会的诉求等等多方面来看，其着眼点都在立法事实等问题上，对于违宪审查的宪法监督等方面的涉及相当少，具有实质性意义的违宪审查监督机制以及完善的审查程序更是乏善可陈，导致在司法审查程序中对法律法规等方面的违宪案件的处理难度极大[2]。
1.3 公民宪法诉讼中的障碍
就新闻报道的情况而言，在我国有相当一部分的公民宪法性诉讼案件中，无法通过司法保护公民的被侵犯的基本权利，他们的诉讼通常以“没有法律依据”被驳回，从而使宪法基本权利的威信在民众中大打折扣，使多数公民都产生了宪法的基本权利只不过是一种“纸上权利”的认知。新闻报道中，最高人民法院在相应批复中的司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”，在公民的宪法性基本权利受到侵害的情况下，却缺少具体的部门法对公民的宪法基本权利加以保护，公民权利得不到依宪救济，阻碍了宪法司法化发展[3]。
2 宪法司法化在司法领域的适用与实现路径
2.1 宪法司法化在司法领域的适用
宪法具有法律的规范性、普适性以及公共性、目的性等法律特征，同时在内容上具有明确具体的规范，它具有宪法司法化的法律基础，宪法应适用于司法。作为我国的根本大法，宪法具有强大的拘束力，这也是它区别于国家基本纲领以及其他重要规范的最为重要的原则。引用宪法，能够通过以相关的法律程序为依据，对违反后的救济以及处理问题进行解决，这也体现出了宪法强大的法律效力[4]。作为法律效益与实效的基础，若只是宣布相关法律生效，却对违反该法的行为缺乏相应程序与机构进行处理，那么宪法的法律效力就不能够完全地发挥。然而相较于其他法律的生效方式而言，宪法的生效方式多种多样，通过司法活动、立法活动、行政活动皆可实现宪法的生效。但宪法生效之后，若不能对违宪问题加以处理与解决，那么宪法的法律效力将大大折扣。此外，在宪法的规范性法律特征，对国家机关的行为模式以及在解决冲突中的办法作出了明确的规定，对人们的行为进行认可或禁止[5]。但若相应的适用机关缺乏，那么宪法的法律性内容，如由专门机关或者法院适用、解释等将无法充分体现出来，进而也无法对社会生活加以指导。
2.2 宪法司法化的实现路径
针对上述情况，要在司法领域中引入宪法规范，使宪法不再是“纸上权利”，将其转化为具有司法生命力的法律，在宪法司法化过程中，可从以下方面着手：
1.积极建立，专门受理违宪审查的问题以及司法审查问题（也即是“社会宪法”实施），保障公民的宪法基本权利。同时，加强制度建设，例如复合式的违宪审查制度的建设，即以立法机关与司法机关协同复合审查为前提建立违宪审查制度，从而使违宪审查具有一套完备的操作程序与规则。此外，救济公民的宪法基本权利。在中，将“宪法基本权利的救济权”与“违宪审查权”赋予不同的部门，同时在司法改革中，加强法官队伍的素质建设，为公民的宪法基本权利提供更加完备的救济途径[6]。
2.推行典型案例。也即是借助一些具有较强影响力的案件，以最高院的司法解释的方式使典型案例在司法系统中得到推行，将其纳入司法受理或者司法判决的范围之内，并通过列举的方式对法院可受理案件进行规定，同时对于宪法性案件，其第一审法院应是中级人民法院，同时对于宪法性案件的处理时，可建立宪法法庭对其进行专门处理。此外，还应积极建立一套宪法司法化制度，确保宪法司法化顺利进行[7]。
综上所述，为使公民的基本权利得到充分保障，促进法治最终实现，宪法司法化尤为必要。基于此，我国应积极加强宪法司法化的制度建设，明确最高院的宪法解释权以及宪法的直接效力，并在司法案件的处理中，强化违宪审查与司法诉讼，为宪法司法化提供制度保障。
参考文献
[1] 邓剑光.我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析[J].江汉论坛，2009，（8）：119-122.
[2] 葛天博.当代中国政法语境下宪法司法化的正位与反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.
[3] 刘湘蓉.宪法的司法化与[J].怀化学院学报，2009，28（6）：37-38.
[4] 徐灼，吴国民.论我国宪法监督体制的缺陷及其司法化[J].传承（学术理论版），2009，（1）：150-151.
[5] 李抒颖.浅析公民基本权利的宪法保护[J].商情，2009，（12）：108-109.
在刑事诉讼中，很多人都十分关注犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，要求保障被告人的合法权利，要求注重实体正义，也要注重程序正义，最高人民法院从2007 年1月1日起统一行使死刑案件核准权，这无疑为保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了很多支持。作为刑事诉讼中的被害人，却没有得到如此多的关注，当然并不是说不保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，每个公民的权利都是我国宪法和法律赋予的，保护他们的权利是我国宪法、刑事诉讼法的规定，作为在犯罪中受到人身损害或者物质损失的被害人却没有受到如此多的关注，本文就对于被害人的问题上进行了简要分析，被害人也应当享有我国刑事诉讼法规定的一系列权利，并且还应当不断完善对其的保护，并且在物质上给予一定的帮助。
一、保护被害人权利，提高被害人法律地位的意义
(一)保护被害人诉讼权利有利于刑事诉讼架构的均衡
被害人的诉讼权利保护和诉讼地位问题，不仅关系刑事诉讼公正的实现，同时影响刑事诉讼具体制度的完善，也关系到被害人权益能否得到保障、刑事诉讼结构是否均衡等一系列的问题。从历史上的立法看，绝大多数国家的法律都是将被害人视为证人，使被害人单纯的行为了国家惩罚犯罪的手段和工具。但实际上，作为犯罪行为的受害者，被害人有与被告人同等的法律尊严，应该给予同情并尊重他们的尊严。
(二)保护被害人的权利是刑事司法公正的要求
现代刑事司法公正除了体现在准确定性裁处被告人，还应该体现在有效地抚慰被害人上。保护被害人的权益，需要对被告给予合法合理的处罚。如果一味考虑被告人应当和可以从轻或减轻的情节，不顾及被害人家属受到的精神伤害，过度地减轻对被告人处罚，将不能够有效地抚慰被害人及家属，形成对被害人权益的侵犯，将会是违背司法公正的宗旨的。
(三)保护被害人的权利是保护公民人权的必然要求
现代人权运动的发展使刑事诉讼越来越重视对犯罪嫌疑人和被告人的人权保护，同时也要求对被害人的人权给予应有的重视。因此，从保护人权的角度出发，不能过分强调被告人合法权益的保护，也需要重视对被害人合法权益的保护。
二、要在法律上对刑事被害人权利的保障
要从法律层面上对于刑事被害人给予保障。这种保障首先要表现在我国宪法和法律层面上对于其的权利的规定。宪法和法律在我国具有很高的地位，没有法律权威就没有秩序，把被害人权利的保障写在宪法和法律中，对于被害人的权利来说，无疑是一个在法律上的保障。我国在建设社会主义法治国家，从权利保障上来说要做到有法可依，没有宪法和法律的保障来说被害人权利的保护无疑是苍白的。只有把其纳入到宪法和法律的范围内，这才符合依法治国的要求。写入了宪法和法律就有法可依，接下来才可能做到有法必依，执法必严，违法必究。
我国刑事诉讼法中对刑事被害人也有相关的保护，如在起诉程序中，刑事诉讼法第145条规定了被害人对不起诉决定的异议：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民检察院。但是在一定层面上来说这种保护是不够的，如我国刑事诉讼法第180条规定：被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院的第一审的判决裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。也就是说我国的刑事诉讼法规定的上诉的主体是被告人、自诉人和他们的法定人，附带民事诉讼的当事人和他的法定人。也说是说在刑事公诉案件中被害人并没有上诉的权利，只有请求人民检察院抗诉的权利。对于被告人来说，不管其是否具备充足的理由，都可以提出上诉，但是人民检察院只有在认为人民法院的第一审判决、裁定确有错误的情况下才可以向上一级人民法院提出抗诉。
三、关于刑事被害人诉讼权利的保障与完善
(一)完善和修改刑事诉讼法，赋予被害人与其法律地位相当的诉讼权利
根据刑诉法的规定，被害人在刑事诉讼中具有当事人的法律地位，是诉讼主体。对已进入诉讼程序的未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、发生在家庭和亲友之间的案件中危害不大、量刑较轻的，在达成谅解的情况下，允许被害人自行决定是否由检察机关提起公诉等，从而赋予被害人与其诉讼主体地位相应，也与其他当事人对等的诉讼权利，以实现当事人之间的公平正义。
(二)对被告人人权的保护要合法适度，以不损害被害人合法权益为基本前提
在刑事案件中，被害人既是犯罪行为最直接的侵害对象，也是危害后果的直接承受者，其所遭受的往往是物质和精神的双重打击。因此，被害人在刑事诉讼中的期望和目的，就是对被告人的惩处、物质损失的赔偿和精神的抚慰，使其所受的伤害通过对被告人适当、公正的判决得到弥补。在刑事诉讼中，保护被告人人权应合法有度，过分强调既不利于打击犯罪，也容易侵害被害人的利益。所以适度把握被告人合法权益的保护尺度，是保护被害人权益的要求，也是现代刑事司法公正的基本要求。
(三)建立国家公益诉讼制度
根据我国刑事诉讼法第七十七条的规定，由于被告人的犯罪行为致国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼。私有财产遭受损失的，由被害人自行提起刑事附带民事诉讼。但从司法实践看，有些被害人受法律观念、行为能力、被告人赔偿能力以及其他因素的限制，不得不放弃这一权利。尤其是未成年被害人，自己尚不具备完全民事行为能力，如果监护人再不积极履行监护职责，其获得赔偿的可能性几乎为零。鉴于被害人的弱势地位和遭受的实际侵害，有必要建立国家公益诉讼制度。对确实不能自主行使请求赔偿权的被害人，应当由检察机关代表国家提起或支持刑事附带民事诉讼，以全面保护被害人的合法权益。
【关键词】法治；依法治国；法治建设
一、对法治中国的内涵解读
法治，是社会文明的重要标志，也是社会长治久安的根本保障。法治中国是对依法治国、建设社会主义法治国家基本方略和目标的丰富与深化。深刻认识法治中国的科学含义，对建设法治中国具有重大理论和现实意义。笔者以为建设法治中国应当从理论与实践相结合的视角，从主体、客体和空间三个层面分析法治中国建设的基本要素。
从主体层面看，法治中国是中国人法治自觉、法治自信、法治自立、法治自强的有机统一。法治中国的主体是人民，尽管法治建设离不开立法、执法与司法机关的科学立法、严格执法和公正司法，但他们只是法治的执行主体而非本源性主体。只有人民才是法治的主体力量。法治中国的主体有四个方面的要求。一是法治自觉，指社会主体对法治的认识达到了一定的深度和高度并从一种知识发展为内心认同与自觉接受，从而内化为自己的价值观、人生观与生活观。二是法治自信，指人们对法律的信仰、信心与信守。它可以消除因为现实中存在着某些不公现象，就对法治失去信心的社会心态。三是法治自立，即依据法律进行独立思考、公正判断，使法治演进为一种常态化思维方式、常设化行为模式和常规化生活态度。四是法治自强，就是通过法治实现国富民强，使法治成为推动发展、激发活力、鼓励创新的有效手段。
从客体层面看，法治中国是依法治权与依法维权的和谐有序。法治中国以国家权力的制约与监督为手段，以实现人的全面发展为依托和归宿。从实践上看，我国的发展仍处于重要战略机遇期，但同时也是社会矛盾的凸显、多发期。法治中国建设就是要以法治的思维方式化解矛盾、创新社会管理、促进社会建设，构建安定和谐的社会环境。具体来说，需要通过依法执政、依法行政、依法执法、依法司法，使政府提供较高水平的服务，使人民对司法充分信任、人与人之间团结互助，实现党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一。
从空间层面看，法治中国是提高中国国际竞争力的必然选择。法治中国要求将我国的法治建设置于经济全球化大背景下进行思考。提升我国的法治能力是增强我国国际形象与综合实力的关键之一。为此，应从实际情况出发，三个方面着力：一是法治话语权。对国际事务、双边和多边关系包括经济政治文化等方面的关系，应当具备通过法律的方式发表意见、表达诉求、维护权利的能力。二是法治治理权。尽管国际社会奉行多元化的治理模式，但法治始终是不同治理模式所通用的治理手段。如果不懂游戏规则、不知法律技巧、没有自己的公认权威的国际裁判机构，就不可能在国际纷争的解决中占据主动地位。三是法治发展权。我们要结合实际进行科学借鉴，大力加强法治中国建设，为我国经济社会发展保驾护航，为实现国家富强、民族振兴、人民幸福提供保证。
二、如何推进法治中国建设的思考
建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。依法治国是我们党治理国家的基本方略，依法执政是党在新的历史时期和时代条件之下治理国家的基本方式。依法行政是依法治国的必然要求和具体落实。深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
（一）维护宪法法律权威
宪法是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威。十八届四中全会决定提出的“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”、“完善宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”等表述，国家宪法日的设立，都让宪法学者们多了新的研究和宣讲课题，在公共领域也受到了更多关注。清华大学法学院教授林来梵说“其实宪法解释和宪法监督都是连在一起的。宪法解释主要是在违宪审查过程中作出的，是附着性的。比如公民认为征地补偿不够，觉得（征收补偿条例）违反了宪法第十三条的规定，向有权机关申请解释宪法。否则宪法解释就成了无根之水，无本之木。”他还告诉南方周末记者，三十多年来，宪法的实践一直没能充分发挥，主要被当做政权合法性的认定书，即国家总章程，“镇国之法宝”。这一次，就大不一样。随着四中全会的召开，宪法学者们感受到了明显的变化。令他们高兴的是，讲课的邀请不止是官方主导的政策宣讲，很多是由民间自发提出。这让他们看到，老百姓们已经充分意识到宪法的重要，开始关心宪法和他们生活的关系。老百姓开始认识到，宪法是保护人民最基本权利的，包括对财产权的保护。例如，你去征收农民的土地，他希望能有一个东西能够保护他们祖祖辈辈生活的土地，就对宪法的功能有所期待了。
（二）深化行政执法体制改革
整合执法主体，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。全会提出，健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。很多专家都认为，这一表述，是《决定》深入推进依法行政、加快法治政府建设的一大亮点。比如，在我国早已建立了追责制度，但往往只是官员在位时追究，而一旦离任或者退休，一般不再追究，但这次四中全会明确提出，“要建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”，其中“终身”二字就是关键。还有，把权力关进制度的笼子里，倒逼党政干部在重大行政决策时认真履行法定程序，让公众、专家学者实实在在参与进来，有效避免或降低决策失误风险，从而实现公共决策的科学化和民主化，助推依法行政，加快法治政府建设。
（三）确保依法独立公正行使审判权检察权
全面推进依法治国，检察机关使命神圣、责任重大。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。公报指出，“加强对司法活动的监督，完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督，完善人民监督员制度，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。”全国政协委员、中国人民大学法学院教授汤维建表示，这项要求包含的内容上至宪法，中有检察院组织法，下到三大诉讼法。目前应当把精力放在检察院组织法的完善上，同时总结各地有关检察监督的地方性立法经验，为起草专门的“人民检察院监督法”作准备。
（四）健全司法权力运行机制
要求健全司法权力运行机制，就是内部怎么做到有权有责，独里行使相关权利，同时认真负责地承担相应责任。司法公正是维护社会公平正义的最后一道防线，也是人民群众对社会公平正义的底线要求。四中全会提出，公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉认为，依法治国的核心是真正确立宪法的主导地位，并防止司法不公。如果司法人员法治素养不高、依法办案能力不强，甚至办一些人情案、关系案、金钱案，存在严重司法不公现象，那么民众对公平正义的最后希望就会被打破，社会将失去最底线的公平正义。只有“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，才能让人民群众真正感受到社会主义国家的公平正义。社会才能守住公平正义的法治防线，也才能以社会普遍的公平正义托起“中国梦”。中国人民大学法学院诉讼制度及司法改革研究中心主任陈卫东教授在接受新华社记者采访时表示，司法公正性的强化仍旧是当前法治建设面临的一项重大难题，司法不公不仅仅是实体上的不公，更主要的是程序上的不公。公正司法是尊重和保障人权的关键，当务之急是要落实党的十八届三中全会关于“确保依法独立公正行使审判权检察权”的表述，司法机关要去行政化和地方化，破除妨碍司法机关依法独立行使权力的体制机制障碍。
（五）完善人权司法保障制度
四中全会明确提出了“加强人权司法保障”的要求，这是继党的十把“人权得到切实尊重和保障”作为全面建成小康社会的重要目标、党的十八届三中全会提出“完善人权司法保障制度”以后，在人权保障上的又一重要部署，体现了我们党高度重视人权保障，高度重视司法在保障人权中的突出作用，高度重视落实国家尊重和保障人权的宪法原则。在陈卫东看来，写入刑事诉讼法的“尊重和保障人权”并不是一句口号，其背后有一系列原则、制度和程序保障。针对司法实践中长期受到诟病的刑讯逼供、重口供轻物证等问题，新刑事诉讼法明确了“不得强迫任何人自认其罪”和“非法证据排除”等原则，陈卫东说：“这意味着公安、检察机关通过对犯罪嫌疑人施加精神和肉体上的痛苦等违反法律程序获取的证据将不被法庭认可，即使这些证据是真实的，这是对犯罪嫌疑人人身和诉讼权利的有效保障。”
关键词：公益诉讼；特征；意义；构想
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的建立和完善。人们的经济交往日益增多。
各种法律关系越来越复杂，民事争议、民事侵权日渐增多。由于种种原因。现实生活中一些合法权益或者受不到法律保护或是法律保护不力，致使国家和公众利益遭到重大损失。如国有资产流失案件、环境污染案件和垄断案件等。对此，在理论界和实务界引起极大关注，见仁见智。笔者认为。根据我国目前的实际情况，应建立一种新型的诉讼制度——公益诉讼制度。
一、公益诉讼制度的概念和特征
公益诉讼制度是指对违反法律、法规，侵犯社会公共利益和不特定多数人的利益的行为，任何公民、法人或者其他组织都可以根据法律的授权，向人民法院，要求违法者承担法律责任的制度。公益诉讼制度由来已久。可以追溯到古罗马时期，是相对于私益诉讼而言的。同私益诉讼相比。公益诉讼有以下特征：
第一，公益诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公共利益。同现有的民事诉讼、行政诉讼不同。公益诉讼的目的不是对特定的法人、公民及其他组织的合法权益进行保护。而是为维护国家利益、社会公共利益，主持社会正义。所谓国家利益，包括国家的经济、军事、外交等方面的利益，其中经济利益的内容主要是对国有资产的占有、使用、收益、处分。而社会公共利益，应解释为社会生活的基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。
第二，公益诉讼案件的原告可以是与案件本身无直接利害关系的任何组织和个人。公益诉讼中的原告既可以是直接受到侵害的社会组织和个人，也可以是自身权利没有受到任何侵害的组织和个人。也就是说。只要有违法行为侵害了国家利益、社会公共利益或不特定多数人的合法权益。除检察机关可以代表国家提讼外，任何组织和个人都可以以自己的名义提讼。
第三．公益诉讼具有国家干预的成分，根据私权神圣的传统理念。国家和个人均不得介入他人私权领域，但个人利益与公共利益的矛盾始终存在。契约自由与公序良俗原则同生同长，基于个性的张扬不能否定社会公共利益的存在。绝对的自由必然造成权利的滥用。维护公序良俗是私权得以自治的前提，建立公益诉讼制度，国家允许任何组织和个人对他人的行为提讼。特别是赋予检察机关提起公益诉讼权，以公权介入私权。无疑具有国家干预的色彩。同时由于公益诉讼的自身的特点。决定了在其诉讼过程中，要对当事人的一些权利进行限制，如撤诉权等。这些无疑都具有国家干预的存在。
二、公益诉讼的宪法依据及其意义
1．依法治国，建立社会主义法治国家是建立公益诉讼的宪法依据。实行依法治国，建立社会主义法治国家是我国宪法规定的治国方略。依法治国，首先要有法可依。我国目前尚处于转型时期，一些体制上的因素使国有资产和社会公益受损，有些官员利用手中的资源配置权进行权力寻租或怠于对国有资产进行保护管理乃至故意侵吞国有资产。有的公司只顾自身效益而置环境污染不顾，有的经营者恶意垄断市场，侵害广大消费者和其他经营者的合法权益。在一个法治社会，有损害必有救济。为已经发生或即将发生的利益损害及时提供法律救济。正是国家司法制度设立的天然本能。但对于上述案件，在当事人不愿，其他人又不能的情况下，根据现行诉讼制度，只能导致诉讼主体的缺位。建立公益诉讼，正是为了弥补法律的漏洞。防止此类案件的发生。
2．公益诉讼制度是宪法关于民主、监督原则在诉讼领域中的具体体现。公益诉讼制度在保护公共利益的同时，为人们参与国家管理、实现民利提供了一条新途径，同时赋予检察机关公益权，使得检察机关能够更好履行宪法规定的监督职能。这样人民群众通过公益诉讼行使管理国家事务的权利。并通过这种权利的行使来监督法律和权力的实施，人民检察院通过公益诉讼制度行使法律监督权，二者有效结合。使违法者得到制裁。国家利益、社会利益得到保护。
3．建立公益诉讼制度，有益于增强国有资产的保护力度，防止国有资产流失。改革开放以来，由于新旧体制并存，各种经济成分并存，产权关系不清与产权管理缺位并存，使国有资产流失问题日趋严重。我国目前平均每年流失、损失的国有资产高达600多亿元。这意味着我国每天流失国有资产达1．3亿元，造成这一现象的原因之一就是一些国有资产流失案件没有人，不能及时有效地得到司法保护。实务界为此进行了一些尝试，如在浙江发生的浦江良种场违规低价拍卖房产一案中。检察院诉请法院判其房产买卖行为无效。笔者在为检察院之举叫好的同时，心中不免疑问，检察院依据何在?建立公益诉讼制度，为保护国有资产免受损失提供了更加完善的法律依据。
4．建立公益诉讼制度，对完善我国司法体系，适应加入WTO的需要具有重要的现实意义。我国已成为世界贸易组织成员国，经济的全球化趋势必定对各国的法律产生更大影响。国际侵权的增多对法律提出了更高的要求，对完善法律提供了压力和动力，相互借鉴，取长补短，建立有中国特色的公益诉讼制度，无疑会增大社会经济的保护力度。目前，绝大多数西方资本主义国家都规定有公益诉讼制度，对这些制度的有益借鉴，有利于加快我国法治化进程。
三、对我国建立公益诉讼制度的若干设想
1．适格之原告。一般认为，提起公益诉讼的原告有三种：一是由检察机关代表国家提起公益诉讼。二是任何组织、个人都可以以自己的名义提讼。三是由行政机关提起公益诉讼。笔者认为，结合我国目前的实际情况，应赋予检察机关，公民、法人或其他组织公益诉讼权，行政机关不宜作公益诉讼的原告。这是因为，检察机关充当公益诉讼代表并提讼是各国通例。检察官在代表公益方向，尤其在司法和诉讼活动中被视为直接的、当然的公益代表人。在美国、法国、德国和欧洲其他一些国家，检察官均有权参加一切涉及公共利益的案件。在我国，人民检察院是我国宪法规定的法律监督机关，由检察院以国家公益代表人身份提讼，是检察机关履行法律监督权的最佳途径。当代立法的趋势是不断放宽资格的要求，使更多的人能够提讼，在确认原告资格上经历了从受害人诉讼，到利害关系人诉讼再到公益诉讼的发展过程。可见，赋予任何公民、法人、组织公益诉讼权，不但能鼓励公民的参与意识，提高法制观念，增强主人翁的责任感，而且符合当今世界的立法趋势。至于行政机关，担负着执行法律管理国家事务的职能，可通过行使职权制裁违法行为，没有必要通过诉讼方式，而且赋予行政机关公益诉讼提起权，会与检察院发生冲突，造成制度的混乱行政权的过分扩张。其结果会使行政权过多介入私权，使私权受到侵犯。所以，行政机关不宜作公益诉讼的原告。
2．案件范围与立法模式。公益诉讼毕竟不同于私益诉讼，应对其案件范围加以适当限制，以防他人假公益之名侵犯私权。笔者认为，应采用单行立法的列举式，即在行政诉讼法和民事诉讼法中仅提及这种制度，但对何种案件可提起公益诉讼，要视单行法律具体规定。一般认为，提起公益诉讼的案件有以下三种类型。第一，侵犯国有、集体所有资产的案件，如非法占有、转移公有资产、渎职损害公有资产案。第二，扰乱市场经济秩序的案件，如垄断、不正当竞争案件，侵犯消费者权益案，价格违法、非法经营案。第三，妨害国家宏观经济管理的案件，如违反统计法、违反税收征管秩序、违反金融法的案件等。
