时间：2022-08-14 16:04:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1.家族主义。
家族是中华民族的社群单位，它兼具着政治和社会双重意义，在阶级社会里，这个单位有着严格的界限，是由血缘关系联系起来的，具有一定的亲属关系的群体。阶级社会以后，中国的家族是父系家族，家族关系通过父系血缘关系进行判断，同一姓氏在一定时期内的若干代子孙被称为一个“宗族”。在封建社会中宗族关系十分明确，许多关系虽然很亲近，但是“血统”不一致不为一“宗”；同样，虽然血脉相同，但是家庭不同也不能为“同宗”，比如，母亲在封建社会中虽然与儿子关系非常亲近，但是在封建宗族制度下，母亲的亲属属于外亲；姑姑虽然与父亲是同一血脉，但是在出嫁以后仍然成为“异族”。封建社会的法律中，将这种按照血脉关系和家庭关系形成的宗族关系规范到法律规范当中，形成了一系列的制度性规范，形成了独特的法律文化，这种法律文化就称为“家族主义”。
2.家族主义在传统国家和社会中的体现。
家族主义是一种社会关系确定的方式，属于社会规范的范畴，在这一层面上和法律作为社会规范的作用上是一致的。作为一种规范，它就有自己独特的规范结构，即具有一个主体价值追求，在主体价值追求基础上形成一系列的辅助价值体系，这些辅助价值体系通过对主价值体系的维护来达到核心价值的实现。从价值层面来说，家族主义作为封建社会政治法律和社会关系的一种，它既具有政治性，又具有法律性，还具有社会性。在政治性方面，家族主义追求的目的不仅仅是家庭关系的和睦，而是通过对家庭关系的维护而维护以皇帝为代表的统治阶级的利益和整个统治秩序；在法律性方面，家族主义不仅仅以伦理观念这种道德层面的概念来体现，还以一种国家法律的形式来进行体现，属于一种受到国家强制力保证实施的法律范畴；在社会性方面，封建家族主义维护着以家庭为基础单位的社会结构，构建了以孝悌为核心的封建价值体系和社会秩序。在这几种价值中，家族主义的主体价值就是其政治价值，即通过对家庭关系的维护来达到对国家统治秩序的维护，实现这一目的，封建法律所依据的重点就有两点，一点是父权，二是族权。父权是家族主义的最典型体现。父权是指在一个家庭之中父亲是主宰，他可以决定家庭成员的任何安排，具有家庭的处罚权，甚至有对家庭其他成员的人身处分权和生命处分权以及经济权力、法律权力和宗教权力等等，其中经济权是父权的保障性力量。中国的族权十分重视对祖先的尊重和崇拜，家族的绵延和宗族的延续都是以对祖先的崇拜为核心，甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司的身份而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可撼动了。早期，父权的维护是通过国家法律的支持，比如在《史记•李斯列传》中有这样一个记载，秦二世矫始皇诏赐蒙恬及扶苏死，扶苏说“：父而赐子死，尚安敢复请？”从中可以看出，在秦代的父权还是具有生杀权的。父权成为一种维护社会政治秩序的规则，还体现在法律对不孝罪的打击上。在汉代时期，孝不仅是一种道德观念，还是一种法律规范要求，对于不孝的子孙，要严格惩治。如果父母以不孝的罪名，尽管法律规定可能只是较轻的刑罚，但父母因为难以忍受子女的不孝行为而请求将他们的子女处以更重的刑罚乃至于死刑，政府都不会拒绝。在这里可以看出法律对于父权保护的倾向。到了魏晋南北朝以后，虽然法律撤销了家长对家庭成员的生杀大权，但是父权作为一种家庭权威，仍然具有这种生杀的意志，法律依然在制度上偏向于保护父权，认为父权作为家庭的权威，其对子女的管教被认为是绝对的正确的，依据父权父母打骂子女都是合理的，而子女顶撞则是绝对不允许的。
如果父母将子女告到衙门，法官很少会听取子女的辩解，几乎所有的类似案例都是对子女进行处罚，可见父权在中国封建社会里一直是与统治权保持一致的。财产权上，整个封建时代的法律都认为，家庭的财产归属于家长，父母在的时候子女是不具有私有财产的。历代法律都规定子孙不得私自动用家庭的财产，对于同居卑幼在不经家长许可而动用财产的要处以刑罚处罚，少则鞭笞，重则杖击。族权是家族主义的另外一个重要方面，它以规范祭祀权和继承权的形式来决定家族的地位分配，这一方面是决定社会统治结构和社会稳定性的重要方面。在《仪礼•丧服传》中记载“：大宗者尊之统也，大宗者收族者也”，其明确指出了大宗是由嫡长子继承的，嫡长子继承制早在奴隶社会时期就十分成熟，通过这种继承方式，家庭的财产可以不因为继承而分散，家庭的稳定会确保社会结构的稳定，从而维护政治统治的稳定性。
二、家族主义在唐律中的体现
1.在刑法中的体现。
唐律是中国封建刑法的成熟时期，其继承了西周时期形成的德治传统，同时将西汉时期形成的礼法并用的刑法立法思想发扬光大，家族主义作为礼法文化中的“礼”的最为重要部分，在唐律中得到充分的体现，尤其在刑律当中。唐代刑律中出现了许多体现家族主义的法律条文，其根本宗旨就是保护父权和族权，维护社会的统治秩序，通过对家长权威的维护，来维护皇帝的权威。对父权的保护有很多条文，比如在亲属间犯罪的规定上，唐律就规定父母对子女犯罪是无罪或者是轻罪，而子女对父母的行为，即使较轻的行为也可能构成犯罪。如唐律中规定直系亲属对子孙有教养的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违反教令，而将子孙杀死，法律上处分较轻甚至无罪。在《唐律疏议•斗讼》中规定父母故杀子孙，殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。同时在《唐律疏议•盗贼一》中还规定，父母谋杀子孙以行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，已杀者依故杀法。这些规定虽然规定了父母杀子女为犯罪，但是在处罚上则比常人间犯罪要轻很多。相反，子女对父母的犯罪则规定得十分严格。比如骂人在常人间不属于犯罪，但是发生在子女对父母上则构成犯罪，在《唐律疏议•斗讼》中规定，骂祖父母、父母是绞罪，且属于不孝罪的重罪，在十恶之列，不能够减刑和享受上请等制度。
2.在民法中的体现。
唐律在民法中也体现了家族主义，以法律的形式肯定了封建家长制家庭制度，规定“凡是同居之内，必有尊长”“，诸户主皆以家长为之”。在家长制度下，子女的正当权利和利益，均需要听从家长支配，子女必须服从，否则可能就要因为不孝而列入重罪，甚至规定了卑幼擅自动用家庭财物，要处以杖刑。在婚姻制度上，唐律还规定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以强迫守寡的女儿改嫁，漠视子女的意志。这些规定都充分体现了封建家长制度。同时唐律中还有众多体现族权的规定，比如在《唐律疏议•户婚下》中就规定同姓为婚的要处二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且确有血统关系的，要加重处罚，缌麻以上的亲属间结合甚至要以奸论罪。这些规定除了伦常上的意义以外，还是原始的种族繁殖的要求，是族权的重要内容之一。
3.在行政法中的体现。
未来少年司法制度改革一个最大的问题是路径的选择问题，即选择自下而上的改革方式，还是选择自上而下的改革方式。
1．以往的改革：自下而上的发展
在我国以往的少年司法制度变革当中，基层法院无疑扮演了改革先行者的角色，无论是少年案件的审判组织上的变革还是少年司法具体制度上的创举，大多发轫于基层法院的努力。以审判组织的变革为例，专门审理少年刑事案件的少年合议庭和独立的少年庭都是由上海长宁区法院先后于1984年、1988年创立，随后推及全国，被称为长宁模式；而把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入受案范围的综合性少年法庭，则是由江苏省常州市天宁区人民法院于1991年创立，尔后风靡全国，被称为天宁模式。至于少年司法的具体制度，如少年刑事审判中的社会调查制度、圆桌审判制度、庭后回访制度、暂缓判决制度、社区服务令制度，更是相关地方法院在处理少年犯罪的实践中，参考理论上的相关见解创设的，特别是其中的暂缓判决、社区服务令，明显带有改革试水的性质。而最高法院对于基层法院在少年司法制度的探索上给予了积极的鼓励和支持，但不能否认的是其并没有一个完备的制度改革方案，并从上而下整齐划一地推进，其在长达二十多年的少年司法改革中大体上扮演了两个角色：成功经验的推广者和敏感变革的监督者。成功经验的推广者，比较容易理解，最高法院从1988年到2006年召开了五次全国性的少年审判工作会议，致力于将上海、江苏等地较为成功的少年司法模式推广到全国各地，中国的少年司法机构之所以得到蓬勃发展，和最高法院的这种努力推介可谓息息相关。最高法院容易被人忽视的反而是其承担的对敏感变革的监控者角色，该角色在过去的改革中体现为两个方面：第一，对于少年法庭受案范围的规制。自江苏省常州市天宁区人民法院突破了少年法庭纯刑事性的特点，把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入了少年法庭的受案范围后，其他一些地方法院也纷纷效仿。到1994年底，全国已设立少年综合庭249个，这也引起了实务界和理论界的担忧，担心少年庭受案范围的扩大，会不会冲淡少年法庭的特色，造成法院内部审判秩序的混乱，这也在某种程度上引起了最高法院的警觉，2001年4月最高人民法院了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，将少年法庭的范围严格限制为少年刑事案件①。第二，对于暂缓判决、社区服务令的叫停。暂缓判决、社区服务令对于教育、保护犯罪少年，使其免受刑罚的不良影响具有积极意义，也受到了社会普遍的理解和好评，但是这两种制度，无论是我国现行的刑法、刑事诉讼法都没有明文加以规定，也很难在现有的制度框架下合理地说明，被批评为有违法的嫌疑，因此，最高法院已经叫停了地方法院中暂缓判决、社区服务令的实践。因此，从以往改革的历程来看，中国少年司法制度变革走的是一条自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基层法院结合本地的少年犯罪状况和社会经济发展现状，在制度上进行探索，被证明是成熟的，由最高法院推向全国，而备受争议或者被认为操之过急的，则由最高法院进行纠正。
2.最近的改革动向及未来的改革路径
自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些许转变的迹象。最高法院2006年7月在哈尔滨召开了“全国部分中级人民法院设立未成年人案件（综合）审判庭试点工作会议”，统一部署在17个中级法院开展建立独立建制少年综合庭的试点工作，将涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到综合性的少年法庭中，尽管在内容上并不具有创新性，但在改革的方式上和以往相比，有了较大的突破，最高法院改变了以往的角色，统一部署在17个中院设立独立建制的少年综合庭，并规定了这些法庭的受案范围，承担起了自上而下推动少年司法制度发展的角色。这种转变既让人看到了最高法院在少年司法制度改革中积极参与的姿态，但同时也为今后改革路径的选择制造了一个新的困惑，这是否显示了一种新的改革趋势，在今后的少年司法制度的变革中应当选择哪种模式：自上而下，还是自下而上。有学者认为我国当前的少年司法制度变革仍应当坚持自下而上的改革路径，理由是，二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”这样一种创造力强、风险小、成本低的改革路径，在我国少年司法制度发育还很不成熟的情况下，特别是还缺乏独立的少年法的情况下，它仍应当成为我国少年司法制度进步的重要方式。我们认为这种见解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”的改革模式，但是这种模式在过去取得了成功，并不代表在将来仍然会取得成功，一段成功的历史容易让人产生错觉，明智的研究者应当看到其中蕴含的风险；第二，过去二十多年中的相当一段时间内，中国的少年司法制度处于草创阶段，可以在不触动现有诉讼法和组织法的前提下进行制度的创新，如量刑前的社会调查制度、庭后回访制度、社区矫正制度，但是一旦走出这个阶段之后，现有制度框架给少年司法制度创新所留下的空间越来越小，这就意味着未来的制度创新有冲击法律底线、违反现有法律的嫌疑，如近几年轰动一时却被最高法院叫停的社区服务令、暂缓判决等。如果在今后的改革中，仍然坚持自下而上的改革路径，由地方法院，特别是基层法院来主导变革的过程，不可避免地会导致没有法律根据，甚至违反现有法律嫌疑的改革措施陆续出台。要清楚的是，少年司法制度的改革和经济领域中的改革不同，经济领域本身受制于政策的因素较多，而受制于法律的因素较少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障碍；而少年司法制度改革的推动者在当前主要是由法院来推动，这是一个今后相当一段时间内不可更改的前提。法院是一个法律适用机构，遵守、尊重法律是其无可动摇的铁则，如果推行的少年司法制度在合法性上存在争议，会直接影响到法院的公信力，与法院的公信力相比，通过自下而上的变革所取得的少年司法制度发展的利益恐怕并不足道。基于上述两点理由，我们认为，少年司法制度变革中自下而上的变革方式，在风险上显得越来越大，由最高法院主导整个变革的大局，在对相关的改革方案的合法性、合理性进行论证之后，可以在条件成熟的地区进行试点，而后再根据试点回馈的信息，对原有的方案进行优化，这种自上而下、上下结合的变革模式越来越显示出优越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革经验，也为最高法院相关改革方案的设计提供足够的经验借鉴，也让这种变革模式的转变具备了可行性，因此，自上而下、上下结合的变革模式，应当成为今后中国少年司法制度改革的主要路径。
二、改革中的社会保护问题
少年司法制度改革中一个关键却容易被忽视的问题是，在构建一个以少年保护为宗旨的少年司法制度时如何兼顾对社会的保护。我们必须清楚的是，少年保护和社会保护是少年司法制度中两个不同的维度。尽管通过改善、教育犯罪的少年并使其顺利回归社会，从根本上有利于维护社会的保护，但这只是从终极意义的层面而言的，而在一种形而下的制度设计层面，少年保护和社会保护之间存在很强的张力，如果着眼于社会的保护，则会重点关注少年对自己的行为所负的责任，强调从社会防卫的角度实施对少年的矫正、改善，以这种理念为基础的少年司法制度，多带有一种严罚主义的倾向，少年的保护只能在行为责任已经确定的框架下实施，少年教育、改善的空间无疑会被大大压缩；而如果着眼于少年的保护，则会重点关注少年通过自己的行为所反映出的自身的问题，并追问什么举措是对少年未来的福祉是必要的，即使这种举措对于当前的社会防卫有消极的影响，以这种理念为基础的少年司法制度，要求对少年犯罪问题在福利主义的角度下采取一种怀柔的态度，即对犯罪的少年采取缓和性的教育或者其他再社会化的措施，即使在万不得已的情况下科处刑罚，也会优先选择剥夺较轻的社会化的刑罚方式，应当承认，完全以少年保护为基础理念的少年司法制度是以部分牺牲社会安全，特别是成人世界的安全为代价的。
1．忽略社会保护对改革的负面效应
中国当前关于少年司法制度的研究，要么没有看到少年保护和社会保护之间的张力，要么对二者之间的张力不以为然，不加思考地将少年保护作为建构少年司法制度的基础理念，把改革的焦点放在如何建立一种少年司法制度以最大限度地保护少年的福祉，而忽视了在制度改革中如何均衡性地考虑对社会的保护①，如果以这种思路引领少年司法制度的改革，将会给中国未来的少年司法制度改革投下不祥的阴影，使构建以少年保护为目的的制度改革最终走向自己的反面———一个极具惩罚性色彩的少年司法制度。因为正如上文所述，以少年保护为基础的现代少年司法制度是以部分牺牲社会的安全为代价的，其存在和发展要依赖于成人世界的宽容和耐心，即对少年犯罪的宽容和对少年更生改善的耐心。而这种宽容和耐心并不是一个恒定的常数，在已进入被称为风险社会的现代社会尤其如此，在风险社会里，现代科技既给人类带来了生活上的便利和物质上的舒适，也给人带来了巨大的风险，民众的安全感是极为脆弱的，而这种脆弱的安全感容易催生对政府管制的需求，特别是刑法介入的需求，容易造成刑法干预范围不断扩大、干预程度不断加深的趋势。如在当前德国、日本等大陆法系国家，进入了被称为风险社会的后工业化社会阶段，因为民众安全感的缺乏，对政府的公共管制的渴求高涨，导致在醉酒驾车犯罪（日本）、伤害罪、对儿童的性犯罪（德国）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也导致了危害社会法益的行为被不断犯罪化的趋势。而在这种心理背景下，如果像我国学者所倡导的建立一种完全以少年保护为基础理念的少年司法制度，一旦发生恶性的少年犯罪案件，该案件经过媒体的不断放大和推波助澜，会让民众的不安全感推向极致，使民众觉得（往往是错觉）社会安全受到了无法无天少年的侵害，并将矛头指向处理少年犯罪的司法制度，指责这种少年司法制度太过仁慈或软弱，最终导致以保护少年为基础理念的少年司法制度转向为以社会保护为基础理念的少年司法制度。而这绝非危言耸听，如1978年在美国纽约州一个少年谋杀了两个地铁乘客，该案引起了媒体广泛的关注，也引发了人们对少年法院的谴责，因为该少年在少年矫正机构中度过了很长一段时间；纽约市立法机关对此迅速做出回应，于1978年通过了新的犯罪少年法，该法将犯有谋杀行为的年满13周岁的少年和犯有其他暴力行为的少年一律在成人法院进行审判。而少年司法制度从少年保护转型为加重对少年犯罪的惩罚以防卫社会，并非个案性的，而是遍及美国、日本、加拿大、丹麦等国家，理由就在于这些国家在构建少年司法制度时，过分考虑未成年人的福祉，对社会安全，特别是对成人世界的安全考虑不足，一旦成人世界感觉到自己的安全受到太大的威胁，确保少年司法制度存在空间的来自成人世界的宽容和耐心就会丧失殆尽，进而导致以保护少年为核心理念的少年司法制度就会大幅度地倒退，并最终殃及对少年的保护和对少年提供的再社会化努力。要知道，这些发达国家的民众是受过较长时间儿童权利观念洗礼的，但在感觉自身安全受到威胁时，仍然对以少年保护为基础理念的少年司法制度做出极为过激的反应，因此，没有理由认为中国的民众对少年的违法、犯罪问题更有耐心和更为宽容。如果在少年司法制度的设计上，仅考虑到保护少年的侧面，将来一旦发生恶性的少年犯罪案件或者在某一时段出现少年犯罪激增的态势，并危及成人世界的安全感时，将会使整个少年司法制度背负不能承受的重责，进而使少年司法制度转向更具有惩罚性的方向，导致以保护少年利益为宗旨的少年司法制度变革的努力化为乌有。
2．改革兼顾社会保护的方案设想
基于上述分析，在中国未来少年司法制度的改革过程中，必须预见到少年犯罪人的保护和民众的安全感之间可能存在的此消彼长的关系，在制度构建时要考虑到少年保护和社会保护之间的均衡，不仅要围绕少年的保护设计相关的方案，而且要为少年暴力犯、少年惯犯等严重少年犯罪者的严厉惩治保留一个制度空间，以满足民众在现代社会中对安全的渴求。通过这种思路，为以保护少年为主导原则的少年司法制度设立了一个减压阀的机制，一旦遇到不测的严重少年犯罪案件发生时或者某个时段少年犯罪率居高不下时，该机制的激活，可以让公众明白少年司法制度并没有忽略对社会安全的保护，整个制度对安全的保护还是可以信赖的，从而使民众对犯罪的恐惧得到有效的疏导，而不会误判形势而做出过度的反应。一个由此而带来的结果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通过改善性的司法制度加以处理，不会受到少年犯罪状况和民众心理起伏的影响。这种思路远远好过建立一元性的以改善少年犯罪人为基础理念的司法制度，这种制度由于欠缺一个有效的减压阀，一旦遇到少年犯罪的高涨或严重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件发生，就会在民众眼中显得太过仁慈，民众内心对少年犯罪的恐惧就会掀起对少年司法制度的批评声浪，很有可能在整体上扭转少年司法的发展方向，并导致普通的少年犯罪案件也会以严罚主义的态度对待，从而偏离了少年司法制度改革的初衷。故而，中国未来的少年司法制度变革，应以二元化的基础理念为指导，对于一般的少年犯罪者，应以少年保护作为少年司法制度的基础理念，将这类不严重的少年犯罪者视为社会问题的受害者，对其实施保护和再社会化的努力，整个司法制度的运作也体现为对少年犯罪人的关爱和帮助，与此相对，对严重的暴力少年犯、少年惯犯等危及社会安全感的犯罪者，应以社会安全的保护作为少年司法制度的基础理念，在制度的设计上向成人刑事司法制度靠拢，更加注重对少年犯罪人的惩治，以更好地防卫社会。
三、改革中法官的自由裁量权问题
在未来的少年司法制度改革中所不得不面对的问题是，法官的自由裁量权在少年司法体系中被大大扩张，这和中国当前正在进行的量刑规范化之间有可能存在冲突，这两者之间如何协调。
1．改革中少年保护和量刑规范化之冲突
在少年司法体系中法官享有较大的自由裁量权，这一点不仅由少年司法制度本身的性质所决定，也可以从少年司法制度的发展史得到证实。少年司法制度之所以从成人刑事司法系统独立出来，就是为了使少年犯罪人免于遭受过分严厉、过分僵化的对待，并能为其提供一种教育性、改善性的措施，从而达到寓教于惩、回归社会的目的，因此，其改革的方向只能是建立这样一种程序：更加关注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危险性，而非行为的危害性，并根据其人身危险性的有无及大小提供矫正性的教育举措。这就要求少年司法程序的参与者能个别化地评估行为人的危险性，并根据该危险性提供具体的矫治措施，不难想象，在这种处遇个别化原则的支配下，少年法院的法官必须拥有、也应当拥有较大的自由裁量权。而少年司法制度诞生和发展的历史，也见证了少年法院法官自由裁量权的扩大，如1900年荷兰司法部长CortvanderLinden在下议院提议通过少年刑法修正案时，主张给予法官完全的选择权，对此他解释道：“如果法官自由的施加强制性训练，年龄的限制是不必要的。这样的结果是什么呢？在一定年龄下的孩子不会受到处罚……我认为那是一个错误的原则，也许有人会问：你能就将少年都送入刑事法院给出正当理由吗？我会对此回应道：这是我们渴望看到的，因为他们不是被惩罚而是被强制性的训练。”而在美国，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在对少年的犯罪行为和个人背景进行综合考虑的基础上，既可以将其管辖权放弃，移送成人法院处理，也可以在少年司法体系内予以解决。在少年司法体系内解决的，可根据具体情况做出缓刑、社区服务、赔偿以及关押在少年训练学校直到成年。而中国当前进行的量刑规范化改革，一个重要的目标就是限制法官在刑罚裁量时的自由裁量权，以确保罪刑均衡，实现量刑的公正和公平。在这个目标下，一个犯罪的法定刑会被精细切分为轻重不同的幅度，而该犯罪被划分为法益侵害大小不同的规范类型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一对应起来。如果在少年犯罪案件中，彻底贯彻量刑规范化的改革，不能否认会促进量刑的公正、公平，但也会带来刑罚裁量的僵化或者说僵硬，会给少年司法制度本身带来一种异质的、无法克服的因素，即法官在对少年犯罪案件的刑罚进行裁量时，只要认真考虑案件中的犯罪事实和情节，并对照规范文件上的量刑标准，就可以直接得出量刑结论，即使这样的量刑对少年太重或者不适合少年未来的发展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。这种刑罚裁量的僵硬和少年司法制度的功能有龃龉之处，因为少年司法制度本身承载着少年保护和社会保护的双重功能。如果说推行量刑规范化在少年犯罪的刑罚裁量中追求罪刑均衡还有利于实现少年司法制度的社会保护功能的话，那么，量刑规范化所产生的刑罚裁量的僵硬，则不利于少年司法制度的保护少年功能的发挥，因为对犯罪少年进行教育和改善，需要根据少年自身的人格、心理特点，并参照其所在的社会背景实施。而这无疑要求法官有足够的裁量权，能够针对性地施加处遇性的举措，也要求在少年刑罚的裁量中能够注入一种柔性的精神。而量刑规范化实践对法官权力的限制，在某种程度上压缩了对少年进行矫正、改善的空间。
2．对少年保护和量刑规范化之间冲突的解决方案
对于少年司法制度改革和量刑规范化实践之间的冲突，我国当前的理论界、实务界并没有注意到，更谈不上提出如何协调的问题。我们认为，少年司法制度承载着双重保护的功能，即面对社会保护少年，面对少年保护社会，而双重保护功能在不同类型的少年犯罪案件中应当有不同的侧重，在少年初犯、少年实施的轻微犯罪案件中，由于社会保护的要求相对较为缓和，更应该发挥司法制度的保护少年的功能，注意根据少年本身的人格特点、其所处的环境特征，采取相应的更生改善举措，为了确保法官能够采取这些量身打造的举措，就应当赋予少年司法制度中的法官以足够的自由裁量权，如果在这类案件中，推行量刑规范化的实践，将会极大地限制法官选择的自由度，并削弱少年司法制度对少年保护的功能，因此，在这类案件中推行量刑规范化的实践应当缓行。相反，对于少年累犯、少年实施的严重犯罪案件，这些案件中凸现出少年对社会的严重危险性，社会保护的要求较为强烈，少年司法制度保护社会的功能应当被放在更为突出的位置，这时更应当从罪刑均衡的角度考虑对少年的惩罚，而少年的保护则是在罪刑均衡的限度内得到贯彻，在这种情形下，可以从确保对少年惩罚的公正、公平的角度考虑，积极推动量刑规范化的实践，合理规范法官在量刑过程中的自由裁量权。因此，通过上述对少年犯罪案件的二元划分，在侧重于少年保护的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放权”，以便于其采取个别化的矫正措施，从而促进少年顺利回归社会，此类案件中，量刑规范化的实践应当加以限制；而在侧重于社会保护的案件中，少年司法制度改革的方向是规范法官量刑时的自由裁量权，以防止刑罚的畸轻畸重，从而保障刑罚罪刑均衡原则的落实，此类案件中，量刑规范化的实践应当以积极的态度加以推动。我们认为，这种二元格局的划分思路，既能有效地达到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑规范化实践之间的龃龉。
四、结语
论文关键词 司法公开 司法公信力 司法公正
一、司法公开制度概述
（一）司法公开的概念
司法公开是指除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等法律特别规定的情形外，法院的各项审判活动和司法信息都应当向当事人和社会公众公开。司法公开是司法公正的制度保障，是现代法治社会普遍遵循的一项重要司法原则，是现代社会司法文明状况的重要判断标准。
（二）司法公开的价值
1.司法公开是实现司法公正的有力保障
“没有公开就无所谓正义”，裁判结果的公正必须以程序公正为前提，而程序的公开透明正是程序公正的核心内容。唯有在公开透明的环境下，整个司法活动才能得到人民群众的有效监督，继而实现司法在阳光下运行。党的十报告中提出：坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。故司法公正是中国特色社会主义司法制度的首要价值目标，建设公正高效的中国特色社会主义司法制度就必须实现司法公正，实现司法公正，就必须要加大司法公开的力度，加强司法活动透明度，切断司法腐败的渠道，保证司法裁判的公平正义。
2.司法公开是实现司法公信力的重要保证
司法公信力是指社会公众对司法制度和以及在该司法制度下的法官履行其审判职责的信心与信任的程度。导致司法公信力下降的原因错综复杂，其中一大重要因素便是人民群众的知情权、表达权、参与权和监督权还未能得到充分实现，司法的社会认知度和认同度有待于进一步提高。正义不仅应当得到实现，更应当以人们看得见的方式得到实现。维护司法权威，就必须将司法活动置于开放、透明的环境中，令司法工作人员的行为直接受到人民群众监督，唯此才能消除司法的神秘性，提高司法公信力。
3.司法公开是预防和化解社会矛盾的法治保障
当前我国正处于社会转型时期，各类社会矛盾日益激化，人民法院化解涉诉矛盾的压力更是与日俱增。五年来，最高人民法院受理案件50773件，审结49863件，分别比前五年上升174%和191%；地方各级人民法院受理案件5610.5万件，审结、执结5525.9万件，结案标的额8.17万亿元，同比分别上升29.3%、29.8%和47.1%。司法公开是人民群众依法行使知情权、获取案件审判信息的重要渠道，是法院与社会公众之间良性互动和沟通的体现，是人民法院参与社会管理创新的重要途径。通过司法公开，人民群众能充分了解法院的整个审理过程，并对最终裁判结果产生认同感，即使败诉了也不会对法院产生不满，对司法产生不满，能有效地消除误会、化解矛盾，避免社会矛盾进一步激化，维护社会和谐稳定。
三、我国司法公开制度存在的问题
论文摘要：法官责任制度是中国古代刑事法律制度的核心内容，它经历几千年辗转相承的发展过程，形成了鲜明的特点，蕴藏了丰富的内涵。总结我国古代法官责任制度有助于了解古代法官责任制度的精髓，可以为健全我国刑事法律制度提供一定的制度参考。
西周所创始的法官责任制度，经过秦汉时期的发展，到了隋唐时期基本定型，而后宋元明清逐步发展和完备，形成了独特的法官责任制度，其内容之丰富，体系之完备，制度之详细，影响之深远，世之罕见。笔者将以唐律所规定的法官责任制度为主体，兼涉其他各朝代的法律规定，采现代司法制度中的侦查、审判和执行三阶段的分类方式，对古代法官责任制度的内容进行解析。
一、侦查阶段的法官责任
由于古代的司法制度不像现代的司法制度那样分工明确、阶段明晰，所以本文所指的侦查阶段并不是严格意义上的审前阶段。笔者将这一阶段的责任归纳为三种：违法采取强制措施的责任、违法检验的责任和违法刑讯的责任。
（一）违法采取强制措施的责任
唐律关于采取强制措施的规定可分为两种情况：一是审前逮捕，二是受理后羁押。审前逮捕与现代意义上的侦查中的缉拿归案意义相仿。唐律既规定了逮捕违限的责任，如：各级官吏对所辖地区内发生的强盗、窃盗和杀人案件，必须在法定的三十天之内捕获，否则要追减三等处罚。又规定了逮捕迟缓的责任，《唐律·斗讼》规定：接到有人犯强盗、杀人及盗窃案件的告发而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。窃盗，各减二等。”第二种受理后羁押的责任，唐律分为应羁押而不羁押的责任和不应羁押而羁押的责任两个方面。如《唐律·断狱》规定“诸囚应禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，递加一等。……若不应禁而禁……杖六十。”同时还规定了类似于今日取保候审的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不应得为”和“故失论”受到处罚。
（二）违法勘验检查的责任
我国古代法律非常重视作为在侦查案件当中使用的重要手段的勘验检查，规定所有的勘验检查都必须依法进行，违者要负法律责任。《唐律·诈伪》中规定“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。”而明律又将此责任分为失出入人罪与故出入人罪，前者是指规治由于过失而检验错误者致使错判的情况，而后者则是针对受财后故意检验不实的情形。
（三）违法刑讯的责任
古代诉讼一般是以被告人的口供作为定罪的重要依据，允许以刑讯的手段获得被告人口供，但法官必须依法刑讯，否则将反受刑罚。唐律制定了一套十分完备的刑讯制度，对从刑讯的条件、刑讯施行的要求、不准刑讯的对象到刑讯的工具都做了详细的规定，并列出相应的法官责任。如《唐律·断狱》规定：“……犹未决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”这里就是讲对刑讯条件的违反的处罚。再如“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷、决者，杖一百。……”这就是讲违反不准刑讯对象的规定所应承担的责任。《宋刑统》中沿袭了唐律的规定，但大大加重了官吏掠死囚犯的责任，明清律也有相似之规定。
二、审判阶段的法官责任
（一）违法管辖及受理的责任
唐律中的审判管辖兼有级别管辖和地区管辖，并作了严格的规定。《狱官令》载：“杖罪以下，县决之。徒以上，县断定，送州覆审讫，徒罪及流应决杖、笞若应赎者，即决配征赎。”“诸鞫狱官，囚徒伴在他所者，听移送先系处并论之。”唐律在规定这方面责任时，十分严格。《唐律·断狱》中规定：“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”“诸鞫狱官，停囚待对问者，虽职不相管，皆听直牒追摄。牒至不即遗者，笞五十；三日以上，杖一百。”
依法及时受理案件，是古代统治者为维护其专制统治而对各级司法官员的要求，对于那些应受理而不受理的法官一般都规定予以严惩。唐律规定：“若应合为受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告谋反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的规定。
（二）违法听讼回避的责任
为表公正，防止徇情枉法，同时也是为了遵守“亲亲尊尊”的原则，古代法律在很早以前就制定了“听讼回避”的制度。唐律规定“：诸在外长官及使人于使处有犯者，所部属官等不得即推，皆须申上听裁。若犯当死罪，留身待报。违者各减所犯罪四等。”《宋刑统》所规定的更为具体严密，范围包括六个方面：1.鞫狱官与被鞫人有亲属关系；2.鞫狱官与被鞫人有故旧关系；3.鞫狱官与被鞫人有仇隙；4.籍贯回避；5.案发人和通缉人须回避；6.司法官内部回避[1]。有上述六种情况的，不回避者追究其刑事责任。到了元朝，听讼回避制度得以完善，据《元史·刑法志》记载：“诸职官听讼者，事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避而不回避者，各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。”明清律则专设“
听讼回避”，将书吏也纳入了回避的范围。
（三）状外求罪的责任
“状外求罪”是指不以告状的请求审判，与“具状断罪”相反。古代司法制度要求法官必须严格遵循“具状断罪”的原则，不得超出告状的范围，随意追究其他刑事责任，违者要受到惩罚。相当于现代法律制度中的“不告不理”。《唐律·断狱》规定：“诸鞫狱官，皆须依所告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”
（四）不以法律条文断案的责任
《唐律·断狱》规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”其意为审判犯罪都必须以律、令、格、式正文作为定案依据，这近似于现代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的责任
出入人罪是指将有罪的人判为无罪，无罪的人判为有罪，重罪轻判和轻罪重判。早在春秋时期就已经确立了法官审判的个人责任原则，而“出入人罪”罪名的形成大约是在南北朝时期：有罪判无罪、重罪判轻罪为“出人罪”，无罪判有罪、轻罪判重罪为“入人罪”；如果错判是无意的就称之为“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就构成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中对于此类犯罪的规定可以细分五个方面：1.故意出入人罪；2.过失出入人罪；3.错判而未决放；4.违法判决徒流罪；5.违法判决死罪，并确立了“同职连坐”制度，即如果一个案件由于判决有误，其卷宗所经过复核的几个官员都必须连坐，承担相应的责任。以后的宋元明清四朝继承和发展了唐律中关于法官出入人罪的规定。
（六）法官受财的责任
法官受财分为两种：一是受财枉法，二是受财不枉法。在唐律中，两种都要受到刑事处罚。《唐律·职制》规定：“凡监临主司受财而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”
（七）超期审判的责任
为了提高审判的效率，古代法律中规定了审判期限，超过审判期限仍未审决的，被称为“淹禁不决”。《旧唐书·刑法志》中有这么一段记载：“大事，大理寺限三十五日详断毕申，刑部限三十日闻奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”对于淹禁不决的，允许比附“官文书稽程律”定罪处罚，即“其官文书稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]
三、执行阶段的法官责任
（一）不于法定时间行刑的责任
古代，执行刑罚有时间上的限制，在一定时期内法官不得行刑，否则要承担法律责任。如唐律规定“妇人怀孕，犯罪应决杖笞，皆待产后百日，然后决。若未产而决杖笞者，杖一百。伤重者，以斗杀论。若堕胎者，合徒二年。妇人因而致死者，加役流。限未满而决者，减一等。失者，各减二等。”死刑更是要求时日，如唐律中规定“其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的责任
刑具是执行笞刑和杖刑时所用之器具，其长、短、粗、细均有定制。《唐六典·刑部》规定：“杖皆长三尺五寸，常行杖大头二分七厘，小头一分七厘；笞杖大头二分，小头一分半。”《唐律·断狱》又规定：“诸决罚不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的规定。
（三）不以法定程序行刑的责任
行刑过程在古代法律中要求也非常严格，违反程序行刑也要受到处罚。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即执行体罚必须由原来负责行刑的司法官吏自始至终实施，不得中途改换其他官吏来进行，否则当受处罚。又如，唐律中有应按时遣送而稽留不送的责任，《唐律·断狱》规定：“诸徒应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（四）违反死刑复奏制度的法官责任
死刑复奏制度源于北魏太武帝时期，正式确立于唐太宗时期所颁行的“在京五复奏，京外三复奏”慎刑制度。《唐律·断狱》规定“：诸死罪囚，不待复奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”
四、结语
古代法官责任制度从侦查到执行，每一环节都有法律规定作为司法制度的保障，呈现出了立法的层次性和周密性，反映出我国古代在立法方面已经达到了相当高的水平。探讨中国古代的法官责任制度，对于健全和完善我国当前的法律制度，推进司法改革，建立适应我国现代社会的法官责任制度，是有借鉴意义的。
参考文献：
为提高民事诉讼制度的效率,确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷(特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40],在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41],以及制定ADR基本法[42])、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法,使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商,以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度,降低提诉手续费的数额,并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权,引进团体诉权制度。另外,根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。
为提高刑事审判的效率,要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断(集中审理),并设立由法院主持的新的准备程序,以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度(过去只有受到的被告有权请求国选辨护人),使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是,引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果,如果切实施行,则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外,为了保障审讯嫌疑者的程序公正性,拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45],同时加强和扩大检察审查会的功能,赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题,拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律,建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3 法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时,还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态,因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此,最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官,具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制,有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识,起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》,并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识(参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》)。今后,双方应当遵循上述宗旨,齐心协力,建立经常性体制,加强协商与合作,进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].
另外,计划改变仅仅由 最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4 公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等 [56].
四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
在意见书提出之后,司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本内阁官房(办公厅)设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构,分为8个专题作业班,于继续听取各界意见的同时,着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段,各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行,学者和律师虽然接受咨询、参与审议,但其影响往往是很有限的。因此,对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样,还存在着一些疑虑 [57].
显然,在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革,决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题,其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖,当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视,就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的,是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业,是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题,即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿,司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆,但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序,需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然,对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如,从行政改革与司法改革的关系的角度来看,把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制,而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标,但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如,法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件,是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61],但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62],甚至还有人认为在缓和限制的名义之下,日本政治反倒可能从分权转向集权,而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式,自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限 [63].但是,无论对概念理解的差异有多大,对于这次司法改革的本质是缓和限制,至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴,但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65],在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存(path dependence)”所决定的,有其客观必然性和现实合理性,不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到,当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此,需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题,因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式,才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力,只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平,只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度 [66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见 书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程,我们可以得出两点基本结论∶(1)这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进,成为公共传播媒介关注的焦点,是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的,具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官(法曹一元化)、从外行中选任“法官”(导入陪审制)――都得到了官方的认可,所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革?首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
(2001年8月发表于宽沟会议,刊登于《环球法律评论》2002年第1期)
「注释
[1] 指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶户松秀典 “对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容, “司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3] 参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5] 详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5页。
[35] 同上,6页。
[36] 同上,7-8页。
[37] 例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。 [38] 已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39] 现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40] 前引意见书,22-23页。
[41] 同上,35页。
[42] 同上,37页。
[43] 同上,42-45页。
[44] 同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51页。
[46] 同上,48页。
[47] 同上,52 页。
[48] 同上,39-40页。
[49] 同上,57-58页。
[50] 引自同上,93-94页。
[51] 详见同上,92-100页。
[52] 引自同上,97页。
[53] 详见同上,78-88页。
[54] 详见同上,61-77页。
[55] 详见同上,102-108页。
[56] 参阅同上,98-99页、109-110页。
[57] 例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。 [58] 例如:田中·前引书(注19)2页。
[59] 参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60] 参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61] 参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62] 渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63] 久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64] 其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
（一）法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。当法律的规定极为详尽具体而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。
（二）当前制定法对我国社会发展的制约作用日益凸显。1、制定法规范的事实只是现实事实的一小部分。社会现实是无限丰富的，而法律规范却是相当有限的。以规范的有限衡量社会现实的无限性，必然导致大量的社会现实问题缺乏相应的调整规范。2、制定法具有一定的滞后性。法律规范的变化往往赶不上社会现实变化的步伐，不能及时反映社会现实的本质要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根据自身文化素质和司法环境的影响去理解分析法律概念和法律条文，这就使同样情况的案件由于不同法官的裁判而得到不同的结果，严重冲击司法统一性。4、制定法的原则性使法官在面对纷繁复杂的案件时只能依据固定的法律条文来审判，法官常常处于依据法律和个案公正的矛盾中。
（三）与制定法相对应的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的优势，借鉴判例法优点弥补制定法不足，完善我国司法制度已经是大势所趋。
二、建立案例指导制度的必要性与可行性分析
（一）引入案例指导制度的必要性
1．统一审判标准，充分实现法的安全价值。基于我国法制不甚健全，法官业务水平参差不齐的状况，导致同样案件出现不同裁判的情况时有发生，因此民众对法律认同感不强。2、节约司法资源，降低法治成本。案例指导制度借鉴了遵循先例的特点，法官遇到同一法律问题时，可以直接参照指导案例，不必对统一法律问题的分析适用重新进行思考，从而节省大量的人力、物力和财力。3、增加民众对法律的认同感，加强司法公信力，提高审判的社会效果。案例指导体现出的具体生动性将促进法律更好地普及。
（二）引入案例指导制度的可行性
1．公共选择理论认为，一种制度安排从一个可供选择的制度安排集合中选出来，其主要原因是从生产和交易费用两方面考虑，它比整个制度安排集合中的其他制度更有效。案例指导作为非正式制度，与正式立法相比，起指导作用的案例是已经生效的案例，其生产成本很低；从交易过程来看，其主要是配合正式制度发挥作用，具有节约司法资源和提高司法效率的优点。因此可以说，案例指导制度是在我国现实条件下比较理性的一个选择。2、就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，建立案例指导制度以弥补我国长期以来制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称二五纲要）中，特别增加“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，提出5项改革措施。其中一项就是“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个改革意见。
三、建立我国案例指导制度的具体构想
中国的案例指导制度应该是在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以指导判例补充制定法、解释制定法。
（一）指导性案例的创制主体
案例的创制权应授予最高人民法院，原因在于：（1）我国是单一制国家，全国只有一套上下有序的法院系统，判例要能在全国范围内统一适用，必须由级别最高且最具有权威的法院来创制。（2）我国的基层法院数量庞大，如果允许每个法院均享有案例的创制权，那么势必会造成同样案件有多个裁判版本，导致判例与判例之间相互矛盾。（3）最高人民法院作为我国最高审判机关，承担指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，与司法解释类似的案例指导由最高法院负责合理可行。
（二）指导性案例的选用标准和程序
1．选用标准方面，对指导性案例的文书形式应当有严格的要求。根据法律规定，裁判文书主要由案情、判决理由、适用法律和判决结果四部分组成。作为指导性案件应该符合几项条件：1、案件类型具有新颖性，是社会矛盾凸显期的现实产物。对案件的裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用。2、案件类型属于易发、多发的，对此类案件进行精当适用，有典型代表意义。3、案例特点疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，有深远的借鉴意义。4、对如何适用新颁布的法律条文有普遍指导意义的。
2．选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的均可报送。有观点认为，案例指导制度的建立，每年需要颁行一定数量的案例，这些案例都有审判委员会审核、讨论，工作负担相当大，对此观点笔者也是认同的。如何解决这个问题，笔者认为可以在法院内部设立专门的指导性案例选编委员会。由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时吸收法学专家和知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，中院汇总基层法院和本院的案例上报至高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。同时赋予高级法院对本辖区内的案例进行初审权，此举可以确保报送案例的质量。
3．案例汇编方面。（1）最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关人员对各高级法院报送的案例进行认真审核和分类。在编排过程中，消除各案件之间相互冲突或矛盾重叠的部分，并在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题的不同意见见解，该案例的现实意义等。并将编排好的案例汇编成册。（2）指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。
（三）案例指导制度的后续问题探讨
案例制度借鉴于判例法，难免带有判例法非法典化的固有缺陷。1、判例随着时间的推移必然越积越多，自然而然地造成适用不便。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑如何在成百上千的陈年旧卷中找到一个与审理中的案件最相似的案件，比照处理。而当事人要预先知道自己行为的后果，也需不厌其烦地查阅大量先例，这与我国的诉讼经济和司法为民原则是相违背的。2、指导性毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。3、法官创制的指导性案件难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦生效，又会约束以后的审判，指导性案件拥有的不合理优势地位，可能导致违背善良和正义。
因此，笔者认为案例指导制度在运行时必须注意以下几点：1、坚持制定法的主导地位。法官在审理案件的过程中，首先应尽量寻求制定法作为裁判依据，也只有在制定法需要被解释、协调、完善时，才援引指导性案例。2、要根据情况及时变更和废止不适用的案例。指导性案例一经公布，就具有统一法律适用的普遍约束力，而由于成文法的修改、废止或者颁布，或者随着社会关系变更以及生产力进步，法学研究领域的不断扩大，有些指导性案例不可避免的需要被变更或废止。建议最高法院在指导性案例运作一段时间后委派专门机构，定期排查经其公布的指导性案例，确保指导性案例紧贴当今社会。3、指导性案例只是审判的借鉴，必须严格依照成文法规定，不得与之抵触，而通过加强后期的跟踪论证与调研，使部分成熟的指导性案例上升为司法解释是指导性案例最主要的效力空间，也是案例指导制度承载的重大责任。
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
论文关键词 未成年人 社会调查 比较法
一、社会调查的概念简述
笔者通过查阅有关的文献著作，发现虽然就未成年人社会调查的概念定义纷繁多样，但其中包含的关键要件还是趋于一致的。未成年人社会调查制度，又被称为全面调查制度，是指司法机关在办理未成年人犯罪案件时，不仅要全面收集案件的相关证据，还要调查分析与未成年犯罪人的个人基本信息、家庭基本情况、社区综合环境、交往范围对象、心智发展情况等与案件处理有关的信息，还可根据具体情况进行医学、心理学、精神病学等方面鉴定，最后形成社会调查报告，作为办理案件的辅助证据的一种制度。从犯罪学的角度看来，在绝大多数犯罪中，行为人之人身危险性与其人格结构及要素之间存在着基本的一致性。所以，社会调查制度的主要价值目标就是调查未成年犯罪人的社会危险性。
一项制度基于其合理性与必要性而建立完善，未成年人社会调查制度亦是如此。一方面，未成年人处于特殊的年龄段，其知识结构、思想感情、身心发展尚未成熟，自我控制能力和对行为后果辨识力不足，犯罪呈现冲动性和盲从性的特点。且他们社会阅历尚浅，社会调查制度能更直接反映其人格特点和社会危险性。另一方面，未成年人的人生观、价值观处在发展和定型阶段，具有很强的可塑性和发展空间，实行社会调查制度更可有效地为教育挽救犯罪未成年人提供参考材料，有利于全面考量惩罚犯罪与感化教育的期待性。
综上所述，司法机关在处理未成年人犯罪案件时，不能机械地追求罪刑均衡，而更应当注意处理结果与对未成年人的教育矫正。在刑事诉讼法修改之前，我国的刑事法典中对未成年人犯罪的差别化处理主要体现在刑法中。刑法意义上的未成年人是指被告人犯罪时已满14周岁不满18周岁的人，规定了对未成年犯罪人应当从轻或者减轻处罚，不适用累犯、不得判处死刑等内容。而刑事诉讼法中关未成年人犯罪主要有指定辩护、法定代表人到场以及犯罪记录封存、附条件不起诉、社会调查特别诉讼程序等规定，尤其是这次新增未成年人刑事案件特殊程序规定，弥补了1996年刑事诉讼法的不足，从未成年人犯罪的特殊性出发进行程序设置，更好的发挥刑法实体法与刑诉程序法的制度价值。
二、社会调查的国际法经验
1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第16条首次明确规定了社会调查制度，即“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或者犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。”我国是该公约的缔约国，积极推动未成年人司法制度改革进程，通过此次《刑事诉讼法》的修改，将国际法转化为国内法，成为少年司法制度的一个重要法律渊源。比较研究国外未成年人案件社会调查制度，对我国未成年人刑事案件社会调查制度建构具有启示意义。
（一）英美法系代表国家社会调查制度概况
美国作为英美法系的典型国家，1899年在伊利诺伊州诞生了世界第一部《少年法院法》和少年法院法庭。根据《少年法院法》的规定，在法律术语上，少年触犯法律的行为不被称为“犯罪”（crime），而被称为“罪错”（delinquency）。其未成年人社会调查制度贯穿于刑事诉讼的全过程，分为庭前调查和判刑前调查两个阶段。美国各州法律规定，少年法院或少年法庭除设立少年法官外，另设缓刑官员。就少年刑事司法而言，庭前调查的目的具有非刑事性，但对刑事诉讼程序是否需要启动具有影响，判刑前调查则直接对法官量刑具有作用。
庭前调查由缓刑官负责，这一阶段的社会调查并不全面的收集分析信息，其主要目的是对大部分未成年人案件的非刑事化处理提供依据。当未成年人的重大罪错需要被追究司法责任时，缓刑官就会在案件起诉后判刑前对未成年人进行一系列的社会调查。缓刑官需要查访犯罪少年的生活环境、学习经历等情况，必要时委托有关专家进行生理、心理测试评估。缓刑官要对上述信息进行分析和评价，客观有序地写在量刑前报告中。该社会调查报告是少年法庭作出及震慑罪错又满足矫正要求判决的重要参考。
（二）大陆法系代表国家社会调查制度概况
德国作为典型的大陆法系国家，创立了少年刑事诉讼协理制度，由少年福利局在少年教养联合会的协作下执行。即在德国少年法院庭审前，少年福利局的工作人员要充分关注犯罪人本身以外的性格、家庭环境、成长背景等因素，提出对涉嫌犯罪的少年采取措施的见解。现行《少年法院法》（1998年修订）第43条规定，“诉讼程序开始后，为有助于判决被告人心理上、精神上和性格上的特点，应尽快调查其生活和家庭状况、成长过程、现在的行为及其他有关事项。”少年犯罪进入诉讼程序后，少年法院应当通知少年福利局启动社会调查程序，遵循有利于少年犯的原则进行的，在社会调查基础上将相关的信息资料制作书面报告，提出应采取的措施，提供给少年法官、检察官和其他诉讼参与人。
三、我国未成年人社会调查制度的构建
2012年修改后的刑事诉讼法首次以立法的形式规定了社会调查制度。通过对条文的分析，笔者认为，我国目前的社会调查制度有以下特点。第一，社会调查的法定主体是公安机关、检察院和法院。可见我国对于社会调查主体采取的职能主义模式，并未采取独立的调查员制度，或者吸收社会工作者、专业人员参与社会调查。第二，根据刑诉法“可以根据情况”的表述，我国未成年社会调查并不是必经程序，公检法三机关对情节的把握拥有较大的自主决定权，但是纵向的诉讼结构又可以保证在前一诉讼阶段责任主体未开展社会调查的情况下，后一诉讼阶段的责任主体可以随时开展社会调查，从侧面起到了补充的作用。第三，刑诉法对社会调查的结果形式以及其证据属性并未进行明确规定，只是表述为“办案参考”。在实践中，负责调查的主体既可以单独形成社会调查报告，亦可在起诉书等法律文书中附带提及。实践中社会调查的调查手段主要是询问未成年人的父母家长、学校老师同学等证人，或是调取学习成绩、荣誉证书等书证，从证据属性来讲这些材料皆可为案件证据加以运用。在出具单独社会调查报告的情况下，社会调查报告的依据是调查时收集的证言和书证，所以报告的属性可以定性为书面化的证人证言，可以作为案件的证据。在不出具单独社会调查报告的情况下，调查阶段收集到的材料应当附卷，其中有关未成年犯罪的内容亦可以作为证据，但要接受法庭质证。
四、完善我国未成年人社会调查的启示
首先，建立社会调查独立执行主体制度。我国现行的社会调查主体呈现一元化的职能主义模式，即公检法司法机关工作人员。笔者认为，社会调查应当构建多元化的调查主体模式，决定调查的指导主体和实际调查的执行主体。一方面，未成年犯罪案件承办人与调查执行主体分开，执行主体具有独立的调查权，是全面客观收集材料的保证。另一方面，执行主体并不是专职社会调查人，其仍为公检法司法工作人员，只要是案件承办人之外的人即可，可有效优化司法资源配置，提高诉讼效率。除了设置独立执行主体，还应制定统一的社会调查员的任职资格，以保证社会调查工作的规范性。同时也要适当扩大社会调查主体的范围，在具体个案中聘请医学、教育学、精神病学等方面的专家作为调查的辅助主体，将会更加全面掌握未成年犯罪人的精神思想情况，以提出合法合理相的处理意见，保证社会调查的专业性和实效性。
在现代社会政治结构中,媒体与司法是具有共同使命的、共同维系社会秩序的两个基本要素。①如果传媒与司法能够找到一个平衡点,既实现公正正义的共同价值追求,又能够相互独立有序地运行,就达到了两者关系的理想状态。但我国正处于转型期,司法体系并不健全,还未能完成“法制”向“法治”的转变。媒体作为社会的望者,有权对司法审判进行报道,保证公民的知情权和司法公开。
我国现行宪法明确规定和支持独立审判和新闻自由,但由于司法与传媒具有不同的价值取向,在运作规律上又有明显的差异,必然导致一定程度上的冲突。
“张金柱案”和“黄静案”回顾
1997年8月24日,郑州市公安干警张金柱在驾车经郑州市金水路一路口处时,将海、苏磊父子两人撞伤,苏磊被当场撞翻在地,逃跑的汽车拖着海狂驰1500米远。苏磊抢救无效死亡。在法院未做出判决之前,《大河报》等媒体做了声势浩大的报道,公众纷纷谴责其行为,相关领导做出批示,要求抓紧时间,严肃查处,公开见报,决不姑息。一审法院经审理认定:被告人张金柱酒后驾车,造成一人死亡一人重伤的犯罪事实,手段残忍,社会影响极坏,不杀不足以平民愤,以故意伤害罪判处张金柱死刑,;犯交通肇事罪判处有期徒刑3年。张金柱本人哀叹自己“栽在了记者手上”。②
2003年2月24日凌晨,湘潭市雨湖区临丰小学的女音乐教师黄静裸死在自己宿舍内,其男友姜俊武被认为有犯罪嫌疑。在网络曝出此事后,传统媒体纷纷跟进,中央电视台先后进行了三次报道,湖南政协委员上书政府要求严查此案,在上级机关的要求下湘潭市雨湖区法院被迫立案。从此,就此案进行了长达三年的旷日持久的全民大讨论,司法机关先后就此案进行了五次尸检,六次死亡鉴定,最后法院于2006年7月10日宣判被告人姜俊武无罪。“中国网络第一案”在公众质疑声中落下帷幕。③
谁在审判
1.司法审判
司法审判指人民法院、人民检察院依照法定的职权与程序,具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。④
2.“媒体审判”与“舆论审判”
魏永征教授曾这样定义:“媒体审判”即“新闻报道干预、影响审判独立和公正的现象,其最主要的特征是:超越司法程序抢先对案情做出判断,对涉案人员做出定性、定罪、量刑以及胜诉或败诉等结论。”⑤
目前学界对于“舆论审判”没有明确的定义,或者直接将“舆论审判”等同于“媒体审判”。笔者认为,在互联网时代,应该对“媒体审判”与“舆论审判”进行区分。原因有以下三点:
第一,两种审判的主体不同。
“媒体审判”,着重指新闻报道对司法独立和公正的影响,突出表现为“新闻真实”与“法律真实”的冲突;而“舆论审判”更多是一种“社会意识”与“法律程序”的冲突。
第二,两种审判信息的流向不同。
“媒体审判”,信息是从媒体流向受众;而“舆论审判”过程中,信息是从公众流向了媒体,再从媒体回流到公众。
第三,“舆论审判”比“媒体审判”具有更强大的力量。
传统媒体传播信息一般是采用点对面的传播体制,由于受版面、时间等因素的限制,受众很少获得与媒体直接对话交流的机会,⑥而互联网提供了一个可以广泛交流的平台,使得公众可以充分讨论,并形成强大的力量。但这种力量如果缺少正确的引导,会产生强大的不良影响。
笔者认为,以互联网的出现为分野,“媒体审判”和“舆论审判”分别成为影响司法审判的主要力量。“张金柱案”属于典型的“媒体审判”,因为它体现了传统媒体对司法活动的消极影响;而“黄静案”主要体现了“舆论审判”,它是在互联网环境下,表现出民众意志的舆论对司法活动的消极影响。
但应该注意的是,虽然这两个案件中司法审判都受到了极大的干扰,结果却迥然不同。“张金柱案”中,媒体审判明显对司法审判造成了巨大的干扰和影响,张金柱最后被判处死刑;相反,“黄静案”中,虽然“舆论审判”对司法机关施加了巨大的影响,但司法审判的结果没有被舆论所压倒,从而维护了自身的独立。
3.谁在审判
目前,我国的司法制度正处于逐步完善的过程之中,司法审判不够透明且存在着法官整体素质不高、权力制约机制缺乏等诸多缺陷。在这种情况下,一方面,新闻媒体积极参与到司法报道中,可以帮助公众了解司法审判的过程和结果,在一定意义上可以防止权力滥用、推进法治建设;但另一方面,媒体对司法案件的不当报道和评论也会冲击司法独立、影响司法权威。这就回到“媒体审判”、“舆论审判”与司法审判究竟谁在审判的问题。
如前文所述,媒体与司法都以“公正正义”为价值追求,但媒体与司法的公正正义以不同的方式实现――司法致力于实现程序公正;而媒体更多是从道义公正出发。由此可以看出,“媒体审判”、“舆论审判”与司法审判的冲突实际上体现的是法律和道德这两个范畴内的问题,而法律和道德调整社会关系的范畴是不同的。
法律调整的社会关系,道德要调整;法律不调整的社会关系,道德也要调整,即某些社会关系仅属于道德调整的范围,而法律上却不认为是违法犯罪。这时候如果媒体站在道德的立场上大造舆论,就会影响司法独立,妨害司法公正。⑦因此,法治社会必然要保证司法审判的独立,避免“媒体审判”、“舆论审判”的发生。
如何实现媒体与司法关系的平衡
笔者认为,要避免“媒体审判”、“舆论审判”,构建媒体与司法的和谐关系,应做到以下三点:
第一,应尽快将新闻法的制定工作提上日程,保障新闻媒体有法可依。
第二,新闻媒体在行使新闻自由权的同时,应该加强自律。具体来说,媒体报道诉讼活动应遵守“维护法律尊严、同步报道、平衡报道、连续报道”四个原则。⑧
第三,司法机关应该尊重新闻自由,保证司法独立,落实司法公开,保障民众知情权。
总之,在实现社会正义与人权保障共同的价值目标下,媒体与司法通过各自的运行机制与活动领域,相互触动、补充,发挥各自最佳的效应,⑨这样,就能维护新闻自由与司法独立两者之间适度的张力,就能实现媒体与司法关系的理想状态。
注释:
①潘舒雨:《从舆论监督与民意裁决看司法公信力――对许霆案的理性反思》,《法制与社会》[J],2009年第6期
②李苗:《论媒体与刑事审判》,中国政法大学硕士学位论文,2006年
③禹继来:《论传媒监督与司法公正――对黄静案与刘涌案的思考》,《新闻天地》[J],2008年第2期
④高立燕王胜娜王晓明:《新闻舆论监督与司法审判》,《法制与社会》[J],2009年第9期
⑤魏永征:《新闻传播法教程》[M],中国人民大学出版社,2002年版,第113～114页
⑥杨治:《网络舆论与司法公正的冲突与协调――以司法个案的分析为视角》,《法律适用》[J],2009年第1期
⑦于猗澜:《法治社会中传媒与司法的平衡》,中国政法大学硕士学位论文,2007年
⑧林爱:《舆论监督与法律保障》[M],暨南大学出版社,2008年版,第120～127页
[论文关键词]依法治教；校规备案审查；正当程序；法律保留
我国自二十世纪八十年代教育体制法治化改革以来，教育法律纠纷(特别是大学生维权诉讼)逐渐增多，这其中大多数是由于高校违法行使教育处罚权所致。哈耶克认为，正是由于法治保护私人公民以对抗行政机构侵入私域这种日益发展的取向，所以法治才在当下具有了如此重要的意义…。因而依法治教成为实现大学生权利“上游保护”的关键一环。
一、良法治教——加快高等教育立法进程
(一)我国高等教育法制现状
改革开放以后，随着社会经济建设的不断发展，我国高等教育法制建设取得了一定的成果。其中相关法律主要有：《中华人民共和国学位条例》(1981)、《中华人民共和国教师法》(1993)、《中华人民共和国教育法》(1995)、《中华人民共和国职业教育法》(1996)、《中华人民共和国高等教育法》(1998)、《中华人民共和国民办教育促进法》(2002)等。在法规层面上也陆续出台了《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《中华人民共和国义务教育法实施细则》、《普通高等学校学生管理规定》等。
这些法律法规的制定多半是以指导高等教育行政管理为出发点，其特征是对于大学生课以较多义务，且规定有着严格的处罚制度。而其所赋予大学生的权利却往往因为缺乏相应的救济制度而流于形式。《普通高等学校学生管理规定》第五章“奖励与处分”第五十条到第六十六条l6个条文中仅有2条是关于奖励，其余14个条文皆是规定处分。如此悬殊比例似乎可以在一定程度上反映出长期以来高校与大学生的行政管理法律关系尤为突出。在立法层面上强调教育行政权的配置，许多苛刻的校纪校规弱化了大学生权利；在实践层面上高校对大学生处罚权的恣意行使和维权救济途径的模糊化又使得大学生的权利保护状况更加堪忧。
(二)制定统一的《大学法》重构高教法律关系
从比较法的视野观察，法国《高等教育法》明确规定了大学校长必须依法管理学校，同时法国的教育司法制度相当健全，学生、学生家长和学校的纠纷可以通过教育系统内部的司法制度或教育系统外部的行政诉讼制度来解决。印度《大学法》规定大学内部各权力机构以及大学的实际首脑副校长都必须在法律赋予它(他)们的权力范围内履行职责。针对此种情形，在权利本位的理念下加快立法步伐是一条必由之路。
首先，制定我国统一的《大学法》。《大学法》主要规定各级各类学校在教育关系中的地位、作用及应承担的各种法律责任，明确高校的法律法规授权组织地位并列举其重要的教育行政权，调整学校与学生、学校与教师的权利义务关系，强化对高校的权利监督及学生的维权救济制度。同时，也有必要通过《大学法》赋予高校更多的学术自由权，促进学术权力与行政权力分离。
其次，相应修改并制定相关配套法规。前面介绍的相关高教法律法规时间跨度较大，为了适应新情况，理应对现有的法律渊源加以整理。比如将高校与大学生的行政法律关系纠纷明确纳入行政诉讼受案范围，将大学生法定权利进一步细化量化，明确其救济途径和相关部门的法律责任。通过统一的立该非、改、废以减少法律冲突，促进法制统一。
二、法律保留——健全校规备案审查制度
(一)校规校纪须遵循法律保留原则
从许多高校与大学生纠纷的现实案例来看，高等学校对于学生的处罚直接依据往往是校规校纪，而且多半以“通知”、“决定”、“意见”等形式表现。这种现象原因是这我国目前的教育立法只是对高校管理做出笼统的确定，而把具体规则留给教育行政机关或高校自行规定。我国《高等教育法》第41条赋予高校校长的第一项职权就是“制定具体规章制度”。原国家教委高校学生司1990年的《关于(普通高等学校学生管理规定)有关条文的说明》中指出，《普通高等学校学生管理规定》是高等学校学生管理的行政法现，不能也不可能规定得太具体，各地区高教部门和各高等学校可在此《规定》的原则下制定实施细则。由此各高校自行制定校规当属法律位阶中的“其他规范性文件范畴”。
所谓“法律保留原则”，是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。作为法律法规授权组织的高校在教育行政权中的制定校规校纪等行政规范性文件的行为应当遵循和适用“法律保留原则”。
20世纪70年代德国联邦确立的“重要性理论”认为，只要涉及人民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定。虽然大学生权利保护中的重要事项的轮廓尚不够清晰，但是“重要性理论”至少提供了判断在学校行政领域中应有法律保留适用的思考方向。有台湾学者认为：“举凡教育内容、学习目的、修课目录、学生之地位等有关大学生学习自由之‘重要事项’，皆应以法律明文限制之，或有法律明确之授权。尤其是足以剥夺大学生学习自由之退学或开除学籍处分，更应以法律明定其事由、范围与效力，而不得仅以行政命令或各校之学则即予剥夺，此乃法律保留原则之基本要求也。”也有台湾学者提出：“至于影响学生权益甚巨之处置，不能再任由以行政规则订之。如人学、转学、学位之授予、退学、勒令退学等，宜划人法律保留的范围。对这些处置，学生除得寻内部申请途径外，亦得容许司法之救济。”
(二)校规校纪须接受权力机关备案审查
从高校校规校纪的运行状况来看，高校依据校规校纪对学生实施的某些教育处分，已经直接涉及到大学生受教育权剥夺。因而涉及类似烈度的教育处分，应当适用法律保留原则，由法律设定。而仅依靠高校的自觉自律无法实现这种理想的规制状态。
《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”制度设计上并没有涉及到法律法规授权组织制定的规范性文件的适用与备案的问题。2005年修订后的《普通高等学校学生管理规定》第六十八条规定：“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案(中央部属院校同时抄报所在地省级教育行政部门)，并及时向学生公布。省级教育行政部门根据本规定，指导、检查和督促本地区高等学校实施学生管理。”至此，校规校纪审查备案制度初步建立。
然而笔者认为，考虑到高等学校法律法规授权组织的法律性质，仅仅依靠主管教育行政部门的监督是不充分的，而应当在在制定“大学法”之基础上建立完善起校规校纪审查备案制度。具体设想是规定高校校规校纪的制定与修改须报归口管理的行政主管机关备案的同时亦要向与行政主管机关同级人大常委会备案。这样不仅强化了权力机关对于高校的直接监督，又可以在一定程度上避免了高校行政化倾向对于大学生权利保护之负面影响。
三、正当程序——严格处罚程序制度
正当程序原则源自英国法中的“自然公正”原则，并成为美国《联邦行政程序法》的基石。自然公正原则是英国非常古老的一个普通法原则。它包括两个最基本的程序原则：1．任何人不能成为与自己有关案件的法官(nomanshallbejⅡdgeinhisOWIIcases)。2．任何人的辩护必须被公平地听取原则(aman’Sdefensemustalwaysbefairlyheard)正当程序原则包括公平原则、公正原则以及参与原则，它强调行政相对人有知情权、申辩权、申请回避权以及要求举行听证权利等等。
司法实践中大学生维权诉讼胜诉率不高，但凡有胜诉的案例多半是高校在行政权行使中存在着严重程序性瑕疵的“硬伤”。中国大陆重实体轻程序的痼疾已深，相关法律法规中对于程序性规范比较笼统甚至于缺失，再加上长期以来对于高校行政主体地位的模糊认识，导致行政处罚法中的程序性规定在教育行政领域的适用乏力。
刑事法庭制度又称预审制度，是指由法官介入侦查或控诉行为行使特定职权的刑事诉讼制度。
预审制度是早期大陆法系国家刑事诉讼有的一种制度，其最早产生于法国。1808年12月16日，法国颁布的刑事诉讼法典，采用了、预审和审判相分离的诉讼制度，规定检察机关行使权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。为此，法国当时设立了专门负责审查检察官提交的案件侦查结论的“审议庭”，以决定是否将案件提交法院审判。当时的“审议庭”由三名法官组成，其中一名称为预审法官。预审法官负责决定是否将案件提交“审议庭”进行审查。1856年，法国国民议会又通过一项法律，撤销了“审议庭”这一机构，并将审查检察官提交案件的权力完全赋予了预审法官。根据法国现行刑事诉讼法的规定，刑事案件的侦查分为初步侦查和正式侦查两个阶段。前者是指以检察官和司法警察为主进行的侦查工作。后者是指预审法官接手案件后所进行的侦查工作，又称为预审。在法国，预审法官在刑事诉讼中具有双重职能，一是领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；二是批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押，并对刑事案件进行预审。[1]根据该法第79条规定：“重罪案件必须进行预审；轻罪案件除法律有特别规定外，可以选择性进行预审；……违警罪案件也可以进行预审。”不难看出，法国的预审法官在刑事诉讼的侦查阶段享有广泛及重大的权限。这是法国刑事诉讼制度的一大特点，也是法国司法传统的延续。
1871年以前的德国，刑事侦查基本上也是由法官负责的。1871年以后，法官的侦查权力逐渐受到限制。1879年生效的德国刑事诉讼法典首次明确规定，检察院领导刑事侦查及决定是否。至此，法官在侦查阶段的诉讼权力在很大程度上被削减。尽管如此，直到现在，法律虽然规定法官已不再享有侦查权，且亦不再对检察院提出的控诉进行审前审查，以决定是否提交审判，但仍规定，对于特定的侦查行为须由法官作出决定。[2]
我国台湾地区刑事诉讼中预审制度的演变所经历的过程与德国基本相同。[3]
澳门现行刑事法庭制度(原称预审制度)直接源自葡国(葡国的预审制度借鉴的则是法国和德国的预审制度和传统)，其设立于1976年(葡国第591/76号令)。当时的预审法院(法官)的主要职责是对可能判处二年以上徒刑的案件进行初步侦讯，并对检察院的控诉作出司法核实，以决定是否将案件提交审判。[4]此后，葡国对预审制度进行了一系列改革，取消了由预审法官主导侦查的规定。但仍保留预审法官对特定侦查行为的决定权和预审权。
1997年4月1日澳门现行《刑事诉讼法典》开始生效，该法典对先前澳门施行的预审制度作出了重大修改。由于该法典主要是由葡国法律专家起草的，故其基本上照搬了葡国当时施行的预审制度。这部法典于1999年12月20日过渡成为澳门特别行政区的法律，因而得以继续适用。澳门《基本法》第85条第2款明确规定：“原刑事法庭的制度继续保留。”因此，回归后，预审制度只在名称上更改为刑事法庭制度，其基本内容则完整地保存了下来。
应该指出，预审制度是伴随西方国家倡导的“法治”及司法独立精神而产生的。其最初设立的主旨在于制约行政权(警察权)在刑事诉讼中的行使，以体现三权分立，进而监督刑事诉讼的合法性及保障人权。就本质而言，预审法官所进行之工作与侦查基本相同。由此可以说，预审制度从它产生的那一刻起，便有着与生俱来的缺陷，即法官进行侦查，甚至决定是否将刑事案件提交审判，这与法官依“不告不理”原则(亦称弹劾原则)行使审判职能的法理是相违背的，亦与法官应是中立裁判者的角色相冲突。因此，预审制度的合理性一直受到质疑，特别是在近现代检察制度作为司法制度日臻成熟和完善以后，这一制度对审检分立原则造成的冲击则更加明显。有鉴于此，法官过早介入刑事诉讼以及进行侦查和等弊端已为许多国家所关注，不少国家更废止了预审制度。[5]
二、刑事法庭制度概览
刑事法庭制度是澳门刑事诉讼制度的重要组成部分。此制度不仅涉及刑事诉讼的侦查和预审阶段，而且还涉及刑罚及保安处分的执行阶段，因而成为澳门刑事诉讼制度中一个颇具特色的制度。
1999年12月20日祖国后，根据《基本法》的规定，澳门特别行政区设立了初级法院、中级法院和终审法院。《司法组织纲要法》对《基本法》所确立的澳门法院的架构作出了具体规定。根据《司法组织纲要法》第10条(法院的种类)的规定，澳门设有第一审法院、中级法院及终审法院。第一审法院包括初级法院和行政法院。刑事法庭则设于初级法院内。[6]
根据澳门现行法律规定，初级法院对刑事案件的管辖权分别由刑事(审判)法庭和刑事法庭行使。前者的职能是对刑事案件进行审判，后者的职能主要包括侦查方面的审判职能及预审职能。目前，初级法院设有三个刑事(审判)法庭及两个刑事法庭。[7]这里需指出的是，虽然刑事法庭属初级法院之组成部分，但是，倘有关的刑事案件第一审法院为中级法院或终审法院时，刑事法庭的权限亦转为由相应级别的法院行使。[8]
刑事法庭作为初级法院的专门法庭，对刑事案件享有特定的管辖权。
《司法组织纲要法》第29条(刑事法庭)规定：
“一.刑事法庭有管辖权在刑事诉讼程序中行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否作出裁判。
二.刑事法庭有管辖权执行徒刑及收容保安处分，……。”
《刑事诉讼法典》第11条亦规定，刑事法庭法官依该法典之规定，行使在侦查方面的审判职能、进行预审以及就是否及最简易诉讼程序作出裁判。
根据以上法律规定，刑事法庭在刑事诉讼中的权限主要包括四个方面：
(一)在侦查方面行使审判职能；[9]
(二)进行预审，以决定是否；
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判；
(四)执行徒刑和收容保安处分。
下面我们就刑事法庭这四方面的权限分别进行阐述。
(一)刑事法庭在侦查方面的审判职能
1.刑事法庭法官的专属权限
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事法庭法官(原称预审法官)在侦查期间享有两类专属职权：
第一类：必须由刑事法庭法官亲身到场作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问；
(2)采用强制措施或财产担保措施；[10]
(3)在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；
(4)首先知悉被扣押函件的内容；
(5)法律明文规定的其他行为。[11]
这里有必要提及的是，法律还规定，对于符合特定条件的案件，根据检察院的建议，刑事法庭法官还有权决定将有关案件归档或暂时中止相关之诉讼程序。[12]
第二类：必须由刑事法庭法官命令或许可作出的特定诉讼行为，其包括：
(1)通常情况下，命令或许可对住所进行搜索；
(2)命令或许可扣押函件；
(3)命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音。
(4)法律明文规定的其他行为。[13]
2.刑事法庭法官行使职权的机制
根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，只有在检察院、嫌犯或辅助人提出声请时，刑事法庭法官方可行使上述专属职权。[14]此外，遇有紧急情况或如有延误将构成危险时，刑事警察当局亦可直接向刑事法庭法官提出声请。由此可见，在侦查过程中，刑事法庭法官是“被动”行使职权，换句话说，刑事法庭法官行使上述专属权限的前提是有正当性之诉讼主体向其提出声请。倘无任何声请，刑事法庭法官不得主动决定作出或采取法律规定的属其专属权限范围内的行为或措施。
刑事法庭法官行使职权的上述机制，就好比一个需要上弦的钟表，在没有上弦之前，其自己是不可能运转的。立法者规定此机制应该说是经过深思熟虑的，除了显而易见的旨在强调审检分立、各司其职以及法官在侦查中的“中立”角色的意图外，我们亦可感觉到，立法者同样意识到了前述刑事法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入侦查和的“尴尬”情形。
在刑事法庭法官行使职权方面，法律还规定，凡主持某一诉讼程序预审辩论的法官，不得介入该诉讼程序之审判。此限制表明，由于刑事法庭的角色更接近于侦控方，故基于审检分立、审判公正之精神，刑事法庭法官须在随后之相关诉讼程序中作出回避。
(二)刑事法庭的预审权和权
预审是澳门刑事诉讼中介于侦查与审判之间的一个特有阶段，其是指在普通诉讼程序中，由刑事法庭法官对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实，以决定是否将案件提交审判而进行的诉讼活动。
预审与侦查同为刑事诉讼的初步阶段(或称审前阶段)，但预审是由刑事法庭法官领导进行，并由刑事警察机关辅助。
根据《刑事诉讼法典》的规定，展开预审的情况有两种：
1.提出控诉后展开预审，即检察院(公诉罪或告诉罪)或辅助人(自诉罪)提出控诉后，嫌犯可针对检察院或辅助人控诉的事实声请预审，而公诉罪或告诉罪中的辅助人亦可针对检察院未控诉，且对检察院的控诉构成实质变更的事实声请预审，请求刑事法庭法官对有关控诉进行司法核实。
2.侦查归档后展开预审，即检察院在侦查终结后，如作出将侦查归档的决定，公诉罪或告诉罪中的辅助人，可以声请刑事法庭法官对检察院的归档决定进行司法核实。
需强调的是，无论是上述哪一种情况的预审，均非强制性的，即并非任何案件均须进行预审，只有在相关之诉讼主体提出声请时才可展开。不难发现，展开预审的机制同样反映了刑事法庭法官行使职权的被动性。
预审由预审调查和预审辩论两个阶段组成，前者由法官视情况作出，后者则必须进行。预审结束后，刑事法庭法官应根据预审获得之资料就是否作出批示。[15]如果收集到充分迹象，表明已具备对嫌犯科处刑罚或保安处分的前提，刑事法庭法官应就有关事实嫌犯；反之则作出不批示。对于检察院提出的控诉或作出的归档决定，刑事法庭法官可作出不或之批示。根据法律规定，对于刑事法庭法官以检察院控诉书内所载事实嫌犯的批示，不得提起上诉。从以上内容可以看出，在预审阶段，法官已享有了检控机关的全部权力——调查及。
(三)在最简易诉讼程序中作出裁判
最简易诉讼程序，是指对特定的刑事案件，经检察院建议，并由刑事法庭法官作出判处批示的特别诉讼程序。[16]
根据《刑事诉讼法典》的规定，刑事案件如果同时符合下列条件，可按最简易诉讼程序审理：1.有关犯罪的刑罚仅为罚金或最高限度不超过二年徒刑(即使可并科罚金)；2.有关程序不取决于自诉；3.检察院认为在该案件中应具体科处罚金或非剥夺自由的保安处分。
符合上述条件时，须由检察院向刑事法庭法官提出声请。检察院在提出声请前，应听取嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人的意见。刑事法庭法官接获检察院的声请后，应作出审查，倘其接受检察院提出的声请，应通知检察院、嫌犯、辅助人、有关检举人及未成为辅助人的被害人，按指定的日期和时间到达指定的地方进行听证。听证后，如果刑事法庭法官同意在该案件中不应科处徒刑或收容保安处分，则应定出具体的制裁、损害赔偿金额及诉讼费用，并询问在场之人是否同意。如果该等人一致同意，刑事法庭法官则命令将该等同意声明做记录，并据此作出判处批示。如果有人不同意刑事法庭法官定出的处罚意见，刑事法庭法官则应移送卷宗以采用其他诉讼形式。
(四)执行徒刑和收容保安处分
刑事法庭具有执行权是《司法组织纲要法》作出的新规定。在该法颁行以前，刑事法庭并不具有执行徒刑和收容保安处分之权限。[17]
根据《司法组织纲要法》的规定，刑事法庭执行徒刑和收容保安处分的权限主要包括认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定司法恢复权利、巡视监狱等。[18]
三、刑事法庭与检察院的关系
(一)检察院的法律地位及其在刑事诉讼中的职责
根据澳门《基本法》和《司法组织纲要法》的规定，澳门的司法机关是指法院和检察院。法院是唯一有权行使审判职能的司法机关，检察院是唯一行使法律赋予的检察职能的司法机关。
作为司法机关，法律赋予了检察院广泛的职责和权限。[19]就刑事诉讼而言，检察院在刑事诉讼程序中的职责主要包括：
1.实行刑事诉讼；
2.领导刑事侦查；
3.提出并支持控诉；
4.监察刑事警察机关在程序上的行为；
5.维护法院的独立性、关注法院依法履行职责；
6.促进刑罚和保安处分的执行。
根据法律规定，检察院在行使职能时不受任何干涉，在诉讼程序中的一切参与仅受合法性及严格的客观标准约束，但检察官须服从上级依法作出的指示。现行《刑事诉讼法典》第42条还明确规定，检察院在刑事诉讼程序中有权协助法官发现事实眞相及体现法律。
(二)侦查中刑事法庭与检察院的关系
根据《刑事诉讼法典》的规定，侦查是指由检察院领导、并由刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。[20]侦查是普通诉讼程序的必经阶段和最初阶段。
作为侦查的领导者，检察院的权限主要有：1.决定立案权；2.对拘留嫌犯的知悉权；3.采用获得证据方法的决定权；4.侦查进展的控制权；5.侦查归档权和提出控诉权；6.重开侦查的决定权；7.上诉权；8.对特定诉讼行为的建议权。
在侦查过程中，刑事法庭法与检察院的关系主要表现在实施特定诉讼行为方面。如前所述，在侦查阶段，对于实施特定的诉讼行为，检察院没有决定权，只有建议权，决定权为刑事法庭法官之专属权限。此外，刑事法庭对于检察院作出的某些诉讼行为，还享有有效宣告权和异议审决权。[21]
这里我们想着重谈一下刑事法庭法官行使职权的机制运作中与检察院有关的两个带有争议性的问题。
1.检察院建议权的功能
前文指出，刑事法庭法官行使职权的前提条件是法定的诉讼主体提出声请。由于检察院领导侦查，因此，在侦查阶段，通常是由检察院向刑事法庭法官提出相关的声请，建议该法官作出属其专属权限之诉讼行为。
那么检察院的建议具有何种功能呢？换句话说，检察院的建议对法官有无约束力呢？
回答此问题前，我们不妨先举个例子。根据《刑事诉讼法典》的规定，在侦查期间，适用强制措施必须由检察院向刑事法庭法官提出建议，并由该法官决定是否采用检察院所建议采用之强制措施。[22]假设检察院建议法官对嫌犯适用一项或两项非剥夺自由的强制措施，法官可否对嫌犯适用检察院未建议适用的其他非剥夺自由之强制措施，或检察院建议对嫌犯适用非剥夺自由之强制措施，法官可否自行决定对嫌犯采用羁押措施呢？
在此问题上存在两种截然不同的观点：一种认为，检察院的提请建议仅具有提起适用强制措施程序的作用，有关建议仅供法官参考，并不约束法官的具体决定，法官可自由裁量应适用何种强制措施，包括检察院没有建议采用的强制措施。我们姑且称此种观点为“起因论”。另一种观点认为，检察院的提请建议不仅具有提起适用强制措施程序的作用，而且还限定了法官采用强制措施的范围和种类，法官不得脱离检察院的提请建议，采取检察院未建议之强制措施。我们可称此种观点为“限制论”。
本人曾于多年以前撰文表示同意“限制论”的观点，[23]并指出“限制论”明确和突显了法院和检察院在刑事诉讼中的不同职能和作用，符合刑事侦查由检察院领导进行的法律规定和精神。况且，从司法实践看，检察院关于采用强制措施的声请并不是简单空泛的提议，而是有充分事实和法律依据的具体提议。检察院的提议实际上是其在领导侦查中，为保障诉讼顺利进行而作出的决定。本人现在仍坚持这一观点。
这里需进一步强调的是，法律将采用强制措施的决定权赋予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法权利(人身和财产)不受侵犯。因此，法官的责任仅在于对检察院建议采用的强制措施进行合法性审查，并决定采用与否，而非是对检察院没有声请的其他问题主动进行审理及决定。否则便会有悖于其应声请作出专属诉讼行为的法律规定。此外，从法官行使职责看，“不告不理”的原则同样适用于侦查阶段对采用强制措施作出决定，即对于属刑事法庭法官专属权限的相关强制措施应是“无声请无措施”。
或许有人会以法官享有自由裁量权为理由来说明刑事法庭法官有权决定采用不同于检察院建议之强制措施。
对此观点我们亦不敢苟同。因为道理很简单，正如我们前面所比喻的那样，在侦查期间，刑事法庭法官行使职权的机制就如同需要上弦的钟表，在钟表未上弦之前——即从程序上讲，在没有检察院的建议时，是根本谈不上刑事法庭法官决定采用强制措施的“职权”的。而法官的自由裁量权是指法官对其有权作出决定的事宜可“自由裁量”，在无权的时候怎么可能会有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”岂不成了“违法”的代名词？
因此，我们始终认为，刑事法庭法官脱离检察院的建议，对嫌犯采用强制措施即与法律规定不符，同时还侵犯了检察院的职权，有违审检分立原则。
应该指出，上述“限制论”的观点绝不仅仅适用于强制措施的采用程序方面，它还应当适用于刑事法庭在侦查期间行使职权的各个方面。质言之，在现行刑事诉讼法律框架下，检察院的建议对刑事法庭法官决定(标的)的限制功能是显而易见的，而且具有普遍性。[24]这一方面是因为法律已有明确的规定，另一方面还因为在整个《刑事诉讼法典》中并没有任何对刑事法庭法官行使职权的前提条件和程序的“但书”或例外规定。
由上可见，“起因论”片面强调和夸大法官了的自由裁量权，曲解了法官依职权进行调查的基本原则，[25]且与现行法律的规定明显不符。
我们认为，立法者设定的刑事法庭法官应声请行使职权机制的妙处就在于，它一方面使诉讼行为(特别是侦查行为)的合法性，多了一个“安全阀”，另一方面亦限制了法官在非审判诉讼阶段的主动参与，以维护法官的中立角色和审检分立原则。
2.刑事法庭与检察院的职权分配
毋庸讳言，刑事法庭法官介入侦查，行使前述专属权限，在很大程度上限制了检察院对侦查的领导权。从某种意义上讲，这种限制的确有它积极的一面，但是其消极的一面同样不容忽视。就消极的一面而言，我们首先遇到的是“领导者无权”的不正常现象。例如，在现行刑事诉讼制度下，刑事法庭法官有权将属免除处罚情况的案件归档，而对于依法享有检控权的检察院对上述情况却无权决定归档。[26]由此可见，领导侦查的检察院不具有完整的控诉决定权，或者说，刑事法庭法官与检察院分享了检控权。同样的问题亦存在侦查期间强制措施的采用方面。其次，刑事法庭的运作亦在不同程度上降低了刑事侦查的效率。例如，根据法律规定，辅助人、民事当事人及证人依法向刑事法庭法官作出的供未来备忘用声明可在审判听证中宣读，而上述人等在检察院作出的声明则不具有此效力。[27]众所周知，检察院在侦查中听取辅助人、民事当事人及证人的声明是必要且理所当然的侦查措施。然而，由检察院所获取的声明笔录原则上不得在审判听证中宣读，不仅降低了检察院作为司法机关的尊严及其取证的公信力，同时亦使相关的侦查措施重复进行，严重影响侦查的效率。[28]
就司法职能而言，刑事法庭法官介入侦查，并对重大侦查行为享有决定权以及享有审查检察院控诉及归档批示之预审权，本质上是法官行使侦查权和控诉权。刑事法庭与检察院目前的这种职权分配未能充分体现《基本法》所确立的审检分立的司法制度，同时也使刑事法庭僭越了检察院的法定职能。
四、刑事法庭制度的革新
在分析了澳门现行刑事法庭制度后，我们可以发现，这一制度目前仍然保留着法官职司审前调查的“古老”传统。这我们从刑事法庭法官享有的堪称广泛的权限中便可窥见一二。然而，应该说，在现代审检分立的司法制度下，该制度的缺陷日趋明显，由此引发的理论纷争亦愈演愈烈。[29]
《基本法》保留刑事法庭制度故然有其政治方面的考虑，而早期的立法者设立刑事讼法庭制度的原始善意亦不应受到非议。但是，我们今天必须意识到，刑事法庭制度作为澳门刑事司法制度的组成部分，它应当配合《基本法》所确立的司法制度的整体运作并符合其基本要求，即确实体现和落实法院行使审判职能，检察院行使检察职能。必须承认的是，祖国后的司法实践表明，现行的刑事法庭制度的某些设置在不同程度上已经难以回应新的司法制度正常运转的需要，甚至给这一制度带来冲击，同时亦阻碍着刑事诉讼效率的提高。诚然，从澳门的实际来看，基于制度上的考虑，目前并不存在废除此制度的法律依据。但是，对现行刑事法庭制度进行革新显然已成为澳门刑事诉讼现代化的迫切需要和必要之举。
在此，我们就刑事法庭制度的革新提出一些初步想法，以资立法者参考研判。
(一)坚持审检分立原则、科学合理地设定刑事法庭的职权
从世界范围看，目前在许多国家，法官对于侦查活动均有不同程度的介入。例如，在日本，侦查过程中对于特定的侦查措施则实行法官“令状主义”。[30]又如美国，对于搜查住所等侦查行为，规定必须取得法官的命令。德国、法国、葡国亦无不如此。
应当看到，由法官介入侦查，对特定侦查行为作出专属决定，是人类社会由“警察国家”向“法治国家”转化的重要标志。法官介入侦查行为最主要的目的是由司法机关对侦查机关(通常是警察机关)行为的合法性进行监督，以期最大限度地保障嫌犯的合法权益不受侵犯。
然而，如前所述，法官对特定侦查行为作出决定，其本身与法官的固有职能是相冲突的，作为“中立裁判者”的法官实施侦查行为(如搜集证据、采用强制措施等)，势必令人质疑审判者的公正性及中立性，尽管法律禁止相关法官参与审判阶段的诉讼行为，但毕竟法官介入侦查，与人们心目中法官职司审判的角色相违背。另一方面，法官介入侦查，也有悖于现代审检分立的司法原则。当今世界，虽然各国对检察院的定位不尽相同，对于检察职能的法律属性的认定亦存有分歧。但是，在认同检察院为独立的司法机关、检察权是司法权的国家和地区，法官介入侦查领域难免给人以“越俎代庖”的感觉，从而使审判职能和检察职能界线不清。澳门现行刑事法庭制度所存在的问题即是如此。
根据《基本法》的规定，澳门法院和检察院均为司法机关，实行审检分立的司法制度。法院独立行使审判职能，检察院独立行使检察职能。
在澳门现行法律框架下，促进刑事诉讼、领导侦查和控诉是检察院的核心职责和权限。刑事法庭法官对侦查及控诉的过多地介入(作出决定的行为及预审)实际上“分拆”了检察院的检察职能，进而弱化了检察院在刑事诉讼侦查和控诉阶段的角色和功能。
毫无疑问，刑事法庭制度设立的初衷是加强司法机关对刑事侦查(警察权力)的监督，保障侦查程序的合法性及刑事案件当事人，特别是嫌犯的合法权益。从历史的观点看，刑事法庭制度的设立在很大程度上是与检察制度不发达相联系的。质言之，它是将检察机关视为行政机关或将检察权归属于行政权或行政机关主导侦查的诉讼制度下的产物。在这种制度下，由于检控机关具有明显的“当事人”特征，人们普遍相信作为第三者的法官作出的决定更为公正，因而容忍本应作为审判者的法官代行一部分侦查和控诉权。事实上，这样做与法官的“天职”并不相符。
时过境迁，当检察制度逐渐成熟，特别是检察机关完全脱离行政机关而成为与法院相对应的独立的司法机关、检察权被视为是司法权的组成部分后，刑事法庭的许多职权设置及行使便越来越显得与审检分立的司法原则格格不入了。
当然，由于检察院担负着侦查和控诉刑事犯罪的职责，无可避免地给人们的印象是，检察院在刑事诉讼中只不过是当事人一方(检控方)，由此，检察院的公正性及中立性亦受到因对现代检察权缺乏正确理解的人们的质疑。很显然，这是历史形成的误解。正是由于这一误解的存在，不少人目前仍觉得还是由法官介入侦查来保障嫌犯的权益及制衡侦控机关为好。我们认为，现在是消除上述误解的时候了。毋庸讳言，检察院带有利益倾向的看法始终是人们将其“当事人”化的主要原因。孰不知，澳门今天的检察院已是与法院对等的司法机关。
面对上述可谓根深柢固的误解，我们有责任向世人阐明这样一个事实，即当我们对司法职能的构成进行科学的分析后，便会发现检察院与法院均是代表社会和公共利益在行使公共权力——司法权，而客观公正则是行使司法权的基本要求。这一点对检察院绝不例外。[31]
因此，我们不应以检察院在司法制度中的职能不同于法官为理由，就认定检察院缺乏客观公正的“基因”。
当然，我们并不否认审检二机关在行使司法职能时应建立必要的制约机制，但这不应建立于对检察院客观公正的怀疑及审检职能不分的基础上。此外，相关的制约机制亦应限定在必要的范围内。应该承认，现行刑事法庭法官某些职权的设置恰恰未能满足这样要求。
首先，现行刑事法庭制度未能突显《基本法》和《司法组织纲要法》所确定的检察院独立行使检察职能的精神。从刑事法庭法官目前所享有的权限可以看出，审判职能和检察职能并未得到清晰的划分，且法官的职权有不少属于检察职能的范畴。其次，在刑事法庭和检察院的职权划分上，检察院的职权受到较多不够科学的限制和削弱，法官对侦查的介入过多，权限偏大，法官事实上行使了许多本应属检察院的职权，而检察院与刑事法庭之间亦未能建立起合理有效的制衡关系。因此，在未来修法时，有必要坚持审检分立的原则，对刑事法庭与检察院在侦查阶段的职权作出更为合理的划分。以最低介入为原则来设定法官的职权，赋予检察院独立完整的侦控权，使之成为侦查的真正领导者。如此方符合《基本法》确立的审检分立、法院和检察院独立行使职权的司法体制。
(二)强化检察院的职能和职权
应指出，强化检察院在侦查和控诉阶段的职能和职权是革新刑事法庭制度的一个重要方面。从长远来讲，我们认为，由于检察院是作为独立行使职能的司法机关而存在的，故在审前阶段理应由检察院全权负责侦查及控诉工作，法官则应不介入或少介入此阶段的诉讼活动。但是，考虑到《基本法》已对刑事法庭的存在作出宪制性规定，故现阶段在保留刑事法庭制度的前提下，相关的革新工作主要应侧重强化检察院的职能和职权。
在此方面，以下问题应当予以关注：
1.充实检察院的侦查领导权
众所周知，在现行法律框架下，检察院对侦查的领导权并不完整，其受到来自刑事法庭的相当大的制约。这主要表现为，检察院对特定侦查行为不享有决定权。例如，通常情况下的住所搜索、电话监听、电话通讯及银行交易资料的获取、强制措施的采用等，检察院均无权自行决定。这种状况实际上严重削弱了检察院所担负的领导侦查的诉讼职能，同时，亦使检察院所领导的侦查的效率因需经过刑事法庭法官过多的批准程序而降低。
据此，我们认为，未来修法应充实检察院现行的职权，具体讲：
(1)关于强制措施
强制措施是为保障刑事诉讼顺利进行，由司法当局依法对嫌犯采适用的强制其作出或不作出一定行为，或剥夺其人身自由的诉讼措施。澳门《刑事诉讼法典》中规定了六种强制措施。然而，根据现行法律规定，在侦查阶段，检察院只可决定采用强制嫌犯提交身份和居所资料的强制措施，采用其他五项强制措施的决定权则属刑事法庭法官。对此，我们认为，既然法律规定检察院是侦查的领导者，那么作为诉讼保障措施的强制措施完全可以由检察院决定采用。当然，考虑到羁押措施是剥夺嫌犯人身自由的强制措施，为慎重起见，我们亦不反对，在羁押措施的采用程序上仍保留现行的机制，即由检察院建议，由刑事法庭法官作出决定。倘真赋予检察院采用强制措施的决定权，为保证检察官采用的强制措施的合法性受到监督及对不当决定可以得到及时的救济，有必要相应规定对检察官采用强制措施的决定可向其上级声明异议。
(2)关于侦查措施
在此方面，我们主张，现行制度中刑事法庭法官在侦查期间享有的下列专属权限可划归由检察院专门行使：
a.在律师事务所、医生诊所及银行场进行搜索和扣押；
b.命令或许可扣押函件及首先知悉被扣押函件之内容；
c.电话监听。
此外，根据现行法律规定，对于被拘留的嫌犯应于48小时内移送刑事法庭法官进行首次司法讯问。然而，实践中，刑事警察机关在拘留嫌犯后先是将之移送检察院，检察院审查相关案件往往亦需要一定的时间。因此，有必要延长检察院审查案件之时间。为此，我们设想，可规定刑事警察机关应于拘留嫌犯后48小时内将之送交检察院，[32]检察院倘认为必要，应于24小时内将嫌犯送刑事起法庭进行首次司法讯问。
2.整合检察院的控诉决定权
前文指出，目前刑事法庭对于特定的刑事案件享有归档权和中止诉讼权。这实际上是行使了检察院所享有的决定侦查终结的权限(控诉或归档)。应强调，对侦查终结后案件的提出控诉抑或归档的权限是检察权的重要内容，应由检察院统一行使，法官不应在审判阶段之前，决定刑事诉讼程序的归档或中止。这是审检分立，各司其职的基本要求。因此，有必要将刑事法庭法官目前享有的上述权限划归检察院行使，使检察院享有完整的控诉决定权。
与此同时，鉴于目前由刑事法庭法官对检察院的控诉及归档批示进行核实，并决定是否的预审制度与《基本法》确立的审检分立、法院及检察院独立行使职能的制度不相配合，且不利于提高诉讼效率，[33]故有必要取消现行的预审制度，将侦查后案件是否提交审判的权力完全赋予检察院。
另外，为了优化检察院行使控诉决定权的工作，节约诉讼资源、降低诉讼成本，减少不必要的控诉，我们建议引入“便宜主义”的机制。[34]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，检察院必须对该人提出控诉。[35]据此，可以认为，澳门在公诉问题上采用的是“法定主义”，即只要具备犯罪嫌疑和诉讼条件，检察院就一定要。尽管《刑事诉讼法典》第262条和第263条规定了侦查期间属免除处罚情况的归档和诉讼程序暂时中止的机制，但由于决定权属刑事法庭法官而非检察官，故该机制不能视为是便宜主义的体现。相对于检察院而言，其始终是受“法定主义”所约束的。
应该承认，“法定主义”最能体现“违法必究”、“有罪必罚”的法治精神和法律面前人人平等原则。但是，现代各国或地区的司法实践不断证明，实现法律及公正应考虑刑罚个别化、[36]公共利益、诉讼成本及社会认同等综合因素，片面单纯地追求“有罪必诉”，而忽略刑罚个别化和公共利益的要求，不计诉讼成本、欠缺社会认同的刑事控诉并非理想的控诉。这在对一些危害不大的轻微刑事案件的控诉方面表现尤为明显。此外，根据罪刑法定原则的要求，刑事立法应具备正当合理的理由，刑事司法同样如此。我们认为，控诉犯罪应当寻求合法性与合理性的最佳结合。在刑事司法过程中，特别是在刑事控诉问题上，在坚持合法性原则的同时，还应力求做到以下两个方面：一、要从社会整体的价值观念和需求出发，审视控诉的必要性，注重使刑法调节社会关系的功能与其他规范手段调节社会关系的功能的协调。二、要从刑法自身的属性出发审视控诉的必要性，即必须清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何时候都是最佳的制裁手段，[37]因此必须“谨慎控诉”，否则有悖于刑法的谦抑性，[38]不利于社会之安定。基于此，我们主张适当采用便宜主义，对轻微的刑事案件进行控诉筛选，以使检察院的追诉工作最大程度上作到既合法又合理。
需指出，倘真引入“便宜主义”机制，现行最简易诉讼程序亦相应失去其存在价值。从前文对最简易诉讼程序的介绍可以看出，就程序而言，其并未作到“最简易”，其制度设计似乎还不如简易诉讼程序容易操作。[39]从司法实践看，《刑事诉讼法典》颁行至今，司法机关从未适用过最简易诉讼程序处理刑事案件。事实上，最简易诉讼程序所要处理的问题，完全可以透过检察院运用“便宜主义”机制加以解决，而无需法官的介入。法官的介入只会增加诉讼的繁琐性，拖延诉讼的进度，扩大诉讼的成本，既不利于快捷有效地对轻微刑事案件作出处理，亦不符合诉讼经济原则。
(三)健全刑事法庭的运作机制
刑事法庭与检察院的关系本质上是审判机关与检察机关的关系，它折射出的应是审判职能和检察职能分别由不同机关行使的司法运作理念。然而，在现行体制下，这种理念并未得到充分的体现和尊崇，刑事法庭的职权对检察权的过多“渗透”，模糊了审检分立原则的真谛。此外，在对现行制度所规定的刑事法庭须“应声请行使职权”的理解上，理论界以及实际部门仍存在模糊认识。[40]正是由于目前存在的制度设置缺陷以及认识上的偏差，致使检察院未能充分地履行其检控职能，而刑事法庭又过多且主动地扮演了侦控方的角色，在侦控乃至控诉阶段成了某些诉讼行为“事实上的领导者”。有鉴于此，我们认为，有必要健全刑事法庭的运作机制，清晰地划分审检职能，突出检察院在侦查和控诉阶段的领导地位和刑事法庭法官行使职权的“被动性”，明确规定法官不得无声请的情况下，主动行使职权，否则将构成无效之诉讼行为。藉此使刑事法庭真正成为人权保障和诉讼合法性的“过滤器”，而非检察院以外的又一侦控机关。
五、结语
当今世界，公正和效率已成为法治国家刑事诉讼的基本要求及价值取向。为此，世界各国和地区已不同程度地对刑事诉讼制度进行着现代化的革新工作。在刑事诉讼制度改革这一世界性的大趋势面前，澳门现行刑事诉讼制度不可避免地会受到新思维的冲击，偏安一隅、因循守旧的思想已无法适应时代的要求。在澳门刑事诉讼制度的现代化方面，刑事法庭制度的革新应当说是其重要的一环，也是难度较大的部分。我们认为，刑事法庭制度的革新不仅仅是个立法问题，它还是个司法问题，更是个关乎澳门法治建设的社会问题。因此，我们必须在《基本法》为澳门设定的审检分立的司法制度基础上，与时并进，更新观念，给之以高度关注，并为之出谋划策。相信这是我们应该且能够做到的。〔摘要〕刑事法庭制度是以法官制约侦查和控诉的诉讼制度，其产生于检察权不发达的历史时期。随着检察权逐渐发展成为司法权的组成部分，特别是法律赋予检察院领导侦查及控诉的司法职能后，刑事法庭制度的某些设置与审检分立原则的冲突便日趋明显。本文根据《基本法》为澳门确立的审检分立的司法制度的要求，剖析了澳门现行刑事法庭制度，指出了此制度中存在的审检职能模糊不清的缺陷及其实际运作中的主要问题，并对革新刑事法庭制度提出了具体设想。
〔关键词〕《基本法》刑事法庭制度检察院审检分立
[1]参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[2]例如，根据德国现行刑事诉讼法典的规定，通常情况下，命令扣押、监视电讯往来、住所搜查、设卡检查、逮捕等均须由法官决定。
[3]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[4]参见《澳门法律概述》，中国政法大学出版社1993年出版，第48页。
[5]法国曾于1993年1月取消了预审法官批准临时羁押的权力，但同年8月又将此权力恢复给预审法官行使。德国现行刑事诉讼法已无预审制度的规定。
[6]参见《司法组织纲要法》第27条第2款。
[7]参见第35/2004号行政法规第6条。
[8]参见《司法组织纲要法》第36条第5项及第44条第9项之规定。
[9]这里“审判职能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的译文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可译作“司法职能”。本人认为，此处译为“司法职能”似更准确，因为，从逻辑上讲，“审判职能”只存在于刑事诉讼的审判阶段。
[10]《刑事诉讼法典》规定了六种强制措施，即强制提交身份及居所资料、强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业或权利和羁押。检察院只有权决定采用强制提交身份及居所资料的强制措施。
[11]参见《刑事诉讼法典》第57条第5款、第253条、第163条第6款及第159条第5款。
[12]参见《刑事诉讼法典》第262条和第263条。
[13]例如，控诉提出后，刑事法庭可应声请命令中止刑事诉讼程序(《刑事诉讼法典》第7条第3款)。
[14]参见《刑事诉讼法典》第250条第2款及第251条第2款。
[15]《刑事诉讼法典》将检察院对嫌犯提出之犯罪指控称为“控诉”，将刑事法官预审后对嫌犯提出之犯罪指控称为“”。
[16]《刑事诉讼法典》规定的诉讼程序有普通诉讼程序和特别诉讼程序两种，特别诉讼程序包括简易诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反程序。适用简易诉讼程序和轻微违反程序的案件均由初级法院的刑事(审判)法庭审理；适用最简易诉讼程序的案件则由刑事法庭审理。
[17]前适用的《司法组织法》(第17/92/M号法令)及《刑事诉讼法典》均未规定刑事法庭具有执行徒刑和收容保安处分之权限。1999年12月20日开始生效的现行《司法组织纲要法》(第9/1999号法律)扩大了刑事法庭的管辖权，增加了该法庭执行徒刑和收容保安处分的权限(参见该法第29条第2款)。
[18]第86/99/M号法令对在徒刑及收容保安处分的执行及其效果方面的司法介入制度作出了专门规范，《司法组织纲要法》则明确了司法机关之一的法院的管辖权归属。
[19]根据《司法组织纲要法》第56条之规定，检察院的职责包括：(1)在法庭上代表澳门特别行政区；(2)实行刑事诉讼；(3)维护合法性及法律所规定的利益；(4)依法监察《基本法》的实施。
[20]侦查的概念可以从狭义和广义上来理解和划分。狭义的刑事侦查，是指由侦查机关(检察院及警察机关)进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查，是指除狭义的侦查外，还包括检察院的控诉和归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。
[21]参见《刑事诉讼法典》第162条第2款和第163条第6款之规定。
[22]参见《刑事诉讼法典》第179条第1款。
[23]详见拙文“论刑事诉讼中的强制措施”，刊于《澳门检察》创刊号，澳门特别行政区检察院2000年10月出版。
[24]凡法律明确规定，须声请之诉讼行为，在无声请时，刑事法庭法官均不得主动作出。例如，对被拘留嫌犯的首次司法讯问、在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索及扣押、电话监听等。(参见《刑事诉讼法典》第250条第2款和第251条第2款)。
[25]我们不否认，为了作出良好的裁断，法官可依职权进行必要之调查。但是，法官依职权进行调查的目的是解决既定之问题(诉讼标的)，而非自行提出新的问题再由自己裁断之。“起因论”恰恰违反了这一法官断案的基本规则。
[26]参见《刑事诉讼法典》第262条。
[27]参见《刑事诉讼法典》第337条。
[28]在侦查期间，为使相关声明笔录可在将来审判听证中宣读，检察院在听取辅助人、民事当事人及证人声明后，通常还要建议刑事法庭法官再听取一次上述人等声明。
[29]参见陈志龙(台湾大学法律系教授)撰写之“预审制度与检察官”一文，刊于《中澳港台检察律政法律研讨会论文集》，澳门特别行政区检察院2000年12月出版。
[30]所谓“令状主义”，是指在刑事诉讼过程中，特别是侦查阶段，针对嫌犯采用特定的诉讼措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可进行。
[31]目前，有些国家实行国家(垄断)主义，如日本，规定权为检察官所独享，被害人等普通人不能，借此避免由非公权机关或一般人进行，可能使追诉受到特定情绪或政治动机的影响。这在一定程度上亦反映了检察官非为“当事人”的独特身份。
[32]根据现行《刑事诉讼法典》的规定，任何警察实体拘留嫌犯后应立即告知检察院，但并未规定何时送交检察院。
[33]根据现行法律规定，如果有嫌犯被拘禁，预审的期限为两个月，特定犯罪可为三个月；如果嫌犯未被拘禁，预审的期限为四个月。
[34]所谓“便宜主义”，又称裁量主义，是指虽然具备犯罪嫌疑及诉讼条件，但在不必要提出时，由检察官裁量做出不的决定。例如，《日本刑事诉讼法典》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄、及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，在不必要追诉时，不提起公诉。”
[35]参见《刑事诉讼法典》第265条第1款。
[36]我们认为，刑罚个别化，不仅限于审判阶段的量刑个别化，而且还包括刑罚执行的个别化及刑事追诉个别化。
[37]德国著名刑法学家耶林曾指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”(转引自林山田着：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。)此语对于刑事控诉同样具有警示意义。
[38]刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。(参见陈兴良着：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第353页。)我们认为，在刑事司法中，同样应重视刑法的谦抑性。
关键词： 语言基础；教学理念；能力培养；教学手段
大学英语专业基础英语课是为高等学校英语专业本科生基础阶段，即一、二年级学生开设的专业必修课，其目的主要在于对学生进行全面而严格的语言基础训练，培养和提高学生综合运用英语的能力。基础英语课，一直以来都是英语专业教学中的一个重点，是学生提高专业能力十分关键的一门课程。这门课程教学效果的好与坏直接影响着学生的专业四级和专业八级考试能否顺利通过，更影响着他们对于英语学习的认识、态度、方法等诸多方面，因此这门课程的教学模式就显得尤为重要。随着现代化教学手段的不断提高，随着人们对英语专业学习策略，认知等问题认识的逐步加深，传统的课堂教学模式的弊端已经日益凸现出来。因此，基础英语课堂教学改革势在必行。
一、夯实学生的语言基础
积极探索以学生为中心的教学模式，培养学生的各项技能，通过语言基础训练和篇章讲解分析，传授系统的基础语言知识，训练基本语言技能。因此，在基础英语的课堂教学中，有意识地加强对较难句子、段落及文章中心的理解，可以采取以下几个步骤：（1）学生通过参考书籍和网络预先查阅课文有关背景资料；（2）同学之间相互交流预习中所遇到的问题；（3）向教师咨询；（4）和教师一起讨论。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十五课A Drink in the Passage中，单纯阅读课文时，学生对为什么在走廊里喝酒，为什么黑人雕塑家那么被动很不理解，教师泛泛地讲解，学生还是觉得晦涩难懂，要更好的理解课文，就可以采取上述几个步骤，通过教师的提示，学生对该段时期南非的时代背景进行查阅和了解，这样就能更好地理解文章所述内容了。
另外，在课堂教学中，加强阅读与写作的训练也是十分必要的，给学生相应的阅读和写作材料，其难度应分别与英语专业四级考试的要求相结合，并且在一定的时间内完成任务，准确率也要求学生随着时间相应的要提高，这样，对学生英语基本功和基本技能的巩固与提高是十分有好处的。
二、树立以学生为中心的教学理念
长期以来，大学英语教学基本上采用以教师讲授为主的传统教学模式，整个教学活动和教学结构都是围着教师转的。而作为认知主体的学生，在整个教学过程中始终处于被动的知识接受者的地位，学生学习的主动性被忽视，甚至被压抑。这种以教师为中心的单一教学模式不利于调动学生的学习兴趣，不能有效培养学生实际运用语言的能力。
改革以教师为中心的教学模式，坚持以学生学习为中心，并不意味着抹杀教师的作用，相反教师的作用更重要了。教师在课堂上要充分调动学生的积极性，有效地组织起以学生为中心的生动活泼的课堂活动，有效引导学生去发现问题和解决问题，及时发现他们的困难，为他们排忧解难，成为他们学习的引路人。在讲解课文过程中或讲解课文之后，根据课文内容适时地向学生提问一些与课文内容相关的问题，给学生相应的时间进行两人或三、四人为一组的小组讨论，在讨论过程中，教师加入到学生当中，听取或发表见解，共同讨论。例如：在CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六课Twelve Angry Men中，先让学生查阅相关资料了解美国的司法制度和陪审团制度，在课堂上主要以学生讨论为中心来学习这篇文章，适当结合表演，让同学们一起来当陪审员，对案件进行裁定，从而对美国司法制度进行更深刻的了解。同时讨论一下中国的司法制度，并把两者进行比较。
三、注重对学生交际能力、表达能力的培养
在基础英语课的课堂上运用交际教学法，使学生学习到的不再是哑巴英语。交际教学法注重学习者、关注学生活动、强调以学生为中心，“交际”不仅仅指相互间的语言信息的表达，它包括人与人之间一切思想感情的交流，是一种栩栩如生的交际过程。
在讲解课文之前的pre-reading这一阶段，先布置一些跟文章相关的问题给学生思考，等教师在课堂上讲解之后，学生再讨论，表达他们的思想观点，目的就是培养他们的语言交际能力。例如，在讲解CONTEMPORARY COLLEGE ENGLISH，Book Ⅲ第十六课Diogenes and Alexander之前先布置几个思考题：1. What does the author tell us about Diogenes？ Who was he？ What was his philosophy？ What did he think was the problem with people？ How did he intend to help them？ What were the key values he promoted？ How， in his opinion， could we find true happiness？
2. What does the author tell us about Alexander？ What did this king have in common with Diogenes， the beggar？ Why was Alexander considered a man of destiny？
3. How would you contrast the two characters？ Why did Alexander decide to visit Diogenes？ What did Diogenes really mean when he said that Alexander was blocking the sunlight？
学生预习完这篇文章之后，如果能很好地回答这三个问题，那么学生就对两个主人公有了正确的理解。学生们在课堂上讨论丰富多彩、气氛热烈，充分表达出自己的观点，在课堂教学中有意识地进行这样的教学，加强这方面的培养，学生的语言交际和表达能力就能大幅度提高。
四、采用多种教学媒体
基础英语课教学，几乎每篇文章都要讲与课文相关的大量内容。若只是依靠教师讲解，讲解时间过长，一方面，学生不可能都记住或都能理解，有时他们甚至根本不听或厌烦；另一方面，教师讲解非常辛苦，收效也不大。课堂教学改革离不开多媒体技术的利用。多媒体辅助教学给英语课堂教学改革注入了新鲜的血液，为改变传统的课本、粉笔、黑板与老师讲、学生听的课堂教学模式提供了新思路。教师借助于多媒体不仅可以实现大容量、高密度、快节奏的课堂教学，而且可以创造和谐、高效的教学氛围，使学生在积极参与、口脑并用中主动发展，在听、说、读、写、译等方面得到综合训练。在多媒体教室里，有些材料可直接使用软件如Fly Video通过屏幕直接呈现在学生面前，让学生自己充分阅读、理解并掌握。多媒体教学以其丰富的信息、直观的图像、多渠道、多感官图文并茂的特点赋予了课堂生机与活力，学生通过多媒体教学学习的内容往往印象更加深刻，极大的提高学生学习兴趣，使学生在轻松愉快的氛围里进行学习，实现从传统课堂教育向现代课堂教育的转变。
当今世界，互联网是世界各国文化的交汇点、集合点，又是世界上信息更新最快、传播最快、互动性很强的媒体，广播、电视等也是传播文化的重要媒体，且时代性很强、生动形象。外语教学就应该充分利用现代各种视听媒体和互联网络信息量大、时代性强的优势，引导学生上网查找资料、收听广播、观看电视节目，了解掌握丰富的文化背景知识，与此同时也增强了学生的文化传播意识，培养了他们主动获取信息的能力。
对于基础英语教学来说，改革传统的教学方法绝不是一朝一夕就能完成的，这需要我们进行深入细致的理论研究及大量的实践，需要不断总结经验，还需要全体教师的合作及学生的理解。重视在交流互动和实践应用中学习，充分体现以学生为中心和注重学生互动学习的教学理念，使学生在参与教师精心设计的学习活动中认识语言，运用语言，发现并解决问题，归纳吸收知识，从而较好地培养学生的听、说、读、写、译的能力，提高学生的交际能力和语言综合运用能力。
参考文献：
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作者简介：
苑冰冰（1976.05～ ），女，汉族，辽宁本溪人，山东大学硕士学位，现为辽宁科技学院讲师，主要研究方向为英语教育学。
