时间：2022-02-28 23:40:52
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇劳动权益论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
人类社会由男女两性构成，妇女不仅参与社会生产促进社会进步，还担负着人类繁衍的重任。孕期正是妇女需要充分保障的时期，对怀孕女职工予以充分保障不仅是为了保护其自身权益，也是为了保护下一代的健康成长。
一、问题的提出
案例1：某女职工在某公司担任销售经理，月薪加提成每月收入为3万余元。后该女职工被确诊为怀孕，公司以其无法胜任销售工作为由，将其岗位调整至前台从事接收服务，月薪为3千余元。
案例2：某女职工在某公司从事操作员，但从未与单位签订劳动合同，单位亦未为其缴纳社保，其每月工资也是通过非公司账户汇款至其个人账户。后该女职工被确诊为怀孕，单位口头将其辞退。该女职工申请仲裁，单位否认与其存在劳动关系，后因女职工无法证明与单位存在劳动关系，致仲裁败诉。该案诉至法院后，我院在申请人民陪审员时，特指定要求妇联工作人员担任陪审员。
案例3：某女职工原是一家外地饰品有限公司上海分公司的营业员，双方订立了为期三年的劳动合同，该女职工在该家公司已正常工作近两年。2011年4月30日，该女职工以怀孕为由向公司提出停薪留职申请，并自5月1日起未再去公司上班。同年9月，该女职工发现公司从3个月前起就不再帮其缴纳外来从业人员综合保险费。与公司联系后才知道，公司早自6月起就以她违反公司请假规章制度为由，单方做出了与其解除劳动合同的决定。仲裁裁决公司恢复与该女职工的劳动关系，但公司并未履行，该女职工向我院申请强制执行。
上述案例 ，均为妇女怀孕后劳动权益受损的典型情形。法律法规虽然给予女职工特殊的保护，然而女职工劳动权益未得到保护的情形仍然存在。特别是在女职工的孕期、产期和哺乳期间，女职工被辞退或逼退的现象屡见不鲜。主要而言，妇女孕期劳动权益受损情形有三点：
一是用人单位辞退怀孕女职工。未与女职工签订劳动合同的单位在女职工怀孕后直接辞退怀孕女职工，签订了劳动合同的单位在女职工请产假后以女职工不来上班等为由将其辞退。
二是用人单位对怀孕女职工调岗减薪。在女职工告知单位怀孕事实后，用人单位以各种理由将女职工调至低薪岗位或不适合孕妇工作的岗位，这种行为的目的往往在于变相逼退女职工，想以女职工自行辞职为由来免除单位责任。
三是用人单位未按规定缴纳社会保险，导致女职工怀孕后无法享受生育保险。
二、妇女孕期劳动权益保障现状
目前我国已初步形成了以《宪法》为依据，以《劳动法》、《妇女权益保障法》为主体及其配套法规等诸多法律、法规在内的保障妇女劳动权益的法律体系，最新出台的相关规定为2012年4月28日国务院颁布施行的《女职工劳动保护特别规定》。这些法律规定为维护妇女权益和妇女平等参与社会、参与劳动权利的实施提供了有力的法律保障。并且基于女性的生理特点，以法律规范的形式加强了对女性劳动权利的特殊保护，其中就涵盖了对怀孕妇女孕期的劳动权益保护。主要包括了用工保护制度、工资保护制度、产假制度、生育保险制度等。
（一）用工保护制度
我国法律禁止用人单位非法辞退孕期女职工。劳动法规定了用人单位解除劳动合同的情形，但对孕期妇女做出了例外规定。依照《劳动法》第29条 的规定，除试用期内发现不符合录用条件、或违纪、或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害、或被依法追究刑事责任外，用人单位不得以一般解除劳动合同的情形解除与怀孕女职工的劳动关系。《劳动合同法》也做出了同样的规定。《妇女权益保障法》第27条 也规定，用人单位不得以怀孕、产假为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。第23条第二款 还规定用人单位不能在劳动合同中规定限制女职工生育的内容。《女职工劳动保护特别规定》第五条 也规定用人单位不得因职工怀孕，将其辞退或解除劳动合同。并且，根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知 ，劳动者在孕期、产期的，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，并且劳动合同的期限应自动延续至孕期、产期期满为止。
此外，我国法律还对孕期女职工的劳动强度、劳动时间做出了安排，禁止用人单位安排怀孕女职工从事不适宜孕妇从事的工作。《妇女权益保障法》、《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律法规对女性孕期的劳动保护作了专门规定。《劳动法》第61条规定不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。《妇女权益保障法》第25条规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护”，“不得安排不适合妇女从事的工作和劳动”。《女职工劳动保护特别规定》第6条规定“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”并且，在《女职工劳动保护特别规定》后的附录中对女职工在孕期禁忌从事的劳动范围进行了专门列举 。
（二）工资保护制度
我国法律不仅保障了女职工不被辞退，不被调至不适宜孕妇工作的岗位，还对孕期妇女的工资进行了明确的保障。按照《女职工劳动保护特别规定》第5条 的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育降低其工资。《妇女权益保障法》第27条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外”。这些规定有效防止了用人单位以女职工休产假为由扣减孕期、产期工资或以降低工资的行为逼退女职工。
（三）产假制度
针对妇女孕期的身体状况，我国法律特别规定了孕期女职工的休假制度。根据《劳动法》第62条 ，女职工可享受最少九十天的产假。《女职工劳动保护特别规定》第七条则做出了更为详细的规定：“职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”由此可看出，妇女在怀孕后享受法定的休假期，拥有向用人单位请假的权利。在女职工依法向用人单位请假后，单位应予以准许，并不得以职工不来上班为由辞退。
（四）生育保险制度
《劳动法》第73条规定生育享受社会保险待遇。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”《社会保险法》第六章对生育保险做出了专门规定，用人单位应为职工缴纳生育保险，职工享受生育保险待遇，其中生育保险包括了生育医疗费和生育津贴。我国法律规定将生育保险纳入了社会保险缴纳范围，并明确了用人单位的缴纳义务，职工有权要求单位为其缴纳社会保险。
综上可见，我国法律对妇女孕期劳动权益的保护日益完善。如从劳动强度保护制度、产假制度均可看出法律规定逐步从原则性规定向细则性规定发展，对孕期妇女权益保障更加严格细化。但是笔者认为在责任制度和经济补偿方面还有所欠缺。在责任制度上，基本上都是行政责任，即行政处分和行政罚款。这种救济方式属于国家公权力救济范围，对于受侵害的妇女没有任何有益的补偿，而且行政责任只对行政主体适用，对于“三资”企业没有什么约束力，使得这些企业中的违法行为得不到有效地追究 。此外，在责任中涉及赔偿的规定也没有具体的赔偿标准。
三、妇女孕期劳动权益受损原因
妇女孕期劳动权益受损，怀孕仅是一个诱发因素，从深层次上看，它是由一些先期就存在的问题导致的。
第一，用人单位用工制度不规范。劳动合同是劳动者权益的基本保障。法律规定建立劳动关系时应当订立劳动合同。但是在实际情况中仍然存在不签订劳动合同，或者用工单位在劳动协议中订立苛刻的要求，如“有些单位在签订劳动合同时在合同中规定女职工在参加工作几年内，或者在整个劳动合同过程中都不得生育，这样企业将大大降低雇佣女职工的成本” 。女性在就业中处于弱势地位，这种无劳动合同保障的情况就更易发生在女职工身上。因此，一旦女职工怀孕后，用人单位便凭借无劳动合同随意辞退女职工，女职工也无劳动合同保障自己的权益。还有些用人单位即使与女职工签订了劳动合同，但会缩短与女职工的合同期限，甚至一年一签，或在预计女职工要怀孕时表示不再续签劳动合同，以此种方式来尽量避免女职工因怀孕影响工作的情况发生，逃避用人单位需要承担的义务。用人单位不规范的用工制度，不仅导致了女职工孕期劳动权益得不到保障，还间接加大了妇女就业的难度，增加了妇女就业的不稳定性。“以江苏省的情况为例，女工就业签订5年以上较长期限合同的占40.82%，而近50%的女职工签订的是短期合同，仍有相当一部分女职工与用工单位没有签订任何合同或协议。”
第二，妇女自我保护意识不强。一些妇女的思想落后及自我保护意识的缺乏，导致女职工在孕期时无法保护自己的权益。在就业时，面对用人单位不与其签订劳动合同或劳动合同规定的内容苛刻的情形，为了获得工作，选择默许。在权益受到损害时，因不了解法律知识，不知道如何运用法律武器保护自己，甚至有的妇女因害怕失去工作而持容忍态度。并且，在实践当中，相对于用人单位，女职工往往处于一种弱势地位，也缺乏收集、保存证据的意识，因此即使进入了司法救济程序，也因无法举证，导致诉求无法实现，权益无法得到保障。
第三，社会保障制度不够完善。一方面，有些用工单位不予缴纳社会保险。相关法律法规均规定用人单位和劳动者必须依法参加各种社会保险。但现实生活中，尚有为数不少的企业没有依法参加社会保险，有的则欠费严重，导致女职工生育或发生工伤事故后，职工难以享受应得的各种待遇。另一方面，在社会保险中的工伤保险和失业保险方面存在盲点。《工伤保险条例》并未确认怀孕女工发生工伤事故，造成女工流产或对婴儿损害的情形属于工伤。立法标尺男性化，男子无二位一体的特殊情形，故立法为将女工特殊生理机能和胎儿损害纳入其中。女职工只能寻求民事法律救济。无法获得工伤对母体的伤害实质上造成对胎儿的连带侵害这一认知。《失业保险条例》第14条，将失业人员领取失业保险金的法定条件确定为：非因本人意愿中断就业。据此，女性在孕期出于确保胎儿健康之目的自动辞职的，不能得到失业保险救济。其实质将女性特殊生理条件排除在立法之外 。
四、对妇女孕期劳动权益保障的建议
针对上述问题以及原因，结合权益保障现状，笔者对妇女孕期劳动权益保障提出如下建议：
（一）加大宣传力度，提高保护意识
要实现妇女孕期劳动权益得到有效保障，提高妇女自身保护意识是关键。可由劳动部门、司法部门定期向社会典型案例，将这些案例在各类媒体上进行宣传，或协同妇联，以小品、话剧等群众喜闻乐见的方式走街道、进社区。同时，组织法律人士定期或不定期主动到女职工较多的企业或个体经营组织进行有针对性的法律宣讲，提高用人单位的法制意识，增强妇女自我保护意识，增强妇女运用法律武器保护自身权益的能力。
（二）完善法律制度，扩大保护层面
现有的法律对孕期妇女在用工保护制度、工资保护制度、产假制度、生育保险制度等方面都做出了相关的规定，但在法律责任追究机制和经济赔偿方面仍有待健全。要明确责任主体、监管主体；增加如补发工资的民事责任，明确经济赔偿标准；扩大权益受损时的救济形式，如对于被单位非法辞退的孕期女职工，给予恢复劳动关系或获得经济补偿的选择权，让权益受损女职工可以选择对自己更加有利的救济形式。此外，进一步完善社会保障制度，对《工伤保险条例》及《失业保险条例》进行一定的修改，将女职工因工作而导致流产或对婴儿造成损害纳入工伤范围，对为保护胎儿而自愿辞职的妇女纳入失业保险保障范围。进一步扩大对妇女孕期劳动权益的保护层面。
（三）加大执法力度，加强保护监督
明确各劳动监察部门责任，并联合工会、妇联等非政府组织，形成合力，加大对用人单位的监察执法力度。采取专项检查和联合督查相结合的方法，定期或不定期地对企业使用女职工情况开展检查，积极预防、及时发现问题，纠正和查处侵害妇女孕期劳动权益的违法行为。同时，在公共场所或用人单位张贴违法用工举报和女职工劳动权益保护咨询信息，如地点和电话号码，不仅对用人单位产生一种威慑力，也方便权益受损女职工及时反映问题、进行咨询，得到帮助。各部门相互配合，切实保障妇女劳动权益保护立法的遵守和执行。
临近结业的学生常被媒体冠以“准毕业生”的称谓，但至今未有一个明确的概念。笔者认为，准毕业生是指基本完成学校或训练班的学习任务，并已经达到规定要求，但还未获得学校或者训练班关于许可结束学业证明的学生。本文所探讨的准毕业生仅着眼于已基本完成大学的学习任务，并达到规定要求，但还未获得学校颁发的毕业证书的大四学生。
本文中“准毕业生”所具有的特征有：第一，必须是已基本完成大学的学习任务，并达到规定要求，具体体现为已修学分达到学校的毕业标准；第二，必须是还未获得学校颁发的毕业证书的大四学生，若已经取得了毕业证书，原则上也就不存在《劳动法》保护不能的情况。
二、准毕业生的劳动者主体资格确认问题
（一）劳动者的概念
不同的学科或领域对于劳动者范畴的界定都有各自的着重点。法律意义上的劳动者主要从劳动关系入手，是指用人单位的相对方，与用人单位具有劳动关系的主体。根据我国《劳动法》可以将其定义为：依照法律与用人单位签订劳动合同，服从其管理并获取相应劳动报酬的自然人。
（二）准毕业生是否具备劳动者的主体资格
1．劳动权利能力
劳动权利能力是法律赋予自然人享有劳动权利和履行劳动义务的资格，是享有权利和承担义务的前提。《宪法》第42 条第1 款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。该条款以根本大法形式确认了公民劳动的权利和义务，准毕业生作为公民理所当然具有劳动的权利和义务。但是具有劳动的权利不等同于具有劳动法上的劳动权利能力。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位也正是援引该条款作为准毕业生不具有劳动者资格的理由而拒绝与其签订劳动合同。
笔者认为该条款并不能够当然推定准毕业生不适用劳动法。《意见》第4 条规定：“公务员和比照施行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。显然准毕业生并未被列入排除适用的对象。即使对《意见》第12 条作文义解释，该条款所针对的也是在校生不以就业为目的，通过劳动以获得报酬补贴学费、生活费的情形。实践中，准毕业生以明确的就业意思表示与用人单位洽谈，以期能够与其建立劳动关系，通过劳动获取劳动报酬，明显已不属于勤工俭学的范畴，不能因此规定而否定准毕业生的劳动权利能力。
2．劳动行为能力
劳动行为能力是自然人通过自己的行为行使劳动权利、履行劳动义务的能力。判断一个自然人是否具有劳动行为能力主要从年龄、健康和智力、行为自由等方面来认定。
（1）年龄标准。结合《劳动法》第15 条，除少数少年班的学生有例外情况外，准毕业生均能达到这一标准。
（2）健康和智力标准。根据民法通则对限制行为能力人和无民事行为能力人的规定，可以认定准毕业生原则上当然符合健康和智力标准，除外情况：不能完全辨认或者不能辨认自己行为的精神病人、未满16 周岁的人、已满16 周岁未满18 周岁且并不以自己的劳动收入为主要生活来源的人。
（3）行为自由。有学者认为大学生仍需服从学校的教学安排和管理，行为自由受到限制，因此不能与用人单位建立劳动关系。笔者认为只有在教育管理部门及高校本身为履行教育管理职责，督促学生完成学业，明确禁止大学生在学习之余与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位建立劳动关系。准毕业生作为即将面向人才市场的求职者，其求职行为是受到教育管理部门和学校的鼓励和支持的，可以认为其具有事实上的行为自由，而不应拘泥于形式。
三、准毕业生兼职与就业、实习的区别
准毕业生对毕业有期待权，但毕业的最终实现建立在专业实习和论文答辩的基础上，因此准毕业生参加实习是不可避免的，期间还会存在其与兼职的重叠现象。虽然目前法律并未明确大学生就业这一问题，但仍有必要区分就业与实习、兼职的区别。
（一）劳动法上的就业认定问题
劳动法上的就业指法定劳动年龄内具有劳动能力和就业意愿的公民，参加社会劳动，从而获得劳动报酬的职业。从劳动法关于劳动关系的界定来看，形成劳动关系必须满足四个要件：1．合法性，即主体必须合法，包括用人单位具有合法的招用劳动者的资格和劳动者具有劳动权利能力和行为能力，当然客体也必须符合法律规定的范围；2．从属性，或称依附性，即劳动者被视为用人单位的组成成员，且必须接受用人单位的全面管理、服从单位的规章制度；3．有偿性，即劳动有获得劳动报酬的权利，相应的用人单位负有支付劳动报酬的义务；4．职
业性，即这种劳动为职业性劳动，从而劳动者必须具备一定的技能，在某些特定情况下还要求经过特殊的培训才能胜任该职业。除此之外，相比雇佣关系和劳务关系，劳动关系通常具有稳定性和长期性的特征。
（二）兼职与就业、实习的区别
实习与兼职的目的性不同。对于准毕业生参加岗前实习，无论是自行“打工”还是学校推荐实习，都是为了更好地掌握专业技能，累积实践经验，解决正式入岗后的磨合期，而非从实习期开始就正式到单位工作，遵守其规章制度，获取相应劳动报酬。实习的无报酬性也是其与兼职的相异之处，即使实习结束后用人单位给予实习生一定的金钱，也不属于劳动报酬，兼职则一定会有与其劳动相应的劳动报酬。
在区分兼职与就业的区别时笔者认为应因情况而异。对于准毕业生兼职，无论是规范就业还是非规范就业，可以确定兼职具有合法性、有偿性这两个特征，但依附性和职业性的认定则不确定。如果准毕业生在事实上必须接受单位的管理、服从其规章制度，同时由于其具备职业技能而受雇于用人单位，应视为与用人单位已建立劳动关系。对此，用人单位不应以准毕业生的特殊身分而损害其劳动权益。若司法漠视甚至放纵用人单位的这种观点，将会造成企业利用法律漏洞，恶意低价利用准毕业生的后果。
转贴于 四、我国现行立法规定的不足及完善准毕业生劳动权益保护制度的对策
（一）《意见》第12 条关于“勤工俭学”的规定及其不足
劳动部门《意见》第12 条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该规定显然不能保护准毕业生的兼职行为。
1．时代适应性的瑕疵
《意见》制定于1995 年，时至今日已经13 年了。当时还未实行高校扩招，劳动力市场基本上达到供需平衡，大学毕业生在一般情况下也能通过毕业分配找到工作，因此当时大多数准毕业生通过“勤工”补贴自己的学费、生活费，而非以就业为目的从事该职业，其兼职行为应当定性为勤工俭学。但在1996 年《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》通知中基本上使包分配政策成为历史，大学生正面临惨烈的人才大战。特别是近年来，准毕业生不会等到毕业证书颁发时才去人才市场应聘，而是趁大四空闲时便外出找工作，为就业做准备。
笔者认为，在当前经济高度发展、竞争日益激烈的局势下，若仍视这种兼职或“就业”为勤工俭学行为，则难免有违社会的发展趋势。
2．规范对象范围的瑕疵
从《意见》第12 条可以看到该条规定笼统地将在校生作为调整的对象，存在一定的模糊性。笔者认为符合年龄条件的在校生大致可以分为在校的高中生、仍接受管理的大学一二三年级学生和准毕业生这三类，应当对这三类在校生进行分类规定。
3．规定本身文义性的瑕疵
规定很容易被用人单位误解为在校生兼职不成立劳动关系，可以不签订劳动合同也即不受《劳动法》保护，毫无例外其想法也同样适用于准毕业生。这完全造成了对准毕业生兼职性质的扭曲，如果对某些应当认为是事实劳动关系的情况也仍然适用该条款，显然有失公正。
（二）《劳动法》第68 条关于“非全日制用工”的规定及其不足
2008 年1 月1 日起施行的《劳动合同法》第五章第三节对非全日制用工作出了规定。该法第68 条还规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式。”
笔者认为该条规定虽然看似对于兼职问题作出了相应的规定，但是仍然存在调整范围的固定性和内容抽象性等瑕疵。当下，大学生兼职的形式多样，仅凭法律规定的这一抽象概念并不能涵盖其范围。因此准毕业生的兼职业同样很容易地被企业有目的地规避，从而使《劳动合同法》得不到适用，用人单位还视可以肆无忌惮地我行我素。
（三）完善准毕业生劳动权益保护制度的对策
一方面，准毕业生作为一个庞大的人才群体，其劳动权益的保护是国家必须关注的，因为这不仅关乎社会现状的稳定性，更关乎社会发展的长远性。国家的行政部门作为管理者必须对这种现象进行适当的干预，从而规范劳动力市场的稳定性和公平性。另一方面，尽管现实社会存在着大量准毕业生劳动权益保护不能的情形，但是我们必须清醒地认识到在《劳动法》中规范“准毕业生”这一特殊群体仍然存在不可行性，立法者不可能为了某一特殊群体而去改变立法，因为法律在一定程度上应当具有稳定性，而不能朝令夕改。笔者认为应当要求两方主体，即劳动部门等相关行政部门和高校对该问题实施相应的保护措施。
1．劳动保障行政部门出台行政意见，规制准毕业生的兼职行为
劳动保障行政部门作为管理劳动和就业的机构，应当履行国家和人民赋予其的职责，保障弱势群体的劳动权益，规制用人单位的各种行为。因此，劳动部门可以先出台关于调整准毕业生兼职行为的暂行条例或意见，或者将对准毕业生的法律保护措施单列于暂行条例中，或者将准毕业生以就业为目的的兼职行为所形成的关系作为劳动法所调整的对象。
2．教育部门进一步完善《毕业生就业协议》的实践方法
实践中大部分准毕业生都持有《毕业生就业协议》找工作，当准毕业生、用人单位、学校和用人单位主管部门签字后，该就业协议即生效。但是该就业协议并不等同于劳动合同，它只是劳动合同签订前的一个当事人之间关于就业的协议，不受劳动法的保护，一旦出现纠纷仅能依照《民法通则》及相关规定作为法律依据。因此，教育部门应当在《毕业生就业协议》的备注条款里尽可能周全的保护准毕业生的劳动权益，如约定工资待遇、保险事项等，这种预先设定可以为准毕业生提供更好的保护平台。同时学校作为一个可以与用人单位相抗衡的主体，也应当义不容辞地以协议第三方的身份来保护准毕业生的权益。
3．大学生职业者协会的纵深发展
大学生职业者协会的兴起为准毕业生的就业提供了更多的建议和意见。但是目前各大高校的职协规模并不大，而且内部机构的设置也并不完善，其主要功能在于为准毕业生提供人才市场的求职信息，只是充当用人单位与求职者的中介者，起到沟通作用。笔者认为应当从多方面深入发展大学生职业协会的功能，不仅是中介功能，还有服务功能。例如，通过与劳动法专家或者学者、律师等签订共建意向书，为准毕业生提供法律咨询和纠纷咨询等。
准毕业生兼职已经成为现实社会中比较普遍的现象，若不对该现象加以规制则很可能导致用人单位恶意利用立法漏洞，廉价利用准毕业生的劳动力，同时还不给予必要的劳动保障和劳动条件。因此，对于准毕业生的兼职行为进行规范是必要的，也是刻不容缓的。特别是在人才市场供求失衡的现实背景下，规制用人单位有违公序良俗的行为、保护准毕业生兼职的合法权益是社会各方应当予以关注的重点。
参考文献
[1]王昌硕主编．劳动法学案例教程．知识产权出版社．2001 年版．
[2]房绍坤，郭明瑞．劳动法案例教程．北京大学出版社．2006 年版．
论文关键词：SA8000，劳工标准，影响，应对策略
一、SA8000的由来及涵义
（一）人文贸易主义
近年来人文贸易主义被应用广泛到国际贸易活动中。首先我们来了解一下什么是人文贸易主义。人文主义的主要特征是：主张以为人中心，肯定人是生活的创造者和主人；强调人的人性自由和人身自由，反对以神为中心的封建教义；赞扬人的价值和尊严；重视个人的才能和奋斗；提倡理性，反对蒙昧主义。人文主义把人确立为价值原点，认为人在一切事物中居于最重要的地位，是一切事物的衡量尺度。在传统人文主义的影响下，国际贸易的指导思想以谋取最大限度的经济利益和对物质财富的最大限度占有为目的。很不顾及自然资源、生态环境和人类社会的承受能力。
自文艺复兴以来，人文主义就成为西方社会发展的基本指导思想，并深深地体现在社会的政治、经济、文化领域之中。然而，主体性的过分膨胀一方面导致个人发展与社会发展的脱节，另一方面导致人类发展与自然发展的对立。工业经济时代中人类社会在取得巨大进步的同时也付出了沉重的代价――环境污染、资源短缺、生态平衡等。20世纪末，知识经济的出现使智力资源代替自然资源成为经济发展的决定因素。知识经济对自然资源的依赖性降低，在一定程度上使经济效益、环境效益和社会效益达到有效统一。由于人既是创造知识的主体，同时又是知识的载体，所以人在知识经济社会中的地位和作用越来越重要。面对工业经济的弊端和知识经济的优点应对策略，现代人文主义发生了重大变化，它反对传统的主体主义，关注人的现实生存处境。在现代人文主义的影响下，国际范围内形成了人文贸易主义的价值观。人文贸易主义是新的人文主义在国际贸易领域的体现，是指在与国际贸易有关的一系列活动中，以人的全面发展为根本宗旨，使人类的活动与社会、自然相协调的可持续的贸易发展观：
1、人文贸易主义强调在贸易发展的过程中要保持人与自然的和谐。
2、人文贸易主义强调在与贸易发展有关的经济活动中，一部分人的发展不应削弱另一部分人的发展能力，即注重整个人类社会的协调发展。
3、人文贸易主义强调国际贸易活动的开展应注意协调人们的身心健康免费论文下载。
（二）人文贸易主义的体现――社会责任标准
SA8000即Social Accountability8000, 是1997年10月份公布的全球第一个有关道德规范国际标准。根据国际劳工组织公约，世界人权宣言及联合国儿童权益公约所制定的SA8000，适用于世界各地、任何行业、不同规模的公司。是SAI[1]基于国际劳工组织公约、世界人权宣言和联合国儿童权得公约，制定和建立的第一个以保护劳工权利、劳动环境和条件为宗旨，以工厂水平管理、专家认证、共同牵涉程序、公开报告为主要架构的社会责任体系，其确立的标准也是世界上第一个可用于第三方认证的社会道德责任标准，旨在通过有道德的采购活动规制企业管理，改善全球工人的工作环境和条件，最终实现每个工人无论其所处地域都能拥有公平而体面的工作条件。通过SA8000认证的企业可以获得认证证书，以表明由其生产或提供的产品完全符合社会责任标准的要求，企业履行了公认的社会责任，在组织运营中也完全遵照了社会公德并切实地保障了劳工的正当权益。可见，SA8000体系宣扬保护人类的基本权益，尤其是劳工的权益。
设在美国纽约的社会责任国际组织（SAI）是目前全球唯一一个SA8000国际统一认证机构，它所推出的社会责任标准取自于国际劳工组织公约、联合国共同人权宣言和联合国儿童权利公约。内容主要包括童工、强迫劳动、健康与安全保密、结社自由和集体谈判权利、歧视、纪律处分、工时、报酬、管理系统等方面的规定。
目前，SA8000正逐步得到国际社会的认可。德国进口商协会已制定了《社会责任行为准则》，要求德国进口商应按照SA8000标准，对其供应商的社会行为进行审查。据悉美国、法国、意大利等一些传统采购中国轻工业产品的贸易组织也正有意向要求将中国纺织品、玩具、鞋类生产企业通过SA8000认证作为选择供应商的标准。SA8000最终可能与ISO9000和ISO14000一样为国际社会所广泛接受。
在全球多边贸易体制的框架下，各国在承诺的履行范围内逐步降低关税，减少和消除非关税贸易壁垒的同时，也开始谋求新的渠道来恢复或补偿由此带来的贸易损失。对发达国家而言，这种贸易损失就是因其关税大幅度降低，配额逐步取消的情况下发展中国家从激增的优势产业贸易额中获得的额外利益。面对这些损失应对策略，新的贸易壁垒披着“正义”的外衣孕育而生并悄悄蔓延。为避免与发展中国家的正面冲突，他们以保护劳工权益为由，在企业界积极推行SA8000标准和认证体系，绕开各国政府和多边贸易体制，并在实践中使劳工标准与贸易挂钩。
二、不同的劳工标准对比
在劳工标准的制定、实施方面有全球影响的有ILO[2]和OECD。ILO是专门负责劳动事务的国际组织。1919年成立后，先后制定了大量的国际劳工公约和建议书，并大大促进了各国劳动立法的发展，它的八项“基本劳动公约”3[3]在实现劳动者的劳动权、提高劳动标准、促进国际贸易的公平竞争方面起了重要作用。OECD没有“基本劳动公约”的概念，它认为只有一小部分劳工标准共同组成了一个人权保护的整体，这些权利也包含在联合国一些文件中，即“核心劳工标准”，包括四项内容：消除剥削性的童工；禁止强迫劳动；反对就业歧视；结社与集体谈判自由[4]。不管是列为八项还是四项，“基本劳工公约”与“核心劳工标准”性质内容完全一致，只是名称不同而已[5]。由SA8000体系确立的SA8000标准与二者在内容上虽有相似之处，但区别也较明显。
SA8000标准与ILO、OECD劳工标准的比较
劳工标准
SA8000
ILO
OECD
产生
背景
欧美企图将劳工标准与贸易纳入WTO框架失败。发展中国家劳动密集型产品大量涌入，其社会各界要求实行贸易保护主义。
一战结束，国际社会需要重建和平
发达国家间的经济和社会发展政策研究和合作的产物。
制订机构
SAI，非政府机构，1997年成立
摘要：论文以长三角的新生代农民工为研究对象，根据调查数据，剖析了新生代农民工就业能力提升的问题：新生代农民工在就业能力
>> 新生代农民工就业能力测度及提升对策研究 对当前我国新生代农民工就业存在问题的分析 我国新生代农民工就业状况及失业治理 新生代农民工就业问题及对策研究 我国新生代农民工市民化面临的问题与对策 我国新生代农民工培训模式的问题与对策 我国新生代农民工研究重点及趋势探讨 新生代农民工就业能力提升问题探究 河北省新生代农民工就业能力提升研究 我国新生代农民工就业行为影响因素分析 新生代农民工就业能力影响因素及对策分析 基于就业能力的新生代农民工培训的对策研究 新生代农民工就业现状\问题及对策 市民化视角下新生代农民工就业问题及对策探析 昌九一体化下新生代农民工就业问题及对策研究 新时期我国新生代农民工社会保障问题探析 关于我国新生代农民工市民化问题的探讨 社会保障视域下的我国新生代农民工城市融入问题研究 后金融危机背景下我国新生代农民工权益保护问题研究 新生代农民工素质提升的障碍及对策研究 常见问题解答 当前所在位置：.
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关键词：劳动争议；仲裁时效；诉讼时效
一、我国关于劳动仲裁时效的立法沿革
1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，以法律的形式对我国劳动争议仲裁时效制度作出了明确的规定。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至此我国劳动争议仲裁时效确定为一年。
二、我国关于劳动争议时效相关规定和司法解释在司法实践中存在的问题
1、法律未规定劳动争议诉讼时效，导致仲裁机构和人民法院在适用时效制度上出现混乱。
根据我国劳动法的规定，发生劳动争议实行劳动仲裁前置，只有先经过仲裁才能向人民法院提讼。民事诉讼和劳动仲裁在程序上相互独立，诉讼程序并不是仲裁程序的“二审”，并不对仲裁结果进行评判，因此劳动仲裁时效只能适用于仲裁程序中，不能适用于诉讼程序，诉讼时效和仲裁时效不能混淆。对此，有学者主张根据《民法通则》普通诉讼时效的规定，劳动争议诉讼时效应当是二年，也有人主张为了保证法律适用的统一性，劳动争议诉讼时效应为一年。
在司法实践中，各地法院对此也有不同的规定，例如江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年”，由此看出江苏高院将仲裁时效与诉讼时效概念混同，且未签订劳动合同双倍工资适用的时效期间与仲裁时效相同。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第一条“人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护”，广州中院将二者概念加以区分，针对劳动报酬和加班工资的诉求适用了不同的时效期间。
2、仲裁机构和法院自设仲裁时效司法审查权，违背司法机构居中裁判的审判规则。
依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：……（三）在申请仲裁的法定时效期间内”，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，法院对于劳动仲裁委以超过仲裁时效而不予受理的案件应主动审查是否超过仲裁时效。以上规章和司法解释构成了我国司法机构主动审查仲裁时效的法律依据，但该规定与我国现行的法律和司法解释有诸多的冲突之处。首先，《劳动人事争议仲裁办案规则》是人社部出台的部门规章，法律位阶较低；其次，根据2008年9月实施的最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，上述《劳动争议司法解释》是2001年颁布实施的，已与现行的司法解释相冲突，根据新法优于旧法的原则，法院不应再主动审查仲裁时效；最后，劳动争议是平等的民事主体之间发生的民事纠纷，仲裁时效抗辩权本质上是当事人的一项民事权利，当事人是否行使应由当事人自由决定，司法不应过多干预，公权力应当给私权利放行，这是民法意思自治原则的根本要求，也是民事诉讼处分原则的应有之意。
三、关于完善我国劳动争议时效制度的建议
如上所诉，我国劳动争议时效制度存在诸多缺陷，其根源在于未设立劳动争议诉讼时效制度，因此首先应考虑在《劳动争议调解仲裁法》中明确仲裁时效的法律性质和适用规则、范围，规定仲裁时效只能适用于仲裁程序，同时最高人民法院应出台司法解释明确劳动争议诉讼时效的期间，中止、中断的情形，考虑与仲裁程序的衔接，避免仲裁时效已过而诉讼时效未过情形的发生，诉讼时效的期间和起算时点应与仲裁时效相同，应为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。其次，对《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条予以修改，变仲裁时效主动审查制为被动审查制，对《劳动法司法解释》第三条予以废除，法院不再主动审查仲裁时效。根据相关司法精神，一方当事人向人民法院的，仲裁裁决书即应失效，法院应全面审查，故若当事人在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩时，法院应予以审查，而不必考虑劳动争议是否经过实体仲裁。但是为了保障当事人的权益，促使当事人积极行使自己的权利，对于在仲裁阶段没有提出时效抗辩的，应视为放弃时效抗辩权利，若在诉讼阶段提出时效抗辩的，法院应不予支持。
参考文献：
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[2]吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，法学论坛；
[3]张冬梅：《劳动争议仲裁时效制度的突破及其局限》，中国劳动关系学院学报，2009年4月；
[4]赵艳艳：《劳动争议仲裁时效制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2008年10月；
[论文摘要]根据中职学生顶岗实习阶段的性质特点来具体确定其身份是劳动者还是学生，并相应地划分学生权益受损时的责任归属，结合在校生顶岗实习阶段的具体情况提出保障其自身合法权益的措施。
一、前言
国家《中等职业学校学生实习管理办法》第三条明确规定：“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。现实生活中，中等职业学校在人才培养过程中，职业技能的培养始终是教学重点。由于中等职业技术学校本身受实践场地、教学设施设备限制，为了更好地让学生在实践中提高专业技能，绝大多数职业院校经常有计划地组织学生到企业生产一线进行实习锻炼。
二、顶岗实习阶段的性质界定
1．付出的劳动具有社会性，经过推荐就业程序的具体运作，学生来到用工单位进行校外顶岗实习，这种顶岗实习的劳动不同于校内实习时期付出的劳动。《中等职业学校学生实习管理办法》第四条规定“学校和实习单位在学生实习期间，要维护学生的合法权益”，说明其“劳动”与传统意义上的“劳动”概念相同，带有明显的社会性、创造性，也正是实习单位必须支付报酬的理论依据。相反，学生校内实习劳动则带有一定的义务性、无偿性。
2．获取劳动报酬具有合法性。《中等职业学校学生实习管理办法》第八条规定：“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。”只要顶岗实习的学生与实习单位之间产生了事实上的劳动关系，双方的权益就都受到《劳动法》的保护，学生则附上了工人的色彩这一点是理解全部问题的关键。
3．劳动岗位的形成具有职介性，顶岗实习的学生与工作单位之间劳动关系的形成离不开学校的主动参与，中等职业技术学校在这一过程中扮演了一个中介桥梁的角色。
三、顶岗实习期学生资格主体的身份界定
从顶岗实习的学生与实习单位之间劳动关系形成即存在事实劳动关系的那一刻起，学生的主体身份就发生了一个关键性的变化：既有学生的成分，又有劳动者的成分，出现了一个双重身份问题。学生顶岗实习期间，虽然他们已经完成校内学习任务，也无需到教室上课，在校外某单位“上班”，但按照我国学生学籍管理相关规定，相应的修业年限尚未完成，就是一名在籍学生。
根据我国法律有关规定，对劳动者的资格认定有3个条件：
1．满足法律规定的劳动年龄条件。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”
2．作为劳动者应具有劳动能力。
3．建立了劳动关系。只有同用人单位建立了劳动关系才能成为受《劳动法》保护的劳动者。
四、顶岗实习学生权益受损时的责任承担及划分
1．表现在实习过程中身体健康受损。如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定处理，医疗费由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。各地规定不同，对权益受损的职校生保护自身合法权益带来困难。实习生权益受损虽然不能按照劳动案件来处理，但并不意味着由其自己来承担。在这一法律关系中，学校、实习生、用人单位三方同时发生了法律关系。在目前没有明确法律规定的情况下，如果学校和用人单位有约定责任的按约定分担责任，没有约定的，学校和用人单位共同承担连带赔偿责任。
2．表现在实习单位没有提供适当的实习条件和待遇。由于在校实习生与实习单位间没有形成劳动关系，实习生无法通过劳动争议仲裁部门提请仲裁处理，也难以向单位工会组织寻求帮助。
在处理实习生有关实习条件和实习待遇问题时，一般按以下方式进行：依据国家或地方有关法律、法规、规定处理。2007年6月，教育部、财政部联合了《高等学校勤工助学管理办法》、《中等职业学校学生实习管理办法》，对实习生实习待遇和实习条件以及部分高劳动强度、危险实习岗位作了规定和限制，对实习生进行顶岗实习的劳动时间规定每天不能超过8小时。
五、维护顶岗实习期学生合法权益的应对措施
1．学校要按照国家有关规定，严肃认真地组织好学生实习工作。
2．要慎重选择实习单位。学校在安排实习单位前，一定要亲自去实习单位现场察看，结合根据实习要求进行挑选。确定实习主要是三看：一看单位身份资质；二看实习环境条件；三看劳动保障。
3．要尽可能与实习单位签订书面实习协议。在目前法律对实习生的劳动保护方面存在缺陷情况下，签订的协议可以明确双方权利义务，一旦发生实习违约情况，可以依据协议提起民事诉讼。
4．要增强学生实习期间权益保护意识。要学习《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《劳动保护条例》等相关法律法规。发现实习单位损害自身利益时，用法律武器保护自身权益。同时，要注意收集有关证据，以防发生纠纷没有证据支持自己权利主张。
5．学校要加强学生在实习期间的管理。要制定实习相关管理制度，明确管理责任，选配责任心强的实习指导老师。要严格对实习学生的管理，督促学生遵守劳动纪律、职业道德、安全操作规范，对表现不好、有违纪违法的学生要采取必要措施予以教育批评，严重的要提前终止实习，切实把实习安全放在首位。
六、相关法律实务操作指南
根据有关立法精神和司法资源，解决此类问题一般应遵循如下思考路径：
1．是否应该视为工伤的问题“存而不论”，实质上是一个事实劳动关系与法律劳动关系的争论问题，一般应采用“视为工伤”的观点。
2．顶岗实习学生的人身损害应按民事侵权纠纷处理。根据相关规定、结合案例，应当由实习单位和学校共同对受害学生承担损害赔偿的责任。顶岗实习是学校教学工作安排的一项具体内容，是学生在校课堂学习内容的延伸。实习生在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，因而学校应对实习学生承担一定的管理和保护的义务。如果学校没有尽到相应的义务，则学校对学生的人身损害存在一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任。实习单位和学校之间并非真正的连带责任，学校对受害学生承担的是侵权法上的补充责任。造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且在承担赔偿责任之后可以向直接侵权责任人请求追偿。从法理角度分析，实习单位属直接责任人，而学校仅应在过错范围内承担补充责任。
3．责、权、利三方应接受共同约束。考虑到顶岗实习的意义与实习各方的利益，为避免过多地发生此类纠纷，大家应当事先作出明确的约定。
论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告
随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。
二、课题（研究）内容
劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。
从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。
三、文献综述（或读书报告）
1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）
出处：安徽工业大学学报(社会科学版)
本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。
2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：
出处：北京政法职业学院学报
本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。
3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）
出处：中国政法大学出版社
本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。
4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）
出处：法学杂志
本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）
出处：中国法制出版社
本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）
出处： 中国网
本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。
7、劳动派遣的发展与法律规制（周等 著）
出处：中国劳动社会保障出版社
本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。
8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）
出处：法律出版社
本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。
9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）
出处：网络财务
劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。
10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）
出处：上海交通大学出版社
对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。
四、参考文献
余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；
杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；
郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版
谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；
王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版
张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日
周等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版
刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期
一、问题的提出
笔者曾遇到过一起案件，原告是一家货运公司，被告乃其公司的一名司机，原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶，违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日，案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定，扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资（罚款）人民币5000元。原告对此裁决不服，故起诉至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权，所以企业的行为是违法的，应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考，适度的经济处罚是否具有存在的合理性。
现如今，各种经济性的罚款在用人单位并不少见，最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形，比如违反劳动纪律、玩忽职守、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施，《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中，采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义，故本文使用“经济处罚权”这一说法。
二、企业享有经济处罚权的合法性分析
企业对劳动者适用经济处罚是否合法，目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点，认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有：
1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则，企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定：“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源，并且都经过合法性审查。所以，这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障，从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定，是对各自权利义务达成的合意。在我国，企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务，根据我国《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理，严格按照法律规定的程序，在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。
但是经过分析，上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知，“法无禁止即为权利”，其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是，在劳动法律关系中，劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等，劳动者处于弱势地位，企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的，如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利，劳动者的地位将每况愈下，将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，其属于地方性法规，力避罚款一词，但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体，不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中，其合法性必将面临质疑和挑战。因此，要使经济处罚合法化，必须寻求上位法律支持。豎另一方面，用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性，实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立，不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质，在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外，劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的情形，除此以外，再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此，多数情况下，因劳动者违反规章制度给企业造成的损失，企业要求赔偿同样是没有法律支持的。
《劳动合同法》的基本价值取向就是，保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而，从我国的现实情况出发，企业经济处罚却存在一定的合理性。
三、企业享有经济处罚权的合理性分析
对于企业是否享有合理的经济处罚权，目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发，在劳动法律关系中，劳动者处于弱势地位，一旦赋予企业经济处罚权，企业很可能利用自身的优势滥用此项权利，随意处罚劳动者，从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止，并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念，完善企业劳动规章制度，积极创设新的管理方式。
笔者认为，上述观点确实存在一定道理，但是在劳动关系中，保护弱势地位的劳动者地位，并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说，经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言，经济利益与劳动者具有最直接的联系，赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利，那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高，同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中，有些并不直接导致企业的经济损失，但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响，这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中，在没有达到解除劳动合同的情况下，一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用，企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同，劳动者的合法权利更加无从保障。
从国际上看，赋予企业经济处罚权的国家不在少数，当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如，在日本，就颁布了《劳动标准法案》，规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度，颁布了《企业雇佣标准法案》，对企业罚款权进行了规定。在瑞士，也同样规定了严格的程序，允许企业行使经济处罚权豐.在这些国家中，尽管赋予了企业经济处罚权，也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验，结合本国的实际情况，创设适合本国国情的经济处罚制度。
最后，在现阶段，尽管法律没有赋予企业经济处罚权，但是经济处罚的现象却广泛存在，与其让企业经济处罚处于一种混乱状态，从而导致劳动者的权利受到侵害，倒不如法律明确经济处罚的地位，并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利，如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正，并有相应的申诉机制，对于劳动者的侵害可能性能够降到最低，将更有利于对劳动者的保护。
四、对企业经济处罚的法律规制建议
通过以上的分析，以及从目前我国的国情来看，完全取消企业罚款权是不现实的，企业罚款权的存在有一定的合理性，但是这是对员工经济利益的剥夺，因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。
（一）明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来，同时以一定的程序平衡双方的权利义务，这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定，笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响，该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理，同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失，影响基本的生存。
（二）企业经济处罚权的程序保障第一，告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法，内容不违反法律的强制性规定，并向劳动者公示，公司的劳动规章制度方具有法律效力，企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时，首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务，而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务，才能是企业进行经济处罚的前提。
第二，发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织，可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位，在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时，要充分发挥主观能动性，对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款，敢于提出反对意见；其次，在企业对劳动者进行经济处罚时，应查看证据是否充分，监督企业实行经济处罚职能。
第三，申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款，并不是无条件的接受，公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服，其可以直接向上级领导提出异议，由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚，劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁，以维护自己的权利。
五、结语
关键词：劳务派遣 用工单位 法律风险 风险防范
所谓劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的用工形式。劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三者间的关系可以用图1描述。在劳务派遣关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者成立劳动关系，劳务派遣单位负责对受派遣员工的劳动关系管理，如劳动合同签订、工资支付、社会保险缴纳等。用工单位与劳动者形成指挥命令关系，对受派遣员工进行工作管理，向其布置具体的工作任务。
一、关于劳务派遣法律规范的梳理
目前，我国关于劳务派遣现行有效的全国性法律规范主要包括自2013年7月1日施行的《劳动合同法（2012修正）》，自2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》，以及自2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》，下面对其中涉及劳务派遣规范的内容进行分析。
1.从业资格条款
《劳动合同法》第57条对劳务派遣公司的从业资格进行了规定，要求“经营劳动派遣业务，应当向劳动行政部门依法办理行政许可”，且其“注册资本不得少于人民币二百万元”，需有“与开展业务相适应的固定的经营场所和设施”及“符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度”等。
法律的规定提高了劳务派遣公司的准入门槛，增强了劳务派遣单位作为用人单位的“雇主责任能力”，当被派遣劳动者与劳务派遣公司发生劳务纠纷，如工资被拖欠、无故解雇、发生职业伤害时，使派遣单位具有相应的责任能力，承担对被派遣劳动者的赔偿责任。
2.同工同酬条款
《劳动合同法》第63条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，同时该条还界定了同工同酬的具体含义，即“与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。
“同工同酬”原则是劳动法确立的一项重要的工资分配制度。近年来，有关劳务派遣工与正式工同工不同酬的现象时有发生。《劳动合同法》的规定正是旨在矫正这一点，防止企业滥用劳务派遣对劳动者实行差别待遇，损害劳动者平等的劳动权。
3.用工范围和用工比例
《劳动合同法》第66条规定了劳务派遣的适用岗位，明确“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”。此外，该条还严格限制劳务派遣用工数量不得超过用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。《劳务派遣暂行规定》第四条将该比例限定为10%。通过对用工单位劳务派遣用工范围和用工比例的限制，达到遏制实践中劳务派遣在利益驱动下，肆意“野蛮增长”的效果。
以上通过对有关劳务派遣的法律法规的梳理，可以看出现行法律对劳务派遣采取的是严格管制的态度，法律的这些规定旨在规范劳动力市场，使已经泛滥的劳务派遣业能够收缩战线，步入法治的轨道。
二、劳务派遣用工中的法律风险防范
基于上文的分析，为防范劳务派遣用工中可能遇到的法律风险，防止不当劳务派遣引发劳动争议，给企业带来不必要的损失，本文提出以下建议。
1.选择主体合法、资信能力强的劳务派遣公司
这也是企业使用劳务派遣用工最起码、最基本的要求。在签订劳务派遣合同时，企业需审查劳务派遣单位的营业执照和经营劳务派遣业务的行政许可证，是否满足法律对注册资本等资质门槛的要求。尽量选择具备雄厚的经济实力，合法规范经营，熟悉劳动合同政策法规，具有丰富的行业服务经验和劳动纠纷处理经验的专业劳务派遣公司与之合作。同时用工单位还需注意审查劳务派遣公司是否确实与被派遣劳动者签订了劳动合同，建立了劳动关系，以免日后产生不必要的麻烦。
2.依法规范劳务派遣用工管理
企业需严格按照法律的规定履行用工单位应尽的义务，包括按照国家标准为被派遣劳动者提供劳动保护，提供其工作岗位所必需的培训和工作岗位相关的福利待遇，支付加班费、绩效奖金等，保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位等。
此外，用人单位还需严格限制被派遣员工适用岗位的范围仅为“临时性、辅、替代性”岗位，对于企业的核心岗位，不应采用劳务派遣用工，同时调整派遣岗位数量，保证劳务派遣用工数量不得超过用工比例的10%，把劳务派遣用工作为劳动合同用工的补充用工形式。
3.签订完备的劳务派遣协议
对于用工单位来说，一份条款全面、明确、清晰的劳务派遣协议是维护企业自身权利的可靠凭证。除了《劳动合同法》规定的必要约定事项，如派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任外，对于劳务派遣单位与用工单位各自享有的权利和承担的责任，劳务派遣协议中应尽量有全面明确的约定，做到权责明晰。此外，双方还可以就派遣员工在哪些情形下可以退回劳务派遣公司及退回的方式，发生工伤事故及被派遣劳动者职务活动中致人损害时，双方责任的承担等事项在劳务派遣协议中进行约定，从而尽可能降低企业劳务派遣用工的法律风险。
三、结语
劳务派遣作为一种灵活的用工方式，其存在具有一定的积极意义，被越来越多的企业认识和使用。同时，我国相继出台了《劳动合同法实施条例》，《劳动合同法（2012年修正）》，《劳务派遣暂行规定》等一系列法律法规，并在其中的相关章节中对劳务派遣进行规范，配置劳务派遣关系中被派遣劳务者、劳务派遣单位和用工单位三者间的权利义务关系，以期达到保障劳动者的合法权益，使劳动力市场健康有序发展的目的。需要注意的是，劳务派遣这种用工方式毕竟只是劳动合同用工之外的补充用工形式，企业最终还是要将劳动合同用工作为主要的用工方式，加强自身的人力资源管理与服务，建立规章制度和奖惩制度管理员工，激发员工的工作积极性，依法惩戒违纪员工，如此，才能真正使企业获得长足的发展，使社会正气得以弘扬。
参考文献
[1]沈同仙.劳动法学（第一版）[M].北京：北京大学出版社，2009，10：89
论文摘要：劳动合同制度是我国的一项得到全面肯定的劳动用工制度，实施已有相当长时闻，但仍有不少单位在劳动合同管理中屡屡发生不规范的搛作、欺诈、侵权等行为，因此引发争议颇多。文章从高校劳动合同管理中存在的劳动合同期限、事实劳动关系、无效劳动合同等几个方面问题着手，具体分析了产生问题的原因．进一步提出了加强高校劳动合同管理的对策建议。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和叉务的书面协议，是保护双方合法权益的根本保证，劳动合同制是世界各国普遍采用的用工制度。随着我国加入世贸组织和经济全球化进程的推进，对劳动合同的形式和内客、劳动关系的协调机制提出新的要求，加上劳动关系自身的复杂性和特殊性，在劳动合同管理中不规范的攮作、欺诈、侵权等行为屡屡发生，从而引发劳动争议颇多。本文仅就高校在劳动合同管理过程中存在的几个问题，谈谈笔者的一些认识。
一、高校劳动合同管理中存在的几个问囊
1．劳动合同期限问题。《劳动法》规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种不同形式的劳动合同。其中，无固定期限劳动合同是不约定终止日期的劳动合同。只要用人单住和劳动者达成一致，不出现法律、法规规定或双方约定的事项，劳动合同就不能解除。根据劳动部门的相关规定，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位就应当与之签订无固定期限劳动合同。劳动合同主要有以下几种：(1)劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的；(2)在固定工转削过程中，工作年限较长，且距法定退休年龄1O年以内的；(3)复员、转业军人初次就业的；(4)农民轮换工转为城镇户口的合同制工人，连续工作满1O年以上的；(5)除在矿山井下及其他有害健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人在同一用人单位工作满1O年以上，双方同意续廷劳动合同的；(6)符合地方政府规定的其他条件的。
但在高校，由于教职工。特别是低学历低层次的教职工根本没有能力与学校讲条件，有一些学校对长期工作的教职工的劳动合同也是一年一签，这样造成劳动者在同一单位工作十几年甚至更长时间后，在年老体弱时圜单位不愿与其签劳动合同而丧失就业机会，使老无所养，病无所医。
2．事卖劳动关系问题。事卖劳动关系是指劳动者与用人单位就耒些劳动权利和叉务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位给劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。它是一种极不稳定的劳动关系。由于双方当事人的权利叉务未以书面合同形式加以明确规定，故往往导致劳动关系紊乱，劳动争议频繁发生，给社会和当事人都造成一些不必要的损失。在现实生活中，由于诸多原因，高校与劳动者之间不签订劳动合同形成事实劳动关系的情况非常普遍，严重损害了劳动者的合法权益，妨碍了劳动合同制的顺利推行，从而引发的劳动争议也越来越多，增加了社会不稳定因素。
3．无效劳动合同问题。无效劳动合同是指由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力的劳动合同，我国《劳动法》明确规定两类劳动合同无效：一是违反法律、行政法规的劳动合同；二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效劳动合是不受法律保护的。在高校，它主要表现为学与劳动者签订的如手续不齐备、程序不合理、内容不合法的劳动合同，以及不给职工办理社会保险、伤残自负、工资低于当地最低工资起付线、劳动时闰过长、没有加班工资等权利叉务不对等的劳动合同，从而使劳动者的合法权益受到侵害。劳动秩序较为混乱。
二、存在问是的原因分析
1986年7月12日，国务院了<国有企业实行劳动合同制度暂行规定》，要求企业新招收工人统一实行劳动合同制。1995年1月1日，《劳动法》颁布实施，国家、各省、市、自治区为了配合《劳动法》和劳动合同制度的实施，先后下发了一系列文件、规定等，大力宣传介绍《劳动法》和劳动合同制度，但到现在．仍有很多违反《劳动法》和劳动合同制度的现象发生，究其原因，是由各方面因素所引起的：
1．劳动者缺乏自我保护意识，一些高校有意逃避法律责任。现阶段，一些高校与职工法制观念和法律意识淡薄，对《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解。劳动者缺乏自我保护意识，不知道要用<劳动法》和劳动合同制度来保护自己，他们签订的劳动合同基本都是学校规定好合同条款，自己签个名字就算签好合同了；有的职工认为劳动合同只是形式，可有可无；有些职工甚至不知道有《劳动法》，不知道要签订劳动合同。而少数高校故意不与职工签订劳动合同，或不愿签订长期合同，就是想可以不受约束，随时将劳动者解雇而不承担任何法律责任。
2、管理不规范。工作不到位。部分管理人员不懂如何签订劳动合同?签了怎么管理?致使签订了内容不齐全或者违反法律法规规定的劳动合同；也有的将劳动合同签好后就搁在一边，没有及时办理合同的鉴证、续签、变更、终止等手续；甚至有些单位劳动合同签好后无专人负责保管，造成劳动合同遗失。
3．对劳动合同解除和终止条件缺乏了解。很多高校对劳动合同的解除和终止缺乏必要的了解，认为劳动合同一旦签订了就不能解除和终止，否则就是违约。学校就应该承担违约责任。他们担心如果与职工签订了长期劳动合同．以后职工表现不好或单位进行内部机构改革需要精减职工，以及因学校工作需要调动职工的工作岗位时，如果职工不服从学校的安排。学校的工作就比较被动。
4．劳动关系主体地位不平衡。在社会主义市场经济条件下，劳动关系主体地位从法律上讲是平等的，但由于我国现阶段大量外地民工进城务工，城市下岗失业人员又大量增加，劳动力市场严重供过于求，使劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，有时明知自己的地位不平等，但为了一份来之不易的工作．只能忍气吞声，当自己的合法权益受到侵害时，不能用法律武器来保护自己。即使有的人具备法律知识，但由于他们处于社会弱势地位．无权无势，人地生疏，找工作不容易，遇到有单位违反《劳动法》，侵犯自己的合法权益时，能忍尽量忍，这样导致了个别用人单位更加有恃无恐，他们提出很多不舍理条件要求与劳动者“协商”，如果能“协商一致”，用人单位就同意聘用，如果无法“协商一致”，用人单位就另请他人。
5．传统的用工观念没有彻底改变。长期以来，计划经济体制下的用工制度，使高校形成了事实上的用人终身制，广大教职工吃惯了“大锅饭”．坐惯了“铁交椅”，对劳动合同制度不以为然，认为反正是单位的职工，签不签劳动合同都无所谓，这样就形成职工向学校提供劳动，学校向职工支付劳动报酬的事实上的劳动关系。
三、对策建议
1．形成理论学习氛围，增强劳动合同意识。当前，最主要的任务是要在广大职工中形成人人学法、懂法、用法的良好氛围，高校领导干部要带头学习《劳动法》，要有较强的劳动合同意识，支持人事部门工作；人事劳资干部要加强《劳动法》及有关法律法规的学习，严格执行国家政策，科学规范地实施劳动合同管理，单位招收职工要及时签订劳动合同，及时办理合同的续签、变更、鏊证、终止、解除等相关手续。同时深入探讨建立完整规范的劳动合同的操作程序，给领导发挥好参谋和助手作用；广大职工要学好《劳动法》，维护自己的合法权益，在劳动合同签订前，劳动者与用人单位可以本着“平等自愿”的原则自由协商劳动合同的内吝，但在劳动合同签订后，双方应该严格遵守，全面履行如一方侵犯了对方的合法权益．过错方应根据其过错情况承担相应的责任转
2．建立劳动合同台账，强化劳动合同的日常管理工作。各用人单位应当建立劳动合同台账，对劳动者的基本情况，如姓名、性别、参加工作时间、工作部门、本单位工作年限、文化程度、工作岗位、劳动合同期限、起始、终止时间、劳动合同的约定事项、违约规定等相关内容一一登记在册，并对劳动者履行劳动合同情况、个人表现、部门意见、奖惩等有关资料也要有详细的记录，加强对劳动合同的签订、续签、鉴证、变更、终止和解除等各个环节的管理．以便能对劳动者、劳动合同进行动态管理。
3．明确规定由用人单位对事实劳动关系承担不利后果。《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”事实劳动关系是不受法律保护的，这就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的各种权利和待遇。而事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约叉务所造成的，让无过错劳动者承担由此造成的不利后果，违背了《劳动法》的基本宗旨。因此建议将与劳动者签订劳动合同作为用人单位的义务加以明确规定，并由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度，将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。<法国劳动法典>第L123—3一l0条规定．劳动合同进行到劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法>第25条规定：“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同。”
4．扩大无固定期限劳动合同的签订范围。按照国际惯例，劳动合同通常可分为定期劳动合同和不定期劳动合同。无固定期限劳动合同被称为不定期劳动合同。许多国家限制签订定期劳动合同，鼓励签订不定期劳动合同。如《法国劳动法典>第L122一l一1条规定，只有在下列几种情况下才允许用人单位与劳动者签订有固定期限劳动合同：(1)某一受薪雇员缺岗，其劳动合同暂时终止，工作岗位被取消之前雇员已最终离开，且此事由已提交企业委员会处理，或者在没有企业委员会的情况下，已提交员工代表处理，或者依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；(2)企业活动量增加；(3)具有季节性的工种，或者在法定或集体协议或协定确定的某些行业内，由于行业活动的性质以及这些工种的临时性特点，习惯上不订立不定期劳动合同。此外．为防止用人单位通过不断延长定期合同来逃避和劳动者签订不定期劳动合同的义务，《法国劳动法典》还规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确规定合同的到期日期，且合同的最长期间不得超过l8个月，并且规定订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表述订立合同之原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。
不定期劳动合同的适用范围广，是劳动者与用人单位签订劳动合同的首要选择，这对劳动者而言．有助于他们形成对所在单位的职业责任感和认同感，将自已与单位的命运紧密联系起来，更好地发挥其工作积极性，长期积累工作经验，提高工作效率，保持社会稳定；对用人单位来讲，有利于减少频繁更换关键岗位的关键人员而保守单位机密、稳定职工中的骨干队伍，保持工作的连续性。我们应该加以借鉴，这对劳动者、用人单位、社会三方都有利。
5确定劳动合同的解除和终止条件劳动合同解除和终止条件有两种，第一种是因故终止。在劳动合同履行的过程中出现下列情况之一者，就可以终止劳动合同：(1)劳动关系主体消灭而终止(2)经劳动仲裁部r1仲裁或人民法院判决而终止=(3)劳动者达到法定退休年龄而终止。(4)因不可抗力而终止一第二种是约定终止《劳动法》明确规定了劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，或经劳动合同当事人协商一致，或通过提前通知的形式等等都可以解除和终止劳动合同。《劳动法》第19条明确把“劳动合同终止的条件”作为合同必须具备的七务条款之一
论文关键词 高职 就业 法律意识
笔者对兰州职业技术学院各专业二年级近600名学生进行了关于“学生就业法律意识”的问卷调查，发放问卷600份，收回有效问卷570份，其中男生190份，女生380份。
当问到就职前，你会认真与用人单位讨论工作时间、工作内容、劳动报酬等问题时，190位男生100%选择了“会”；380位女生中有97.4%的同学选择“会”，2.6%的同学选择“不会”。问及你现有的工作经历中，曾遭遇过劳动侵权吗？22.6%的男生“遭遇过”，77.4%的“没有或遭遇过”；女生中65.8%“遭遇过”，34.2%“没有遭遇过”。对你希望学校宣传劳动法或劳动者权益保护类的知识吗？100%的男生选择“希望”；84.2%的女生选择“希望”，10.5%的女生选择“强烈希望”，有5.3%的女生选择“无所谓”。
在多项选择中，问到你遭遇过什么类型的劳动侵权？45.6%的同学选择了“用人单位克扣、拖欠工资”；38.6%的同学遇到过“加班却没有获得过相应报酬”；43.9%的同学选择“口头承诺没有得到兑现”；3.5%的同学曾被“用人单位无故解除劳动合同”；5.7%的同学选择“用人单位逃避支付经济补偿金”；19.3%的同学遭遇“无固定期限试用期或用人单位故意延长试用期”。当问到遇到以上侵权问题，你会怎样处理时？42.1%的同学选择“向有关部门投诉”；52.6%的同学选择“辞职”；另有28.1%的同学选择“忍气吞声”。问到对于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》你了解多少时？19.3%的同学选择“从来没有接触过”；73.7%的同学选择“略知一二，概念模糊”；40.4%的同学选择“看过有关案例分析，了解一些知识”；24.6%选择“关注部分内容，大体知道如何维护自己的权益”；仅有2人选择“搜集过相关知识，认识较全面”；无一人选择“认识全面，理解深刻”；在提到你一般通过什么途径了解到相关的劳动维权知识的？61.4%的同学选择的是“电视”；43.9%的学生通过“报纸”；43.9%的学生通过“互联网”；5.7%的学生通过“专业书籍”；28.1%的学生选择的是“朋友间的闲聊”；无一人“接受过相关部门的培训”。
根据以上调查结果，笔者对高职院校学生就业法律意识的现状、成因及对策分析如下：
一、高职院校学生就业法律意识的现状
1.就业法律知识匮乏。通过调查，学生普遍具有一定的法律意识，但谈到在劳动就业中如何维权或是遇到侵权该寻求怎样的救助却束手无策，反映出学生在此方面知识较为薄弱。
2.就业法律意识淡薄。通过问卷及对部分学生的访谈中感到，学生普遍重视专业知识及专业技能的提高，对掌握一定的就业法律知识缺乏应有的重视，劳动就业法律意识淡薄。
3.缺少主动学习意愿。许多学生都把掌握就业法律知识的希望寄托在学校和老师身上，缺乏学习相关知识的主动性。
二、高职院校学生就业法律意识现状的成因分析
1.学生对法律类课程重视程度不够。现如今，高等职业教育以重技能、重实践作为学生培养的主要目标，导致部分学生对专业课程重视有余，对公共类课程不理不睬的现象较为严重，学生忽视对相关法律知识的学习。
2.严峻的就业形势导致学生不敢维权。高职学生在择业和就业过程面对极大的生存压力，使得学生和用人单位之间在经济地位、信息掌握方面存在不平等性。毕业生为获得工作，往往被迫不接受不合理的条件或降低自己的要求。
3.高职院校课程设置不足。长期以来高职院校存在法律理论与实践教育严重缺失的现象，在课程设置中，各大院校除了完成教育部规定的《思想道德修养与法律基础》中仅有的两章涉及法律内容的课程之外，再无安排其他相应课程，授课时间较短，授课教师由于多方面的原因，对所从事的教学工作也缺乏足够的认识，同时学校也没有给予应有的地位，相当一部分任课教师没有真正地将法律教学与提高学生就业的法律意识的培养有机地结合起来。
4.就业指导工作严重缺失。学校都设置就业指导中心，并将就业指导课列入教学计划。但就业指导中心仅仅围绕毕业生签订就业协议的多少，在就业指导工作中忽略学生是否真正地掌握劳动、就业方面的法律法规，能否在择业就业中维护自身的合法权益，维护自己正当的劳动权，如何诚信就业等更为重要的法律教育工作及其责任。
三、提高高职学生就业法律意识的对策及建议
基于以上对于高职学生就业法律意识的调查和对高职院校法律教育存在问题的分析，提出几点提高高职学生就业法律意识的对策及建议。
1.建立一支强有力的专业教学团队。纵观现行教育体制，高职院校注重对学生职业技能和实践能力的培养，可众多用人单位关注的则是学生的个人综合的职业素养如工作态度、团队意识、对企业的忠诚度、社会责任感和法律责任感等。这就不可避免的造成学校培养目标和用人单位实际需求的严重错位。对于高等职业院校不仅仅要高度重视专业课程的教学改革与发展，还要高度重视高职学生的人格教育、法律意识教育及思想品德教育，这是每一所高职院校必须承担的社会责任。
一个学生的专业技能可以通过培训得以提高，但他的人格修养、法律意识、品德操行绝非朝夕就能树立起来。所以学生就业法律意识的培养与教育不能急功近利，不是通过几场报告、几次讲座就可以解决的，它需要长期的循序渐进的过程，通过细致的引导，鲜活的实践教学内容对学生产生潜移默化的影响。
为此，高职院校可以对现有教学资源进行有效整合。将从事法律专业教学的教师、讲授就业指导课程的教师以及学生辅导员进行整合，把关于劳动就业的法律知识通过多元化的教育手段渗透到学生的思想中，使得劳动就业法律法规的教育及法律意识的培养常规化、常态化、全程化。
2.在就业指导课中加入就业法律知识的内容。现如今，《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》相继出台与实施，高职学生就业正走向社会化、市场化、法制化。培养高职学生就业法律意识，做好毕业前的法制教育工作，能使大学生在就业过程中做到知法守法，树立较强的法制观念。
高职院校现有的法律课无法满足学生在择业和就业过程中对于法律的需求，所以在现有的就业指导课中加入就业法律知识的内容是最为便捷的选择。
此外课程内容也要适应市场的变化、环境的变化。在学生择业和就业过程中会遇到各种课堂、教材中难以出现的侵权行为，并且法治进程随时代的变革也在不断地完善与发展，因此相关教学内容要及时更新，顺应时代变化，增强对学生的指导性，切实地为高职学生解决择业和就业中出现的疑难问题。在具体的教学中，要做到理论教学与案例教学有机结合，预测毕业生可能遇到的法律问题，规避可能发生的就业风险和就业陷阱。
3.鼓励法律专业教师开设相关选修课程。鼓励法律专业教师开设相关选修课程，为学生更为全面和系统的讲授《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律知识，增强学生就业法律意识。
论文关键词 经济处罚 合法性 合理性
一、问题的提出
笔者曾遇到过一起案件,原告是一家货运公司,被告乃其公司的一名司机,原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶,违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日,案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定,扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资(罚款)人民币5000元。原告对此裁决不服,故至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权,所以企业的行为是违法的,应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考,适度的经济处罚是否具有存在的合理性。
现如今,各种经济性的罚款在用人单位并不少见,最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形,比如违反劳动纪律、、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施,《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中,采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义,故本文使用“经济处罚权”这一说法。
二、企业享有经济处罚权的合法性分析
企业对劳动者适用经济处罚是否合法,目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点,认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有:
1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则,企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定:“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源,并且都经过合法性审查。所以,这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障,从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍 2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定,是对各自权利义务达成的合意。在我国,企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务,根据我国《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理,严格按照法律规定的程序,在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。
但是经过分析,上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知,“法无禁止即为权利”,其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是,在劳动法律关系中,劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等,劳动者处于弱势地位,企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利,劳动者的地位将每况愈下,将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》,其属于地方性法规,力避罚款一词,但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体,不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中,其合法性必将面临质疑和挑战。因此,要使经济处罚合法化,必须寻求上位法律支持。竖另一方面,用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性,实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立,不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质,在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用,劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外,劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的 保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的情形,除此以外,再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此,多数情况下,因劳动者违反规章制度给企业造成的损失,企业要求赔偿同样是没有法律支持的。
《劳动合同法》的基本价值取向就是,保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而,从我国的现实情况出发,企业经济处罚却存在一定的合理性。
三、企业享有经济处罚权的合理性分析
对于企业是否享有合理的经济处罚权,目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发,在劳动法律关系中,劳动者处于弱势地位,一旦赋予企业经济处罚权,企业很可能利用自身的优势滥用此项权利,随意处罚劳动者,从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止,并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念,完善企业劳动规章制度,积极创设新的管理方式。
笔者认为,上述观点确实存在一定道理,但是在劳动关系中,保护弱势地位的劳动者地位,并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说,经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言,经济利益与劳动者具有最直接的联系,赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利,那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高,同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中,有些并不直接导致企业的经济损失,但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响,这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中,在没有达到解除劳动合同的情况下,一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用,企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同,劳动者的合法权利更加无从保障。
从国际上看,赋予企业经济处罚权的国家不在少数,当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如,在日本,就颁布了《劳动标准法案》,规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度,颁布了《企业雇佣标准法案》,对企业罚款权进行了规定。在瑞士,也同样规定了严格的程序,允许企业行使经济处罚权丰.在这些国家中,尽管赋予了企业经济处罚权,也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验,结合本国的实际情况,创设适合本国国情的经济处罚制度。
最后,在现阶段,尽管法律没有赋予企业经济处罚权,但是经济处罚的现象却广泛存在,与其让企业经济处罚处于一种混乱状态,从而导致劳动者的权利受到侵害,倒不如法律明确经济处罚的地位,并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利,如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正,并有相应的申诉机制,对于劳动者的侵害可能性能够降到最低,将更有利于对劳动者的保护。
四、对企业经济处罚的法律规制建议
通过以上的分析,以及从目前我国的国情来看,完全取消企业罚款权是不现实的,企业罚款权的存在有一定的合理性,但是这是对员工经济利益的剥夺,因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。
(一)明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来,同时以一定的程序平衡双方的权利义务,这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定,笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响,该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理,同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失,影响基本的生存。
(二)企业经济处罚权的程序保障第一,告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法,内容不违反法律的强制性规定,并向劳动者公示,公司的劳动规章制度方具有法律效力,企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时,首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务,而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务,才能是企业进行经济处罚的前提。
第二,发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织,可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位,在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时,要充分发挥主观能动性,对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款,敢于提出反对意见;其次,在企业对劳动者进行经济处罚时,应查看证据是否充分,监督企业实行经济处罚职能。
第三,申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款,并不是无条件的接受,公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服,其可以直接向上级领导提出异议,由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚,劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁,以维护自己的权利。
