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协助执行申请书

时间:2022-09-10 22:26:15

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协助执行申请书

第1篇

第一条为了有效实施《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》),根据《中华人民共和国海关法》以及其他法律、行政法规,制定本办法。

第二条知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的,境内知识产权权利人可以直接或者委托境内人提出申请,境外知识产权权利人可以委托其在境内设立的办事机构或者境内人提出申请。

知识产权权利人按照前款规定委托境内人提出申请的,应当出具规定格式的授权委托书。

第三条知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)发现侵权嫌疑货物即将进出口的,可以根据本办法第三章的规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。有关货物涉嫌侵犯已经在海关总署备案的知识产权的,知识产权权利人可以向海关举报,并根据本办法第四章的规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。

第四条进出口货物的收发货人或其人(以下统称收发货人)应当在合理的范围内了解其进出口货物的知识产权状况。需要申报其进出口货物的知识产权状况的,收发货人应当向海关如实申报并提交有关证明文件。

第五条知识产权权利人或者收发货人向海关提交的有关文件或者证据涉及商业秘密的,知识产权权利人或者收发货人应当向海关书面说明。

海关实施知识产权保护,应当保守有关当事人的商业秘密。但是,海关应当依法公开的信息除外。

第二章知识产权备案

第六条知识产权权利人办理知识产权海关保护备案,应当向海关总署提交规定格式的申请书。

知识产权权利人应当就其申请备案的每一项知识产权单独提交一份申请书。知识产权权利人申请国际注册商标备案的,应当就其申请的每一类商品单独提交一份申请书。

第七条知识产权权利人向海关总署提交备案申请书,应当随附以下文件、证据:

(一)知识产权权利人个人身份证件的复印件、工商营业执照的复印件或者其他注册登记文件的复印件;

(二)国务院工商行政管理部门商标局签发的《商标注册证》的复印件。申请人经核准变更商标注册事项、续展商标注册、转让注册商标或者申请国际注册商标备案的,还应当提交国务院工商行政管理部门商标局出具的有关商标注册的证明;著作权登记部门签发的著作权自愿登记证明的复印件和经著作权登记部门认证的作品照片。申请人未进行著作权自愿登记的,提交可以证明申请人为著作权人的作品样品以及其他有关著作权的证据;国务院专利行政部门签发的专利证书的复印件。专利授权自公告之日起超过1年的,还应当提交国务院专利行政部门在申请人提出备案申请前6个月内出具的专利登记簿副本。申请实用新型专利或者外观设计专利备案的,还应当提交国务院专利行政部门作出的实用新型专利检索报告的复印件或者国务院专利行政部门的外观设计专利公告的复印件;

(三)知识产权权利人许可他人使用注册商标、作品或者实施专利,签订许可合同的,提供许可合同的复印件;未签订许可合同的,提交有关被许可人、许可范围和许可期间等情况的书面说明;

(四)知识产权权利人合法行使知识产权的货物及其包装的照片;

(五)已知的侵权货物进出口的证据。知识产权权利人与他人之间的侵权纠纷已经人民法院或者知识产权主管部门处理的,还应当提交有关法律文书的复印件;

(六)海关总署认为需要提交的其他文件或者证据。

知识产权权利人根据前款规定向海关总署提交的文件和证据应当齐全、真实和有效。有关文件和证据为外文的,应当另附中文译本。海关总署认为必要时,可以要求知识产权权利人提交有关文件或者证据的公证、认证文书。

第八条知识产权权利人应当在向海关总署申请办理知识产权海关保护备案的同时缴纳备案费。知识产权权利人向海关总署提交备案申请书,应当随附备案费汇款凭证的复印件。

备案费的收取标准由海关总署会同国家有关部门制定并予以公布。

第九条知识产权海关保护备案自海关总署核准备案之日起生效,有效期为10年。自备案生效之日起知识产权的有效期不足10年的,备案的有效期以知识产权的有效期为准。

《条例》施行前经海关总署核准的备案或者核准续展的备案的有效期仍按原有效期计算。

第十条在知识产权海关保护备案有效期届满前6个月内,知识产权权利人可以向海关总署提出续展备案的书面申请并随附有关文件。海关总署准予续展备案的,应当书面通知知识产权权利人;不予续展的,应当书面通知知识产权权利人并说明理由。

续展备案的有效期自上一届备案有效期满次日起算,有效期为10年。知识产权的有效期自上一届备案有效期满次日起不足10年的,续展备案的有效期以知识产权的有效期为准。

第十一条下列备案知识产权的情况发生改变的,知识产权权利人应当自发生改变之日起30个工作日内向海关总署提出变更知识产权海关保护备案的申请并随附有关文件:

(一)知识产权权利人的名称;

(二)注册商标核定使用商品;

(三)许可使用注册商标、作品或者实施专利的情况;

(四)知识产权权利人的通讯地址、联系人、联系电话等;

(五)《条例》第七条规定的其他情况。

第十二条有下列情形之一的,知识产权权利人应当自备案的知识产权发生改变之日起30个工作日内向海关总署提出注销知识产权海关保护备案的申请并随附有关文件:

(一)知识产权在备案有效期届满前不再受法律、行政法规保护的;

(二)备案的知识产权发生转让的。

对属于前款规定情形的,海关总署可以主动或者根据有关利害关系人的申请注销有关知识产权的备案。

知识产权权利人在备案有效期内放弃备案的,可以向海关总署申请注销备案。

海关总署注销备案,应当书面通知有关知识产权权利人。备案自海关总署注销之日起失效。

第十三条海关总署根据《条例》第九条的规定撤销知识产权海关保护备案的,应当书面通知知识产权权利人。

海关总署撤销备案的,知识产权权利人自知识产权备案被撤销之日起1年内就被撤销备案的知识产权再次申请备案的,海关总署可以不予受理。

第三章依申请扣留

第十四条知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口并要求海关予以扣留的,应当根据《条例》第十三条的规定向货物进出境地海关提交申请书。有关知识产权未在海关总署备案的,知识产权权利人还应当随附本办法第七条第一款第(一)、(二)项规定的文件、证据。

知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物,还应当向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据。知识产权权利人提交的证据,应当能够证明以下事实:

(一)请求海关扣留的货物即将进出口;

(二)在货物上未经许可使用了侵犯其商标专用权的商标标识、作品或者实施了其专利。

第十五条知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物,应当在海关规定的期限内向海关提供相当于货物价值的担保。

第十六条知识产权权利人按照本办法第十四条的规定提出申请并且按照第十五条的规定提供担保的,可以在海关扣留侵权嫌疑货物前向海关请求查看有关货物。

经海关同意,知识产权权利人可以在海关扣留侵权嫌疑货物前修改或者撤回其申请。

知识产权权利人提出的申请不符合本办法第十四条的规定或者未按照第十五条的规定提供担保的,海关应当驳回其申请并书面通知知识产权权利人。

第十七条海关扣留侵权嫌疑货物的,应当将货物的名称、数量、价值、收发货人名称、申报进出口日期、海关扣留日期等情况书面通知知识产权权利人。

知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。自海关扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内,海关收到人民法院协助执行有关裁定的书面通知的,海关应当予以协助;未收到通知的,海关应当放行货物。

第十八条海关扣留侵权嫌疑货物,应当将扣留侵权嫌疑货物的书面通知及扣留凭单送达收发货人。经海关同意,收发货人可以查看有关货物。

收发货人认为其进出口货物未侵犯有关知识产权的,应当自海关扣留货物之日起20个工作日内向海关提出书面说明并随附必要的证据。收发货人请求海关放行涉嫌侵犯专利权的货物的,还应当向海关提交放行货物的书面申请和相当于货物价值的担保金。

第十九条收发货人请求海关放行涉嫌侵犯专利权货物,符合本办法第十八条第二款规定的,海关应当放行货物并书面通知知识产权权利人。

知识产权权利人就有关专利侵权纠纷向人民法院的,应当在前款规定的海关书面通知送达之日起30个工作日内向海关提交人民法院受理案件通知书的复印件。

第四章依职权调查处理

第二十条海关对进出口货物实施监管,发现进出口货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的,应当立即书面通知知识产权权利人。

第二十一条知识产权权利人应当在本办法第二十条规定的海关书面通知送达之日起3个工作日内按照下列规定予以回复:

(一)认为有关货物侵犯其在海关总署备案的知识产权并要求海关予以扣留的,向海关提出扣留侵权嫌疑货物的书面申请并根据本办法第二十二条的规定提供担保;

(二)认为有关货物未侵犯其在海关总署备案的知识产权或者不要求海关扣留侵权嫌疑货物的,向海关书面说明理由。

经海关同意,知识产权权利人可以查看有关货物。

第二十二条知识产权权利人根据本办法第二十一条第一款第(一)项的规定请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当按照以下规定向海关提供担保:

(一)货物价值不足人民币2万元的,提供相当于货物价值的担保;

(二)货物价值为人民币2万至20万元的,提供相当于货物价值50%的担保,但担保金额不得少于人民币2万元;

(三)货物价值超过人民币20万元的,提供人民币10万元的担保。

经海关同意,知识产权权利人可以向海关提供总担保。总担保金额不得低于人民币20万元。

第二十三条知识产权权利人根据本办法第二十一条第一款第(一)项的规定提出申请并根据第二十二条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物并书面通知知识产权权利人;未提出申请或者未提供担保的,海关应当放行货物。

第二十四条海关扣留侵权嫌疑货物,应当将扣留侵权嫌疑货物的书面通知及扣留凭单送达收发货人。经海关同意,收发货人可以查看有关货物。

收发货人认为其进出口货物未侵犯有关知识产权的,应当在海关对侵权嫌疑货物进行调查期间向海关提出书面说明并随附必要的证据。请求海关放行涉嫌侵犯专利权的货物的,还应当自海关扣留货物之日起50个工作日内向海关提交放行货物的书面申请和相当于货物价值的担保金。

收发货人请求海关放行涉嫌侵犯专利权的货物,符合前款规定的,按照本办法第十九条的规定处理。但是,海关在调查期间认定货物侵犯有关专利权的,按照《条例》第二十七条的规定处理。

第二十五条海关扣留侵权嫌疑货物后,应当依法对侵权嫌疑货物以及其他有关情况进行调查。

收发货人和知识产权权利人应当对海关调查予以配合,如实提供有关情况和证据。

海关对侵权嫌疑货物进行调查,可以请求有关知识产权主管部门提供咨询意见。

第二十六条自扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内,海关应当将下列调查结果之一书面通知知识产权权利人:

(一)认定货物侵犯有关知识产权;

(二)认为收发货人有充分的证据证明其货物未侵犯有关知识产权;

(三)不能认定货物是否侵犯有关知识产权。

第二十七条对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的,知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。

自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的,海关应当予以协助;未收到通知的,海关应当放行货物。

第二十八条海关作出没收侵权货物决定的,应当将下列已知的情况书面通知知识产权权利人:

(一)侵权货物的名称和数量;

(二)收发货人名称;

(三)侵权货物申报进出口日期、海关扣留日期和处罚决定生效日期;

(四)侵权货物的启运地和指运地;

(五)海关可以提供的其他与侵权货物有关情况。

人民法院或者知识产权主管部门处理有关当事人之间的侵权纠纷,需要海关协助调取与进出口货物有关的证据的,海关应当予以协助。

第二十九条对个人携带或者邮寄进出境的物品,超出自用、合理数量并涉嫌侵犯《条例》第二条规定的知识产权的,海关应当扣留;对经调查认定为侵权的,由海关予以没收。

海关对侵权物品进行调查,知识产权权利人应当予以协助。

第五章货物处置和费用

第三十条对海关没收的侵权货物,海关应当依照下列规定处置:

(一)有关货物可以直接用于社会公益事业或者知识产权权利人有收购意愿的,将货物转交给有关公益机构用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人;

(二)有关货物不能按照第(一)项的规定处置且侵权特征能够消除的,在消除侵权特征后依法拍卖。拍卖货物所得款项上交国库;

(三)有关货物不能按照第(一)、(二)项规定处置的,应当予以销毁。

海关销毁侵权货物,知识产权权利人应当提供必要的协助。有关公益机构将海关没收的侵权货物用于社会公益事业以及知识产权权利人协助海关销毁侵权货物的,海关应当进行必要的监督。

第三十一条海关协助执行人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的裁定或者放行被扣留货物的,知识产权权利人应当支付货物在海关扣留期间的仓储、保管和处置等费用。

海关没收侵权货物的,知识产权权利人应当按照货物在海关扣留后的实际存储时间支付仓储、保管和处置等费用。但海关自没收侵权货物的决定送达收发货人之日起3个月内不能完成货物处置,且非因收发货人申请行政复议、提起行政诉讼或者货物处置方面的其他特殊原因导致的,知识产权权利人不需支付3个月后的有关费用。

海关按照本办法第三十条第一款第(二)项的规定拍卖侵权货物的,拍卖费用的支出按照有关规定办理。

第三十二条知识产权权利人未按照本办法第三十一条的规定支付有关费用的,海关有权自知识产权权利人提交的担保金中扣除有关费用或者要求担保人履行担保义务。

海关没收侵权货物的,应当于货物处置完毕并结清有关费用后向知识产权权利人退还担保或解除担保责任。

海关协助执行人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的裁定或者放行被扣留货物的,自海关协助执行人民法院有关裁定或者放行货物之日起20个工作日内,未收到人民法院关于知识产权权利人提供的担保的协助执行通知的,海关应当向知识产权权利人退还担保;收到协助执行通知的,海关应当予以协助。

第三十三条海关根据本办法第十九条第一款的规定放行被扣留的涉嫌侵犯专利权的货物后,知识产权权利人按照本办法第十九条第二款的规定向海关提交人民法院受理案件通知书复印件的,海关根据人民法院协助执行有关判决或者裁定的通知处理收发货人提交的担保金;未提交人民法院受理案件通知书复印件的,海关应当退还收发货人提交的担保金。

第六章附则

第三十四条在本办法中,“担保”指担保金、银行或者非银行金融机构保函。

第三十五条本办法中货物的价值由海关以该货物的成交价格为基础审查确定。成交价格不能确定时,货物价值由海关依法估定。

第2篇

申请人:___旭嘉房地产开发有限公司(以下简称旭嘉公司);经营住所地:涞水县东大街4号院;法定代表人:祁宝有,执行董事。

产权人:___华瑞国投房地产开发有限公司(以下简称华司);注册地:___市顺义区北务镇政府街9-208号;法定代表人:董秀茹,执行董事。

申请请求:申请对涞水县(2010)国字第26号、第28号国有土地使用权证项下涞水县府前街土地使用权进行异议登记。

事实和理由:

1、异议人旭嘉公司系在石家庄市工商局注册设立并经市建设局颁发房地产开发资质证书的有限责任公司法人企业,营业执照号:130100000341370.

2、旭嘉公司法定代表人祁宝有经过前期准备及谈判,于2010年4月15日与华司订立《关于府前街2号桥以北旧城改造项目合作协议》一份,同年5月15日,三方(含中间人郭柱)就前述《协议》签订《补充协议》,并于同日由华司向祁宝有出具不可撤销的授权书(详见附件)上述文件规定:由祁宝有作为投资商投资经营涞水县府前街2号桥以北旧城改造项目,乙方祁宝有独立经营核算该项目,自负盈亏,承担该项目产生的所有税费和所有建设开发成本,承担因该项目产生的所有法律和经济责任,由甲方即华司对分公司即乙方祁宝有出具独立运营的授权书,独立经营华司涞水分公司,此授权至上述项目清算各方利益分配完毕终止。

上述协议签订后,旭嘉公司立即依约投资和进行独立经营项目工作,花费了大量的人力、物力和财力,对府前街北侧旧城改造项目进行拆迁补偿、办理土地使用权各项报批手续和项目建设规划、施工建设等各项工作。

3、但就在旭嘉公司祁宝有认真依约独立经营项目、建设工程和其它各项工作顺利进展当中,华司董秀茹擅自注销涞水分公司,撤销祁宝有涞水分公司负责人职务,假称分公司印章作废,重新成立所谓涞水第一分公司并由董秀茹担任负责人,意图独吞我旭嘉公司近五千万投资和整体项目,并采取乱签合同、打砸我经营场所、撕毁文件、到处招摇撞骗等手段,严重干扰这一民心工程和涞水县重点工程的开发计划。

华司表示,双方已经不能再继续合作,认为丧失了合作基础,要求终止合作协议的履行。

4、旭嘉公司认为,华司在签订第一份协议时违背诚实信用原则,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,更在旭嘉公司已经履行约定义务后具备产生经营效益时突然提出终止与我旭嘉公司间的合作,致使项目进展受到严重影响,其行为已严重侵害了旭嘉公司的合法权益。在此情形下,旭嘉公司现决定向人民法院提讼,要求判令我旭嘉公司是该土地及地上建设项目真正的实体权利人。

5、祁宝有虽然是以其个人名义与华司和第三人郭柱签订合作协议,但他是我公司发起人和法人代表,我公司成立后对前述合同已经予以确认,并已实际享有合同权利和履行了合同义务,法律规定人民法院应予支持我公司才是真正的权利人。相关当事人订立的合作协议名为合作实为土地使用权的转让,我旭嘉公司成立后九个多月来多次催告,但华司消极拖延办理上述国有土地使用权证变更登记手续。华司现持有的国有土地使用权证已不能真实反映现产权(用益物权)真正权利人情况,为此,我公司只能根据《物权法》第十九条等法律规定,申请贵局对2010年9月20日和2010年10月14日登记在___华瑞国投房地产开发有限公司名下的涞水县(2010)国字第26号、第28号两宗土地使用权进行异议登记(总面积94633.71㎡) 我公司保证依据《物权法》第十九条的规定,在异议登记之日起十五日内就异议事由对名义权利人向人民法院提讼,并将法院受理诉讼的材料提交登记机构。我公司保证对上述土地使用权异议登记申请所反映的情况属实,并对提供材料的真实性、合法性、有效性负责;异议登记不当造成权利人损害的,我公司愿意承担相应的法律责任。

6、需要说明的是,由于旭嘉公司已决定向法院华司,故贵局应在旭嘉公司诉华司案的判决生效后再行根据判决书对异议登记进行处理,在此期间贵局不得根据华司或其它单位与个人就上述土地使用权签订的任何协议而办理上述土地使用权的过户、出租、抵押和地上建设手续。 另外,如果华司与其他单位凭籍法院出具的调解书、判决书及协助执行通知书至贵局申请过户,那么基于上述旭嘉公司的起

诉,为避免法院法律文书间的矛盾和冲突,也应由审理旭嘉公司诉华司案的法院与前述调解书、判决书及协助执行通知书所涉法院进行商洽、确定有关处理后,贵局方得根据商洽确定的方案进行异议处理登记。

综上,特申请贵局尽快进行异议登记,以维护我旭嘉公司的合法权益。

此致涞水县国土资源局

异议人:___旭嘉房地产开发有限公司

第3篇

一、将第三条增加第三款:“天津市房地产管理局和区、县房地产管理局以下统称房屋所有权登记机关。”

二、将第五条第二款修改为:“《房屋所有权证》由天津市房地产管理局统一印制,任何单位或个人均不得私自印制、涂改和伪造。”

三、将第二十七条修改为:“对不进行他项权登记的,由市、区(县)房屋所有权登记机关责令其限期补办登记手续,并可对无违法所得的处以1万元以下罚款,对有违法所得的处以3万元以下罚款,抵押双方当事人各承担50%。”

四、将第二十九条第(三)项修改为:“伪造、私自印制、涂改、冒领房屋权属证书或伪造、涂改有关证明、证件的;”

五、将第三十四条删除。相关各条序号作相应调整。

本决定自之日起施行。

《天津市城市房屋所有权登记办法》根据本决定作相应的修正,重新。

天津市城市房屋所有权登记办法

(1996年3月3日市人民政府1997年9月3日根据市人民政府《关于修改〈天津市城市房屋所有权登记办法〉的决定》修订)

第一条  为确认城市房屋所有权,加强房屋权属管理,依法保护房屋所有权人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规的规定,结合本市情况,制定本办法。

第二条  凡本市行政区域内国有土地上的房屋和城镇范围内集体土地上的房屋,其所有权的取得、转移、变更、注销及抵押他项权利设定,均应遵守本办法。

第三条  天津市房地产管理局是本市房屋所有权登记发证的行政主管机关。区、县房地产管理局是本行政辖区内房屋所有权的登记、审核和权属证书的填发机关。

外国和港、澳、台地区的自然人、法人、其他组织及其投资的单位的房屋和有必要由天津市房地产管理局直接受理的房屋,其所有权登记、审核和权属证书的填发工作由天津市房地产管理局直接办理。

天津市房地产管理局和区、县房地产管理局以下统称房屋所有权登记机关。

第四条  房屋所有人必须向房屋所有权登记机关申请办理房屋所有权登记。房屋所有权登记机关经审查核准,向房屋所有人颁发《房屋所有权证》。

共有房屋的共有人必须共同向房屋所有权登记机关申请办理房屋所有权登记。房屋所有权登记机关经审查核准,向房屋共有人颁发《房屋所有权证》和《房屋共有权证》。《房屋所有权证》由共有人中占有份额最大的持有;共有人占有份额均等的,由共有人协商议定收执人。其他房屋共有人发给《房屋共有权证》。

第五条  《房屋所有权证》是国家依法保护房屋所有权人合法权益的法律凭证,由发证机关和填发机关盖章后生效。

《房屋所有权证》由天津市房地产管理局统一印制,任何单位或个人均不得私自印制、涂改和伪造。

第六条  房屋所有权和该房屋占用的土地使用权实行权利主体相一致的原则。房屋所有权转移时,该房屋占用的土地使用权应按有关规定同时转移。

第七条  新建成的房屋,当事人应自取得房屋竣工验收合格证明之日起30日内,到房屋所有权登记机关填写房屋所有权登记申请书,并提交下列证件,申请办理房屋所有权初始登记:

(一)申请人的身份证明(或法人资格证明);

(二)房屋建设计划的批准文件;

(三)土地使用证件;

(四)建设工程规划许可证件;

(五)竣工验收合格证件;

(六)房屋竣工平面图。

第八条  新建房屋尚未竣工而予售期房的,房屋建成后,建设单位必须按照本办法第七条规定,申办房屋所有权初始登记。

第九条  凡发生房屋买卖、继承、赠与、析产等转让行为的,必须办理所有权转移登记。当事人应自转让行为发生之日起30日内,持有关证件到房屋所有权登记机关填写申请书,办理转移登记手续。

第十条  个人购买房屋,申办转移登记时应提交《房屋所有权证》、买卖合同和身份证明。

第十一条  单位购买房屋,申办转移登记时应提交《房屋所有权证》、买卖合同和单位资格证明。属于本市全民所有制单位买卖的非住宅房屋,还应提交局级主管部门的批准文件;集体所制单位买卖非住宅房屋,应提交上级主管部门的批准文件;属于外省市单位在津买卖房屋,还应提交该省市主管部门的批准文件。

第十二条  对继承的房屋申办转移登记时,应提交《房屋所有权证》、遗产继承证件和身份证明。

第十三条  对受赠的房屋申办转移登记时,应提交《房屋所有权证》、赠与书和身份证明。

第十四条  对析产的房屋申办转移登记时,应提交《房屋所有权证》、析产协议书和当事人身份证明。

第十五条  房屋所有权人改变名称或房屋状况发生变化的,必须办理所有权变更登记。

(一)房屋所有权人改变名称的,应自更名之日起30日内,持原《房屋所有权证》、批准更名文件或证明材料、身份证明(或法人资格证明)到房屋所有权登记机关填写申请书,办理变更登记手续。

(二)因翻建、改建、扩建使房屋状况发生变化的,当事人应自房屋竣工之日起30日内,持原《房屋所有权证》、土地使用证、建设工程规划许可证、建筑平面图以及身份证明(或法人资格证明)到房屋所有权登记机关填写申请书,办理变更登记手续。

第十六条  因倒塌、焚毁、拆除等原因致使房屋灭失的,房屋所有权人或房屋拆除单位应自房屋灭失之日起30日内,持原《房屋所有权证》、房屋灭失的证明和有关资料以及身份证明(或法人资格证明)到原房屋所有权登记机关办理房屋所有权注销登记手续。

第十七条  有下列情况之一的,可以暂缓申办房屋所有权登记,但须向房屋所有权登记机关备案:

(一)房屋权属纠纷尚未解决的;

(二)房屋所有权不清或证件不全的;

(三)主管登记机关认为其他可以暂缓登记的。

当事人应自暂缓登记的情况消失后30日内,申请办理房屋所有权登记。

第十八条  房地产抵押时,必须办理他项权利登记。抵押人和抵押权人应自签订合同之日起30日内,持《房屋所有权证》(共有房屋应同时持《房屋共有权证》)、土地使用证、抵押合同、身份证明(或法人资格证明)到房屋所有权登记机关填写申请书,办理他项权登记。经房屋所有权登记机关审查核准,向抵押权人颁发《房屋他项权证》,并在抵押人持有的《房屋所有权证》中载明抵押事项。

当事人应自他项权消失之日起30日内,向原房屋所有权登记机关办理他项权注销登记。

第十九条  申请房屋所有权登记,个人必须使用户籍姓名,不得使用化名、别名或假名;单位必须使用全称,不得使用简称,也不得以个人名义申请登记。

第二十条  房屋所有人不能亲自办理所有权登记的,可书面委托人代办,委托书须经公证机关公证。

第二十一条  无民事行为能力人或限制民事行为能力人申请房屋所有权登记,应由其法定人代办。

第二十二条  房屋所有人居住在港、澳、台地区的,申请办理房屋所有权登记的期限为6个月:居住在国外的,申请办理房屋所有权登记的期限为1年。

第二十三条  凡申请登记符合发证条件的,房屋所有权登记机关应在下列规定的期限内核发房屋权属证书。

(一)新建初始登记,应自受理申请之日起60日内填发《房屋所有权证》。

(二)转移和变更登记,应自受理申请之日起30日内填发《房屋所有权证》。

(三)他项权登记,应自受理申请之日起7日内填发《房屋他项权证》。

第二十四条  办理房屋权属登记,申请人应按规定向房屋所有权登记机关交纳登记费、勘丈费和证件工本费。

第二十五条  遗失《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》的,持证人应登报声明遗失。房屋所有权登记机关在遗失声明见报30日后,办理补发新证手续。

第二十六条  对逾期申办房屋所有权登记的,每逾期一个月加征2‰的登记费。

第二十七条  对不进行他项权登记的,由市、区(县)房屋所有权登记机关责令其限期补办登记手续,并可对无违法所得的处以1万元以下罚款,对有违法所得的处以3万元以下罚款,抵押双方当事人各承担50%。

第二十八条  凡未办理房屋注销登记的,对原址翻建、改建、扩建的房屋,必须俟补办原房屋所有权注销登记手续后,方可颁发新证。

第二十九条  有下列情形之一的,由房屋所有权登记机关撤销登记或收回并注销房屋权属证书,已收取的费用不予退还。

(一)申办登记隐瞒真实情况的;

(二)以假名称申请登记的;

(三)伪造、私自印制、涂改、冒领房屋权属证书或伪造、涂改有关证明、证件的;

(四)人民法院对房屋权属做出判决,由房屋所有权登记机关协助执行的;

(五)其他必须撤销登记或注销权属证书的。

第三十条  当事人利用非法手段获准房屋所有权登记造成他人损失的,应当负赔偿责任。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十一条  房屋所有权登记机关发现颁发的房屋权属证书确有失误的,应书面通知持证人限期缴销证书。逾期不缴销的,由房屋所有权登记机关予以撤销。

第三十二条  房屋所有权登记机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊的,应当追究行政责任。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十三条  当事人对房屋所有权登记机关处罚不服的,可自接到处罚通知书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

第4篇

第一条为规范土地登记行为,保护土地权利人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》,制定本办法。

第二条本办法所称土地登记,是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

前款规定的国有土地使用权,包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权;集体土地使用权,包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)。

第三条土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请,依法报县级以上人民政府登记造册,核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记,核发土地他项权利证明书。

跨县级行政区域使用的土地,应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。

在京中央国家机关使用的土地,按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。

第四条国家实行土地登记人员持证上岗制度。从事土地权属审核和登记审查的工作人员,应当取得国务院国土资源行政主管部门颁发的土地登记上岗证书。

第二章一般规定

第五条土地以宗地为单位进行登记。

宗地是指土地权属界线封闭的地块或者空间。

第六条土地登记应当依照申请进行,但法律、法规和本办法另有规定的除外。

第七条土地登记应当由当事人共同申请,但有下列情形之一的,可以单方申请:

(一)土地总登记;

(二)国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记;

(三)因继承或者遗赠取得土地权利的登记;

(四)因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记;

(五)因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记;

(六)更正登记或者异议登记;

(七)名称、地址或者用途变更登记;

(八)土地权利证书的补发或者换发;

(九)其他依照规定可以由当事人单方申请的情形。

第八条两个以上土地使用权人共同使用一宗土地的,可以分别申请土地登记。

第九条申请人申请土地登记,应当根据不同的登记事项提交下列材料:

(一)土地登记申请书;

(二)申请人身份证明材料;

(三)土地权属来源证明;

(四)地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标;

(五)地上附着物权属证明;

(六)法律法规规定的完税或者减免税凭证;

(七)本办法规定的其他证明材料。

前款第(四)项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标,可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。

申请人申请土地登记,应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况,并对申请材料实质内容的真实性负责。

第十条未成年人的土地权利,应当由其监护人代为申请登记。申请办理未成年人土地登记的,除提交本办法第九条规定的材料外,还应当提交监护人身份证明材料。

第十一条委托人申请土地登记的,除提交本办法第九条规定的材料外,还应当提交授权委托书和人身份证明。

境外申请人申请土地登记的,授权委托书和被人身份证明应当经依法公证或者认证。

第十二条对当事人提出的土地登记申请,国土资源行政主管部门应当根据下列情况分别作出处理:

(一)申请登记的土地不在本登记辖区的,应当当场作出不予受理的决定,并告知申请人向有管辖权的国土资源行政主管部门申请;

(二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容;

(四)申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理土地登记申请。

第十三条国土资源行政主管部门受理土地登记申请后,认为必要的,可以就有关登记事项向申请人询问,也可以对申请登记的土地进行实地查看。

第十四条国土资源行政主管部门应当对受理的土地登记申请进行审查,并按照下列规定办理登记手续:

(一)根据对土地登记申请的审核结果,以宗地为单位填写土地登记簿;

(二)根据土地登记簿的相关内容,以权利人为单位填写土地归户卡;

(三)根据土地登记簿的相关内容,以宗地为单位填写土地权利证书。对共有一宗土地的,应当为两个以上土地权利人分别填写土地权利证书。

国土资源行政主管部门在办理土地所有权和土地使用权登记手续前,应当报经同级人民政府批准。

第十五条土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容:

(一)土地权利人的姓名或者名称、地址;

(二)土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况;

(三)土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格;

(四)地上附着物情况。

土地登记簿应当加盖人民政府印章。

土地登记簿采用电子介质的,应当每天进行异地备份。

第十六条土地权利证书是土地权利人享有土地权利的证明。

土地权利证书记载的事项,应当与土地登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明土地登记簿确有错误外,以土地登记簿为准。

第十七条土地权利证书包括:

(一)国有土地使用证;

(二)集体土地所有证;

(三)集体土地使用证;

(四)土地他项权利证明书。

国有建设用地使用权和国有农用地使用权在国有土地使用证上载明;集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权在集体土地使用证上载明;土地抵押权和地役权可以在土地他项权利证明书上载明。

土地权利证书由国务院国土资源行政主管部门统一监制。

第十八条有下列情形之一的,不予登记:

(一)土地权属有争议的;

(二)土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的;

(三)未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的;

(四)申请登记的土地权利超过规定期限的;

(五)其他依法不予登记的。

不予登记的,应当书面告知申请人不予登记的理由。

第十九条国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内,办结土地登记审查手续。特殊情况需要延期的,经国土资源行政主管部门负责人批准后,可以延长十日。

第二十条土地登记形成的文件资料,由国土资源行政主管部门负责管理。

土地登记申请书、土地登记审批表、土地登记归户卡和土地登记簿的式样,由国务院国土资源行政主管部门规定。

第三章土地总登记

第二十一条本办法所称土地总登记,是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。

第二十二条土地总登记应当通告。通告的主要内容包括:

(一)土地登记区的划分;

(二)土地登记的期限;

(三)土地登记收件地点;

(四)土地登记申请人应当提交的相关文件材料;

(五)需要通告的其他事项。

第二十三条对符合总登记要求的宗地,由国土资源行政主管部门予以公告。公告的主要内容包括:

(一)土地权利人的姓名或者名称、地址;

(二)准予登记的土地坐落、面积、用途、权属性质、使用权类型和使用期限;

(三)土地权利人及其他利害关系人提出异议的期限、方式和受理机构;

(四)需要公告的其他事项。

第二十四条公告期满,当事人对土地总登记审核结果无异议或者异议不成立的,由国土资源行政主管部门报经人民政府批准后办理登记。

第四章初始登记

第二十五条本办法所称初始登记,是指土地总登记之外对设立的土地权利进行的登记。

第二十六条依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料,申请划拨国有建设用地使用权初始登记。

新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的,还应当提供建设项目竣工验收报告。

第二十七条依法以出让方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当在付清全部国有土地出让价款后,持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权初始登记。

第二十八条划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、出让合同及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权初始登记。

第二十九条依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料,申请租赁国有建设用地使用权初始登记。

第三十条依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文件和其他相关证明材料,申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。

第三十一条以国家授权经营方式取得国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、土地资产处置批准文件和其他相关证明材料,申请授权经营国有建设用地使用权初始登记。

第三十二条农民集体土地所有权人应当持集体土地所有权证明材料,申请集体土地所有权初始登记。

第三十三条依法使用本集体土地进行建设的,当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件,申请集体建设用地使用权初始登记。

第三十四条集体土地所有权人依法以集体建设用地使用权入股、联营等形式兴办企业的,当事人应当持有批准权的人民政府的批准文件和相关合同,申请集体建设用地使用权初始登记。

第三十五条依法使用本集体土地进行农业生产的,当事人应当持农用地使用合同,申请集体农用地使用权初始登记。

第三十六条依法抵押土地使用权的,抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料,申请土地使用权抵押登记。

同一宗地多次抵押的,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。

符合抵押登记条件的,国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载,并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的,应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。

第三十七条在土地上设定地役权后,当事人申请地役权登记的,供役地权利人和需役地权利人应当向国土资源行政主管部门提交土地权利证书和地役权合同等相关证明材料。

符合地役权登记条件的,国土资源行政主管部门应当将地役权合同约定的有关事项分别记载于供役地和需役地的土地登记簿和土地权利证书,并将地役权合同保存于供役地和需役地的宗地档案中。

供役地、需役地分属不同国土资源行政主管部门管辖的,当事人可以向负责供役地登记的国土资源行政主管部门申请地役权登记。负责供役地登记的国土资源行政主管部门完成登记后,应当通知负责需役地登记的国土资源行政主管部门,由其记载于需役地的土地登记簿。

第五章变更登记

第三十八条本办法所称变更登记,是指因土地权利人发生改变,或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

第三十九条依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的,当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料,申请国有建设用地使用权变更登记。

第四十条因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的,当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料,申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的,当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。

第四十一条因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的,当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。

第四十二条因处分抵押财产而取得土地使用权的,当事人应当在抵押财产处分后,持相关证明文件,申请土地使用权变更登记。

第四十三条土地使用权抵押期间,土地使用权依法发生转让的,当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料,申请土地使用权变更登记。

已经抵押的土地使用权转让后,当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书,办理土地抵押权变更登记。

第四十四条经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的,主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料,申请土地抵押权变更登记。

第四十五条因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权,当事人申请登记的,应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。

权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的,应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后,再申请办理土地权利变更登记。

第四十六条已经设定地役权的土地使用权转移后,当事人申请登记的,供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料,申请办理地役权变更登记。

第四十七条土地权利人姓名或名称、地址发生变化的,当事人应当持原土地权利证书等相关证明材料,申请姓名或者名称、地址变更登记。

第四十八条土地的用途发生变更的,当事人应当持有关批准文件和原土地权利证书,申请土地用途变更登记。

土地用途变更依法需要补交土地出让价款的,当事人还应当提交已补交土地出让价款的缴纳凭证。

第六章注销登记

第四十九条本办法所称注销登记,是指因土地权利的消灭等而进行的登记。

第五十条有下列情形之一的,可直接办理注销登记:

(一)依法收回的国有土地;

(二)依法征收的农民集体土地;

(三)因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭,当事人未办理注销登记的。

第五十一条因自然灾害等原因造成土地权利消灭的,原土地权利人应当持原土地权利证书及相关证明材料,申请注销登记。

第五十二条非住宅国有建设用地使用权期限届满,国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的,当事人应当在期限届满前十五日内,持原土地权利证书,申请注销登记。

第五十三条已经登记的土地抵押权、地役权终止的,当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起十五日内,持相关证明文件,申请土地抵押权、地役权注销登记。

第五十四条当事人未按照本办法第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定申请注销登记的,国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理;逾期不办理的,进行注销公告,公告期满后可直接办理注销登记。

第五十五条土地抵押期限届满,当事人未申请土地使用权抵押注销登记的,除设定抵押权的土地使用权期限届满外,国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。

第五十六条土地登记注销后,土地权利证书应当收回;确实无法收回的,应当在土地登记簿上注明,并经公告后废止。

第七章其他登记

第五十七条本办法所称其他登记,包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。

第五十八条国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的,应当报经人民政府批准后进行更正登记,并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的,国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后,原土地权利证书废止。

更正登记涉及土地权利归属的,应当对更正登记结果进行公告。

第五十九条土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的,可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料,申请更正登记。利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的,可以持土地权利人书面同意更正的证明文件,申请更正登记。

第六十条土地登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。

对符合异议登记条件的,国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发异议登记证明,同时书面通知土地登记簿记载的土地权利人。

异议登记期间,未经异议登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。

第六十一条有下列情形之一的,异议登记申请人或者土地登记簿记载的土地权利人可以持相关材料申请注销异议登记:

(一)异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有的;

(二)人民法院对异议登记申请人的不予受理的;

(三)人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。

异议登记失效后,原申请人就同一事项再次申请异议登记的,国土资源行政主管部门不予受理。

第六十二条当事人签订土地权利转让的协议后,可以按照约定持转让协议申请预告登记。

对符合预告登记条件的,国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿,并向申请人颁发预告登记证明。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的,预告登记失效。

预告登记期间,未经预告登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

第六十三条国土资源行政主管部门应当根据人民法院提供的查封裁定书和协助执行通知书,报经人民政府批准后将查封或者预查封的情况在土地登记簿上加以记载。

第六十四条国土资源行政主管部门在协助人民法院执行土地使用权时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源行政主管部门认为人民法院的查封、预查封裁定书或者其他生效法律文书错误的,可以向人民法院提出审查建议,但不得停止办理协助执行事项。

第六十五条对被执行人因继承、判决或者强制执行取得,但尚未办理变更登记的土地使用权的查封,国土资源行政主管部门依照执行查封的人民法院提交的被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书及协助执行通知书等,先办理变更登记手续后,再行办理查封登记。

第六十六条土地使用权在预查封期间登记在被执行人名下的,预查封登记自动转为查封登记。

第六十七条两个以上人民法院对同一宗土地进行查封的,国土资源行政主管部门应当为先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续,对后送达协助执行通知书的人民法院办理轮候查封登记,并书面告知其该土地使用权已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。

轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的,排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权部分处理的,对剩余部分,排列在后的轮候查封自动转为查封。

预查封的轮候登记参照本条第一款和第二款的规定办理。

第六十八条查封、预查封期限届满或者人民法院解除查封的,查封、预查封登记失效,国土资源行政主管部门应当注销查封、预查封登记。

第六十九条对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权,在查封、预查封期间,不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。

第八章土地权利保护

第七十条依法登记的国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第七十一条县级以上人民政府国土资源行政主管部门应当加强土地登记结果的信息系统和数据库建设,实现国家和地方土地登记结果的信息共享和异地查询。

第七十二条国家实行土地登记资料公开查询制度。土地权利人、利害关系人可以申请查询土地登记资料,国土资源行政主管部门应当提供。

土地登记资料的公开查询,依照《土地登记资料公开查询办法》的规定执行。

第九章法律责任

第七十三条当事人伪造土地权利证书的,由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依法没收伪造的土地权利证书;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十四条国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中、、的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十章附则

第七十五条经省、自治区、直辖市人民政府确定,县级以上地方人民政府由一个部门统一负责土地和房屋登记工作的,其房地产登记中有关土地登记的内容应当符合本办法的规定,其房地产权证书的内容和式样应当报国务院国土资源行政主管部门核准。

第七十六条土地登记中依照本办法需要公告的,应当在人民政府或者国土资源行政主管部门的门户网站上进行公告。

第5篇

百万借款的前尘新梦

1997年,庞君与程冰结识。之后,庞君以做生意,缺资金为由,陆续向程冰借钱,少则数千,多则十几万。

2007年5月10日,两人最终确认借款250万元人民币。双方签订了《借款合同》及《抵押担保合同》,约定庞君因向程冰借款人民币250万元,将登记在自己名下的一套双拼别墅作为借款抵押担保。同日,两人至别墅所在区的房地产登记处办理了上海市房地产他项权利登记证明。

后来,庞君并未按约还款,当程冰准备诉讼时,却发现抵押物已被夷为平地,而抵押物的拆除与辉明公司有关。

2008年3月14日,程冰向上海市静安区人民法院提讼,要求庞君归还借款250万元,支付利息58.5万元、违约金20万元,要求辉明公司承担连带清偿责任。2008年7月16日,法院判决庞君归还程冰250万元借款及支付部分利息、违约金,驳回了要求辉明公司承担连带责任的诉讼请求。判决后,原被告均未提出上诉。

看似简单的判决就这样被尘封了多年,却在2011年6月,因案外人的一纸抗诉申请书被上海市静安区人民检察院重新开启。

别墅原主带出连环诉讼

向静安检察院递交抗诉申请书的是原审第二被告辉明公司的上级公司――辉明集团。辉明集团称,原审第一被告庞君原系辉明集团下属关联公司法定代表人。2002年12月,辉明集团因资金困难,商业贷款又难以申请,当时的管理层就决定用公司所有的13套房屋产权以“出售”的名义过户给22名本公司及关联公司员工,并以此获取银行按揭贷款供公司使用。

当时公司兵行险招,也是出于无奈,因此特别选择了一些值得信任的高级员工,庞君就是其中之一。

为保障公司利益,公司掌管了房地产权证、房款发票、契税申报及完税证等一系列原件,每月按揭还款均由公司承担。

公司还与员工约定,该房产不得用于个人抵押。如此多年,大家一直相安无事。

2006年10月,辉明集团资金状况改善,便开始陆续将上述房屋的产权登记恢复到公司名下,为表示对员工的感谢,公司还给予了每人一次性的奖金。

但轮到庞君时,他却拒绝了。2007年1月,涉案房屋开始拆除。

辉明集团认为,庞君在获悉房屋被拆除后便与程冰恶意串通,虚构债务,并在明知涉案房屋的房地产权证原件在辉明集团手中的情况下,于2007年4月25日以房地产权证遗失为名申请补办。

随后两人以借款抵押为名,在系争房屋上设定了程冰的抵押权。等到确认涉案房屋已被拆平后,程冰与庞君向法院提出借款诉讼和抵押权灭失赔偿诉讼,妄图以此蒙蔽法院并借助法院判决从辉明集团处获取250万元的赔偿款。

静安检察院受理该案后发现,原审诉讼其实只是一个开始,紧跟着的还有一系列连环诉讼。

在2008年7月16日的判决生效之后,7月21日,程冰立即又向静安法院提出了新的诉讼。他以别墅被辉明集团拆除,致使其丧失了实现债权的保证为由,要求法院判令庞君与辉明集团共同赔偿其损失250万元。陷入被动的辉明集团,终于忍无可忍,于2009年7月向房屋所在地法院提讼,要求法院确认辉明集团与庞君之间签订的《上海市商品房出售合同》无效。

之后的两轮诉讼还都经历了上诉程序。前诉对程冰要求庞君与辉明集团共同赔偿的诉讼请求不予支持。后诉判决认为,庞君与辉明集团之间的房屋买卖是假,获取银行贷款是真,双方以合法形式掩盖非法目的,确认合同无效。

看似大获全胜的辉明集团拿着法院的判决,到房地产交易中心申请办理涉案房屋抵押权的涤除和房地产所有权的变更手续,却被告知,必须提供相关法院涤除涉案房屋抵押权和确认辉明集团对涉案房屋享有所有权的裁判文书和协助执行通知书,方可办理。

然而,之前的所有判决均未直接否定程冰对涉案房屋抵押权的效力,辉明集团对于涉案房屋依法所享有的权利仍然无法恢复。

此时,所有的问题又回到了原点。庞君到底有没有向程冰借过250万元呢?如果借贷关系不成立,那么由此而派生出来的抵押关系也就不成立,因为从权利不得脱离利而单独存在。静安检察院发现,该起抗诉案件已然成为解开所有诉讼纠纷的关键。

疑似“二百五”的债主

静安检察院民事行政检察科的检察官通过约谈申诉人和被申诉人、调阅案卷、研究庭审笔录等,发现庞君和程冰之间的借款关系存在四大疑点。

疑点一:当事人对借款情形的陈述前后不一,其记忆不合逻辑。程冰在原审诉讼阶段,对借款的时间和单笔数额有两种截然不同的表述,到了检察院申诉阶段,又出现了第三种表述。尤其对于首笔、末笔借款发生的大致时间,大额借款的情形,均称记不清了,不符合客观规律。

疑点二:若按其所述,借款发生过程则不合常理。庞君和程冰系一般朋友关系,在借款人无任何资信保证或实物抵押的情况下,仅出现单向、多笔的大额借出,却从未有款项还入,长达10年之久,有悖于日常经验法则。

疑点三:大额交付现金的做法不合交易习惯。250万元借款,每笔都上万,当事人不选择安全便捷的银行转账,却全部以现金交付,不符合一般交易习惯。

疑点四:缺乏交付凭证,仅凭借款合同不足以认定250万元借款的实际发生。

为防止当事人通过虚假诉讼恶意侵害国家、集体或第三人的合法权益,司法实践中,对双方当事人抗辩主张无明显对抗,借款人自认收到大额资金,并以现金方式进行交付,应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的资金状况等细节情况。而本案当事人无法提供任何凭证,仅有双方自认,以此认定250万元借款事实依据不足。

静安检察院审查认为,系争房屋虽登记于庞君名下,但实际权利人是辉明集团。庞君明知房产所有权实际不属于自己,并与辉明集团已有不得用于个人抵押约定,仍通过补办房产证将房屋用作其借款抵押担保,之后又通过二次诉讼要求辉明集团承担赔偿责任。

显然,庞君不仅仅存在恶意将上述房屋抵押担保,而且存在虚构借款,以借助司法审判实现房屋抵押权,进而占有辉明集团财产的可能。在检察官的认真核对及对细节的一再追问下,程冰和庞君终于无言以对。

2011年12月,静安检察院提请上海市人民检察院第二分院抗诉,获支持。2012年3月,市二分院依法向上海市第二中级人民法院提出抗诉。同年10月,市二中院再审认为,原审判决认定事实不清,做出撤销原判,发回重审的裁定。

第6篇

一、职务犯罪技术侦查的程序控制

1、申请

职务犯罪技术侦查的申请,应当由人民检察院的侦查部门以书面形式提出。首先,职务犯罪技术侦查的申请主体是人民检察院的侦查部门。根据现阶段的国情,有权申请并实施技术侦查措施的应限于地、市级以上人民检察院的侦查部门,也就是说,基层人民检察院的侦查部门无权申请。其次,职务犯罪技术侦查的申请必须以书面形式提出。申请书需写明使用技术侦查措施的时间,地点,对象,范围,内容和理由,尤其是使用技术侦查措施的必要性说明。再有就是实施技术侦查措施的侦查人员,方式,起止期限以及证明犯罪嫌疑人职务犯罪或与职务犯罪行为相关联的初步证据。紧急情况下,侦查机关也可以先行口头申请,事后 24小时内及时补办书面申请手续。如果未及时申请的,技术侦查措施无效;申请未获批准的,应及时终止侦查。

2、审批

审批是技术侦查制度的核心内容,也是实现技术侦查法治化的关键所在。立法首先要明确技术侦查的审批主体。综观各国立法,对包括技术侦查在内的强制性侦查措施实行司法审查,是世界发展的趋势,其目的是对侦查权实行制约和监督。世界各国的技术侦查大多由法官审批,这是实现法治的理想模式。我国目前并未确立司法审查体制,西方国家对审前程序的司法审查,一般是由治安法院或者预审法院进行,而我国没有类似的层级。若都有审理案件的法院来操作,势必会造成法官的先入为主,妨碍司法公正。从司法体制和实际情况来看,检察机关作为国家的法律监督机关,由其来审批技术侦查措施的适用更符合国情。对于职务犯罪案件,借鉴自侦案件报捕程序上提一级的成功经验,应当规定:省级以下检察院立案侦查的案件,需要采用技术侦查措施的,应当报请上一级检察院审查决定,当然,最高人民检察院的技术侦查措施的应用由其本院的侦查监督厅决定。具体来讲,技术侦查申请书要先经本院侦查监督部门审查,报本院检察长或检察委员会审批后,再报上级院审查决定。这样能够最大限度地强化内部监督制约,从而在一定程度上克服同体监督制约不到位的弊端。上级检察机关收到下级侦查机关的技术侦查措施书面申请后,应在 24 小时作至迟不得超过 48 小时内对该申请进行审查,具体审查以下内容:1、是否属于法定的案件适用范围;2、是否具备法定适用条件;3、技术侦查措施的采用是否必要;4、技术侦查对象是否确定;5、技术侦查措施的适用期限;等等。最后,经审查符合法定条件的予以批准,批准为书面形式,加盖批准机关印章和批准人签字。审批表应当包括有关案件事实和理由、当事人的姓名、住所及所涉嫌的罪名和法条,技术侦查手段的种类、适用范围和目的、期限等内容、执行机关名称、实施技术侦查行为的场所。只有经检察机关依法定审查程序做出决定后,侦查机关方可采取技术侦查措施。技术侦查措施的使用期限一般不超过 3 个月,如需延长,还须再次办理审批手续。在法定的紧急情况下,如可能发生人身伤害或罪犯可能逃匿时,侦查部门可以自行决定采取某些技术侦查手段,但必须在 3 日内报批。如未获批准,应立即停止技术侦查措施,所得的资料、信息也应在审批人员的监督下销毁。[1]

3、执行

省级以上检察机关批准技术侦查措施实施并且签发许可令状后,侦查机关即检察机关必须严格按照许可令状上的内容来实施措施。除此之外,检察机关在实施技术侦查措施时,还应当有节制地使用技术侦查措施,从而有效保护侦查对象的合法权利。这需要检察机关在达到侦查目的并且获取与案件有关的证据材料以后,要立即自动停止继续实施技术侦查措施,并且对案件无关的部分禁止实施该侦查措施。检察机关技术侦查过程中若需要其他相关单位部门协助,被请求的协助部门应该在法定范围和自身能力范围内积极配合检察机关完成其无法单独完成的技术侦查措施。对无正当理由不予配合协助的通讯部门给予处罚。

4、材料保存与销毁

新《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。具体而言,检察机关在使用技术侦查措施时,必须全程和如实地就每一次使用过程记入笔录,载明技术侦查措施的具体种类和相关内容。技术侦查措施记入笔录后,必须送给审批检察机关审查,接受其检验和质疑。技术侦查措施获得的材料作为案件证据的在诉讼终结后应当全封和保存,对与案件无关的材料,则应该销毁,并且记入笔录。在保存期限内,禁止任何人随意泄露相关信息。

5、救济

(1)告知当事人

侦查过程中,在不妨碍侦查且对公共安全和侦查人员不会构成危险的时候,侦查机关应当及时将技术侦查的相关信息告知当事人,侦查机关在技术侦查结束后,检察机关应在审查时,告知当事人技术侦查情况,使其知晓技术侦查措施的采用,从而保障侦查对象的知情权。同时,应允许当事人使用技术侦查所获得的资料、信息作为证明自己无罪或罪轻的证据,以充分行使辩护权。公民对技术侦查活动的知悉权内容具体包括:技术侦查机关、人员名称、侦查目的、侦查方式方法、侦查期间、侦查理由、所获材料等。检察机关对告知当事人的技术侦查资料内容之真实性、全面性负保证义务

(2)申请复议

当事人知晓技术侦查措施的采用情况后,如果认为该措施不合法或者不适当,侵害了其合法权益时,可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议。上级检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查,对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。

(3)排除非法证据

如果当事人认为技术侦查行为违反法律规定,有权申请排除非法证据。在审查阶段,犯罪嫌疑人可以申请检察机关审查并排除非法采用技术侦查措施所获得的证据;在审判阶段,被告人可以申请法院审查并排除非法获得的证据。对于适用技术侦查的主体不合格或者手段超出正常范围的必须排除所获得的证据资料。[2]

(4)提讼

如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益,应当对受害人予以补偿;侦查人员违法采取技术侦查行为,侵害当事人和相关人员的合法权益的,应当承担相应的法律责任。[3]技术侦查措施的执行人员及协助执行人员违法泄露、提供或者使用技术侦查所获资料的,应当承担相应的法律责任。当事人可以直接提讼,追究有关人员的民事和刑事责任,并有权请求国家赔偿。[4]

二、职务犯罪技术侦查的法律监督

技术侦查措施的实施极易侵犯公民的基本权利,要实现控制犯罪与保障人权平衡的目标,立法上必须对职务犯罪侦查中实施技术侦查手段进行规范并建立相应的监督机制,通过内外力量的介入和制约来落实对公民合法权益的保障。因此,为了彻底保障公民的个人权利不受侵犯,立法上应加强和完善对技术侦查措施实施过程的监督机制。

(一)职务犯罪技术侦查措施的内部监督机制

与职务犯罪侦查中使用的常规侦查措施一样,技术侦查措施也要遵循最高检《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》、《关于加强渎职侵权检察工作的决定》、《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。因此,职务犯罪技术侦查措施内部监督机制包括上级检察机关的监督与检察机关内部职能部门的制约。检察机关对侦查机关技术侦查措施的监督主要通过对侦查机关技术侦查申请的审批来实现。如前所述,上级检察机关在收到侦查机关适用特殊侦查措施的申请后,应当依法审查以下内容:是否属于法定案件适用范围,是否具备法定适用条件,特殊侦查措施的介入是否必要,适用对象是否确定,是否具有关联性,经审查符合法定条件的予以批准。如果审查认为不符合法定条件的,应当予以撤销,所获得的信息材料不得作为证据使用,并依法予以销毁。上级检察机关与检察机关内部职能部门发现职务犯罪侦查机关(或侦查人员)在侦查活动过程中存在一般违法行为的,有权提出纠正;对重大违法行为,上级检察机关有权有权予以变更或撤销,检察机关内部职能部门有权提出变更或撤销申请。纠正意见和变更、撤销通知书一经发出即产生法律效力,职务犯罪侦查机关拒不执行的,对实施了违法行为的侦查人员可采取以下措施:第一,决定相关人员停止对案件的继续侦查。第二,通知并督促侦查人员所在单位或部门给予警告至开除的行政处分。第三,造成损失的,责令赔偿,可由职务犯罪侦查机关先行承担赔偿责后向有过错的侦查人员进行追偿。

(二)职务犯罪技术侦查措施的外部监督

1、法院的制约

西方国家普遍实行“令状制度”,故法院的制约主要通过司法审查方式进行。具体到职务犯罪侦查活动,当侦查机关认为有必要对嫌疑人的人身、财产或其他基本权益进行限制或剥夺时,必须通过法院的司法审查,获得法官签发的令状后才可实施。我国虽然没有建立司法令状制度,但却存在相应的司法审查机制。即非法证据排除规则,弥补检察机关对技术侦查手段的审查监督中的疏漏和不足,确立审判阶段的非法证据排除规则,由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[5]法官应当排除侦查机关违反法定程序运用技术侦查手段收集到的证据,对于侦查机关没有违反法定的取证程序,但取得的证据违背了实施技术侦查受挫时所必须遵循的基本原则,也应当被排除,法庭对其不予采信。

2、犯罪嫌疑人及律师的介入与监督

我国立法应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对技术侦查措施实施活动的知情权,阅卷权,以便当事人进行有效的自我保护。同时,立法还应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对经技术侦查获取的证据材料的真实性进行监督,并且赋予他们提出异议的权利。意大利刑事诉讼法典》第 268 条第六项明确赋予了当事人和辩护人在侦查机关实施窃听手段后对其权益被侵犯的救济权利。首先,规定了一个事后的法定期限,侦查机关在实施完毕窃听后,应当立即告知窃听对象及其辩护人在该期限内审查窃听的通讯记录;法官也应当在该法定期限之后,批准调取当事人认为被侵权的窃听记录和录音,如果该记录和录音确实与案件无关,法官应当决定在公诉人和辩护人均在场的情况下,删减该窃听材料。[6]纵观西方国家对侦查措施的救济制度可以发现,一般都赋予涉及人身、自由、财产、隐私等权益的强制侦查措施的可诉性。尤其是对审判前羁押的命令,被羁押人有权要求复查和上诉,直至上诉到最高法院。司法救济程序作为一项强有力的外部制约力量,应当在我国技术侦查立法中得以体现。

[参考文献]

[1]何家弘:《秘密侦查立法之我见》,载《法学杂志》第25卷(2004年第6期),第29页。

[2]陈光中、胡铭:“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”,载《政法论坛》第24卷第1期。

[3]徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第164页。

[4]李明:《监听问题立法研究》,载《法学》2004年第7期,第121页。

[5]孙长永:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版,第296页。

第7篇

2002年雄心勃勃地在松桃展开考察时,湖南商人田应东并没有预料到今天。

变卖了全部家产投入贵州松桃县准备大干一场的田应东不会想到,千辛万苦走上正轨后,经历了股份转让和承包权转移等风波,在新承包人刘益平的经营下,自己的公司会渐渐走向破产的边缘;他更不会想到,在他最终走上诉讼之路,希望找到一线生机来挽救企业的时候,本已到手的那份像一纸给死刑犯人的赦书一样令其喜出望外的法院裁定书,却因为一句“暂缓执行”就再也没有了下文。

数载心血面临危机

经过近一年的考察权衡,2003年7月,田应东和朋友李仕云一起在贵州省铜仁地区松桃苗族自治县世昌乡投资成立了松桃群兴锰业有限责任公司,田应东本人出任公司代表人。

群兴锰业有限责任公司的成立,得到了世昌乡政府的大力支持。双方签订了引资合同书,世昌乡人民政府在土地征用、税收政策、电力、水力及原材料供应、事业性规费收取等各方面都提供了不同程度的便利。这一切使田应东更加信心十足。“我变卖了全部家产,向银行贷了款,还向亲友借了钱,我几乎把全部的财力物力都投入进来了。”

全情投入令田应东看到了回报的曙光。2004年1月28日工厂竣工,并于同年3月25日正式投产。一年半以后,第一条生产线完全启动,并取得了较好的效益。为提高生产效益,公司决定将管理体制更改为股东承包体制。2005年10月1日起,田应东完全承包起了这个公司。而就在这段期间,513.75吨的建厂以来最高月产量纪录也出现了。田应东认为工厂的未来一片光明。

但就在这个时候,不和谐的声音出现了。2004年初,一个名叫刘益平的福建人接受了原股东李仕云的股权转让。他虽然没有对田应东承包公司提出异议,但在看到生产效益越来越好之后,他却开始闹着要由自己来承包了。

“当时我的承包期还没有满,但是他以各种理由干扰我承包,非要自己承包不可。”田应东回忆当时的情况十分无奈。为了不影响两人间的合作,田应东答应将承包权让给刘益平。

2006年7月3日,公司和刘益平签订了企业承包经营合同。但是令田应东始料不及的是,就在刘益平承包之后不久,公司开始走向下坡路,月产量急剧下滑,公司开始长期处于半停产状态,累计亏损达到了330余万元。更令田应东无法接受的是,刘益平没有和他这个公司代表人商量,就申请了公司名称变更,公司改名为松桃三和锰业集团群兴有限责任公司。

在无法扭转亏损,第二条生产线的承包费用无处着落,并长期拖欠工厂管理人员工资的窘境下,刘益平发出了“股权转让通告”。田应东不希望自己的一片心血最终破灭,和刘益平进行了多次协商,但都无法取得共识。世昌乡政府为拯救企业、保障税收、稳定就业,也出面斡旋,希望刘、田之间能妥善解决工厂亏损的局面,但也是收效甚微。

救命符一样的民事裁定

眼看着自己的厂子一天天地烂下去,田应东再也坐不住了。他希望能够用法律的武器挽救自己的企业。2007年4月23日,田应东向松桃苗族自治县人民法院提起民事诉讼,请求法院依法判决终止公司和刘益平签订的企业承包经营合同,并于4月25日递交了《先予执行申请书》,请求将松桃群兴锰业有限责任公司先予执行给自己经营管理。

田应东对最后胜诉很有把握。原因在于,在当初和刘益平签订的企业承包经营合同第十七条明确规定:“当乙方亏损达到乙方在甲方企业内自有原始股本80%时,甲方有权终止合同。”

“刘益平的原始股本金是350万元,而他造成的亏损超过了330万元,早就已经超过80%了,我要求终止合同,完全合法合理。”

2007年5月21日,松桃苗族自治县人民法院作出民事裁定书,裁定将松桃三和锰业集团群兴有限责任公司(原贵州省松桃群兴锰业有限责任公司)先予执行给原告贵州省松桃群兴锰业有限公司的代表人田应东管理。

在这份民事裁定书中还注明:“本裁定送达后立即执行。如不服本裁定,可以向法院申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。”

拿到这份裁定书,田应东一直揪着的心终于放宽了一些。无论如何,公司重新回到自己的手中,尽管目前公司处境十分不利,但是起码自己可以尽情施展拳脚,争取力挽狂澜了。

然而,此后发生的一切,田应东感到完全无法理解。

全年奔走至今无果

裁定书送达后,松桃县法院民二庭通知田应东在5月26日上午8点半做好准备,法院执行局将会同乡政府、派出所等各部门一起到公司来完成裁定执行。但是,一直到中午田应东都没有等到来人。不明所以的田应东打电话给民二庭庭长熊启林和执行局局长杨光建,得到的答复却是:“上面通知说要暂缓执行。”

后来,田应东得知,暂缓执行的原因是“地区中院的领导打电话下来了。”他一下子联想到了刘益平拿到法院裁定书后,在厂内外公开撂下的一句话:“法院算什么?裁定书顶屁用?我只要到上面走一趟,裁定书就是一张白纸。”

田应东不相信人民法院的裁定书会等于一张白纸。他给铜仁地区地委政法委写了一份反映材料,时任地委政法委书记熊德威在他上交的材料上亲笔写道:“转送松桃县委政法委依法督促办理。”但还是没有任何音讯传来。

田应东又向铜仁地区中级人民法院反映情况,铜仁中院认为这是松桃县法院的裁定,应该找县法院执行;而县法院又坚持说是由于中院领导通知要暂缓执行。时至今日,田应东也不知道县法院所说的这个“中院领导”究竟是谁。

互相推脱的结果就是没有结果。田应东只好又向铜仁地区地委政法委和督察室反映情况。9月,在经过调查后,督查组对此事件作出专题督查报告,其别注明:“督查组认为,松桃县人民法院关于该案的裁定应予执行。”

督查报告中还出现了这样一段文字:“松桃县法院于5月25日下午召开执行会作了安排部署,定于5月26日予以执行,同时通知了田应东做好执行的接收准备工作,但会后不到两小时,院长李成海便通知暂缓执行,至于为什么暂缓执行,没有说明。”

铜仁地委行署专员廖国勋在这份报告上作了“同意地委督查室建议”的批示。但田应东仍然没有得到执行裁定的通知。在向贵州省高院、省人大反映情况后,田应东都得到了“将向有关方面了解相关情况,回去等候结果”的答复。

在司法救济的程序上迟迟无法取得进展的时候,田应东没有放弃自救的努力。2007年6月12日,在公证处、乡政府等各方在场的情况下,田应东和刘益平协商解除合同,并办理移交手续。“当时我们之间没有半点争执,后来他也同意了。”但一转脸,情况就变了,刘益平向松桃县公安局报案,公安机关以扰乱企业单位秩序为由作出将田应东及其他三人行政拘留6天的决定。而此后刘益平态度大改,再也不谈终止合同一事。

拘留结束后,田应东随即向铜仁地区公安局申请行政复议。地区公安局经调查,认为县公安局认定田应东违法行为主要事实不清,证据不足,且办案过程中存在违法办案的程序瑕疵,决定撤销对田应东行政拘留6天的处罚决定。尽管最终得到了清白,但是田应东却气愤难平:“他这样回头就可以编造谎言报案,公安机关还真的就拘留了我,这是令我最难接受的。”

直到今天,田应东仍然在等,在等整整一年前那份民事裁定得到执行的日子。“我现在找不到刘益平了,很长时候没有见过面,他的电话好像也换了,又常年不在公司。公司从去年10月停产到了今年3月,虽然4月恢复了,但就是这样停停打打。到今年7月,他的承包期就满两年了,但是直到现在他也没有给我配给公司的监督员一分钱工资。不知道这样的情况还要延续多久。”

第8篇

重庆市劳动争议调解仲裁办法全文第一章 总则

第一条 为了合法、公正、及时解决劳动争议,保护当事人的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本办法:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

第三条 解决下列争议,不适用本办法:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让以及住房公积金缴纳的争议;

(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的争议;

(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议;

(五)用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议;

(六)在校学生与用人单位发生的争议;

(七)个体工匠与帮工、学徒之间的争议;

(八)农村土地家庭承包方与受雇人之间的争议;

(九)劳动者因对原国有、集体企业在改制过程中按安置方案支付的安置补偿费用发生的争议;

(十)城镇退伍军人安置争议。

第四条 解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。

第五条 发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。

当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除法律另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。

第二章 调解

第一节 劳动争议调解组织调解

第六条 发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:

(一)企业劳动争议调解委员会;

(二)依法设立的基层人民调解组织;

(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第七条 劳动争议调解组织履行下列职责:

(一)建立和完善劳动争议调解工作制度;

(二)受理劳动争议当事人的调解申请,及时组织调解工作;

(三)引导双方当事人自觉履行调解协议;

(四)配合相关部门对劳动者和用人单位进行劳动保障法律、法规、规章和政策的宣传。

劳动争议调解组织对调解不成的劳动争议,根据不同情况应当告知申请人有权向人力资源和社会保障行政部门投诉或者直接申请劳动争议仲裁。对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议的,应当告知劳动者有权向人民法院申请支付令。

第八条 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

设有分支机构的用人单位,可以同时在其分支机构设立调解委员会派出机构。

企业劳动争议调解委员会接受用人单位所在区县(自治县)总工会(或者行业工会)和劳动争议仲裁委员会的指导。

第九条 区县(自治县)人民政府可以根据实际情况在企业比较集中的乡镇、街道设立具有劳动争议调解职能的组织。

劳动争议调解组织的工作经费和调解员的工作补贴,由区县(自治县)人民政府参照人民调解组织的工作经费和调解员的工作补贴给予适当安排。

第十条 调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。

调解员在调解劳动争议时应当充分听取当事人对事实的陈述,依法、客观、公正地主持调解工作,通过规劝、疏导等方式,促使劳动争议当事人平等协商、互谅互让、消除纷争,自愿达成协议。

调解员实行选用聘任制度,调解组织应当设立调解员名册并公布。

第十一条 调解组织根据当事人的申请,受理调解劳动争议。当事人向调解组织申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。

当事人没有申请的,也可以主动调解,但当事人表示异议的除外。

第十二条 当事人可以协商从调解组织调解员名册中选择1名调解员主持调解工作;协商不成的,由调解组织负责人指派1名或者1名以上单数调解员主持调解工作。

第二节 劳动争议仲裁委员会调解

第十三条 对尚未立案受理的事实清楚、权利义务关系明确的简单劳动争议案件,劳动争议仲裁委员会可以在征得当事人同意后先行调解。

经调解达成协议的,由当事人签定和解协议并履行协议内容;在5个工作日内未能达成协议的,劳动争议仲裁委员会终结调解,受理仲裁申请。

第十四条 对已经立案受理的事实清楚、权利义务关系明确的劳动争议案件,有下列情形之一的,劳动争议仲裁委员会应当进行庭前调解:

(一)申请人和被申请人同时到庭请求解决纠纷的;

(二)一方当事人到庭请求解决纠纷,另一方当事人在本地,可以用电话等简便方式通知其在答辩期内到庭调解的。

第十五条 劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当在被申请人答辩期限内调解结案。

劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当将仲裁申请书内容和适用庭前调解的决定、期限告知被申请人,并通知当事人调解的时间、地点。

当事人达成调解协议的,劳动争议仲裁委员会应当将调解情况记录在案,由当事人签字确认,并在5日内制作仲裁调解书送达当事人;逾期未能调解结案的,被申请人应当及时提交答辩书进行审理,审理期限自案件立案受理之日起计算,不再重新计算答辩期。

第十六条 劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当将调解情况记录在案,由当事人签字确认。

第十七条 仲裁庭调查结束后,在作出裁决前,应当组织调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书,并由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

第三章 仲裁

第一节 仲裁组织和仲裁参加人

第十八条 劳动争议仲裁委员会是依法处理劳动争议的专门机构。

市、区县(自治县)应当设立劳动争议仲裁委员会。

市、区县(自治县)劳动争议仲裁委员会由下列人员组成:

(一)人力资源和社会保障行政部门的代表;

(二)工会的代表;

(三)企业方面的代表。

劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会委员的确认和更换,须报同级人民政府批准。

第十九条 劳动争议仲裁委员会研究决定重大事项,应当召开劳动争议仲裁委员会会议。劳动争议仲裁委员会决定事项应当有2/3以上委员参加,并经参加委员半数以上表决同意。

第二十条 劳动争议仲裁委员会下设办事机构,依法履行以下职责:

(一)组建仲裁庭;

(二)根据仲裁委员会授权对仲裁庭和仲裁员进行管理;

(三)管理仲裁委员会的印鉴、文件、档案、经费;

(四)办理仲裁委员会的日常工作;

(五)办理仲裁委员会交办的其他事项。

第二十一条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册,仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员。

专职仲裁员由劳动争议仲裁委员会在人力资源和社会保障行政部门、仲裁委员会办事机构从事劳动争议处理工作的人员中聘任;兼职仲裁员由劳动争议仲裁委员会在人力资源和社会保障、经济综合管理、法制等部门,地方总工会、行业工会、企业联合会/企业家协会中符合条件的工作人员,以及专家、学者、律师中聘任。

兼职仲裁员和专职仲裁员在执行仲裁事务时享有同等权利。兼职仲裁员办理案件应当给予适当补助。兼职仲裁员进行仲裁活动,所在单位应当给予支持,视同其提供了正常劳动。

第二十二条 因履行集体合同发生的劳动争议,职工方可以由工会组织代表依法参加调解仲裁活动,或者由职工方通过推选等民主方式产生的代表参加调解仲裁活动。

第二十三条 代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,应当经被代表的当事人同意。

第二十四条 当事人可以委托人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。委托人解除委托,或者委托事项、权限变更的,应当书面告知劳动争议仲裁委员会。

第二十五条 劳动争议发生在人民法院受理破产申请前的,人民法院指定的破产企业管理人在接管债务人财产后,代表破产企业参加仲裁活动。

第二十六条 劳动者和不具备合法主体资格的用工方因事故伤害或者职业病产生争议的,其出资人、开办单位作为共同当事人。

第二十七条 个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应当在法律文书中注明登记字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同当事人。

第二节 申请和受理

第二十八条 市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件:

(一)在市工商行政管理局登记,注册资本1000万美元及以上(或者相当于1000万美元及以上)的外商和港澳台商投资的用人单位与劳动者发生的劳动争议案件;

(二)用人单位与取得合法就业资格的外籍及港澳台劳动者发生的劳动争议案件;

(三)市劳动争议仲裁委员会认为有重大影响的劳动争议案件。

区县(自治县)劳动争议仲裁委员会管辖本行政区域内除前款规定以外的劳动争议案件。

市劳动争议仲裁委员会可以受理区县(自治县)劳动争议仲裁委员会管辖的案件,也可以将其管辖的劳动争议案件指定由区县(自治县)劳动争议仲裁委员会受理。

区县(自治县)劳动争议仲裁委员会对其有权管辖的劳动争议案件,认为重大、疑难或者涉及面广需要由市劳动争议仲裁委员会处理的,可以报请市劳动争议仲裁委员会处理。

第二十九条 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地;用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位所在地为用人单位所在地。

第三十条 劳动者提出的劳动争议有两个或者两个以上的用人单位为被申请人的,由劳动合同履行地或者第一被申请人所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳务派遣单位和实际用工单位为共同被申请人的,以劳务派遣单位为第一被申请人。

在工程项目建设过程中,劳动者因工作遭受事故伤害要求支付工伤待遇与用人单位发生劳动争议的,由劳动者受伤时工程项目所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

第三十一条 劳动争议仲裁委员会发现已经受理的案件不属于其管辖范围的,应当移送至有管辖权的劳动争议仲裁委员会,并书面通知当事人。受移送的劳动争议仲裁委员会认为移送的案件不属于自己管辖范围的,应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖,不得再行移送。

劳动争议仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决。协商不成的应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。

第三十二条 劳动争议仲裁委员会受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在答辩期内书面提出。劳动争议仲裁委员会经审查认为异议成立的,决定将案件移送有管辖权的劳动争议仲裁委员会;异议不成立的,决定驳回。

第三十三条 申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、赔偿金、福利待遇以及返还定金、保证金或者抵押钱物等争议,以用人单位承诺支付或者返还期限届满之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日;用人单位未承诺的,以劳动关系解除或者终止之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

因劳动关系解除或者终止产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到劳动关系解除或者终止通知时间的,劳动者主张权利之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

劳动者请求用人单位支付工伤待遇的,用人单位拒绝支付工伤待遇之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。劳动能力鉴定结论生效后,劳动者与用人单位仍未就工伤待遇支付达成协议的,鉴定结论生效之日视为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

第三十四条 申请人申请仲裁应当符合下列条件:

(一)申请人是与本争议有直接利害关系的用人单位或者劳动者;

(二)有明确的被申请人;

(三)有具体的仲裁请求、事实和理由;

(四)在申请仲裁的法定时效期间内;

(五)符合本办法规定的受理范围和管辖范围。

申请人是自然人的,应当提供身份证明复印件,并在仲裁申请书中载明其姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话等内容;申请人是用人单位的,应当提供营业执照、登记证或者注册、登记机关出具的证明文件复印件,并在仲裁申请书中载明其名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等内容。

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,书写仲裁申请确有困难,可以口头申请。口头申请的,劳动争议仲裁委员会应当如实记入笔录,由申请人签名或者盖章确认。

第三十五条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请后,对仲裁申请书不符合法定要求的,应当当场或者5日内退回申请人重写或者补正,同时告知申请人应当重写或者补正的内容;对仲裁申请书符合法定要求的,应当出具收件回执,注明收件日期、当事人基本情况及仲裁请求。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请后超过5个工作日未作出是否受理决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,劳动争议仲裁委员会应当根据当事人的书面要求出具尚未立案的证明,并说明理由。

第三十六条 申请人可以在案件审理过程中放弃仲裁请求,也可以在举证期限届满前变更或者增加仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,也可以在答辩期内提起反申请。

申请人变更或增加仲裁请求,被申请人提出反申请的,对方当事人享有答辩期。

第三节 审理和裁决

第三十七条 仲裁庭开庭审理劳动争议案件,按照下列顺序进行:

(一)书记员核实当事人及其人身份和权限,宣布仲裁庭纪律;

(二)首席仲裁员或者仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人在庭审中的权利和义务,询问当事人有无回避请求;

(三)听取申请人对请求事项、事实及理由的陈述和被申请人的答辩,主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人意见;

(四)调解;

(五)当事人最后陈述意见;

(六)告知仲裁裁决的期限,宣布闭庭。

第三十八条 仲裁员有下列情形之一的,应当回避,当事人申请回避的应当说明理由:

(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正裁决的;

(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人请客送礼的。

前款规定,适用于书记员及鉴定人员。

第三十九条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位在规定期限内不提供的,应当承担不利后果。

在法律没有具体规定,依前款规定无法确定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

第四十条 承担举证责任的当事人应当在劳动争议仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在规定期限内提交证据材料确有困难的,应当在期限届满前向劳动争议仲裁委员会申请延期举证,经劳动争议仲裁委员会准许,可以适当延长期限。当事人在延长的期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由劳动争议仲裁委员会决定。

第四十一条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,记入证据清单,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,有证人的标明证人姓名和住所,并在证据清单上签名或者盖章,注明提交日期。

第四十二条 当事人应当在开庭3日前提交证据进行证据交换。当事人逾期提交的证据材料,劳动争议仲裁委员会审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。

开庭前没有组织交换证据的,当事人应当在庭审结束前完成举证。

第四十三条 仲裁员对其审理的劳动争议案件进行调查时,应当有2名以上工作人员,有关单位和个人应当配合。调查时应当先向被调查人出示证件,形成调查笔录。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人和调查人员签名或盖章,被调查人拒绝签名或者盖章的,调查人员应当记录在案。

劳动争议仲裁委员会依法对国家有关部门或单位保存的档案资料进行复制、查阅、拍照、录像的,有关部门或单位应当协助配合,并不得收取费用。

第四十四条 劳动争议仲裁委员会之间可以委托调查。劳动争议仲裁委员会可以委托社会保险经办机构就案件事实部分涉及的专业性问题进行审核。受委托的单位应当自收到委托书之日起15日内完成委托事项;因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托方。

第四十五条 劳动争议仲裁委员会对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由劳动争议仲裁委员会指定的鉴定机构鉴定。

当事人就专门性问题申请鉴定的,劳动争议仲裁委员会应当予以支持。鉴定费用由提出鉴定申请的一方当事人向鉴定机构预缴,由对鉴定结论承担不利后果的一方当事人承担;提出鉴定申请的一方当事人未向鉴定机构预缴鉴定费的,视为放弃鉴定申请。

当事人申请劳动能力鉴定的,劳动争议仲裁委员会可以委托劳动能力鉴定机构进行鉴定。

第四十六条 仲裁庭开庭审理劳动争议案件,双方出庭人员应当提供有效身份证明和有关材料,出庭人员未提供有效身份证明或者委托书等有关材料的,仲裁庭可以拒绝其出庭。

申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请,申请人重新申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

当事人到庭而人未能到庭的,仲裁庭继续审理。

当事人有正当理由未能到庭的,由劳动争议仲裁委员会决定是否延期。

第四十七条 有下列情形之一的,仲裁庭应当中止审理:

(一)据以认定案件事实的工伤认定结论被提起行政复议、行政诉讼或者劳动能力再次鉴定申请已被受理的;

(二)劳动者死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁的;

(三)丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,尚未确定法定人的;

(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(五)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加仲裁的;

(六)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(七)其他应当中止审理的情形。

中止审理的原因消除后,仲裁庭应当恢复审理。

第四十八条 有下列情形之一的,仲裁庭应当终止审理:

(一)劳动者死亡后无继承人或者利害关系人的;

(二)用人单位注销后无权利义务承受人的;

(三)劳动争议仲裁委员会逾期未裁决,当事人已就该争议事项向人民法院提起诉讼的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第四十九条 仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过15日。

逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,劳动争议仲裁委员会应当根据当事人书面要求出具尚未审结的证明,并说明理由。

第五十条 有下列情形之一的,仲裁期限按照下列规定计算:

(一)申请人需要补正材料的,劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算;

(二)增加、变更仲裁申请的,仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算;

(三)仲裁申请和反申请合并处理的,仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;

(四)案件移送管辖的,仲裁期限从接受移送之日起计算;

(五)中止审理期间不计入仲裁期限内;

(六)根据本办法第四十六条第四款延期的,延期期间不计入仲裁期限内;

(七)有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。

第五十一条 对案件中涉及国家秘密和个人隐私、商业秘密的证据,劳动争议仲裁委员会及其工作人员应当保密。

第五十二条 劳动争议仲裁委员会将先予执行的裁决移送被执行人住所地或者财产所在地的人民法院执行时,应当向人民法院提供以下材料:

(一)注明案件当事人联系电话及住所的移送执行函;

(二)先予执行的仲裁裁决书;

(三)仲裁裁决书的送达证明;

(四)当事人申请先予执行的申请书。

第五十三条 劳动争议仲裁委员审理劳动争议案件,应当出具相关仲裁文书。仲裁文书格式由市劳动争议仲裁委员会统一制定。

仲裁文书采用公告送达的,可以在市政府部门的公众信息网公告,但应当在案卷中记明原因和经过,并同时保留相应的网页记录。

第四节 监督与重审

第五十四条 劳动争议仲裁委员会在1年内发现其作出的生效裁决有下列情形之一的,应当撤销裁决重新审理:

(一)有新的证据,足以推翻原裁决的;

(二)裁决所根据的证据是伪造的;

(三)裁决适用法律确有错误的;

(四)认定事实确有错误,导致处理结果错误的;

(五)仲裁庭违反法定程序,可能影响案件公正裁决的;

(六)仲裁员在审理该案件时有索贿受贿、徇私舞弊或者枉法裁决的。

第五十五条 当事人自劳动争议仲裁委员会调解生效之日起1年内,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容不合法的,可以申请重新审理。劳动争议仲裁委员会审查属实的,应当撤销调解书重新审理。

第五十六条 仲裁裁决书或者调解书被撤销后,劳动争议仲裁委员会应当自撤销之日起10日内另行组成仲裁庭对案件重新审理,重新审理期限应当从撤销之日起计算。

劳动争议仲裁委员会对案件重新审理应当按照相关规定审理结案。

第四章 法律责任

第五十七条 当事人及有关人员在劳动争议处理过程中有下列行为之一的,劳动争议仲裁委员会可以批评教育、责令改正;批评教育无效的,劳动争议仲裁委员会可以向其所在单位或者主管部门提出仲裁建议书,收到仲裁建议书的单位或者部门应当处理;涉嫌违反治安管理的,移送公安机关依法处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:

(一)干扰调解和仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;

(二)提供虚假情况的;

(三)有义务提供有关文件、资料和其他证明材料而拒不提供的;

(四)利用调解、仲裁活动损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;

(五)对调解、仲裁工作人员、调解或者仲裁参加人、证人、协助执行人打击报复的。

第五十八条 仲裁员有下列情形之一的,劳动争议仲裁委员会应当将其解聘:

(一)违反保密义务,向当事人或外界透露案件中涉及国家秘密和个人隐私、商业秘密的证据或者仲裁庭合议情况或者裁决结果的;

(二)仲裁期间私自会见一方当事人、人的;

(三)代人向仲裁庭成员实施请客送礼或提供利益行为的;

(四)接受当事人、人请客送礼或其他利益的;

(五)在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊,枉法裁决行为的;

(六)受到刑事处罚或严重行政处罚的;

(七)本劳动争议仲裁委员会认为不适宜继续担任仲裁员的。

企业劳动争议调解委员会以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织的调解员在调解劳动争议过程中违反相关规定的,参照《重庆市人民调解条例》第十六条的规定处理。

第五章 附则

第五十九条 本办法自20xx年9月1日起施行。1999年4月8日市人民政府公布的《重庆市劳动争议处理实施办法》(重庆市人民政府令第56号)同时废止。

劳动争议调解仲裁解决方式劳动争议是社会生活中经常发生的一类纠纷,发生劳动纠纷如何选择解决方式呢?根据《劳动法》第77条规定:用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。根据上述规定,劳动者与用人单位可以选择下列程序解决劳动争议。

(1)协商程序。协商是指劳动者与用人单位就争议的问题直接进行协商,寻找纠纷解决的具体方案。与其他纠纷不同的是,劳动争议的当事人一方为单位,一方为单位职工,因双方已经发生一定的劳动关系而使彼此之间相互有所了解。双方发生纠纷后最好先协商,通过自愿达成协议来消除隔阂。但是,协商程序不是处理劳动争议的必经程序。双方可以协商,也可以不协商,完全出于自愿,任何人都不能强迫。

(2)申请调解。调解程序是指劳动纠纷的一方当事人就已经发生的劳动纠纷向劳动争议调解委员会申请调解的程序。根据《劳动法》规定:在用人单位内,可以设立劳动争议调解委员会负责调解本单位的劳动争议。调解委员会委员由单位代表、职工代表和工会代表组成。一般具有法律知识、政策水平和实际工作能力,又了解本单位具体情况,有利于解决纠纷。除因签订、履行集体劳动合同发生的争议外均可由本企业劳动争议调解委员会调解。但是,与协商程序一样,调解程序也由当事人自愿选择,且调解协议也不具有强制执行力,如果一方反悔,同样可以向仲裁机构申请仲裁。

第9篇

一、许可执行之诉的客观必要性

(一)执行力争议的客观存在

由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务,更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中,确定生效的给付判决,即使是公正无误,并非都具有执行力,也并非任何时候都有执行力,更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如,判令债务人交付房屋,但哪一幢房屋不能明确;或者虽已明确,但房屋已被加盖楼层,或者已被第三人占有甚至取得所有等,这时判决能否执行,可能有所争执。又如,判令债务人在一定条件成就时为给付,债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如,判决后,当事人可能已经死亡或被宣告失踪,或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算,或者被告可能为逃避执行,将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时,诉讼当事人可能已经不存在,或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系,可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面:一是执行案件应否立案;二是执行当事人应否变更或追加。

(二)我国解决此类争议的现状

关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件,未作规定。最高人民法院《关于适用若干的意见》(以下简称民诉法意见),也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行若干规定)虽然在第18条作了规定,但过于粗浅,未能涵盖执行力的所有情形,对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是,该条未创设完善的救济程序。司法实践中,由于此类情形较少,弊端不是太突出,但问题仍然存在。例如,有的案件一审调解结案,进入拍卖程序,被执行人提出调解书送达不合法,于是撤销执行,恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功,又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如,拆迁安置一案,开发商被判令安置一定面积的房屋,但未对房屋进行特定化。进入执行后,执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋,要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的,被执行人一旦提出异议,如何处理,也亟待规范。

关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定:“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76~83条专门规定“被执行主体的变更和追加”,罗列了无法人资格的私营独资、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体,却缺乏逻辑上的严密性和上的齐整性,有的甚至相互矛盾。更为重要的是,和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中,存在如下严重问题:一是该追加的被执行人不敢追加,不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请,执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决,甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人,往往涉及大量复杂的事实认定问题,而执行程序并非审判程序,不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实,申请人往往只能提供一些线索,而被指追加人不主动配合,执行法院难以判断,致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式,申请归申请,没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反,理由不能成立的申请,被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出,没有充分说理,缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查,均暗箱操作,被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后,申请人或被追加人都不能上诉或复议,只能通过不可预期的申诉,在个别领导“过问”后,才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止,执行裁定可以不断被推翻和颠覆,毫无确定力和稳定性可言。

(三)“非讼化”弊端的检讨

我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端:一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议,执行法院直接以裁定解决,实际上代替行使了审判职能,剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的,也没有遵循审执分立的原则,仍由执行机构和人员来进行处理执行争议,未能分权制约,形式主义严重。另一方面,对那些实体性较小的争议,本可以在执行程序中,由执行法院以裁定附带解决,但也由于法律未明确规定,个别法院不敢或不愿裁定,无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请,也可以依职权启动,而当事人申请了却未必被受理,这就导致要想启动争议解决程序,必须拿到领导的批示,这种批示极其类似行政管理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定,导致有些执行行为都已经终结多年了,还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序,却允许重复不断地复查,法院重复受理,执行裁定经常被反复颠覆,既浪费司法资源,又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否允许上诉等,均未予以规范,程序不透明,当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限,久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则,动辄就以争议为名,法外暂缓执行,导致久拖不执。上述种种弊端,归纳起来,从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部管理的规范化,这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观,但如未能从制度上创设某种救济途径,将难以根本解决。

二、大陆法系国家和地区的立法例

(一)德日的发给执行条款(签证)之诉

多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或的不同,将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使,而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的训练,难以胜任对判决内容的法律上的审查判断。故德国在实施执行前,采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。如果需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行),或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的,尚须由债权人提供公文书或公证证书的证明,始得发给执行条款。日本仿照德国的制度,只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制,在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。

发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。如果申请人应当提供公文书或公证证书予以证明而不能提出,或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证明时,申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”,采取更广泛的证据手段来举证。相应,被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议,在抗议被驳回后再起诉,或者同时提出抗议和起诉。当然,如果申请人提供了公文书或公证证书而未获满足,其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判,对该裁判结果,申请人仍不服的,可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。

(二)我国地区的许可执行之诉

一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院,而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部,办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员,但主体仍是法官,无论何种程序,均由法官决定,然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制,对执行力争议解决机制的设计,产生深刻的。台湾地区没有执行文制度,执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。

许可执行之诉。虽然没有执行文制度,但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制,或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的,涉及实体权义关系,仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条,“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行,如主张非判决效力所及者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后十日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。” 这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”,类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然,依同法第12条,执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的,一是由执行法院专属管辖,而非诉讼法院。二是有10日的起诉期间的限制。

(三)“诉讼化”机制的借鉴

诉讼程序救济。执行程序,被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定,国家有义务应债权人的申请,予以积极实现。但确定生效的判决,却仍然可能引起有关执行力的实体争议,德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权,也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益,避免使其遭受不当的执行。

审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上,不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人,判决附有条件等限制情形是否已消除,均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认,并通过该执行条款向执行机关提供证明。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离,执行员往往负责具体事务,而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻,为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则,但由于其执行机关是一元制,而且执行事务也是由法官办理,故有所变通。

区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议,大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议,即所谓“程序争议”,不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发,对这些争议,均要求当事人提出程序上的申请或申明异议,交由法院及其上级法院,采取裁定和抗告的简便程序,予以迅速解决。因此,德日和我国台湾地区均控制允许提起许可之诉的事由。另一方面,应当通过诉讼的事项,一般也不允许以执行裁定代替解决。

三、我国许可执行之诉的构想

(一)我国许可执行之诉的内涵

我国许可执行之诉应指申请人申请执行,因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议,经法院裁定不予受理或驳回申请后,申请人得对被申请人起诉,请求许可申请的民事诉讼(当然,如果申请人的申请被法院受理,被申请人提出异议未被法院采纳的,被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”)。

本诉的特征:(1)应是执行程序中的诉讼,原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之,如果债务人在被申请执行前,为防止将来的执行,预先提起有关诉讼,依普通民事诉讼法虽可受理,但在性质上则不属本诉。(2)应是有关执行力争议的诉讼,争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。(3)应解决实体性的争议。当事人如果仅对执行程序、执行行为或执行有所争执,应当针对执行机关,运用程序上的救济方法,提出申请或异议。(4)目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后,执行程序即不得开始,申请人取得胜诉判决后,执行法院必须据此受理执行申请。反之,不继续或停止执行,与执行程序无上关联的争议,可通过普通诉讼解决,即使在时间上是发生于执行进行中,甚至事实上影响执行的效果,亦不属本诉。

本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议,上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议,是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件,如是否确定生效、是否有给付、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为,执行力要件的争议,由于未涉实体权义关系,为效率起见,宜交由执行人员直接裁定,并可允许抗告。所谓执行力限制之诉,简言之,是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时,当事人对这些限制情形是否具备有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当允许当事人诉请法院判断执行力是否受有限制或者是否已不受限制,从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉,简言之,是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时,另一方有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当允许当事人诉请法院判断执行力是否扩张,从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形,涉及众多法律问题,相当复杂,笔者将另文详述。

(二)我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析

1.再审之诉。实践中,债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定,执行未终结的,当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃,相反,它是在承认判决之确定力的基础上,仅对其执行力提出相反主张。故有些判决,虽不具备再审条件,却得提起本诉。

2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后,如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生,债务人得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除执行(参见台强执第14条)。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由,实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权,而是针对判决的执行力。例如,申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时,债务人得提出“请求权异议”,此时就不属执行力的争议。

3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的,得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除对特定标的物的执行(参见台强执第15条)。所谓“足以排除执行的权利”,实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物,而是针对判决的执行力。例如,第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时,可能产生执行力扩张,第三人提起“许可执行异议之诉”的,此时要区别于“标的物异议之诉”。

4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如,执行担保关系中,担保人未履行义务的,债权人得另行起诉。又如,执行和解关系中,双方均可以依据民法上的和解之债另行起诉。再有,执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议,如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用(金额)的确定并返还等,都属另案实体问题,不足许可或排除本案的执行。但注意,这些争议,法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后,在本案中对有关第三人一并执行,故实务上极易与本诉相混淆。

5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。如果债权人胜诉,也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言,与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议,而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形,误当执行力扩张直接处理。

6.侵害债权之诉。侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法已有所体现。例如,我国公司法、破产法规定,公司清算组成员,资产评估、验资或者验证机构以及破产管理人在一定条件下应对债权人承担赔偿责任。当侵害债权之债与本案之债竞合时,表象上也体现为在一定条件下,得对侵害债权的第三人为执行,本案债权得相应扣减,故实务中经常将其误当执行力扩张直接处理。

第10篇

江苏省行政程序规定 第一章 总 则

第一条 为了规范行政行为,促进依法行政,建设法治政府,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法和有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本省行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,应当遵守本规定。

法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。

第三条 行政机关应当根据法律、法规、规章,在法定权限内,按照法定程序行使行政职权。

第四条 行政机关应当将行使行政职权的依据、程序和结果向公民、法人或者其他组织公开,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的除外。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的可以予以公开。

第五条 行政机关应当公正行使行政职权,平等对待公民、法人和其他组织。

行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采取多种措施和手段实现行政目的的,应当选择最有利于保护公民、法人和其他组织合法权益的措施和手段。

第六条 公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。

行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件,采纳其合法、合理的意见和建议。

第七条 公民、法人和其他组织因行政行为取得的正当权益受法律保护。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的,应当依照法定权限和程序进行,并对公民、法人或者其他组织因此遭受的财产损失依法予以补偿。

第八条 行政机关行使行政职权,应当遵守法定期限或者承诺期限,积极履行法定职责,为公民、法人和其他组织提供高效、优质服务。

第二章 行政程序主体

第一节 行政机关

第九条 行政机关行使行政职权应当依照法律、法规、规章规定。

法律、法规、规章对上下级行政机关之间的行政职责分工未作明确规定的,上级行政机关应当按照有利于发挥行政效能、事权与支出责任相适应、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。

第十条 行政机关的内设机构或者派出机构对外行使行政职权时,应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定,并由该行政机关承担法律责任。法律、法规另有规定的除外。

第十一条 法律、法规、规章对地域管辖未作明确规定的,由行政管理事项发生地的行政机关管辖,但是有下列情形之一的除外:

(一)涉及公民身份事务的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地都不明确的,由其最后居住地行政机关管辖;

(二)涉及法人或者其他组织主体资格事务的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;

(三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖。

第十二条 行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后,认为不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人;受移送的行政机关也认为不属于自己管辖的,不得再行移送,应当报请其共同上一级行政机关指定管辖。

第十三条 两个以上行政机关对同一行政管理事项都有管辖权的,由最先受理的行政机关管辖;发生管辖权争议的,由其共同上一级行政机关指定管辖。情况紧急、不及时采取措施将对公共利益或者公民、法人和其他组织合法权益造成重大损害的,行政管理事项发生地的行政机关应当进行必要处理,并立即通知有管辖权的行政机关。

第十四条 地方各级人民政府之间为促进经济社会发展,有效实施行政管理,可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。

区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组等方式进行。

上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合作的组织、指导、协调和监督。

第十五条 行政管理涉及多个政府工作部门的,可以建立由主要部门牵头、其他相关部门参加的部门联席会议制度。

部门联席会议制度应当明确牵头部门、参加部门、工作职责、工作规则等事项。

部门联席会议协商不成的事项,由牵头部门将有关部门的意见、理由和依据列明并提出意见,报本级人民政府决定。

第十六条 有下列情形之一的,行政机关可以书面请求相关行政机关协助:

(一)独立行使职权不能实现行政目的的;

(二)因人员、设备不足等原因不能独立行使职权的;

(三)执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;

(四)应当请求行政协助的其他情形。

请求行政协助的内容主要包括:调查、提供具体信息和协助作出行政行为。

第十七条 被请求协助的行政机关应当依法及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝。不能提供协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。

因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关裁决。

第十八条 行政机关工作人员执行公务时,有下列情形之一的,行政机关工作人员应当自行申请回避,公民、法人和其他组织也可以提出回避申请:

(一)与本人有利害关系的;

(二)与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;

(三)可能影响公正执行公务的。

行政机关工作人员的回避,由该行政机关主要负责人或者分管负责人决定。行政机关主要负责人的回避由本级人民政府或者其上一级行政机关决定。

第二节 其他行使行政职权的组织

第十九条 其他行使行政职权的组织包括法律、法规授权的组织和依法受委托的组织。

法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。

依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。

第二十条 行政机关可以根据法律、法规、规章的规定,委托其他行政机关或者具有管理公共事务职能的组织行使行政职权,受委托的机关或者组织应当具备履行相应职责的条件。

第二十一条 委托行政机关与受委托的机关或者组织之间应当签订书面委托协议,并报本级人民政府法制机构、编制部门备案。委托协议应当载明委托依据、委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。

委托行政机关应当将受委托的机关或者组织和受委托的事项向社会公布。

第二十二条 委托行政机关应当对受委托机关或者组织办理受委托事项的行为进行指导、监督。

受委托的机关或者组织应当自行完成受委托的事项,不得将受委托的事项再委托给其他行政机关、组织或者个人。

第三节 当事人和其他参与人

第二十三条 本规定所称当事人,是指与行政行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。

与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织,是利害关系人,行政机关应当依法通知其参与行政程序。

第二十四条 当事人、利害关系人可以委托1至2名人参与行政程序,法律、法规、规章明确规定当事人、利害关系人必须亲自参与行政程序的,还应当亲自参加行政程序。

当事人、利害关系人人数众多,没有委托共同人的,应当推选代表人参与行政程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政程序。

代表人的选定、增减、更换,应当以书面形式告知行政机关。

第二十五条 公民、法人和其他组织在行政程序中,依法享有申请权、知情权、参与权、陈述权、申辩权、监督权、救济权。

公民、法人和其他组织参与行政程序,应当履行服从行政管理、协助执行公务、维护公共利益、提供真实信息、遵守法定程序等义务。

第三章 重大行政决策程序

第二十六条 县级以上地方人民政府作出重大行政决策,适用本章规定。

县级以上地方人民政府工作部门和乡镇人民政府的重大行政决策程序,参照本章规定执行。

第二十七条 本规定所称重大行政决策,是指由县级以上地方人民政府依照法定职权,对关系本行政区域经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定:

(一)编制国民经济和社会发展规划、重要的区域规划和专项规划以及财政预算;

(二)制定行政管理体制改革的重大措施;

(三)制定公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大措施;

(四)确定和调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格;

(五)决定政府重大投资项目和重大国有资产处置;

(六)需要由政府决策的其他重大事项。

重大行政决策的具体事项和量化标准,由县级以上地方人民政府在前款规定的范围内确定,并向社会公布。

第二十八条 县级以上地方人民政府应当建立健全公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定相结合的行政决策机制,实行依法决策、科学决策、民主决策。

第二十九条 政府行政首长提出的重大行政决策事项,由行政首长交承办单位承办,启动决策程序。

政府分管负责人、政府工作部门和下一级人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由政府行政首长确定是否进入决策程序。

第三十条 决策事项承办单位应当对重大行政决策方案草案进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估;未经风险评估的,不得作出决策。

决策事项承办单位应当对重大行政决策方案草案进行合法性论证,必要时也可以进行成本效益分析。

第三十一条 除依法不得公开的事项外,决策事项承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案,征求公众意见。

第三十二条 除法律、法规、规章规定应当举行听证的外,重大行政决策事项涉及公众重大利益以及公众对决策方案草案有重大分歧的,也应当举行听证。

第三十三条 决策事项承办单位应当将公众对决策方案草案的意见和建议进行归类整理,对公众提出的合理意见应当采纳;未予采纳的,应当以适当方式说明理由。

第三十四条 重大行政决策方案草案提交政府常务会议或者全体会议讨论前,决策事项承办单位应当将该方案交本级人民政府法制机构进行合法性审查。未经合法性审查或者经审查不合法的,不得提交会议讨论并作出决策。

第三十五条 重大行政决策方案草案经政府分管负责人审核后,由政府行政首长决定提交政府常务会议或者全体会议讨论。

第三十六条 重大行政决策在集体讨论的基础上,由政府行政首长作出同意、不同意、修改、暂缓或者再次讨论的决定。

政府常务会议或者全体会议应当记录重大行政决策方案草案的讨论情况及决定,对不同意见应当载明。

第三十七条 县级以上地方人民政府作出重大行政决策后,应当自作出决定之日起20日内向社会公布。

第三十八条 决策机关应当通过跟踪调查、考核等措施对重大行政决策的执行情况进行督促检查。决策执行机关应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行重大行政决策。监督机关应当加强对重大行政决策执行的监督。

决策执行机关、监督机关及公民、法人或者其他组织认为重大行政决策及执行有违法或者不适当的,可以向决策机关提出。决策机关应当认真研究,并根据实际情况作出继续执行、停止执行、暂缓执行或者修订决策方案的决定。

第四章 行政执法程序

第一节 一般规定

第三十九条 本规定所称行政执法,是指行政机关依据法律、法规和规章,作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等影响公民、法人或者其他组织权利、义务的行政行为。

第四十条 行政执法的依据包括法律、行政法规、地方性法规、规章。

行政执法的依据应当向社会公开。未经公开的,不得作为行政执法依据。

第四十一条 根据国务院的授权,省人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。

经国务院批准,省人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

第四十二条 县级以上地方人民政府根据行政管理的需要,可以组织相关行政机关联合执法。

联合执法中的行政执法决定,由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出,并承担相应的法律责任。

第四十三条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请,统一送达行政执法决定。

对涉及两个以上政府工作部门共同办理的事项,县级以上地方人民政府可以确定一个部门或者政务中心窗口统一受理申请,将相关事项抄告相关部门,实行并联审批。

第四十四条 行政机关办理行政执法事项,应当健全内部工作程序,明确承办人、审核人、批准人,按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。

第四十五条 县级以上地方人民政府应当依法确认本行政区域内行政机关的行政执法主体资格,并向社会公告。

行政执法人员应当按照规定参加培训,经考试合格,并取得相应证件,持证上岗。

第四十六条 行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。

行政执法的告知应当采用书面形式。情况紧急时,可以采用口头等其他方式。但是依法应当采取书面形式告知的除外。

第四十七条 行政执法直接影响当事人权利、义务且不属于必须立即执行的,行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段,促使当事人自觉履行法定义务、纠正错误。当事人违法情节轻微,经教育后自觉履行法定义务,且未造成危害后果的,可以不予追究法律责任。

第二节 程序启动

第四十八条 行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人和其他组织的申请启动。

行政机关依职权启动程序,应当经本行政机关负责人批准。情况紧急的,可以事后补报。

公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。

第四十九条 公民、法人和其他组织申请启动行政执法程序应当采取书面形式。

申请书应当载明下列事项:

(一)申请人的基本情况;

(二)申请事项;

(三)申请的事实和理由;

(四)申请人签名或者盖章;

(五)申请时间。

申请人书写确有困难,或者没有必要以书面形式申请,以及在紧急情况下,可以口头申请,行政机关应当当场记录,经申请人阅读或者向其宣读,确认内容无误后由其签名或者盖章。

第五十条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并书面告知当事人向有关行政机关申请;

(二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许当事人当场更正;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;当事人在限期内不作补充的,视为撤回申请;

(四)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理当事人的申请。

行政机关受理或者不受理当事人申请的,应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。

第三节 调 查

第五十一条 行政执法程序启动后,行政机关应当核实材料,收集证据,查明事实。

行政机关调查取证时,行政执法人员应当向当事人或者有关人员主动出示行政执法证件,说明调查事项和依据,否则当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。

因调查事实、收集证据确需勘查现场的,行政机关应当通知当事人或者其人到场;当事人或者其人拒绝到场的,应当在调查笔录中载明。

第五十二条 当事人应当配合行政机关调查,提供与调查有关的真实材料和信息。知晓有关情况的其他公民、法人和其他组织应当协助行政机关调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。调查取证应当制作笔录,由行政执法人员、当事人或者其人、见证人签字;当事人或者其人、见证人拒绝签字的,不影响调查结果的效力,但是应当在调查笔录中载明。

第五十三条 行政机关在作出行政执法决定前,应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利,并听取其陈述和申辩。

对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当予以记录并归入案卷。

对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。

第五十四条 有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证:

(一)法律、法规、规章规定应当举行听证的;

(二)行政机关依法告知听证权利后,当事人、利害关系人申请听证的;

(三)行政机关认为有必要举行听证的其他情形。

第四节 证 据

第五十五条 行政机关应当采取合法手段和依照法定程序,全面、客观、公正地收集证据,不得仅收集对当事人不利的证据。

当事人可以以书面、口头或者其他方式向行政机关提供证据。

第五十六条 行政执法证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)当事人陈述;

(四)证人证言;

(五)视听资料;

(六)电子数据;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录、现场笔录;

(九)法律、法规规定的其他证据。

第五十七条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:

(一)严重违反法定程序收集的;

(二)以非法偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;

(四)没有其他证据印证且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;

(五)无法辨认真伪的;

(六)不能正确表达意志的证人提供的证言;

(七)在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的;

(八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

第五十八条 作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。

第五十九条 行政机关对依职权作出的行政执法决定的合法性、适当性负举证责任。

行政机关依申请作出行政执法决定的,当事人应当如实向行政机关提交有关材料,反映真实情况。行政机关经审查认为其不符合法定条件的,由行政机关负举证责任。

第五节 决 定

第六十条 行政执法决定应当以书面形式作出。但是法律、法规、规章另有规定的除外。

行政执法决定应当载明下列事项:

(一)当事人的基本情况;

(二)事实以及证明事实的证据;

(三)适用的法律规范;

(四)决定内容;

(五)履行的方式和时间;

(六)救济的途径和期限;

(七)行政机关的印章与决定日期;

(八)应当载明的其他事项。

第六十一条 行政执法决定限制公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的,应当说明决定的理由。

第六十二条 行政执法决定自送达之日起生效。

行政执法决定附条件或者附期限的,应当载明生效的条件或者期限。

第六节 期限和送达

第六十三条 法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的,行政机关必须在法定期限内办结。

行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的,应当在承诺期限内办结。

第六十四条 依法不需要对申请材料的实质内容进行核实的事项,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,应当当场办理;能够当场作出决定的,应当当场作出书面决定。

第六十五条 行政机关作出行政执法决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审和公示的,所需时间不计算在规定的期限内。

第六十六条 行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。

行政机关在法定期限内,非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的,属于不履行法定职责。

行政机关在法定期限或者承诺期限内,非因法定或者正当事由,虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的,属于拖延履行法定职责。

第六十七条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由行政机关决定。

第六十八条 送达行政执法决定应当由受送达人在送达回证或者附卷的决定书上注明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证或者附卷的决定书上的签收日期为送达日期。

送达程序参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定执行。

第七节 简易程序

第六十九条 对事实简单、当场可以查实、有法定依据且对当事人合法权益影响较小的事项,行政机关可以适用简易程序作出行政执法决定。法律、法规对简易程序的适用范围另有规定的,从其规定。

第七十条 行政机关对适用简易程序的事项可以口头告知当事人行政执法决定的事实、依据和理由,并当场听取当事人的陈述与申辩。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳;不采纳的应当说明理由。

第七十一条 适用简易程序的,可以当场作出行政执法决定。

行政执法人员当场作出行政执法决定的,应当报所属机关备案。

适用简易程序的行政执法决定可以以格式化的方式作出。

第八节 效 力

第七十二条 有下列情形之一的,行政执法行为无效:

(一)不具有法定行政执法主体资格的;

(二)没有法定依据的;

(三)法律、法规、规章规定的其他无效情形。

无效的行政执法行为,自始不发生法律效力。

第七十三条 有下列情形之一的,行政执法行为应当撤销:

(一)主要证据不足的;

(二)适用依据错误的;

(三)违反法定程序的,但是可以补正的除外;

(四)超越法定职权的;

(五)滥用职权的;

(六)法律、法规、规章规定应当撤销的其他情形。

行政执法行为被撤销后,其撤销效力追溯至行政执法行为作出之日;法律、法规和规章另有规定的,其撤销效力可以自撤销之日发生。

第七十四条 行政执法行为的撤销,不适用下列情形:

(一)撤销可能对公共利益造成重大损害的;

(二)法律、法规、规章规定不予撤销的其他情形。

行政执法行为不予撤销的,行政机关应当自行采取补救措施或者由监督机关责令其采取补救措施。

第七十五条 有下列情形之一的,行政执法决定应当予以补正或者更正:

(一)未说明理由且事后补充说明理由,当事人、利害关系人没有异议的;

(二)文字表述错误或者计算错误的;

(三)未载明决定作出日期的;

(四)程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏,未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。

补正或者变更应当以书面决定的方式作出。

第七十六条 有下列情形之一的,行政执法行为应当确认违法:

(一)行政机关不履行法定职责,责令其履行已无实际意义的;

(二)行政执法行为违法,不具有可撤销内容的;

(三)行政执法行为违法,依法不予撤销的;

(四)应当确认违法的其他情形。

第五章 行政合同

第七十七条 本规定所称行政合同,是指行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人和其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议。

行政合同主要适用于下列事项:

(一)政府特许经营;

(二)国有自然资源使用权出让;

(三)国有资产承包经营、出售或者租赁;

(四)征收、征用补偿;

(五)政府采购;

(六)政策信贷;

(七)行政机关委托的科研、咨询;

(八)法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。

第七十八条 订立行政合同应当遵循维护公益、公开竞争和自愿原则。

订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律、法规、规章规定。

法律、法规、规章对订立行政合同另有规定的,从其规定。

第七十九条 行政合同应当以书面形式签订,但是法律、法规另有规定的除外。

第八十条 行政合同依照法律、法规规定应当经其他行政机关批准或者会同办理的,经批准或者会同办理后,行政合同方能生效。

第八十一条 行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督,但是不得妨碍对方当事人履行合同。

第八十二条 行政合同受法律保护,合同当事人不得擅自变更、中止或者解除合同。

行政合同在履行过程中,出现严重损害国家利益或者公共利益的情形,行政机关有权变更或者解除合同。

行政合同在履行过程中,出现影响合同当事人重大利益、导致合同不能履行或者难以履行的情形,合同当事人可以协商变更或者解除合同。

第六章 行政指导

第八十三条 本规定所称行政指导,是指行政机关为实现特定的行政目的,在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策,以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式,引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。

行政指导主要适用于下列情形:

(一)需要从技术、政策、安全、信息等方面帮助当事人增进其合法利益;

(二)需要预防当事人可能出现的妨害行政管理秩序的违法行为;

(三)需要行政机关实施行政指导的其他情形。

第八十四条 实施行政指导应当遵循平等、公开、诚实信用、及时灵活、自愿选择等原则。

第八十五条 行政指导采取下列方式实施:

(一)制定和指导、引导性的政策;

(二)提供技术指导和帮助;

(三)信息;

(四)示范、引导、提醒;

(五)建议、劝告、说服;

(六)其他指导方式。

第八十六条 实施行政指导可以采取书面、口头或者其他合理形式。当事人要求采取书面形式的,行政机关应当采取书面形式。

第八十七条 行政机关可以主动实施行政指导,也可以依当事人申请实施行政指导。

公民、法人和其他组织有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导;行政机关不得采取或者变相采取强制措施实施行政指导。

第八十八条 行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者以及背景资料等事项,应当对当事人或者公众公开,但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

第八十九条 行政机关实施重大行政指导,应当采取公布草案、听证会、座谈会等方式,广泛听取公民、法人和其他组织的意见。

实施行政指导涉及专业性、技术性问题的,应当经过专家论证,专家论证意见应当记录在案。

第七章 行政调解

第九十条 本规定所称行政调解,是指行政机关为了化解社会矛盾、维护社会稳定,依照法律、法规、规章和有关规定,居间协调处理与行使行政职权相关的民事纠纷的行为。

第九十一条 行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解,也可以主动进行行政调解。

行政机关应当遵循自愿、合法、公正的原则,及时进行行政调解。

第九十二条 行政机关收到公民、法人或者其他组织请求调解民事纠纷的申请后,经审查符合条件的,应当及时告知民事纠纷另一方;另一方同意调解的,应当受理并组织调解。

不符合条件或者一方不同意调解的不予受理,并向申请人说明理由。

第九十三条 行政机关受理并且组织行政调解的,应当指派具有一定法律知识、政策水平和实际经验的工作人员主持调解。

行政机关应当通过调解活动防止纠纷激化。

第九十四条 行政调解工作人员应当在查明事实、分清是非的基础上,根据纠纷的特点、性质和难易程度,进行说服疏导,引导双方达成调解协议。

调解达成协议的,应当制作调解协议书。调解协议书应当由纠纷双方和调解工作人员签名,并加盖行政机关印章。

第九十五条 当事人应当履行调解协议。不履行调解协议或者调解没有达成协议的,当事人可依法提起民事诉讼。

第八章 公众建议

第九十六条 公民、法人和其他组织可以对下列事项向行政机关提出建议:

(一)公共利益的维护;

(二)行政决策的作出;

(三)规章或者规范性文件的修改完善;

(四)行政违法、违规行为的举报和投诉;

(五)公民、法人和其他组织合法权益的保障和维护;

(六)需要政府管理或者处理的其他事项。

第九十七条 公民、法人和其他组织可以以书面或者口头方式提出建议。

以口头方式提出建议的,受理机关应当形成记录,由建议人签名或者盖章;建议人对记录有异议的,受理机关应当更正。

受理机关认为建议内容不明确的,应当通知建议人补正。

第九十八条 公民、法人和其他组织建议有下列情形之一的,不予处理:

(一)无具体内容或者未具真实姓名和住址的;

(二)同一事由,已经予以适当处理,并明确答复后,再次建议的;

(三)建议内容与受理机关无关的。

第九十九条 行政机关对公民、法人和其他组织建议,应当指派人员及时处理。公民、法人和其他组织建议有保密必要的,受理机关按照有关规定予以保密。

第一百条 公民、法人和其他组织建议事项依法应当提起行政复议、行政诉讼或者请求国家赔偿的,受理机关应当告知建议人。

第九章 行政监督

第一百零一条 县级以上地方人民政府应当加强政府层级监督,健全政府层级监督制度,完善政府层级监督机制和方式。

监察、审计等专门监督机关应当切实履行法定职责,依法加强专门监督。行政机关应当自觉接受监察、审计等专门监督机关的监督。

第一百零二条 县级以上地方人民政府应当加强对本规定实施情况的监督检查,及时纠正行政程序违法行为。

监督检查的主要方式:

(一)听取本规定实施情况的报告;

(二)开展实施行政程序工作的检查;

(三)重大行政行为登记和备案;

(四)行政执法评议考核;

(五)行政执法案卷评查;

(六)受理、调查公众投诉、举报和媒体曝光的行政程序违法行为;

(七)查处行政程序违法行为;

(八)监督检查的其他方式。

第一百零三条 行政机关行政程序行为违法的,行政机关应当依职权或者依申请自行纠正。

监察机关、上级行政机关、政府法制机构对投诉、举报和监督检查中发现的行政程序违法行为,应当建议其自行纠正,有关行政机关应当在30日内将处理结果向监督机关报告。

第一百零四条 行政机关不自行纠正行政程序违法行为的,由监督机关依照职权分别作出责令补正或者更正、责令履行法定职责、确认违法或者无效、撤销等处理。

第一百零五条 公民、法人和其他组织认为行政机关的行政行为违反法定程序的,可以向监察机关、上级行政机关或者本级人民政府法制机构投诉、举报。

监察机关、上级行政机关、政府法制机构应当对受理的投诉、举报进行调查,依照职权作出处理,并将处理结果告知投诉人、举报人。

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