时间：2022-10-14 15:29:35
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇关联交易管理办法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
上市银行关联交易监管法规简述
从国际来看，目前关联交易已经成为巴塞尔委员会以及各国监管当局最为重视的领域之一，并纳入到各国监管实践的基础建设重点议程。例如，在巴塞尔委员会《关联交易及其披露原则》中，明确界定了关联交易的主要内容，包括交叉持股，集团公司之间的互相担保、贷款、委托行为，与重要股东的交易等。美联储颁布的W条款（Regulation W），加强了对银行关联交易的外部监管和违规处罚，并增加了诸如将外资银行分支机构与关联方之间的交易纳入监管范围、各银行要制定政策管理衍生品关联交易风险等特别规定。
从国内来看，银监会作为行业监管机构，侧重于关联交易的授信集中度和银行整体经营风险控制，于2004年出台了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（简称《办法》）。该《办法》规定商业银行对一个关联方的授信余额不得超过资本净额的10%，对一个关联法人或其他组织的授信余额不得超过资本净额的15%。对违规行为负有直接责任的董事、高级管理人员和其他工作人员，将视情节轻重给予处罚等。上交所作为上市公司监管机构，则侧重于上市公司关联交易的定价公允、决策程序和信息披露规范，于2011年5月了《上市公司关联交易实施指引》（简称《指引》）。该《指引》细化了关联交易审批决策和信息披露流程，推行了关联人信息网上报备制度，对上市公司编制定期或临时公告等提出了指导意见。
国内上市银行关联交易管理现状及问题
为进一步了解国内上市银行关联交易管理现状，笔者选取了工行、建行、招商、中信等具有代表性的银行业金融机构进行了专题调研，内容涵盖组织架构、关联方管理、关联交易管理、信息系统建设等方面。
组织架构。在董事会层面，各家银行均在董事会下设专门委员会负责关联交易管理和风险控制。在总行层面，均将关联交易管理作为合规风险管理工作的重要内容之一，由牵头部门协调管理全行关联交易，其他相关部门分工负责数据统计、报备、风险提示及对外披露等工作。
关联方管理。由于银监会、上交所、联交所和财政部等监管机构对关联方的界定标准不一，各家银行总体上采取了“全面覆盖”、“分类管理”、“统分结合”的管理方式，实施对关联方的全面管理。具体来说，“全面覆盖”体现为建立涵盖法人和自然人的关联方名单，将企业代码、个人身份信息等录入关联交易管理系统，供全行实时查询。“分类管理”体现为分别按不同监管机构要求编制关联方名单，并按各自口径统计关联交易数据。“统分结合”则主要体现为牵头部门和协作部门的分工配合。
关联交易管理。为便于日常管理，各家银行均将关联交易划分为“授信类关联交易”和“非授信类关联交易”两大模块进行管理。对于授信类关联交易，制定发起、审批、备案、放款和贷后管理等环节的管理流程和操作细则，定期监控全行关联授信情况，及时履行信息披露和董监事、监管机构报告义务。对于非授信类关联交易，采取月度报备和统计分析措施，注意收集、整理相关交易的变化趋势，跟踪监测交易上限执行情况。
信息系统建设。目前，各家银行都认识到信息技术对关联交易管理的重要性，初步搭建了关联交易管理信息系统的基本框架，实现了信息查询、采集、统计、分析和监测等功能。例如，建设银行于2006年在业内率先开发了关联交易申报和信息披露系统，总行各部门、各分行和附属机构实现了关联方和关联交易识别、审核和监控工作的系统平台操作。招商银行于2009年开发上线了关联交易管理系统，各级用户可以按机构名称、证件号码、业务品种等要素查询信息，各类统计报表可由系统自动生成。
总体而言，在监管机构的大力推动下，国内上市银行日益重视关联交易管理问题，并且取得了一定的成效。但现阶段各家银行的关联交易管理工作都还在实践摸索中，仍然面临管理经验相对缺乏、基础数据积累较少、监管政策不够明晰等共性问题，现行组织架构、管理流程和信息系统建设等仍需动态优化。
相关建议
关联交易管理是一项复杂的系统性工程，涉及上市银行经营管理的各个部门和各个环节。从国内外实践来看，关联交易管理工作不仅是商业银行健全内部控制的重要基础，也是构建合规风险管理框架的重要领域。结合前期对国内同业的调研分析，现就深化上市银行关联交易管理工作提出以下建议：
一是优化关联交易管理架构。在充分借鉴国内外经验的基础上，按照“纵横联动、风险可控、循序渐进、规范建设”的思路，逐步搭建依法合规管理与创造银行价值相互匹配、相互促进的关联交易管理架构。
纵向管理。一方面，根据现代商业银行公司治理要求，完善包括股东大会、董事会、监事会、高级管理层、总行关联交易管理部门和分行（附属机构）在内的关联交易管理组织架构，明晰各自的职责定位和管理流程。另一方面，根据“垂直、专业、全面”的原则，强化总行管理部门对本条线关联交易管理工作的集中统一管理，在流程梳理、制度执行、数据统计、队伍建设等方面加大对分行（附属机构）的垂直管理和专业指导力度，确保总行关联交易管理政策和目标得到贯彻落实（见图1）。
横向管理。以前、中、后台分离为导向，发挥业务部门、综合管理部门和监督保障部门“三道防线”的作用，在流程上实现事前防范、事中控制和事后监督纠正的“全面贯穿”，构筑面向全行、覆盖主要产品和涉及业务全过程的关联交易管理架构。同时，前移风险管控关口，逐步在业务条线推行嵌入式管理和设置专职（专岗）人员，定期开展重点业务、重点岗位的审计检查，建立部际协作机制和问题整改跟踪机制，完善业务集中处理平台、数据仓库平台和管理决策系统（见图2）。
二是推动关联交易精细化管理。包括两方面：授信类关联交易和非授信类关联交易
授信类关联交易。根据上交所《上市公司关联交易实施指引》规定，“各类日常关联交易数量较多的，上市公司可以在披露上一年年度报告之前，按类别对公司当年度将发生的日常关联交易总金额进行合理预计，提交董事会或者股东大会审议并披露”。具体操作上，可采用“年度交易上限预披露”管理方式。上市银行在过往关联授信业务总量的基础上结合监管上限，合理估算下一年度总体授信需求，于年报董事会召开前履行相关审批程序，有效节省审批成本、提高工作效率。
非授信类关联交易。根据联交所《证券上市规则》规定，“允许公司在与关联方签订框架协议的前提下，对预计未来发生（不超过三年）的同一类型关联交易设定交易金额上限，并履行相应的审批和披露程序，若同类型关联交易在某个年度内不超过相应上限，则无需重复履行关联交易审批程序”。具体操作上，可采用“申请三年交易上限”管理方式。在汇总分析历史数据及未来三年预测数据的基础上，履行相应的公司治理审批程序，并做好日常监测和报备工作，确保不超过年度申请上限金额。
三是规范附属机构的管理机制。以银行集团并表管理为指引，深入了解跨境、跨业附属机构的关联交易管理现状和业务流程，逐步建立与母行常态化的信息沟通机制、数据监测机制和工作协调机制，规范各附属机构关联交易管理数据报备的内容、方式和频率。同时，母行在授信政策、限额审批、风险敞口设定等方面对附属机构进行有针对性的指导和考核，并设立严格的防火墙和风险隔离措施。
四是建设关联交易管理信息系统。根据IT系统改造进程，分阶段、分步骤地推动关联交易管理信息系统建设。通过系统开发上线，逐步满足不同监管要求下关联方的动态识别和管理，实现关联交易申报、备案、审批与信息披露等流程的电子化操作，完善上市银行关联交易数据采集、分析、监测和预警功能，及时准确地向董事会、监事会、高级管理层和监管机构报告关联交易情况。
【关键词】关联交易 界定 作用 运行
胜利石油管理局是隶属于中国石油化工集团公司的国有特大型企业。2000年5月28日正式挂牌成立中国石化胜利油田有限公司，为中国石化股份有限公司的全资子公司。中国石化胜利油田有限公司由其油气勘探开发主体部分改制而成，存续部分为胜利石油管理局。胜利石油管理局、胜利油田分公司统称胜利油田，隶属于中国石化，是一个以油气生产为主，集勘探、开发、施工作业、后勤辅助生产和社会化服务为一体，专业门类齐全的资金密集、技术密集、知识密集国有特大型企业。现胜利石油管理局为上市公司提供的包括钻井、测井、录井、井下作业等服务项目的公司改组成立中石化胜利工程有限公司。这三家单位均通过胜利油田关联交易结算管理平台，将资金结算及流程控制与经营业务有机融合。
新的关联交易考核办法依托结算管理平台，实现“开工即上线，完工即结算”的全过程管理，将对各单位结算率排名及系统节点运行得分进行综合考核。因集团公司石油工程专业化重组，甲方单位与油建公司、胜建集团、设计院、物探公司之间发生的业务，不在关联交易管理平台中操作。
一、石油工程关联交易的界定
石油工程公司所属单位为分公司所属单位提供的钻井、测井、录井、作业、物探工程、地面建设等工程劳务，是石油工程关联交易。关联交易实行单井或单项工程结算。
钻井工程业务是钻井公司为分公司所属单位提供的钻井工程劳务等。
地面建设工程业务是指胜利石油化工建设有限责任公司、胜利工程建设（集团）有限责任公司和胜利油田胜利勘察设计研究院为分公司所属单位提供的地面建设工程劳务。
地震勘探采集工程业务是工程公司为分公司所属单位提供的地震勘探采集工程劳务等。
二、关联交易的作用
（一）节约交易费用
关联交易依靠控制、共同控制或施加重大影响，实现纵向的权力指导和资源配置，节省了支付的时间，简化了支付的方式，更重要的是，结算步骤大大缩减，提高了工作效率。以单位的形式参加交易，减少了交易者的数目和交易中摩擦，从而节约了寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，降低了搜索成本、信息成本、谈判成本、签约成本和监督成本。
（二）有利于及时调整资产结构，提高公司的营运效率，获取可观的规模经济效益
通过关联方交易进行资产重组，优化资源配置。既加强了科技开发能力又加快了产品的更新换代速度。而且通过嫁接和改造，由关联企业共同组成一个关联群体。在群体内部制定统一的生产和管理政策，使群体内部的各种资源得以优化组合，进而达到优势互补，增大获利能力的目的。比如黄河钻井公司做为胜利工程有限公司的重要单位，2012年，实现收入669200万元，其中80%以上的工作量和收入来源于胜利油田关联交易。
（三）有利于转移经营风险，避开竞争以及竞争可能带来的损失
在市场经济条件下，企业的经营效益是与经营风险相伴随而存在的，市场、价格、环境、销售以及债务等都构成了企业经营的风险因素。为了尽量避免这些风险因素给企业带来的经营损失，关联方之间可以通过制定一系列统一的政策来转移可能遇到的风险，并从中赚取高额利润。胜利石油管理局和胜利油田分公司下发了胜油局发[2012]10号文件实行内部劳务结算管理暂行办法；胜油局发[2012]11号文件实行石油工程关联交易结算管理规定；胜油局发[2012]12号文实行内部结算管理办法；胜油局发[2012]13号文实行关联交易财务挂账及资金清算实施细则。
（四）来自关联交易的资金具有稳定可预测性、闭环结算到帐快，能够迅速投入生产经营，扩大再生产
通过稳定的资金流，保障了生产经营的有序进行。1.保证了薪酬按时发放、应付款的正常清欠、固定费用的及时上转、各项成本结算的正常处理、税金的足额上缴。2.为材料刷卡结算提供了大量的资金。如无法保证刷卡资金，材料停业供应，钻井施工无法进行，怠工损失较大。3.保证内行可用周转流动资金充盈。如黄河钻井总公司2013年1-8月份内行资金保持在2.9亿以上，9月归还内行贷款5000万元，节约了贷款利息。
关键词：关系人；信用贷款；行政处罚；商业银行法
一、违规向关系人发放信用贷款行政处罚现状
近几年，金融监管部门一直将违规向关系人发放信用贷款行为作为银行业机构严重违规行为来处理。2017年开展的银行业“违法、违规、违章”行为专项治理工作中，在“不当利益输送行为”部分明确包括商业银行违规向关系人发放信用贷款；2018年开展的进一步深化整治银行业市场乱象工作，明确将包括直接或变相向关系人发放信用贷款的行为作为重点打击对象；2019年开展的银行业股权和关联交易专项整治工作，将商业银行是否存在违规向关系人发放信用贷款作为排查要点之一。2019年8月30日，中国银保监会的《关于对部分地方中小银行机构现场检查情况的通报》更是将违规向关系人发放信用贷款定为中小银行“公司治理不健全、股东股权管理不规范”部分的五大问题之一。根据金融强监管要求，笔者检索了上述几次全面和专项检查工作后，金融监管部门有关违规向关系人发放信用贷款的行政处罚案例，发现以下几方面特征：一是因违规向关系人发放信用贷款而遭受金融监管部门行政处罚的机构类型较多。该类行政处罚基本包含了所有商业银行种类，既有国有控股大型商业银行、全国股份制商业银行，还有城市商业银行、民营银行。二是因违规向关系人发放信用贷款而作出行政处罚的金融监管部门主体较为全面。各级金融监管部门普遍对该类违规行为进行了行政处罚，既有中国银保监会的行政处罚，又有省级派出机构，还有市级派出机构，其涉及的行政处罚数量更多。三是农村中小银行违规向关系人发放信用贷款现象较其他商业银行更为突出。
二、违规向关系人发放信用贷款的认定要件
违规向关系人发放信用贷款行政处罚的法律依据来自于《中华人民共和国商业银行法》（1995年）第四十条的规定。1993年党的十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》之后，《中华人民共和国商业银行法》之所以对向关系人发放信用贷款的行为进行严格的法律规制，主要是因为在当时信贷资源稀缺，向关系人发放信用贷款违背了贷款公平原则。基于普惠金融的理念，商业银行发放贷款时应平等对待每一位借款人，不能因为借款人是其董事、监事、管理人员以及其他关系人员等就豁免担保条件。相反，正是因为上述关系人能够对其在商业银行的借款行为产生直接或间接的影响，所以，法律才通过禁止的方式从制度上杜绝商业银行的此种利益输送行为。另外，对我国商业银行尤其是中小商业银行而言，禁止向关系人发放信用贷款也能在一定程度上约束商业银行内部人的违规贷款问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条规定，商业银行不得向其董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属以及他们投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织等关系人发放信用贷款。商业银行对上述关系人发放信用贷款的，金融监管部门可以依据《中华人民共和国商业银行法》第七十四条以及《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条第五款“严重违反审慎经营规则”的规定行使行政处罚权。因此，认定商业银行违规向关系人发放信用贷款应具备以下三个方面的要件：一是违规主体为商业银行及其相关从业人员。违规主体本无疑问，《中华人民共和国商业银行法》第四十条约束的主体也只限于商业银行本身。但考虑到商业银行作为企业法人，其行为的最终做出，尚需董事、高级管理人员、信贷业务人员以及其他参与贷款业务流程的管理人员共同参与。因而，在金融监管部门越来越倾向“双罚”制的金融严监管背景下，很多情形下，金融监管部门对商业银行及相关责任人员都进行了行政处罚。作为违规主体的商业银行及其相关从业人员在主观方面既可能是故意，即明知对方是关系人而向其发放信用贷款；也可能是过失，即由于没有认真履行贷前尽职调查工作而疏于识别借款人的关系人身份。二是贷款类型为信用贷款。信用贷款是指借款人仅凭自身信用而没有任何担保（抵押、质押或保证）的情况下所取得的商业银行贷款。与有抵质押物或保证贷款相比，信用贷款风险较大，当借款人发生违约行为时，商业银行无法采取有效措施保证本金及利息的安全。长期以来，金融监管部门出于风险防控的需要，重视担保在信用风险防范和缓释中的作用，在信用风险权重的设置和风险资本的计提上，倒逼商业银行减少信用贷款的发放。因此，在违规向关系人发放信用贷款的认定上，信用贷款要件较为容易判断。三是贷款发放对象为关系人。在实践中最难把握的是关系人的范围。商业银行之所以被金融监管部门因违规向关系人发放信用贷款案由进行行政处罚，主要是因为商业银行在关系人的识别和管理上出现缺漏。数量占绝大多数的地方中小法人银行由于营业地域范围的限制，业务经营环境存在着“熟人社会”，关系人的管理原本就较为复杂。而根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条规定，商业银行关系人的范围较为广泛，与《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》规定的内部人范围又存在重合交叉之处。《中华人民共和国商业银行法》在学理上属于私法范畴，因此，该法第四十条中规定的近亲属应当采用民商法律规定的标准，即1988年1月26日通过的最高人民法院在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中的规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”该标准也被《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条第二款全部吸收。而《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》第七条第三款规定的近亲属则包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶等。商业银行在经营管理工作中搞不清楚两者的区分界限，无法做到精细化管理。
三、违规向关系人发放信用贷款行政处罚案由存在的问题及最新立法动向
根据前文分析，禁止商业银行向关系人发放贷款在《中华人民共和国商业银行法》制定时代背景下具有一定的科学性和合理性。然而，在《中华人民共和国商业银行法》出台后的20多年里，随着大数据时代的到来，互联网金融和金融科技蓬勃发展，我国金融市场环境发生了巨大变化。若仍以25年前社会主义市场经济刚开始建设时期的立法指导思想来规制当下的商业银行关系人信用贷款着实存在诸多现实问题，突出表现在：一是不利于解决三农和小微企业融资难问题。当下三农和小微企业之所以存在融资难的问题，主要原因之一就是缺乏有效的担保机制设计。商业银行在发放三农和小微企业贷款时过于注重第二还款来源，而有意或无意忽略对第一还款来源以及借款人自身信誉的尽职调查。依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第二款的规定，商业银行经审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。若关系人在第一还款来源以及关系人自身信用方面通过审查，单凭因为缺少担保措施而拒绝向其发放信用贷款，表面上似乎遵从了《中华人民共和国商业银行法》第四十条的规定，但却与上述条文造成法律适用上的冲突，实质上也不利于塑造解决三农和小微企业融资难问题的普惠金融服务理念。二是不利于支持消费金融发展。近几年，消费金融尤其是消费信贷业务受到重视。消费信贷具有期限短、额度低、审批快等特点，且一般无需担保，基本上是信用贷款。对于众多地方中小银行而言，其董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属以及他们投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织等数量众多且生活或经营在当地，《中华人民共和国商业银行法》第四十条禁止向关系人发放信用贷款，不利于商业银行消费信贷业务的发展。三是未充分考虑关系人信用贷款的实质风险是否可控因素。《中华人民共和国商业银行法》认为向关系人发放信用贷款给商业银行的安全经营留下了隐患，商业银行经营风险明显增大。实际上，《中华人民共和国商业银行法》明确禁止向关系人发放信用贷款的立法安排明显缺乏灵活性，既没有考虑“关系人”构成上的区别，也没有考虑在禁止或限制的同时设置适当的例外机制，势必导致法律的僵化且与境外银行法立法的惯例相悖。商业银行发放信用贷款应把握的实质风险是借款人的自身信用以及基于真实合法借款用途上的第一还款来源的判断，而不是借款人是否为关系人。从某种程度上分析，向关系人发放的信用贷款由于熟人社会的关系，在风险上反而比非关系人更可控。正是由于上述现实问题的存在，国家有关部门已经开始重视对关系人发放信用贷款相关法律规定的修改。关于关系人贷款的法律规范调整，刑事法律最先做了回应。2006年6月29日的《刑法修正案（六）》取消了《中华人民共和国刑法》（1997年修订）原本确定的违法向关系人发放贷款罪，将违法向关系人发放贷款的行为当做违法发放贷款罪的从重处罚情节来处理。现行《刑法》第一百八十六条第二款、第四款明确规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照违法发放贷款罪的规定从重处罚；而关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。中国人民银行2020年10月16日公布的《中华人民共和国商业银行法》（修改建议稿）删除了《中华人民共和国商业银行法》（1995）第三十六条借款人原则上需要提供担保的规定，并直接删除了《商业银行法》第四十条、第七十四条商业银行不得向关系人发放信用贷款以及对其进行行政处罚的规定，在第四十三条第二款第1项增加了“商业银行开展关联交易应当基于公平的交易条件，向关联方提供授信不得优于其他客户同类授信的条件”。《中华人民共和国商业银行法》（修改建议稿）在第九十六条第三款保留了《中华人民共和国商业银行法》（1995）第五十二条第三款之规定，即商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。上述修改建议稿废除关系人概念，将关系人回归内部人及其他关联方范畴，将向关系人发放信用贷款的规制要求并入关联交易管理和从业人员行为管理制度，不再纠结于对关系人或信用贷款的细节末梢监管，明显顺应了时代潮流，也契合当下金融经济形势。
四、下一步监管应对措施
综上所述，随着《中华人民共和国商业银行法》的修改完善以及关系人概念的废除，针对违规向关系人发放信用贷款的行政处罚数量将出现断崖式下降，但这并不意味着金融监管部门放弃了对违规向关系人发放信用贷款行为的监管。因此，建议金融监管部门积极采取以下应对措施：一是及时根据《中华人民共和国商业银行法》《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等法律法规和审慎监管规则的修改情况更新行政处罚事由。商业银行违规向关系人发放信用贷款行政处罚案由应替换为关联交易管理或员工行为管理方面的违规案由。二是继续严格打击违背交易公平原则向关联方发放信用贷款的行为。在提高现场检查频次的基础上，建议改变行政处罚机制，强化双罚制或只侧重于处罚商业银行相关责任人员。三是客观判断商业银行特别是地方中小银行关系人和关联方的实际情况。将关系人纳入关联方管理，积极督促指导商业银行利用关联交易监管系统及时、准确更新内部人和股东及其近亲属以及他们直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织的信息。
参考文献：
[1]王胜明.中华人民共和国商业银行法释义[M].北京：法律出版社，2004，（4）：42-65.
[2]朱惠健，黄金木.中国信用贷款发展的现状及对策研究[M].清华金融评论，2017，（10）：69-72.
一、关联方关系、关联交易的认定及目的
1、关联方及其关联交易的认定。在我国《准则》中规定，“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制一方，或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”《准则》中已明确规定了以下五种关联方关系：（1）直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个企业；（2）合营企业；（3）联营企业；（4）主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；（5）受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。但是，关联方很难用一个定义来涵盖，在很多情况下，是否存在关联方关系需视其关系的实质而定，《准则》只提供了判断关联方的标准。判断时应遵守实质重于形式的原则，即应注重其关系的实质：各方实质上是否存在控制、共同控制和重大影响的关系，这种关系在很大程度上决定是否存在利益关系。当各方之间存在利益关系，并且，这种利益关系的存在是由控制、共同控制和实施重大影响来实现或维系的，则通常认为存在关联方关系。因此，在实际工作中，会计人员和注册会计师应按照《准则》提供的判断标准，遵循实质重于形式的原则，具体判断各方是否存在关联方关系。
在我国《准则》中规定，“关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。”如购买或销售商品、提供或接受劳务、、许可协议等等。在《准则》中列举十一种关联方交易的例子，但是，关联方交易的认定在实际生活中还是比较困难的，过于宽松可能会影响资本的扩张、联结；过于狭窄，则会引起会计信息使用者的不满，甚至危及投资者和国家的利益。因此，有必要对关联方交易进行科学的界定，以增强关联方交易披露和监管的可操作性。本文认为关联交易的认定应遵循以下原则：实质重于形式原则；一致性原则；重要性原则。具体的认定方法主要是按其经济实质和财务事实，即关联方之间是否发生转移资源或义务的事项；再按照其交易是否对企业的财务状况造成重大影响。如果满足上述两个条件，我们就认定此交易为关联方交易。
2、关联交易的成因和目的。目前，企业与企业之间的关联交易究其根本原因，主要是因为企业能够通过关联交易达成一定的目的。主要目的有以下几点：
第一，避税。为实现利润最大化，纳税人往往会利用关联企业的内部交易来达到避税的目的。关联企业避税主要通过以下两种方式进行：转让定价法和税收优惠的利用。转让定价法是指两个或两个以上有经济利益联系的经济实体为共同获得更多利润而在销售活动中进行价格转让；税收优惠利用是指利用我国不同地区间的税率差距进行避税的方法。
第二，操纵盈余。这主要是为了达到如下一些条件：达到股票上市的条件；为防止连续亏损而被停牌；为达到筹资配股的条件；均衡收益；为兑现管理层的薪金计划；为使盈利与实际相一致等。那么，上市公司是怎样通过关联交易来达到操纵盈余的目的呢？按照正常情况，关联交易是为了节约交易费用，使交易双方共同受益，但在某些情况下，关联交易是为了使交易的一方受益而进行的。如一部分关联方是存在控制关系的，这就说明了一方决定另一方决策或政策，为了使上述条件的实现成为可能，就会在制定定价政策方面偏向于上市公司。从而，为使上市公司达到操纵盈余的目的。
第三，企图改变财务状况。如，由于财务状况不佳，营运资金不足，正常运转受阻；企业信用不佳，难以筹资；财务指标与同行业之间的差距过大等。
第四，节约交易费用，产生规模效益。关联交易是一种独特的交易，它可以动用行政力量进行撮合，避免了市场竞争及竞争可能带来的损失，其交易费用的节约是显而易见的，关联交易节约费用主要是在信息成本、监督成本、执行成本这三方面低于市场交易成本，从而节约了交易费用。关联方之间都存在自己的特长和不足之处，充分利用关联方之间的关联交易进行取长补短，利用各关联企业的技术优势和人力资源进行互补，达到整体利润最大化，产生规模效益。同时可以有效地加强先进技术的保密性，防止外泄。
第五，其他目的。如，为维持股价；转移剩余生产能力；有重大诉讼等。
二、关联方关系及其交易披露现状
现代社会是一个信息社会，信息充斥着社会每个角落。证券市场更是一个信息的聚集地，投资者、债权人以及与企业有方方面面利害关系的个人和集团，都需了解企业的财务状况和经营成果，依据这些信息进行投资和信贷决策。其中，关联方方面的信息尤为重要，就目前来说，关联方关系及其交易信息披露的主体主要是上市公司，而对于非上市公司来说，这一方面信息的披露几乎为零。在关联方关系及其交易披露方面存在不少问题，主要表现在以下几个方面：
1、非企业关联方披露存在的问题。在我国上市公司的报表附注披露中，几乎没有非企业关联方的信息。但是，从我国实际情况来看，非企业关联方对企业的影响不可忽视，特别是对主要投资者个人、关键管理人员以及他们的家庭成员中与本企业关系密切者的有关信息也应予以必要的披露。主要投资者个人是指直接或间接地控制一个企业10％或以上表决权资本的个人投资（仅指个人投资者，不包括法人投资者）。我国准则将主要投资者个人列为关联方关系之一，但就目前而言，对国内没有现实意义。因为，按照1993年4月颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定，“任何个人不得持有一个上市公司5‰以上的发行在外的普通股，……”。但是，随着《证券法》的实施，使真正意义上的收购成为可能。主要投资者个人将有可能成为关联方关系中的重要部分。因此，有必要对主要投资者个人等非企业关联方作充分的披露。
2、对关联交易披露不充分。在我国目前企业制度下，各企业间的关联交易普遍存在。但是，目前上市公司年度报告中，关于关联交易的披露并不充分，存在避重就轻或对重要信息隐瞒不报的现象。
第一，关联交易的内容披露不充分。《准则》中明确规定，企业支付给关键管理人员如董事、总经理、总会计师等的报酬都属关联交易，应在附注中予以披露，但是，目前的上市公司中披露较少，有些公司根本就不披露。在《准则》中列举了11种关联交易的例子，但实际在年报的披露中，大多数都是关于销售和采购、提供或接受劳务等方面，而对管理方面的合同、研究开发项目的转移、许可协议等方面披露极少。
第二，对关联交易的要素披露不完全。《关联方关系及其交易的披露》中规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。这些要素一般包括：交易的金额或相应的比例；未结算项目的金额或相应比例；定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。而在目前的公司报表中，真正完全披露这三要素的企业并不多，特别是在定价政策方面的披露比较混乱。如上市公司报表披露的关联交易定价方法多种多样，没有一个统一的具体的法律规定，从而造成一些公司利用关联交易进行利润操纵或进行避税等，侵害关联企业股东和国家的利益。
3、非上市公司、集团在关联交易披露方面很不规范。非上市公司、集团在全国的企业中占有相当的比例，远远超过上市公司的比例。而且，它们之间存在大量的关联交易。但是，现有的关于关联方方面的会计准则仅仅适用于上市公司，而对非上市公司、集团关联交易的法律规定还很少，即使做了规定，也是非常的简单，这使得非上市公司、集团在关联交易披露上有机可乘。因此，造成非上市公司、集团在关联交易方面披露的不规范，甚至几乎就不披露。这样，就会造成会计信息的失真，很有可能使国家的税收收入减少，使债权人的合法权益受到损害。
三、关联方关系及其交易披露问题造成的影响
关联交易在市场经济条件下既广为存在，又与市场经济的基本原则不完全相符。按照市场经济的原则，一切企业之间的交易都应该在市场竞争的原则下进行，包括定价原则、交易方式等。而关联方的交易存在着各种各样的关联关系，存在利益上的牵扯，不是在完全公开竞争的条件下进行，因而，客观上可能给投资者、债权人、国家、企业带来或好或坏的影响。
1、给投资者、债权人、国家造成的影响。在现行的公司制度下，处于控制地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易作出安排。最后，控股股东往往利用关联交易来获取额外利益，而不惜牺牲上市公司的整体利益，侵害少数股东的权益。由于控制权在大股东手里，而我国在这方面的立法还非常薄弱，对于关联方交易的信息披露不够充分，使投资者、债权人蒙受损失。如关联企业间出于税务动机而发生的关联交易减少了应纳税额，上市公司的税负转嫁导致投资者的利益受损。由于关联交易信息的干扰，使债权人的坏账率上升，从而使债权人的权益受到侵害。
对于国家来说，目前大部分上市公司国家持股占很大比重。但是，由于目前国有资产管理体制尚未理顺，上市公司国有股权代表自身利益和国家利益并非完全一致，他们在代表国家投票时，有可能存在“道德风险”和“逆向选择”行为，使国有资产难以保值增值。如，有些代表国家的控股公司将资产转让给上市公司时，出现价格大大低于净资产的状况，少数股东成为受益人，国家权益受到侵害。上市公司同国有控股股东置换资产，存在以劣当优，以次充好的现象，国有资产通过不同渠道流失。再如，上例中说的关联企业间出于税务动机而发生的关联交易减少了应纳税额，使国家应得的税收受到损失。
2、给关联方造成的影响。进行关联方交易可使关联企业避开市场竞争，产生规模效益。关联企业之间是战略伙伴关系，它们在销、人事、资金、债权债务方面就可以减少不必要的开支，如商业谈判等方面的交易成本，提高效益。而且，关联交易可以运用行政力量保证合同的优先执行，从而提高了交易的效率。但是，有些企业过分依赖于关联企业，使其经营自受到多方面的限制，市场主体功能严重弱化，有些甚至和“生产车间”类似；还有许多关联间由于提供资金、担保、注入资金等过多，这样一来，大大增加了公司因或有负债带来的财务风险，有的甚至因担保而陷入诉讼案。
四、造成关联方关系及其交易披露问题的原因
1、会计法规、制度不够完善。我国关于关联方的法律规定起步较晚，财政部于1997年5月22日公布的《关联方关系及其交易披露》是我国制定的有关上市公司关联方关系及其交易披露的第一项会计准则，自然存在好多不完善的地方。主要表现在以下几个方面：
第一，准则中有些规定还不够明晰、具体。如关联方关系的披露主体不够明确，我国《准则》中未使用“编报企业”或“报告实体”、最终控制方等概念，忽略了披露关联方关系的主体，造成信息披露者和信息使用者理解上的困难和混乱。
第二，《准则》中有些规定还不够全面。如《准则》中规定仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或商不视为关联方。本文认为，这一条规定还不够全面。如A公司持有B公司1％的股份，而A公司97％的产品都销售给B公司，按照《准则》规定，A公司与B公司之间只是一种因发生大量交易而存在的供应商与购买者的关系，不能把A公司与B公司当做关联方。但是，A公司97％的产品都销售给B公司，A公司几乎所有的收入都来自B公司，B公司对A公司形成重大影响，难道说B公司不是A公司的关联方吗？本文认为B公司也应该当作A公司的关联方。由此，我们可以得出：应该具体情况具体分析，《准则》中的规定也应该作一些相应的调整，应该重视“重大影响”这一要素。再如，《准则》中指出关联方存在于企业与企业之间，企业与个人之间，企业与部门之间。《准则》又规定，只有两者之间存在控制与被控制关系且关联方是企业时，才需要披露关联方的有关情况，忽略了对与企业存在重大影响的关联者和存在控制关系的非企业关联者的信息披露问题。也就是说，《准则》中没有规定，在存在控制关系的情况下，关联方如果不是企业时，应披露的具体事项。
2、信息成本的大小因素。成本与效益总是相伴而生的，会计信息的提供者应需求或是为了自身的目的提供信息，会计信息的提供者主要是企业，企业披露会计信息的成本包括以下三类：（1）处理和提供信息的成本，包括搜集、处理、审计以及传输信息的成本；（2）由于信息披露而引起的诉讼成本，包括信息披露不充分而引起的诉讼成本，由于指控信息误导而引起的诉讼成本，以及错误指控而引起的诉讼成本；（3）披露导致竞争劣势而产生的成本，它指企业由于披露有关技术和管理创新的信息、经营策略、计划及生产成本数据等而使竞争对手掌握了本企业的情况而造成的损失。如果，当成本大于收益时，企业就不愿披露相关信息；反之，只有当收益大于成本时，企业才愿意披露相关的信息。
3、关联方特定目的的驱动。关联交易及其关系披露存在的问题与关联交易的目的息息相关，上文已经谈到，关联交易在目前来说，几乎是一种调节企业经营业绩的手段，主要目的有避税、操纵盈余、调节利润、改变财务状况等。其中，粉饰业绩是关联交易最主要的目的。也就是说，上市公司的真实业绩不如报表显示的水平，通过关联交易，提高企业自身的经营业绩，这样可以得到投资者与债权人的信任，可以骗得银行的信用，对于这样的关联交易，企业当然不会自愿披露，必须采取强制披露的方法，这样必然影响到披露信息的质量，从而，使关联方关系及其交易的披露产生问题。
4、政府监督部门的管理不够严格。因为关联交易是以强制的方式加以披露的，即关联交易的披露是依靠相关法规，如《准则》等来促使其披露。那就必然要求政府监督部门对报告主体严加管理，监管部门的管理职能实施的效力直接影响到信息披露的充分与否。上面已经谈到，对于我国目前的证券市场的监管还未统一，缺乏一个权威的监管机构。而且，目前也没有形成一种切实可行的监督管理办法，再加上政府对企业会计信息披露的管制还受到自身成本的制约，对上市公司信息披露方面的违规行为往往视而不见，缺乏有力的处罚。
5、注册会计师的执业质量较低。会计信息经上市公司会计部门“加工”以后，在公布之前必须经过注册会计师的审计，注册会计师出于自身的利益或是出于会计师事务所的利益，违背“客观、公正、独立”的原则，对上市公司关联方交易采取“避重就轻”的原则，或者干脆就不予理睬、视而不见。还有一个重要的原因是注册会计师的自身素质不高，由于关联交易的进行较为复杂且隐蔽，通过一般的审计程序，几乎不能发现关联交易的存在，这就要求注册会计师采用详细审计程序和一些特殊的审计方法，这必然要求注册会计师具有较高的执业能力。
五、解决关联方关系及其交易披露问题的方法
1、加快关联交易相关法律建设。由于我国对关联方关系及其交易披露的法规还不够健全，只有在《准则》中作了一些关于关联方关系及其披露的有关规定。目前，《准则》只适用于上市公司，对于没有上市的公司、集团来说，在这一方面的法规几乎是一片空白。
首先，针对《准则》中规定的一些还不够明晰、具体、全面的地方，对《准则》重新修订。如在《准则》中应该明确规定“编报企业”、“最终控制方”等概念；对于《准则》中规定的不够全面的地方，应尽快加以完善，如《准则》中规定的“仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或商不视为关联方。”本文建议调整为：由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的且双方不存在控制关系或不存在重大影响的单个购买者、供应商或商不视为关联方。这样应该会比较合理一些。
其次，《准则》对于非企业关联方的披露没有作出明确、详细的规定。本文认为《准则》应该对非企业关联方的披露作出详尽的规定，与企业关联方的披露一视同仁。
再次，《准则》中应明确规定关联交易的定价政策。在关联交易定价政策方面，目前证券市场上的披露比较混乱，没有一个统一的定价政策，为了改变这一局面，我们必须制定一个明确的定价政策。从国际惯例来看，国际会计准则中提供了三种定价方法：可比不可控价格法，即参照与无关联关系的第三方进行可比产品交易价格定价；再销售价格法，以关联方交易中的买方再销售价格扣除它所得的一定毛利后的净额定价；成本加成法，即以关联方交易中的卖方参照同行业平均资金利润率在成本的基础上加成定价。要求企业只能在这三种方法中选择，并在会计报表中加以披露。我国与国际上毕竟有不相同的地方，根据我国现代企业的特点，本文认为《准则》应该根据各行各业的特点，明确制定一套比较灵活、操作性强、适用于各行各业的关联交易定价政策在报表附注中加以披露，并要求企业一旦选定某种定价政策和方法后必须保持定价的一惯性，如需变动的，必须在附注中说明变更的理由及变更后对企业经营状况的影响。
最后，应加强非上市公司、集团在关联交易披露方面的法规建设。本文认为，应把非上市公司的关联方及其交易的披露纳入我国相关的法规范围内。非上市公司、集团在信息披露方面不要求像上市公司那样严格，在关联交易披露方面也是一样。对于非上市公司来说，它主要是对税务部门和出资者等负责，会计报表不需要向社会公众公布。因此，对于非上市公司、集团关联交易披露的法规不需要像《准则》规定那样详细。本文认为，我国应该参考国际和西方的一些做法，再根据我国非上市公司、集团的实际情况，制定出适合非上市公司、集团关联交易披露的相关法规，使非上市公司、集团在关联交易披露方面尽快规范化。
关键字： 上市公司 MBO 法律障碍 制度完善
上市公司MBO（ManagementBuyouts，简称MBO）即上市公司管理层融资收购，是指上市公司的管理层通过借债融资的方式筹措资金收购本公司的股份，以获得对本公司实际控制权的企业并购行为（M＆A）。在1995年，中央提出了“抓大放小”的思路，要求“区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业改组步伐”，及党的十五大也对私有制企业进行了重新定位的历史背景下，ESOP和MBO在我国开始兴起，四通集团被认为是中国第一例成功实施MBO的企业（香港上市）。1999年9月，党的十四届五中全会通过了《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有经济布局调整的步伐开始加快。按照“坚持有进有退，有所为有所不为”的原则，上市公司国有股转让的案例不断涌现。2001年1月，粤美的集团管理层完成MBO，成为我国第一起上市公司MBO案例，随后胜利股份、伊利股份等一批上市公司对外宣布实施MBO.自此，MBO成为和外资并购、民营企业收购并列的我国证券市场三大上市公司并购题材。
在上市公司中推行MBO，符合现代企业制度改革的需要，有利于解决国企业改革中的产权明晰问题，可以改善上市公司的治理结构。但是应当明确，MBO自始至终是管理层进行自我激励的一种手段。在目前我国证券市场的法律制度尚不健全的情况下，有必要在鼓励和支持上市公司管理层推行MBO前，针对实施MBO的诸环节完善相应的法律环境，既要从制度上为推行上市公司MBO排除障碍，又要防止MBO的运作因缺乏有效的制度约束而被上市公司管理层恶意地滥用，从法律的角度分析，上市公司MBO的运作分为四个阶段：第一，上市公司的管理层设立MBO收购主体；第二，管理层进行融资；第三，管理层以控股为目的对上市公司的股权进行收购；第四，收购完成后，管理层控股上市公司并对其行使控制权。本文将依此顺序对MBO的相关法律问题进行研究。
一、设立MBO收购主体的法律问题研究
（一）设立MBO收购主体的法律形式的选择
实施MBO的上市公司管理层一般要成立一个法律上具有独立人格的实体（Enterprise）作为收购主体。根据我国法律的规定，上市公司的股东只能是自然人、法人或者国家（确切地说是国家授权的特定机构或部门）。因此，以收购主体最终是否成为被实施MBO的上市公司的股东为标准，MBO收购主体又可以被分为自然人型和法人型两类。
自然人型收购主体包括合伙企业型收购主体和独资企业型收购主体。自然人型收购主体的本质是管理层成员作为自然人持股，以“一致行动”的方式行使对上市公司的控制权。①设立自然人型收购主体最大的法律障碍在于《股票发行与交易管理暂行条例》第46条的规定“任何个人不得持有一个上市公司0.5%以上的发行在外的普通股”。此外，在我国虽然独资企业和合伙企业不具备企业法人资格，但在税法上和公司一样，也被视为纳税义务人。该两种企业的投资人从企业所分配的利润同公司股东一样，须完成两次税收，即企业所得税和个人所得税。因此，缴税上无任何优惠也成为自然人型MBO收购主体设立的法律障碍。限制上市公司自然人股东的持股比例以及对独资企业和合伙企业进行双重征税都是我国法律的特殊规定，不符合国际上的惯例。因此，笔者建议取消对上市公司自然人股东持股比例的限制和对独资企业和合伙企业的重复征税，为上市公司管理层设立自然人型MBO收购主体排除不必要的法律障碍。
在实践中，我国上市公司MBO收购主体均为法人型收购主体。法人型收购主体仅有公司型收购主体一种形式。《公司法》第12条第1款规定“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”，这一条款为设立公司型MBO收购主体提供了法律依据。我国法律将公司分为股份有限公司和有限责任公司两种类型。由于设立股份有限公司的手续繁杂，审批程序复杂，从经济成本的角度来考虑，以股份有限公司形式设立MBO收购主体是不适宜的。因此，有限责任公司成为上市公司管理层设立MBO收购主体时的必然选择。
（二）设立有限责任公司型MBO收购主体的弊端分析
1.管理层因《公司法》注册资本的规定而增加的收购成本为了加强对公司债权人利益的保护，解决公司设立中的虚假投资和抽逃资本问题，我国关于公司注册资本的问题，一直采用的都是法定资本制，即公司章程所确定的注册资本（等于或高于法定最低资本），在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕，公司才可以成立的公司资本制度，法定资本制不允许公司的资本分期缴付和分期发行。但我国公司法定资本制的规定增加了上市公司管理层实施MBO的成本。
此外，我国《公司法》第12条第2款对公司转投资的规模也做了严格限制，规定“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”。若严格根据此规定，管理层则必须为所设立的公司型MBO收购主体提供总额为收购资金数额两倍的注册资本金，这无疑增加了上市公司管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO的成本。而从实践来看，我国上市公司MBO案例中的公司型MBO收购主体的投资行为基本上都违反了这一条款。尽管目前为止，此类违规投资行为并没有被禁止，但其违法性却是不容质疑的。鉴于严格的法定资本制已事实上成为上市公司MBO的重要法律障碍，笔者建议修改我国《公司法》中有关注册资本的条款，对法定资本制予以更多特殊情况下的例外规定。
2.管理层的股权收益被双重征税的风险
根据我国法律的规定，如果变现公司型MBO收购主体所持有的上市公司股份，应当对其股权收益征缴企业所得税。将股权收益分配给个人时，个人则应缴纳个人所得税，个人所得税最高可以达到45%，这将会进一步减少管理层的股权收益。由此可见，管理层设立公司型MBO收购主体实施MBO，将面临股权收益被双重征税的风险。为了鼓励上市公司管理层实施MBO，笔者建议在对公司型MBO收购主体征缴企业所得税后，免除对个人所征的个人所得税。
3.有限责任公司股东法定人数的限制
根据我国《公司法》的规定，除国有独资公司外，有限责任公司的股东人数应当为二人以上五十人以下。因此，上市公司管理层不得以一人名义设立独资公司实施MBO.而如果参与实施MBO的上市公司管理层人员超过五十人，或者外部战略投资者和上市公司管理层一起实施MBO时，其法人主体的构建也将受到《公司法》对有限责任公司股东人数的限制。笔者建议参照市场经济发达国家《公司法》的规定，放宽对有限责任公司股东人数的限制。
二、MBO融资中的法律问题研究
（一）银行资金来源的法律障碍在美国，MBO的收购资金可以由银行提供，也可以由保险公司、养老保险基金、风险投资公司提供。从支付方式而言，有现金、股票、公司债券、认股权证、可转换债券、可交换债券等多种形式。与此相反，我国上市公司管理层实施MBO，只能采取现金支付的方式，而且融资渠道也非常单一，大部分收购资金只能来自于银行。例如粤美的集团MBO的收购资金，管理层自筹部分不到10%，其余约3.2亿元都是银行贷款。
但是，根据我国《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》的规定，商业银行向我国上市公司管理层提供资金用于实施MBO尚有法律上的障碍。1995年施行的《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行不得向中华人民共和国境内非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第71条第2款和第3款规定，借款人用贷款进行股本权益性投资或用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。1999年颁布施行的《证券法》第133条规定，银行资金禁止违规流入股市。
显然，管理层对上市公司实施的MBO，具有“股票业务”和“股本权益性投资”的性质，银行的资金被上市公司管理层借贷后用于收购上市公司的股份，违反了禁止银行资金流入股市的规定。由此可见，目前银行类金融机构对上市公司MBO给予贷款有违规之嫌。
笔者认为，银行资金不能进入股市的规定是不合理的，银行的资金进入股市应是其投资的一种方式。国内现有的金融法律环境和狭窄的投资渠道，严重制约了银行资金的投资活动，因而建议修改《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》中的相关规定。
（二）担保中的法律风险
在上市公司管理层筹集MBO收购资金时，融资方会要求上市公司为MBO收购主体提供担保或用上市公司的股权进行质押。例如粤美的集团管理层3.2亿元的银行贷款就采取了股权质押的方式：“管理层成立的收购主体-美托公司，以其所持有的粤美的法人股共计10761万股（占总股份的22.19%）向顺德市北溶农村信用合作社进行质押贷款，共计贷款3.2亿元，贷款期限3年。”
《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2000年最高人民法院颁布的《关于实施《担保法》若干问题的解释》第4条作出了进一步明确的解释：“董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
MBO收购主体在管理层完成MBO后成为上市公司的股东。上市公司为MBO收购主体提供担保，就具有向本公司股东提供担保的性质。当前我国上市公司MBO案例中，管理层多采取在实施MBO前，用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的方法来规避上述法律的规定。但是，由于担保关系发生时，管理层等交易各方明知MBO收购主体将成为上市公司的股东，因此，这个担保行为有上市公司管理层滥用在上市公司的职权之嫌。根据《公司法》第123条的规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”和《上市公司收购管理办法》第7条的规定：“收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。”，管理层用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的行为应当被认定为违法，管理层人员也要承担相应的法律后果。
就管理层用上市公司的股权进行质押的融资方式而言，由于银行只有在完成股权质押的手续后才能提供贷款，管理层一般采取先向MBO收购主体交付上市公司的股权凭证，由MBO收购主体用来在银行质押贷款后，再向上市公司支付收购资金的办法。这种做法事实上也违反了《公司法》第123条和《上市公司收购管理办法》第7条的规定，因此存在被认定为违法的风险。
借贷方向融资方提供担保是债权融资中必不可少的环节。我国《公司法》、《担保法》等法律文件中关于担保和公司管理层行为的若干禁止性规定，增加了实施MBO的融资难度，担保问题成为我国上市公司MBO的瓶颈约束。
（三）信托和基金融资方式的法律性质
2001年4月起施行的《信托法》明确了委托人、受托人及受益人等法律主体的权利义务，确立了信托财产的独立性原则，信托法律成为财产关系的一种有效的保护制度。2002年6月颁布的《信托投资公司管理办法》则对信托投资公司的业务范围作了界定：（1）受托经营资金信托业务；（2）经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务；（3）财产的管理、运用与处分；（4）以自有财产为他人提供担保；等等。2002年11月中旬，重庆新华信托投资股份有限公司设立了5亿元规模的专项MBO信托。同期，荣正咨询有限公司设立了规模达50亿人民币的国内第一家开放式MBO基金俱乐部-利宝资本俱乐部。由花旗银行、梧桐基金、红塔创投和深圳国投合资组建的MBO基金-申滨投资管理有限公司也将于2003年年底前投入运作。信托和基金给拓宽我国上市公司MBO的筹资渠道带来了新的思路。②
在实施MBO的过程中，以《信托法》和《信托投资公司管理办法》等信托法律制度为依据，创造性地运用信托法律关系，不仅可以帮助管理层解决资金问题，而且可以避免专门设立收购主体，从而简化整个收购方案。信托法律关系在上市公司MBO中的运用可以有三种形式：第一，信托机构作为融资方为MBO提供收购资金。信托投资公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，为MBO提供债权融资，也可以根据2002年7月颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，发行集合资金信托计划，吸收战略投资者及社会闲置资金为上市公司MBO融资。重庆新华信托投资股份有限公司推出的MBO资金信托计划就是发行5亿元规模的定向投资MBO的集合资金信托。第二，信托机构作为受托人，管理层委托信托机构收购上市公司。这样一来，管理层就无须专门设立MBO收购主体，而且可以规避我国《公司法》关于公司的对外投资比例不得超过净资产50%的规定。第三，信托机构既接受基金等战略投资者的投资委托或集合社会资金向实施MBO的管理层提供收购资金，又代表管理层持有上市公司的股份。
MBO私募基金是伴随着我国上市公司MBO一起产生的。据粗略估计，目前中国的MBO私募基金规模可能不下100亿元。③利宝资本俱乐部和申滨投资管理有限公司的MBO基金就可归类为MBO私募基金。从法律性质上讲，基金财产本质上是信托财产，基金财产一经成立，既从投资者和受托人（经理人和保管人）的自有财产中分离出来，形成一独立运作的财产。基金投资行为是信托投资行为的一种特殊形式，指通过信托合同或注册法人的方式将投资者的资金集中起来，形成投资基金，交由专业人员按照资产组合原理进行分散投资的法律行为。以募集方式而言，基金分为公募和私募两种，目前各式各样的民间私募基金都属于信托关系中的资金信托这一类。④
《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定：信托投资公司办理资金信托业务可以接受二人以上委托人的委托，集合管理、运用、处分信托资金。由此看来，尽管私募基金在法律上仍然没有明确定性，⑤但已经可以利用信托投资公司的形式在“集合资金信托”的名义下合法运作。MBO私募基金参与MBO运作的突出特点和信托投资公司类似，在于其集融资和投资于一体，在具体操作方案的设计与实施上较为灵活。但由于国内私募基金的相关立法尚未出台，MBO私募基金的运作还需要法律加以规范。
三、MBO收购环节中的法律问题研究
（一）MBO收购的法律性质：关联交易
关联交易是指上市公司或其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联人士间所进行的交易。⑥我国财政部1997年5月22日颁布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》对关联方关系作出了界定：在企业和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。因此，实施MBO的上市公司管理层、管理层所设立的收购主体和被实施MBO的上市公司之间是关联方关系，而管理层通过其所设立的收购主体收购上市公司的行为则应当被认定为关联交易。
我国法律对上市公司的关联交易作出了较为详尽的规制。1998年1月1日施行的《股票上市规则》明确规定，上市公司的关联交易应当遵循公开、公正和诚实信用原则，保障国有资产不受侵犯，保证公司资产免受不正当损失，维护股东的合法权益，并应当按照要求，真实、准确、及时、完整地履行信息披露义务。
《股票上市规则》还规定了关联方回避表决制度，即上市公司的关联人士与上市公司签署涉及关联交易的协议时，应当采取必要措施回避利益冲突。根据此项制度，笔者建议对上市公司MBO进行如下规制：第一，实施MBO的上市公司管理层只能代表其所设立的收购主体一方与上市公司签署有关MBO的协议，并不得以任何方式影响上市公司的决定。第二，上市公司的董事会就MBO的有关事项进行表决时，参与实施MBO的管理层应不参与表决；在上市公司的董事会成员全体参与实施MBO的情况下，应当由上市公司的独立董事就MBO的有关事项进行表决；未能出席会议的董事为有利益冲突的当事人的，不得就该事项授权其他董事表决。第三，上市公司的管理层对本公司实施MBO，属于较重要的关联交易，必须向股东大会公布及取得其批准后方可实行，而有关联的股东（例如拟向实施MBO的管理层转让股份的上市公司股东）须放弃其投票权。在上市公司的股东大会就MBO的其他有关事项进行表决时，有关联的股东也不应参加表决。第四，应当对非关联方的股东投票情况进行专门统计，并在决议公告中披露。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，关联股东可以参加表决，但在股东大会决议中应作出详细说明。
（二）MBO收购中财务和定价问题的法律规制
1.存在的问题我国上市公司MBO中存在问题最多的是财务和定价问题。
由于我国规范财务问题的法律不健全，一些实施MBO的上市公司管理层会利用收购过程中信息高度不对称的状况，通过调剂或隐藏利润的办法扩大账面亏损，然后利用账面亏损获得较低的收购价格，甚至逼迫地方政府低价转让股份至管理层控股的公司，如果地方政府不能接受，则继续操纵利润扩大账面亏损直至上市公司被ST、PT后再以更低的价格收购。一旦完成MBO，管理层人员再通过调账等方式恢复帐面利润，使隐藏的利润合法地出现，从而实现年底大量现金分红以缓解实施MBO带来的巨大财务压力。在实施MBO的过程中，还有可能会伴随着大量的关联交易，致使上市公司的资金严重外流。
《上市公司收购管理办法》对上市公司股份转让的价格作出了底线规定：协议收购的非流通股价格不低于每股净资产，要约收购的价格参照流通股价格。但是在我国一些上市公司MBO案例中，收购价格甚至比每股净资产还低，例如上市公司特变电工，2002年中期每股净资产为3.38元，而管理层实施MBO的收购价格最高为3.10元，最低为1.24元。2002年中期统计数据显示，目前上市公司净资产之和与净利润之和的比例为30.75倍。如果以净资产为转让价格，则全年的整体市盈率大致为15倍，相对于40-50倍流通股市盈率，而且每股净资产中不包含上市公司的无形资产，如品牌、商业信誉、技术等。由于每股净资产是从会计角度对企业历史的纪录，并不代表资产的优劣和企业未来的盈利能力，因此质地优良的国有资产即使按照略高于每股净资产的价格出售也可能是一种“流失”。
2.规制的对策
由于作为收购人的管理层与股东有着完全相反的利益追求，管理层对于股东的信义义务和注意义务与其自身利益发生了直接冲突。不解决管理层的义务冲突问题，原股东的利益难以得到保障，MBO的合法性将会受到质疑。因此，通过外部因素降低管理层向股东履行信义义务和注意义务的不可缺性就格外的重要。
由上市公司的独立董事全权负责聘请独立财务顾问并且对股份转让的价格进行公开竞价或许是解决MBO财务和定价问题的良策。以香港对上市公司并购的规制为例，根据联交所颁布的《香港公司收购及合并守则》的有关规定：资产的重估需由独立及有专业资格的估值师或其他专家进行或最终确认，并清楚说明估值所根据的基础。具体操作也都是采用西方国家通行的评估办法，侧重于以财务状况、盈利能力和发展潜力来评估企业资产的价值，再辅之以公开竞价等方式，使交易价格的确定较为透明。国内上市公司MBO资产评估过程中，主要是采用净资产法。采用这种方法更多是以防止国有资产是否流失为判定标准，而割裂了资产的实际价值与收购成本之间的联系，且主要是通过管理层与大股东之间的讨价还价，定价的透明度低，对交易价格的最终确定缺乏科学的评估依据。因此，应当由独立的财务顾问，参照香港或国外具体的资产评估办法对上市公司资产进行公正的评估。
聘请独立财务顾问的作用在于，通过专业机构的知识和经验帮助股东判断上市公司的价值，以免上市公司的股东不得不依靠管理层来判断公司价值。证监会在2002年9月颁布的《上市公司收购管理办法》第15条中就表达了这样的观点：一般协议收购中，独立财务顾问可有可无；管理层进行收购的，为股东聘请独立财务顾问则是必要条件。⑦
2002年12月施行的《上市公司收购管理办法》规定，股东可以采取证券市场集中竞价的方式出让股份。⑧公开竞价方式不仅有利于收购程序的公开化，而且可以通过市场竞争机制来发现上市公司的价值，管理层帮助股东判断公司价值的重要性也得以降低。上市公司管理层实施MBO，应当按照公开竟价机制，使其他潜在的收购人可以参与竞争出价，价高者得。
公司治理是个老课题，近几年公司治理法律问题的研究也较多。朱伯玉教授等著的《公司治理法律问题研究》独辟蹊径，从商业银行、国有企业和上市公司展开论述，颇具特色，拓宽了公司治理法律问题研究的视野。
全书三篇，主要内容有：第一，商业银行公司治理篇，基于商业银行公司治理的特殊性，运用传统的公司治理理论，结合我国商业银行公司治理实践，提出了完善商业银行公司治理的法律对策。商业银行公司治理的特殊性根源于商业银行本质上属于金融机构的性质，取决于商业银行承担着不同于一般公司的特殊任务，商业银行在经营过程中承载着众多利害关系人的利益。具体体现在：经营原则和经营目标具有特殊性；资本结构具有特殊性；更注重信息披露制度和公司的外部监管；并购成本大大超过一般公司。在我国，作为规范公司最主要的法律规范的《公司法》对公司治理作出了系统性的规定。适用于商业银行公司治理的专门规范也较多，主要有：《股份制商业银行公司治理指引》、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》、《股份制商业银行董事会尽职指引》、《国有商业银行公司治理及相关监管指引》、《商业银行信息披露办法》等。这些专门规范，成为我国商业银行公司治理的基本规范。该著作以中国工商银行股份有限公司为例，分析了其治理实践中的法律问题，具有较重要的实用价值。第二，国有企业篇，在分析国有企业改革基本历程的基础上，指出现代企业制度的核心内容是产权制度及法人治理结构。目前我国国有企业公司治理结构存在的问题，突出地表现在以下几个方面：股权结构不合理导致内部人控制；股东大会形同虚设；董事会设置不规范、监事会效率低下，经理层缺乏有效的激励与约束机制，国有股权控制权不明确，上市公司与控股股东之间存在过多的关联交易；公司外部治理机制发育不全；上市公司信息披露机制不全，公司治理的法制环境不完善；公司党委会与公司法人治理结构存在矛盾。在剖析了以上问题的基础上，提出了完善国有企业法人治理结构的对策：转变观念，逐步完善我国国有公司的产权结构；国有股的稳步减持是完善国有企业法人治理结构的首要措施；加强董事会和监事会规范运作；培育国有企业的约束激励机制；积极引入共同治理机制；完善集团公司多层治理；不断改进企业外部治理机制；逐步放开国有股、法人股产权交易市场。这些措施有很强的针对性。第三，上市公司篇，主要从财会制度与公司治理的关系着眼，在分析财务报告制约因素的基础上，指出了现行法律制度的缺陷，深入分析了上市公司财务会计欺诈行为以及上市公司财务会计责任，提出现行《会计法》、《审计法》应修订完善。
纵观全书，有以下两个突出的特点：其一，研究视角和方法新颖。作者的研究视角和方法具有独到性。全书交替运用法学、经济学等多学科方法分析问题，初步构建起了公司治理法律问题研究新的方法论。研究视角上，无论商业银行还是国有企业、上市公司，都从其治理实践上切入。在研究方法上以法律的经济学分析方法为主。在公司治理过程中涉及的诸多法律问题，进行了深入的分析，找出了原因，提出了对策。其二，相关基础理论有所突破，有较高程度的理论创新。指出传统的公司治理的委托－理论，也存在着弊端：在“股东治理模式”下，公司把追求股东利益最大化作为公司目标，忽视了企业对员工、债务人、对社会的责任，债权人、经理人、业务合作者、员工等利益相关者都承担了公司的风险，但没有赋予这些利益相关者应有的权力，股东至上理论强调股东至上，忽视人力资本的重要作用。在上市公司财务会计欺诈论和上市公司财务会计责任论中，更是新意迭出。将上市公司利润操纵欺诈的类型分为：虚假交易、不确定的销售、记错交易的时间、错报花费等，都有具体的事例予以支撑。将注册会计师职务侵权责任的归责原则作了深入的论证，指出审计不是一个机械的过程，审计报告也不是对事实的客观陈述，而是会计师根据公司的各种情况所作的一种专业意见。而且本书还提炼了国外的立法和文献有关注册会计师侵权责任的限制：会计师责任的数额限制，允许会计师信赖其他专家的意见，允许会计师以“已尽了合理的注意义务”进行抗辩等等。著作还分析了网络环境下会计师的民事责任。从技术的角度看，当前财务信息披露所面临的一个最大挑战莫过于如何借助计算机在互联网上有效地财务信息。面对新的形势，必须从现行的法律和技术人手，进行技术创新，探询寻技术革新与法律之间的博弈所应进行的价值取舍。在现代信息技术下，由于实时性的会计信息本身的主观性很强，导致会计师的诉讼风险变得更加不可捉摸。为解决这种风险问题，在实务界应引入“警示”学说。
公司治理法律问题的研究，会随着公司治理实践的发展而深入。《公司治理法律问题研究》对相关问题的探索也许还只是初步的尝试。但这种探索是很有价值的。本书值得一读。
完善公司治理结构，创建集权管理导向
由于我国股份有限公司大多是从国有企业脱胎而来，与成熟市场经济国家的公司相比，在公司治理机制上存在先天性的缺陷。失衡的公司治理机制，不合理的合约和制度安排，是产生会计与财务问题的重要原因。在有的民营企业中，则实行的是封建式家长集权，家庭式层级统治。良好的公司法人治理结构，要求做到股东不论大小均享有法律、行政法规和公司章程规定的合法权利，股份公司与其控股股东的人员、财务、资产分开，机构、业务独立运作，公司的股东大会、董事会、监事会建制完善、运作规范。在上市公司和拟上市公司中还要建立独立的外部董事制度。
落实在财务管理方面，就是要创建便于集中的管理模式。在我国，企业财务管理采取集权制，也许是一种无奈的现实选择。选择集权管理方式跟目前我国的社会道德背景是紧密相关的。从企业改革20多年的实践来看，我们认为在财务管理上过分分权，使得一批集团企业的资金占用上升，管理失控。这是一大教训。有人认为，我国企业财务管理上最大的两个问题，一是假账，二是“小金库”。这是有一定道理的。所以在我国现阶段，不管是民营企业还是国有企业，不管是公司制企业还是非公司制企业，除了搞集权管理，也许别无更好的选择。在集权管理模式下，实务中有以下两个问题值得探讨。
第一，总部性质的选择。作为一个集团公司，有两种选择，一种是纯粹型控股公司，一种是混合型控股公司。两者的差异主要是集团公司是否进行具体的商品经营业务。纯粹型控股公司在数量上越来越少。为了加强控制，混合型控股已成为一种主流。
就集团公司而言，为了使控制更有效果，集团总部应该在自己的定位上，有一个恰当的机构设置，比如集团公司应设有发展规划中心、人力资源设计中心、财务管理中心,等等。这样，才能形成一个集团的整体形象。以世界著名企业麦当劳为例，尽管麦当劳遍及世界各地，但是它整个的认知形象是全世界统一的。这种统一的经营理念，就是集团给人的一个基本识别系统。对企业集团来讲，没有对业务的控制，财务的控制就会虚化。只有通过业务的控制才能落实财务的控制，才能实现财务控制的目标。在整个集团当中，总部应当管好大的方面，例如财会部门负责人的统一任命和考核、财务会计制度的统一执行、资金的统一调度、对外担保的统一管理。
第二，作为一个集团，其下级单位的设置形式有三种：子公司、分公司或者事业部。任何一个组织结构的设计，都必须按照成本效益原则来确定。以事业部体制为例，集团是投资中心，事业部是利润中心，工厂是成本中心。集团总部的若干个事业部对产品的经营负责，相关产品的开发、销售、服务一体化。这种做法，可以确保整个集团财务管理的统一和资金运作的规范。
全面推进预算管理，实现经营动态管理
预算管理企业是西方国家流行的集权管理方式之一，集团总部通过对分支机构及子公司的分项预算和总预算，明晰各自的权限空间和责任区域，细化落实集团的财务目标，对分支机构和子公司进行有效控制。在计划经济时代，我国国有企业也曾有过较为完善的预算管理制度。在企业改制以后，有的公司对预算管理有所弱化。应当指出，全面预算管理是一个系统工程，需要统筹规划，细心组织。预算的编制要以企业的方针、目标、利润为前提，以“先急后缓，统筹兼顾，量入为出”为原则，采取自上而下、自下而上、上下结合的程序进行编制。预算的编制须有重点，不同的企业要根据自身情况选择重点。
预算的编制是一种预期，是一个静态的过程，而在实际经营过程中会发生各种各样的情况，预算与实际情况之间会有一些差异。为了保证预算制度的有效实施，集团总部与分支机构及子公司之间要建立信息反馈系统，对预算执行的情况进行跟踪监控，不断调整执行偏差，确保预算目标实现。预算控制是全面预算管理的核心阶段，对实际发生值与预算控制计划之间差异的管理权限，应由集团总部掌握。在实务中，企业的做法一般是：预算控制计划值与实际值之间差异在一定范围内的由集团总部总经理处置，对超出预算既定范围的突发事件或非常事件，由分支机构或子公司报原预算审批机构处置。在审批之前，按原预算执行。预算执行完毕后，一般还要进行预算分析，以检查预算执行情况。
全面预算管理采用事先预算、事中监控、事后分析的方法，实现总部对分支机构及子公司整个生产经营活动的动态管理，具有较强的可操作性。在实际工作中，企业集团常采用这种方式来实现对分支机构及子公司财务的集中控制。
财务预算的事后分析考核一般仅局限于集团内部，但有一种预算例外，那就是上市公司或拟上市公司在招股说明书上所作的盈利预测。中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书（2003年修订稿）》第136条规定：“如果发行人认为提供盈利预测报告将有助于投资者对发行人及投资于发行人的股票作出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测，发行人可以披露盈利预测报告。”中国证监会对盈利预测实现程度的法律责任也给予了特别规定。《上市公司新股发行管理办法》第32条规定：“上市公司增发完成后，凡不属于公司管理层事前无法预测且事后无法控制的原因，利润实现数未达到盈利预测的，上市公司董事长、公司聘请的注册会计师、担任主承销商的证券公司法定代表人、业务负责人和项目负责人应当在股东大会及指定报刊上公开作出解释；利润实现数未达到盈利预测80%的，如无合理解释，上述人员应当在指定报刊公开道歉；未达到盈利预测50%的，中国证监会对有关上市公司给予公开批评，自作出公开批评之日起2年内，不再受理该公司发行新股的申请。”上市公司或拟上市公司的管理当局和财务人员对此应予高度的关注。
重视投资项目管理，确保资金安全有效
1．要正确处理好多元化经营与专业化经营的关系
从国内外企业的发展实践来看，确有不少企业是靠多元化经营得到迅速发展、获得成功的，我国有些企业也是如此。这是因为“鸡蛋不能放在一个篮子里”，在一定情形下，投资要讲究合理、有效的组合。合理、有效组合起来的投资，既能互相取长补短，发挥综合经济效益，又能增强抗风险能力，兵来将挡，水来土掩，在惊涛骇浪的市场经济海洋中永远立于不败之地。但是，多元化经营必须具备下列四个条件：第一，企业要有足够的资金。只有具备充足的资金，才能做到一专多能，在壮大主业的基础上，发展多元化经营；第二，企业必须在自己的产业和产品上拥有雄厚的技术力量，拥有强大的竞争优势，多元化经营才能成功；第三，企业各业所生产的各种产品都有社会需求，都能卖得出去，而不是开发一个产业，生产一种产品，就积压一批存货；第四，企业要有一批与多元化经营相匹配的高素质的人力资本(企业经营专家和技术专家)，不熟不做。
不切实际的多元化往往是一个陷阱。在现实经济生活中，就有许多企业集团片面强调多元化，盲目扩张，投资遍布全国，横跨十几个行业，经营走上歧途，从而背上沉重包袱、陷入困境，甚至导致破产。因此要正确处理好多元化经营与专业化经营的关系，在专业化的基础之上，根据自身实力和市场情况，有选择地进行相关领域的多元化经营。
2．要提高投资决策的透明度和专业化水平
目前有的公司权力往往高度集中于内部人手中，内部又是“家长式”管理，对外投资“三拍”现象普遍：投资前“拍胸脯”吹牛，投资时“拍脑袋”决策，投资后“拍屁股”走人。导致投资决策质量非常差，投资的安全性和盈利性难以确保，投资决策缺乏科学化和民主化，可行性研究报告演变为“可批性”研究报告，公司缺乏良好的内部风险控制机制，缺乏规范化的授权和约束机制，内部盛行的是“人治”，不是法治，内部管理还未真正程序化、透明化，决策透明度低，普遍存在信息不对称，缺乏监管的约束。对此，必须加以改变，一要决策科学化，引入专家，广泛听取专家的意见；二要决策民主化，使 “三会”（股东会、董事会和监事会）真正规范运作起来，广开言路，充分发挥股东、监事的集体智慧；三要决策程序化，让职能部门动脑子，挑担子，努力做好投资的调查、分析、研究工作，以此来提高投资决策的透明度和专业化水平，确保投资的安全性和盈利性。
3．严格规范委托理财
与对外投资相类似的一个问题就是委托理财。有的企业的委托贷款、委托理财资金动辄几百万、上千万元，甚至达到上亿元，而这些重大经济活动往往董事长一个人说了算，既未经公司董事会集体研究，也未报经股东大会批准，严重违反了公司章程及《公司法》的有关规定。委托理财资金安全性方面的问题突出，给企业带来重大的财务隐患和风险。在财务会计信息披露中也没有做到及时、准确、完整。我们认为，企业发生委托理财事项，必须按照公司章程及《公司法》的有关规定规范运作，在财务会计报告中，要做到及时、准确、完整地披露该等信息。
关注募集资金使用，如实披露财务信息
募集资金的使用，是上市公司财务管理中的一个突出问题，应当引起重视。上市公司定期报告中要逐项列举说明前次募集资金实际使用情况。包括实际投资项目、实际投资金额、实际投入时间、完工程度，如投资项目产生收益且能够核算，应说明所产生的收益。若投资项目跨年度投入应分年度逐一列举。
上市公司的证券部和财务部要将募集资金实际使用情况与招股或配股说明书承诺以列表方式做逐项对照，并说明所投入项目、投资金额是否按承诺执行。如存在差异，应说明差异内容。如投资项目的实际收益低于招股或配股说明书中承诺收益的20%(含20%)以上，应予以特别说明，并对董事会陈述的差异原因进行核验。投资项目有变更的，应说明变更项目名称、涉及金额、变更程序、批准单位及披露情况。募集资金实际使用情况与原招股说明书有出入的，应及时履行公告手续。募集资金未全部使用的，应说明未使用的资金数额、占所募集资金总额的比例、未全部使用的原因以及公司是否已作出相关的安排。
在会计核算方面，有以下两个问题值得探讨。
其一，在实务工作中，经常发生某个项目早已在募集资金到位之前就开始用借款建造的情况。此时原借款利息资本化部分可否用募集资金溢价部分抵冲？我们认为，这主要看原招股说明书募集资金使用承诺。原则上如果原先承诺的是用于购建此项目，则该部分借款利息资本化应予冲销；如果原先承诺的是用于归还该项目借款，则该部分借款利息资本化不应冲销。
其二，关于发行费用的具体内容。《企业会计制度》第50条规定，股份有限公司委托其他单位发行股票支付的手续费或佣金等相关费用，在发行股票的溢价中抵消。但是，发行费用的内容到底包括哪些，在实务工作中往往理解各异、游移不定。目前，在股票发行过程中，存在着一些发行公司将与股票发行无关的费用在发行费用中列支的情况，导致实际募集资金减少。2003年3月24日，中国证监会印发的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第1号――招股说明书（2003年修订）》第32条规定，发行费用包括承销费用、审计费用、评估费用、律师费用、风险手续费用、审核费用等。事实上，早在1996年12月，中国证监会《关于股票发行工作若干规定的费用通知》就指出，发行费用是指发行公司支付给与股票发行相关的中介机构的费用，主要包括承销费用、注册会计师费用(审计、验资、盈利预测审核等费用)、资产评估费用、律师费用等。发行费用可在股票发行溢价中扣除。按照中国证监会证监机字[1993]8号文的规定，股票发行中文件制作、印刷、散发与刊登招股说明书及广告等费用，应由股票承销机构在承销费用中负担，发行公司不得将上述费用在承销费之外计入发行费用。发行公司在上报股票发行申请材料时，应同时报送发行费用预算明细表；发行完毕后，发行公司应向中国证监会报送发行费用预算执行情况及会计师事务所出具的发行费用审计报告。由此可见，中国证监会有关文件对发行费用的规定不尽一致。在实际工作中应把握好两点：一是明确承销协议有关承销费用的标准和内容，不得重复列支相同项目费用；二是对其他费用不能含糊，要有大额清单，并且与股票发行确实直接关联。
加强应收账款管理，做好资产处置工作
1．加强应收账款的管理
我国的许多企业近几年经常出现有利润、账面盈利状况不错，但是资金匮乏、无货币资金，最终陷入财务困难的深渊而不得自拔的情况，其中很重要的一个原因就是应收账款余额居高不下，逾期账款增加，账龄越来越长。因此，每家企业都要像抓营业额和利润额一样，高度重视应收账款的清理与回收，以保证企业现金净流量的最大化，提高企业资金的使用效率，促进企业流动资产质量优化。
原国家经贸委曾于2000年2月12日印发了《关于企业加强应收应付账款管理的指导意见》（国经贸综合[2000]130号文）。《指导意见》要求企业：一要对应收账款情况进行全面清理，摸清底数，准确掌握应收账款的详细情况，包括应收账款的账龄、数额、类别、缘由、收回的风险及虚列的账目，并与欠款单位进行核对，及时获取有效的追款凭据；二要及时登记每笔往来款项，准确反映应收账款的形成、回收、支付及增减变化情况，并按月对往来款项进行核对与清理；三要加强对客户资信程度的调查和分析评估；要坚持按合同组织生产，销售货物，杜绝随意发货的现象；四要将产品销售和资金回笼结合起来，把销售回款率作为考核销售人员的一项重要指标，并与其工资、奖金、旅差费挂钩；五要严把赊销关，建立并完善企业赊销审批程序和风险防范制度；六要健全呆坏账损失的核销制度，及时消化处理当期发生的呆坏账；七要强化法律意识，充分运用法律手段清理欠款，以维护企业合法权益。
2．加强对重大购买、出售、置换资产的管理
这个问题，对上市公司而言，证券监管部门有过明确的规定。非上市公司可以借鉴。为进一步规范上市公司重大购买、出售、置换资产行为，维护证券市场秩序，保护投资者合法权益，2001年12月，中国证监会印发了《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号文）。《通知》指出：
上市公司重大购买、出售、置换资产的行为，是指上市公司购买、出售或置换资产达到下列标准之一的情形：
（1）收购、出售、置换入的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计后合并报表总资产比例达50%以上；（2）收购、出售、置换入的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计后合并报表净资产比例达50%以上；（3）收购、出售、置换入的资产在最近一个年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计后合并报表主营业务收入的比例达50%以上。
《通知》规定上市公司实施重大购买、出售、置换资产的行为，应履行下列程序：
（1）上市公司董事会对重大购买、出售、置换资产作出决议，并履行信息披露义务；（2）各中介机构对此出具意见，独立董事对此发表独立意见；（3）超过一定比例的重大购买、出售、置换资产交易行为，应当提请中国证监会股票发行审核委员会审核；（4）上市公司股东大会就重大购买、出售、置换资产事宜进行审议并形成决议；（5）股东大会批准后，上市公司应当及时实施有关购买、出售、置换资产方案；（6）上市公司在股东大会作出有关购买、出售、置换资产决议90日后，仍未完成有关产权过户手续的，应当立即将实施情况报告证券交易所并公告；此后每30日应当公告一次，直至完成有关购买、出售、置换资产过户手续；（7）在重大购买、出售、置换资产行为完成后6个月内，应当按照中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》(证监发［1999］4号)的有关要求，向上市公司所在地的中国证监会派出机构报送规范运作情况的报告。
规范计提减值准备，健全资产核销制度
《企业会计制度》规定，企业应当定期或至少于每年年度终了，对各项资产进行全面检查，并根据谨慎性原则的要求，合理地预计各项资产可能发生的损失，对可能发生的各项资产损失计提资产减值准备，包括坏账准备、短期投资跌价准备、存货跌价准备、长期投资减值准备、委托贷款减值准备、固定资产减值准备、在建工程减值准备和无形资产减值准备等八项减值准备。因此，凡是执行《企业会计制度》的企业，都有一个规范资产减值准备计提工作的问题。为了防止多计、少计或滥提资产减值准备，在内部财务管理制度建设方面，应把握好以下几点：
1．企业应建立健全有关提取八项资产减值准备或损失处理的内部控制制度。
2．企业经理应按董事会的要求提交计提资产减值准备的书面报告。企业经理书面报告应详细说明提取减值准备的依据、方法、比例和数额，对公司财务状况和经营成果的影响等。董事会应就企业经理报告中的各项内容逐项表决通过后实施，同时对计提资产减值准备是否符合企业实际情况作出评价。
3．已提取减值准备的资产确需核销时，企业经理应向董事会提交拟核销资产减值准备的书面报告。
4．核销和计提资产减值准备金额巨大或涉及关联交易的，在召开年度股东大会或股东会时，企业董事会应提交核销和计提资产减值准备书面报告。书面报告应至少包括下列内容：(1)核销和计提数额；(2)核销资产形成的过程及原因；(3)追踪催讨和改进措施；(4)对企业财务状况和经营成果的影响；(5)对涉及的有关责任人员的处理结果或意见；(6)核销和计提资产减值准备涉及的关联方偿付能力以及是否会损害其他股东利益的说明。
正确处理股东关系，规范关联交易行为
一是正确处理与控股股东的关系。
控股股东大多是被投资企业的发起人，与被投资企业有着密切的人事关系和利害关系。即使不具备发起人身份的控股股东，也是为自身的利益需要而去控股的。受到利益的驱使和不正确认识的误导，很多控股股东往往把自己控股的被投资企业看作是自己的附属机构，甚至把其作为实现自己目标的筹资工具或提款机，如大量占用被投资企业的资金或让被投资企业为自己或自己的关联单位提供贷款担保，无力偿还时将被投资企业拖进债务泥潭，这就形成了一种为市场经济法则所不容的不正当关系。应当指出，在一家企业中，所有股东的权力都是平等的，控股股东没有任何特权可以去损害其他股东特别是小股东的利益。控股股东和所有股东一样，只能在股东大会上行使《公司法》赋予的重大决策、收益分享和选举董事等项权力，不能超越法律规定的权限，利用自己的控股优势去谋取特殊的利益。具有法人身份的控股股东与被投资企业之间，是两个各自完全独立的市场主体和法人主体，在法律上处于完全平等的地位。被投资企业作为独立的市场竞争主体和法人之间，在资产、人员、财务上应该也必须完全独立。控股股东不能也不应干预被投资企业的独立经营，更不能以各种借口，损害被投资企业和其他股东的利益。应该通过立法和完善公司章程等途径，把控股股东与被投资企业的关系加以明确并进行规范。
二是规范关联交易和转移价格设计。
在与关联方交易管理当中，规范关联交易的转移价格也是财务控制的一项内容。近几年，某些上市公司利用与关联方之间显失公允的交易操纵利润，违背会计核算基本原则，严重违反了资本市场的"三公"（公开、公平、公正）原则。为了真实反映上市公司与关联方之间交易的经济实质，向有关各方提供有用的会计信息，财政部曾于2001年印发了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》（财会[2001]64号）。《暂行规定》强调，上市公司与关联方之间的交易，如果没有确凿证据表明交易价格是公允的，应按本规定进行处理。对显失公允的交易价格部分，一律不得确认为当期利润，应当作为资本公积处理，在"资本公积"科目下单独设置"关联交易差价"明细科目进行核算，这部分差价不得用于转增资本或弥补亏损。
还有一个文件的内容需要关注，即深圳证券交易所公司管理部印发的《关于规范上市公司和关联方收购商标等无形资产信息披露的通知》。其主要内容是：
1．上市公司在进行此类关联交易时，应当严格执行《深圳证券交易所股票上市规则》中关于关联交易的各项要求，并聘请独立财务顾问就该关联交易出具独立财务顾问报告。财务顾问报告应当至少对以下两方面发表意见：(1)对该无形资产历年形成中关联双方的贡献进行量化分析，确定该无形资产的价值分摊比例；(2)对此次关联交易是否公允发表意见。独立财务顾问还应当在财务顾问报告中声明自身的独立性。
2．上市公司董事会应当对此次关联交易是否公允、财务顾问是否独立发表意见。同时还应当至少披露如下事项：(1)此次交易前公司与关联方有偿使用此无形资产的协议情况等；(2)此次交易完成后，该无形资产的摊销年限及对公司未来经营产生的影响(用前三年与未来三年对比的方式，披露该项交易对主要财务指标的影响，特别是对每股收益的影响)；(3)此次交易完成后，关联交易的对方是否继续使用该无形资产；如果继续使用，还应当披露有关协议。
严格控制对外担保，降低连带债务风险
有些企业涉及重大诉讼和仲裁，不是本身问题而是由对外担保引发，给企业带来重大损失。为有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益，中国证监会、国资委于2003年8月印发了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）。根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，《通知》要求严格控制上市公司的对外担保风险。上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。上市公司对外担保应当遵守以下规定：
1．上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
2．上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。
3．上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。
4．上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。
5．上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。
6．上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。
上述规定虽然是针对上市公司而言的，但我们认为，非上市公司也可以参照执行其精神，以降低对外担保的财务风险。
完善内部审计机制，强化自我约束功能
【关键词】上市公司收购;中小股东;立法完善
所谓的上市公司收购,是指投资者采取股份转让方式公开收购上市公司的股份达到一定的比例,从而使得其控制权发生转移的行为。上市公司收购的目的是为了取得目标公司的控制权。上市公司收购虽然从表面上体现为收购者与目标公司管理层之间的股票交易行为,但在其背后却潜藏着目标公司中小股东的利益受损的种种可能。因此,在上市公司收购中,完善现有法律规定以切实有效地保护中小股东的权益就显得十分必要。
一、上市公司收购中中小股东权益保护的必要性
上市公司的收购与收购者、目标公司股东和目标公司管理层等主体之间存在着密切的利益关系。在这种利益体系中,目标公司中小股东常处于弱势地位,其利益易受到侵害的可能性也最大,具体表现为:
首先,目标公司中小股东与收购者相比处于弱势地位。虽然二者的终极目标是控制目标公司的股权,但与实力雄厚的收购者相比,中小股东具有如下劣势:一是其在收购过程中的人力、财力、精力以及专业化的调查分析能力要弱得多;二是在收购者凭借其自身强大优势采取突袭方式进行收购时,中小股东常难以应对。其次,目标公司中小股东与目标公司大股东相比处于弱势地位。“不管是公开的恶意收购,还是私下的协议收购,目标公司的大股东凭借其持股的优势,有较强的与收购者讨价还价的能力,而中小股东却没有这种力量。”在上市公司收购活动中,目标公司大股东利用其因持股优势而带来的表决权优势,常左右公司的意志,导致中小股东的利益常难以得到充分地考虑。再次,目标公司中小股东与目标公司的经营者相比处于弱势地位。在收购活动中,目标公司的经营者基于保护其既有职位和利益的考虑,常以维护公司的控制权为由,采取损害中小股东利益的反收购措施。
综上,在上市公司收购中,目标公司的中小股东处于极端弱势的地位,处于利益体系中的极端薄弱的一环。因此,必须强化对目标公司中小股东的利益保护,从而真正实现上市公司收购过程中各方主体的利益平衡。
二、上市公司收购中中小股东权益保护的基本原则
为强化对上市公司收购中处于弱势地位的中小股东权益保护,相关立法必须确立如下原则。
(一)目标公司全体股东待遇平等原则
该原则乃是股东平等原则在上市公司收购活动中的具体体现,它具体是指在上市公司收购活动中,目标公司的全体股东按照其所持公司股份,享有平等参与收购活动及获得同等收购条件的权利,不得因其所持股份的性质和数量的差异而遭受不平等的对待。
(二)信息充分披露原则
该原则是股东知情权原则在上市公司收购活动中的具体体现,它具体是指在上市公司收购活动中,基于避免大股东操纵市场和保护中小股东利益的考虑,收购者和目标公司的经营者应将一切与收购相关的重要信息充分地向公众尤其是目标公司的中小股东进行公开与披露。详言之,整个信息披露必须保证公平、公开、真实、及时,不得故意拖延,必须平等地向所有受要约人公布。
(三)诚实信用原则
该原则是诚实信用原则在上市公司收购活动中的具体体现,它具体是指在上市公司收购活动中,目标公司的大股东和经营者应对其公司和公司的中小股东负有忠实和注意的义务。首先,就目标公司的大股东而言,基于防止其滥用控制权的考虑,在收购活动中,其一方面应保证中小股东在股东大会中充分行使股东权,另一方面应保证所采取的反收购措施不得对中小股东的权益构成侵害。其次,就目标公司的经营者而言,其必须要履行对目标公司的“忠实义务”与“善良管理人的注意义务”,即在公司收购活动中,其应保持高度注意,只有反收购措施对目标公司有利且经过股东大会同意,才可以采取反收购措施,否则,不得随意采取。
三、上市公司收购中中小股东权益保护的立法完善
在上市公司收购中,立法应从如下方面进行完善,强化对目标公司中小股东权益的保护,从而实现上市公司收购中的各个主体的利益平衡。
(一)完善强制要约收购制度
该制度是指在上市公司收购过程中,若收购者持有目标公司的股份达到一定程度,则必须依法向该公司的其他股东公开发出收购要约的法律制度。该制度设置的目的在于防止收购者在实际取得目标公司控制权后借助其优势地位而剥夺目标公司中小股东与之讨价还价的权利,进而使得中小股东可以以公平合理的价格转让其股票。对于该制度,我国《证券法》虽作出了规定,但存在诸多缺陷。首先,未对收购者免除要约发出义务的情形作出明确规定,故未来的立法应规定在下列情形下免除强制要约发出义务:“(1)股份为无偿取得。(2)行使新股认股权或公司分立等原因而取得目标公司股份。(3)因持有人的过失致持股达到强制要约临界线,但其实际上未取得目标公司控制权。(4)一致行动中,任何一个一致行为人持股量的变化,导致强制收购义务的产生。”其次,应对代持股的强制要约义务作出明确规定。
(二)完善反收购制度
该制度是指在上市公司遭遇敌意收购时,公司管理层基于维护公司利益的考虑且经过股东大会的决议所实施的制度。但是,若目标公司的管理层基于维护其既得利益而不顾公司和股东利益实施反收购措施的,则应为法律所禁止。目前我国《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《公司法》、《证券法》等均未涉及对该制度的规制问题,仅在《上市公司收购管理办法》中有原则性的规定,但仍不够明确。对此,未来的立法应从以下方面进行具体完善:首先,允许目标公司管理层在维护目标公司中小股东利益而非个人私利的情况下适当采取反收购措施。其次,是否采取反收购措施的决定权在股东手中,即采取反收购措施必须经过目标公司股东大会的同意。再次,立法应将保护中小股东的利益置于更为突出的位置,即反收购措施的做出必须经过股东大会三分之二或以上的多数票通过,中小股东可以就反收购措施请求召开股东会,可以通过网络投票和向其他股东征集投票权的方式参与股东大会的表决,等等。
(三)完善信息披露制度
就目前国际上的立法实践而言,上市公司收购中信息披露的主要内容体现为如下方面:“一、持股人的姓名、名称、住所;二、所持有的股票名称、数量;三、持股达到法定比例或者持股增减变化达到法定比例的日期。”就我国相关立法而言,中国证监会2007年的《上市公司信息披露管理办法》对此做出了规定,但在信息披露的充分性规定等方面仍存在着诸多缺陷。对此,未来的立法应从以下方面予以完善:一是规定对协议要约收购也应履行信息披露义务;二是必须强化目标公司大股东持股及其变动的信息披露义务,且增加披露期限;三是规定持股达到法定比例采取一致行动的股东应作为一个主体履行信息披露义务。
(四)完善累积投票权制度
该制度是指股东大会选举两名以上的董事或监事时,股东所持的每一股份拥有与当选董事或监事总人数相等的投票权,股东既可以用所有的投票权集中投票选举某一人,也可以分散投票选举数人,最后按得票的多少决定当选的董事和监事的表决权制度。我国的《公司法》虽规定了该制度,但该规定不具有强制性,故中小股东很难利用表决权制度在事前对侵害其合法权益的情形进行预防。因此,必须实行强制性的累积投票权制度,规定在股东大会上可以对董事和监事同时合并选举,若某人同时当选为董事和监事,依法由其选择决定担任的职务。而其空缺由选举中次多数票获得者递补。通过该制度,使得代表中小股东利益和意志的人可以进入董事会和监事会,防止大股东全面操纵董事会,进而有效地维护中小股东的合法权益。
(五)完善股东表决权排除制度
该制度实际体现了对目标公司大股东表决权的限制,有利于增加中小股东在公司事务中的话语权,可以有效地防止大股东滥用控制权侵害中小股东的合法权益。我国现行《公司法》第16条对此做出了推定性规定,但并不明确。《上市公司章程指引》对此也作出规定:在关联股东回避表决将导致股东大会决议无法通过时,不允许再按照非关联交易的程序进行表决,公司只能设法召集更多的非关联股东参会,再次召开股东大会进行表决,避免关联股东的操纵行为。但该规定仅适用于上市公司和关联交易,适用领域显得狭小。因此,未来的相关立法应扩大该制度的适用范围,并对其具体适用程序作出具体明确的规定。
(六)完善目标公司控股股东和经营者的诚信义务制度
就目标公司控股股东的诚信义务而言,控股股东必须首先履行忠实义务,即在上市公司收购的股票交易活动中不得损害中小股东的利益。其次,应尽相关的注意义务,即在决定是否同意收购时应兼顾考虑自身利益和其他股东利益,在移转控制权时应关注收购者的真实意思和经营能力,无论是担任还是控制管理层,在决定是否同意收购时,均应尽到与管理层相同的注意义务,等等。对于控股股东的诚信义务,我国现行立法仅规定了忠实义务,而未规定注意义务,故在今后的立法中应予以完善。就目标公司经营者的诚信义务而言,其必须对全体股东承担忠实勤勉的义务,一个方面在收购中对公司的大股东及中小股东的利益予以同等关注,另一个方面,以自身的专业知识和技能,最大限度地维护和实现公司和全体股东的合法权益。对此,我国《证券法》等未予以明确规定,应规定经营者对全体股东尤其是中小股东尽到如下义务,即收购信息的通知义务、收购的评价及公告义务、禁止未经股东大会的同意而阻扰收购的义务。
参考文献
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受到持续数年的国内房地产亢奋牛市的强力支撑，房地产企业得以尽情分享着一轮又一轮的超级利润盛宴。资本底气的日渐垒固与膨胀已经很难让房企抑制与按捺跨界与扩张的冲动，强势进入银行业于是成为房地产企业的最爱。 跨界金融热潮
马年春节刚过，国有企业越秀集团成功收购香港创兴银行绝大部分股权的消息不胫而走。2013年10月底，越秀集团正式向创兴银行全体股东提出部分要约收购，并在今年1月初得到了香港金融管理局的正式批准。截至2月5日部分要约最后截止日，越秀集团悉数吃进了创兴银行3.2625亿股份，占创兴银行已发行股本的75%，总现金代价约为116.4亿港元。据悉，该笔收购是国内首宗由地方国企层面完成的境外银行并购，也是香港自金融危机以来境外资金收购本地资产的最大交易，同时还是香港市场上首家非金融机构收购香港银行的重大交易。
早于越秀集团收购尘埃落定的半月之前，广州市最大的房地产企业恒大集团正式收购了华夏银行4.522%的已发行股本，总代价为33.025亿元。此番收购后，恒大成为华夏银行第五大股东。再稍早一点，华南最大的地产商万科以基石投资者身份斥资30亿港元认购了徽商银行发行股份，从而成为这家银行的单一最大股东；几乎同时，新华联正式公告称，拟在湖南长沙参与筹建民营银行，成为发起股东之一。
拉宽时间界面不难发现，国内地产企业入股银行并非新鲜事。资料显示，最近5年来，先后有中国泛海控股集团、鲁能集团、绿地集团、复地集团、华润置地集团、侨鑫集团、星河集团、莱蒙集团等进入银行业，其中绿地集团跨界银行最为频繁，仅最近3年，绿地集团就入股辽宁盘锦银行、上海农村商业银行、锦州银行、东方证券等多家金融机构。如今，当万科、恒大等“千亿军团”以及如同越秀那样的地方国企龙头也纷纷迈开进入银行业的脚步时，无疑意味着国内房地产企业入股银行金融的阵势正在显著加大，房企跨界金融业正呈现出明显的加速度趋势。
在目前已经有30多家房地产企业进入银行股权收购地带的生态下，未来不长的时间这一阵营还会扩充。据悉，恒大集团与浦发银行和北京银行的金融战略合作协议即将进入收官阶段，绿地集团与江西省金融机构签署战略合作协议的步伐也正在提速。相关资料显示，绿地计划在3～5年内在江西打造全国最具竞争力和影响力的大型示范性金融产业体系。与此同时，新湖中宝与温州银行签订的战略合作协议也进入蜜月成熟期。业内预测，2014年还会有更多的房地产开发商陆续投入到抢滩金融业的浪潮之中。 近谋与远略
万科销售达到1776亿元的历史高位，绿地销售抵至1625亿元的最高纪录，华润置地突破600亿元的历史高点……2013年国内房地产企业的市场业绩全线飘红，受此影响，国内房企“千亿军团”迅速扩容，形成了万科、绿地、万达、保利、中海、碧桂园和恒大七雄并立的局面。全球知名的房地产研究机构克尔瑞预测，2014年中国的千亿房企将达10家。房地产业资本的膀圆腰粗是房企并购银行的雄厚底气，而在资本腾挪的背后，人们既能看到房企财务投资的冲动，也能捕捉到其它战略诉求。
纯房企入股银行后，企业能在房地产业务外形成另一利润增长极。据中房协的《房地产开发企业经营管理状况蓝皮书（2013）》报告显示，受制于成本上涨与需求下降的约束，未来房地产行业将会出现年均净利润率次第降低1个百分点的趋势。而国内16家上市银行的价格估值也处于历史低位，甚至多达14家银行一度“破净”，此时房地产企业出手，可在“抄底”的兴奋中获取未来令人心动的溢价收益。
房地产是一个资本密集型行业，需求和消耗资金的能力非常强大，因此，相对于财务投资而言，房企入股银行所展现出的融资方面诉求可能更为强烈。但是，由于存量流动性的过剩，未来M2（广义货币）增量会逐步收缩（至少不会进一步扩大），加之基于高企房价的宏观调控，房企今后获得信贷资源的难度将有所加大。不仅如此，按照国务院办公厅日前的《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办107号文），不仅信托公司被禁止开展非标准化理财资金池业务，而且私募股权投资基金也被禁止开展债权类融资业务，而这两类被禁止的影子银行业务的资金原来主要流向了房地产行业，107号文显然让房企融资暗道无情大幅收窄。
“钱紧”的现实倒逼着房地产企业必须拓展新的融资平台。相比于信托、基金而言，商业银行不仅有较大的储蓄来源，而且有稳定的现金管理功能，房企如果能在股权层面与银行进行深度合作，在密切与信贷供给方关系的前提下，还能确保自己现金流的安全和资金需求的顺畅。不仅如此，在当前全社会贷款利率水平高企以及一二线城市土地租金上升的背景下，房企普遍遭遇融资成本上升的困扰，相关的成本控制能力直接决定着房地产商各自的竞争实力。因此，对于房企而言，若能与银行进行股权捆绑，无论是前期的融资，还是中期的按揭，抑或是后续的信贷资源补充，都可以收到降低交易成本的效果。央行最新的《2013年民间资本与房地产业研究报告》显示，房地产直接融资所占比重由10年前的30%升至目前的40.5%，房地产已进入直接融资时代，但一旦能够收购上市银行股权并成为核心股东，房地产企业的融资通道将获得有力的扩充。
此外，作为一种战略指向，房企入股银行所谋求的行业经营模式创新与相关产品创新趋势也值得关注。以万科为例，目前其掌握着超过50万套住房的现成客户资源，除传统简单的物业服务外，近两三年万科一直在筹划提供“社区金融服务”，而成为徽商银行大股东后，万科就具备了自己向所管理的社区提供网上银行和零售银行等各类服务的功能；另外，万科的合作对象包括8000 家建材供应商及承包商，其中5000家为中小企业，这些企业进行融资时或可得到万科的支持或向银行推荐。据此，涉足银行后，万科就可以通过融资平台打通整个产业链的上下游。
房企跨界银行目前获得了最为少见的“窗口期”。除了顶层设计鼓励民间资本投资入股金融机构和参与金融机构重组改造外，由于利率市场化趋势以及互联网金融兴起，商业银行也愈来愈感到未来生存的不易。普华永道与中国银行业协会的《中国银行家调查报告（2013）》显示，超过七成银行家对未来3年银行的收入及利润增长预期有所下调。正是如此，作为实力型机构投资者的房地产企业介入商业银行，也会得到后者的欢迎。 扳直跨界之路
即使没有股权合作的嵌入关系，房地产与银行也是两个关联度极高的连体，甚至国内银行业被房地产绑架的声音甚嚣尘上；如今，房地产向银行金融进行股权渗透，二者的关系较之前必然显得更加微妙，由此衍生出的许多问题值得关注。
无论是从巴塞尔协议还是国内政策标准审视，商业银行所受到的金融管制相当严格，而且本身还有相对成熟的风险控制能力和一套健全的风控流程。与之不同，宏观层面并没有建立起对房地产企业的投资与运营风险的管控与引导机制，并且由于国内房企的自有资金占比小，资金的大部分来自于银行信贷与民间借贷，房企自我化解与稀释风险能力比银行要脆弱得多。一旦遭遇经济周期或市场萎缩的冲击而出现资金链断裂问题，与银行存在股权关系的房企肯定会首先向前者“求救”，从而倒逼商业银行进行信贷资源的“被投放”。重要的是，房企入股银行并成为后者的核心股东后，多多少少会影响银行的决策，银行的信贷政策、利率定价的独立性也将削弱，银行系统的稳健性可能会遭遇冲击。因此，在房企入股银行的过程中，如何有效隔离和防御风险向银行的传递就成为了监管层必须弥补的政策空白。
信贷资源的更加错配是房企入股银行后不得不令人担忧的问题。按照《商业银行法》第39条的规定，“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。”与此同时，《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》第12条也规定，“一家商业银行对单一集团授信余额不得超过该商业银行资本净额的15%。”另外，《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》也限定了商业银行对同一关联方的贷款总额，其第32条指出，“商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的10%；商业银行对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15%，商业银行对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50%。”理论上看，有了如此明细的政策约束，即便是房地产企业与银行存在着紧密的股权合作关系，也很难从商业银行中获得过量的信贷额度。但上有政策，下有对策。如果房地产企业通过自有资金入股多家银行，或者运用从一家银行取得的信贷资金购买另一家银行股份，一家房企完全可以华丽转身成多家银行的股东，如此，房企就可以轻松规避以上法律和政策的规制，有限的信贷资源过多地向房地产行业流动将不可遏制。
1868年，英国成立“海外及殖民地政府信托基金”，这是世界上第一只投资基金。在此之后，尤其是随着战后全球资本市场的快速发展，投资基金在美国、西欧、日本等西方国家取得巨大成功，成为世界金融市场上最流行的投资工具之一。据统计，到1999年底，全球各类基金达23万亿美元，其中美国约有16000只投资基金，资产达13万亿美元，全美有47%的家庭，近8000万人持有基金股份。在美国资本市场上，基金、银行、保险三分天下，而早在1994年，基金的资产就已经超过了商业银行。在各种投资基金中，共同基金占很大一部分。有资料显示，截止2000年5月，全球共同基金10.4万亿美元，其中美国有共同基金7791个，434家基金管理公司，资产总额约6.9万亿美元。期货投资基金作为共同基金的一种，是基金业发展到一定阶段的必然产物。20世纪80年代以来，随着金融期货的蓬勃发展，随着现资组合理论和技术的进步，大型机构投资者和投资组合经理人开始运用期货投资基金，使期货投资基金得到前所未有的快速发展。1988年，美国期货投资基金的规模为60亿美元，到1996年就增加到300亿美元，年平均增长率高达50%.从20世纪80年代起，EastmanKodak、Alcoa、Amoco等大公司就已经开始把部分养老金投资于期货投资基金，到1993年，美国200家最大的养老基金中约有一半涉足衍生品市场。这表明，期货投资基金受到机构投资者的普遍欢迎，有很好的发展前景。目前，期货投资基金主要集中在美国市场，但欧洲、日本和澳大利亚等国家与地区已步入快速发展轨道。
期货投资基金的出现是资本市场风险管理的需要，是推动期货市场进一步稳定发展的重要步骤之一。期货投资基金的顺利发展，除了要具备相关的法律条件之外（如法规制度健全），还必须具备以下两个基本要求：一是期货市场基础要好，期货市场无论从规模和规范性方面，均需符合一定要求；其二，市场投资者主观上要有利用基金回避风险的动机和需求。随着市场风险的不断增大，许多企业急需利用期货市场来套期保值和回避风险，但苦于企业缺乏专业人才，不敢贸然入市或因操作不当而造成不必要的损失，企业很希望有一种专家理财的渠道来满足其套期保值和回避风险需要，这个问题完全可以通过期货投资基金的组织创新，即通过设立套期保值基金来解决。
二、我国期货市场发展现状
我国自1993年开始期货试点，经历了无序发展和清理整顿两个主要阶段，在经过了长达7年的清理整顿之后，期货业的规范程度大大提高了，期货业的规范形象已初步树立起来。无论内部条件，还是外部环境，我国期货市场都已经具备了发展期货投资基金的基本条件。
（一）清理整顿任务基本完成，期市规范程度大大提高。从期货市场自身条件来看，经过清理整顿，期市规范化程度显著提高，这主要表现在四个方面：一是有了一套比较系统的法规体系。国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》及证监会出台的四个管理办法已正式施行一年多，为期货市场的长期规范发展提供了法制保障。二是监管体系和市场结构逐步完整。我国期货市场的监管体制发生重大改变，初步建立了中国证监会垂直管理体系，监管思路符合市场规律，监管能力显著提高。期货交易所从14家撤并到3家，经纪公司从原来的300家压缩到170家，期货经纪公司充实了资本金，管理人员和业务人员经培训和考核获得了从业资格，交易所和期货经纪公司的抗风险能力显著增强，规范运作的自觉性显著提高。三是经过几次升级和改造，期货市场的交易和信息系统更加成熟，其容量、速度、安全等主要指标都达到了国际先进水平。四是投资者操作日趋理性。经过十年磨练，投资者对期货市场的功能特征、运行规律有了更深刻的认识，操作手段日趋成熟和理性，法制意识和自我保护意识明显增强。总之，经过几年实践，期货市场已建成一套严密的交易、结算与风险控制制度，特别是经过一系列风险事件的洗礼，期货市场风险监控技术与能力得到大幅提高，目前已能有效遏制期货市场较大风险事件的发生。现有的市场基础和条件，非常有利于推出期货投资基金。
（二）实践造就了一批专业的期货管理与投资者队伍。目前，我国专业期货经纪公司有170余家，期货经纪公司的最低注册资金由原来的一千万元提高到三千万元，大大增强了经济实力，一些大型期货经纪公司脱颖而出。另一方面，期货经纪公司不得从事自营业务的规定，使经纪公司的风险大大降低，自有资金显得比较充足，这就为发起成立期货投资基金创造了条件。同时，期货经纪公司不从事自营业务，也可以避免关联交易的发生，打消投资者的顾虑，这从制度上保障了期货投资基金的公正性。此外，通过培训和长期实践，期货市场从业人员的素质得到提高，造就了一支既懂期货理论又有实践经验的期货管理人员、经纪人与投资者队伍，为期货投资基金的试点成功奠定了人才基础。
（三）期货市场达到一定的规模。在经过长期的低迷之后，目前我国期货市场恢复性增长势头良好。2003年中国期货市场在国内外大环境趋好的背景下，大连、上海和郑州国内三大期货市场全面活跃，交易规模已创历史最好水平。据统计，2003年，全年交易额累计达10.84万亿元，一举刷新了1995年创下的10.12万亿元的历史新纪录。这说明，我国期货市场经过几年规范整顿，正逐渐迎来新一轮发展空间，已经进入规范发展新阶段。权威部门预测，我国期货市场未来发展的环境继续看好，理由如下：第一，中国经济已经进入新一轮经济增长周期，较快的经济增长速度，带来了市场供求关系的变化，进而引起包括生产资料、农产品等一系列商品价格的剧烈波动，增加了生产、经营者利用期货市场套期保值、回避价格风险的需求；第二，中国经济增长的增量，成为国际市场供求变化的主要变数，在铜、铝、大豆等主要期货品种上，中国期货价格对国际期货市场价格的影响不断增大，中国期货市场的国际地位不断提高；第三，党的十六大三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干决定》中明确指出“稳步发展期货市场”，确定了期货市场的重要地位，为期货市场的发展指明了方向。因此，有理由相信，我国期货市场容量将继续扩大，交易规模将更加扩大。
三、中国发展期货投资基金的有利因素
（一）利用后发优势，有丰富的国际国内经验可资借鉴。期货投资基金在国外已经过了半个多世纪的实践，在组织、监理和运作等方面都积累了许多成功经验。我们可以直接吸取这些经验教训，在设计和规划期货投资基金时免去摸索之苦，避免别人曾经走过的弯路。充分利用这种后发优势，可以使我国的期货投资基金从一开始就以规范的面貌出现。另外，我国虽然没有期货投资基金的直接经验，但是，我国证券投资基金经过几年的发展已达到相当的规模，取得了许多有关基金管理与运作的丰富经验，而期货与证券属于相关行业，两者间有许多相近的地方，期货投资基金在管理与运作上与证券投资基金是相似的。《证券投资基金管理暂行办法》和《开放式证券投资基金试点办法》中的大部分条款对期货投资基金实际上也是适用的，这就减少了期货投资基金监管和立法的难度。
（二）社会资金充裕，有进入期货市场的欲望。当前，社会资金充裕，存款突破了11万亿，社会各界投资欲望强烈，希望资本市场提供更多的投资渠道。即使在股票市场不太景气的2003年，机构投资者的资金规模仍有大幅度增加。截至12月19日，2003年共发行25只股票型基金（债券与保本基金合计13只），首发规模为401.44亿元。截至2003年10月31日，保险公司基金的投资金额达到449.43亿元，占股票基金规模30%左右。目前国内股票基金中，三分之一的基金是保险公司持有的。这些机构投资者入市交易，必然需要风险管理工具，期货投资基金不失为一种工具创新的尝试。
（三）市场对期货投资基金有强烈的内在需求。随着我国金融市场的发展，金融投资领域发生了深刻的变革。投资手段已由过去单一的储蓄发展为债券投资、股票投资等多种手段，居民个人资产也开始由储蓄向投资转移。但作为个人，无法抽出大量的时间对投资工具进行研究，无暇亲身投入到投资市场进行具体交易，因此，他们对期货投资基金有极大的需求。期货投资基金作为一种风险投资工具，将为大众投资者提供一种新的投资途径，把个人投资者的资金引向金融市场，可使居民个人和金融市场同时受益。目前，我国投资基金已有数十家，资产数百亿，但其投资结构非常单一，未能充分地利用金融工具进行组合投资，这不利于基金功能的发挥。当然，这和我国金融工具单一、金融市场不发达有密切的关系。因此，发展期货投资基金，使其成为投资基金组合投资的重要组成部分，是我国资本市场发展与投资基金发展的必然结果。
四、设立期货投资基金对我国期市发展的作用和现实意义
期货投资基金是在法律的监管下，以专业投资机构为操作主体的期货投资活动。创造条件，促进期货投资基金的设立对我国证券与期货市场的发展与完善有着积极的意义。
（一）有利于创造性地培育机构投资者。目前，我国期货市场投资者以中小散户为主，缺乏机构投资者，而在美国的期货市场中，投资者则以机构投资者为主。因此，不改变投资者结构，不利于我国期货市场的长期和健康发展。据统计，美国期货市场的个人投资者亏损面越来越大，1969年的数字是62%，目前已达80-95%，这说明，个人投资者正逐步被现代期货市场所淘汰。截止2000年9月30日，在NFA登记注册的CPO和CTA分别有1416人和935人，正是这少数的专业人士管理着庞大的期市投资资金，促进了美国期市的繁荣。同样，设立期货投资基金也有利于我国期货市场机构投资者的培育，有利于改变期货市场的投资者结构。从某种意义上讲，设立我国期货投资基金也有利于我国证券市场机构投资者的培育与发展。因为，开放式基金和社保基金都已入市，庞大的资金带来同样庞大的风险。根据国外经验，这些大型基金都需要股指期货等金融期货作为避险或分散投资的工具，而期货投资基金极有可能成为它们进入金融期货的有效途径。
（二）有利于期货市场的稳定和社会安定。期货市场的投资结构改变之后，机构投资者占到主要地位，有利于期货市场的稳定和社会安定。因为，机构投资者操作比较理性，其决策是建立在对基本面和技术面的理性分析的基础上，可以有效避免市场的剧烈和非理性波动；另外，机构投资者的风险承受能力较强，对因自己投资决策失误所造成的损失有一定心理准备，不会将自己投资决策的失误归罪于政府或交易所，也不会采取极端措施引起社会的动荡。因此，期货投资基金可以在期货市场和社会之间建立起一座“防火墙”，避免了期货市场风险波及到社会，有利于安定团结，有利于社会稳定。
（三）有利于保护期货市场中小投资者的利益。对绝大多数中小投资者来说，由于在知识、经验、资金规模、技术手段、信息、投资成本、交易渠道和心理素质等方面同投资大户相比处于劣势，所以在投资活动中往往失败多于成功，最终成为市场的牺牲品。而期货投资基金的投资交易活动是由专业投资机构进行的，较中小投资者有较大优势，期货投资基金可以集中众多中小投资者的资金为一体，统一调度、统一使用，这将能为期货投资争取到较好的条件，并大大降低交易成本。同时，由于资金充裕，基金可以分散操作，分别投资于不同的市场和品种，这将大大降低投资风险，实现规模投资效益。另外，较之个人经纪人，期货投资基金也有明显的优点：首先，期货投资基金有明确的法律地位，一旦出现违法或违规，投资者可以依法追究；其次，在分配上，个人经纪人的报酬以获取佣金为主，这里面隐含着巨大的道德风险，而期货投资基金除了按规定收取正常的管理费用外，可以按预定的比例与客户分享赢利，这就从机制上迫使基金管理者将基金赢利放在首位；最后，在专业管理和风险管理能力上，基金更胜个人经纪人。所以，期货投资基金将给投资者提供一种新颖且可以放心的投资工具。
