时间：2023-01-22 15:47:08
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法学硕士论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词： 层次分析法（AHP）；法学硕士学位论文；综合评价；模糊理论
中图分类号：G642 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2012）04-0212-030引言
法学硕士学位论文是培养法学专业学生的创新能力、实践能力和专业技术能力的重要实践环节。同时，法学硕士学位论文也是衡量法学专业院校教学质量、学生理论水平和学位资格认证的重要依据[1]。因此，科学、有效地评价方法，不仅关系到法学硕士学位论文质量的评价，而且关系到法学专业院校研究生教育的水平。目前，我国专业法学院校都制定了一套符合自身情况的学位论文评价体系，通过校内专家和校外专家的双盲审制度，对答辩前的硕士学位论文进行评价。国务院学位办和各省学位办也通过抽检的方法，加强对硕士学位论文质量的监督。这种双盲审加抽检的方式，对保证法学硕士学位论文质量起到了很好的作用[2]。但是，法学硕士学位论文评价是一个复杂的评价和决策问题，整个评价过程伴随着一定的随机性、模糊性、不确定性和不稳定性。传统的论文评价方法在论文成绩的评定和评价指标的确定方面存在着一些缺点，主要表现在以下几个方面：
学位论文指导教师、盲审专家和答辩专家组采用平均法对学生的硕士学位论文给予评价打分，甚至于主要由答辩专家组和学位论文指导教师确定论文成绩，这样有时难免存在客观性和真实性的问题。
在学位论文的评价体系中，影响论文成绩的因素是多种多样的，每种因素的重要性也存在着一定的差异性，这就造成了评价指标的模糊性。然而，在论文成绩评定中，专家往往直接给出一个精确的分数，这种处理方式是片面的和不可靠的。
当对学生论文成绩存在争议时，缺乏一整套完整的法学硕士论文评价标准作为参考，常常是通过少数服从多数的原则举手表决，对学生缺乏说服力。
同样为法学专业，但不同学科之间硕士学位论文所涉及的内容差异较大，评审专家和指导教师很难采用学校制定的分类标准对学位论文进行评价。
根据上述问题，一般的简单线性方法很难解决这一复杂的评价和决策问题。这就需要采用一套合理、有效和简便的法学硕士学位论文评价方法，从系统工程角度处理这样一类复杂的评价和决策问题。本文在传统AHP模型的基础上，结合法学硕士论文评价过程中的特点，提出了基于改进AHP的综合评价方法，该方法将群组AHP模型和模糊AHP模型引入法学硕士学位论文评价中，根据评审专家的评价体系、评审专家的可变性、指标权重值、论文属性值的差异，构建了法学硕士论文综合评价方法。通过对法学硕士学位论文的评价，表明该方法具有简便、客观、公正和准确的特点，对法学硕士学位论文的评价具有很强的实用价值。
1AHP决策优化模型
层次分析法（Analytical Hierarchy Process，AHP）是美国著名运筹学家T.L.Satty等人提出的一种定性与定量分析相结合的多准则决策方法。这一方法的特点是在对复杂决策问题的本质、影响因素以及内在关系等进行深入分析之后，构建一个层次结构模型，然后利用较少的定量信息，把决策思维过程数学化，从而为求解多目标、多准则或无结构特性的复杂决策问题，提供一种简便的决策方法[3]。本文将评价的有关元素分解成目标层、准则层和指标层，用一定的标度对专家的主观判断进行客观量化，把专家的思维过程层次化、数量化，从而确定准则权重和指标权重，通过模糊算子的集结，得到法学硕士学位论文的总体评价结果。
1.1 指标权重值的确定AHP主要包含2方面的内容，一是各层次指标权重的确定，二是根据最低层次各指标的权重和各方案的属性值对方案做出综合评价[4]。如果同层次指标数大于7个，会造成判断矩阵的不一致，所以需将指标分层归类。鉴于AHP本身在求取各层次指标权重的有效性和合理性，本文采用群组AHP模型来综合确定多位评审教师的意见。
在AHP的同层次确定单权重步骤中，可以采用对数最小二乘法[5]，求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值，得出ω=ω■，ω■，…ω■■，将其归一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1，其中，aij表示第i个目标与第j个目标的相对重要程度，ω■/ω■表示Saaty标度[6]。当评审的专家数n?燮6时，假设评审专家的判断较为理性，忽略判断矩阵的一致性检验工作。在硕士论文评审时，一般都有多个专家参加评审，所以，判断矩阵中表示不同专家或小组的意见的aij可能取多个值，通过扩展Z，可得有多位评审专家或评审小组的判断矩阵Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■，其中b为评审专家或评审小组数目。
对扩展后的Z求ω■（p=1，2，…，n）的偏导数，令其等于0，由于lna■=ln1/a■，所以求偏导数后得：
nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ （1）
简化后得：
ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■（2）
其中，t=■■ω■■，归一化得w=w■，w■，…w■■，∑■■wp=1。故同层次之间指标权重值为：
wp=■■a■■∑■■■■a■■ （3）
本文利用群组AHP模型，不仅考虑了评审专家个人意见的模糊性，而且还充分考虑了专家群组的意见，对两者进行了有效地综合，解决了同层次之间指标权重值的获取问题。
1.2 模糊算子的集结利用群组AHP模型得到了多层递阶中各层次指标的权重向量。为了能够得到法学硕士论文进行综合有效地评价结果，还需要将各层次方案属性值与对应的指标权重值进行集结，将集结后的评价结果作为论文评价的依据。评判着眼于因素和评语构成的二元要素系统，而因素和评语一般都带有一定的模糊性，很难用精确的数学语言进行描述，这就需要对其进行模糊化处理，利用模糊的AHP综合评价法[7]对论文进行不受其他因素影响的评价。
设U=u■，u■，…，u■为刻画法学硕士论文的m种因素（即评价指标）；V=v■，v■，…，v■为刻画每一个因素所处状态的n种决断（即评价等级），m为评价因素的个数，n为评语的个数。
论文因素集U中的单因素ui（j=1，2，…，m）对抉择等级vj（j=1，2，…，n）的隶属度为rij，则m个因素的评价集，构成了总评价矩阵R，即每一个被评价对象确定了U到V的模糊关系R。
关键词 民族地区高校 法学教育 学科建设
中图分类号：G640 文献标识码：A
1 学科现状
1.1 主要成绩
吉首大学法学学科自1982年创建以来，在学校和社会各界的帮助和支持下，经过全体教职员工的共同努力，法学学科的各项事业取得了可喜的成绩，为未来的发展奠定了较好的基础，主要体现在以下几个方面：
（1）办学思路。法学学科立足于西部民族地区，为地方经济社会发展提供法治服务，将其建设成为在湖南省同类高校中处于领先地位、在全国有一定影响、武陵山经济协作区法学教育、研究与服务中心，为地方经济社会文化发展做出更大的贡献。
（2）师资队伍。法学学科自创立以来，经过近些年来的不懈努力，一支人员稳定，年龄、职称、学历、学位、学缘、专业结构合理，有交叉学科优势，团结协作的学科学术梯队已经初步形成。目前学科所有成员均由本校教职工组成，毕业于全国各大著名高校，现有专任教师27人，其中高级职称15人，博士及在读博士16人。学科的带头人为湖南省省级学科带头人，湖南省青年骨干教师培养对象3人、湘西州“132”人才工程人选1人。
（3）科学研究。法学学科自创立以来，承担国家社科基金项目9项，国家留学基金项目3项，教育部基金项目4项，国家体育总局研究项目1项，湖南省社科基金项目及湖南省科技厅、湖南省教育厅等研究项目50余项，科研经费达264.2万元。近5年来发表科研论文320余篇（其中CSSCI40余篇，CLSCI 10余篇），出版专著5部、高级别教材8部。
（4）人才培养。法学学科瞄准前沿领域，突出地方特色。强调教学、研究和实践相结合，以培养法律理论功底扎实、掌握科学研究方法的法律专门人才，满足西部地区、民族地区及欠发达地区法制建设的急切需要。在法学本科教育方面，每届学生都积极开展法学专业辩论赛、模拟审判、法律援助、普法宣传、送法下乡、实习等实践活动。获得大学生研究性学习和创新性实验计划项目省级1项，校级7项，在《法治研究》等专业刊物上20余篇。英语四级通过率平均在98%，六级通过率平均约35%。司法考试通过率2008年为31%，2009年为35%，2010年为44%，2011年为54%，2012年为64%。研究生教育的发展前景喜人，2005年获得武陵山片区首个法学硕士点授予权，迄今共招收研究生80余人。就业率100%，所有毕业论文抽检率均达到优良以上。
（5）社会服务。学科组织专家先后参与了《湘西土家族苗族自治州自治条例》、《湘西土家族苗族自治州小溪国家级自然保护区条例》、《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》以及由湖南省人大组织的“湖南省实施《中华人民共和国民族区域自治法》若干规定（修订案草案 征求意见第三稿）”座谈会等立法活动，以专家建议的方式积极参与到立法实践当中。
1.2 存在的主要问题
（1）区域劣势。从地缘上看，吉首大学处于湘鄂渝黔四省边区，这里素有“老、少、边、穷”之称。远离湖南省的政治、经济、文化中心，这种在区位分布上的劣势状态，对当前社会经济发展趋势，社会对高等法学教育的需求变化，以及学科建设发展面临的形势缺乏必要的认识；优质法学教育实施的源头受到限制，很难确保优质生源和师资队伍的稳定；利用市场机制筹措经费改善办学条件的渠道较少；迅速获取信息的能力等较为欠缺。
（2）学科竞争弱势。民族地区高校的学科专业的民族性和地方性最能凸显学校的特色和优势，比如民族学、民族经济、民族语言文学、民族艺术、民族教育、地方史、高原生态环境以及民族理论和政策等，纷纷被确定为重点支持的特色优势学科，得到了相应的建设和发展。①法学专业不但进入不了特色优势学科的范畴，反而受到这些特色优势学科的挤压，步履艰难。
（3）物质保障不力。对民族地区高校来说，政府对民族地区高校的投入生均经费只有3000元左右。而国家部委所属院校，政府则投入经费生均达7000元以上。由于处在市场经济发展相对比较落后的地区，民族地区高校难以使用通过市场机制筹措必要发展经费这一发达地区惯用的手段，结果导致包括法学学科在内的民族地区高校整体发展受到极大限制。法学学科建设的经费除了用于维持正常的办公经费外，少有经费用于学科建设和发展。由此导致学科的硬件与软件建设亟需改进，如法律专业可用图书很少且陈旧，专业期刊残缺不全，这给教学科研与研究生培养带来了极大的影响。
2 学科建设的定位
一是类型定位。根据学校的定位，结合我校现有的专业布局，科研基础、历史渊源，学院远景发展规划及专业拓展基本思路，法学学科发展定为教学研究型。二是层次定位。以本科和硕士研究生为主体，在法学一级学科下拓展研究生教育，创造条件积极发展法学专业硕士教育（JM）。其中，本科教育以培养适应基层、特别是适应农村乡镇和城市社区综合性法律工作的基层应用型专业人才；研究生教育主要以培养服务于中西部地区（武陵山片区）西部基层应用型卓越法律人才。三是人才培养定位。熟悉国家的民族立法和民族政策；具有公平、公正的民主法治信念；具有扎实的法学理论基础、较强的法律实践能力、良好的法律职业道德；具有获取知识的能力、交流的能力、适应社会的能力、初步的研究能力、较强的解决实际问题能力。②
3 学科建设的任务措施
3.1 学科方向的建设发展及措施
为了在2015年前获得法学硕士学位一级学科授予权，学科根据实际情况，本学科将设置四个二级学科方向：理论法学、民商法学、经济法学、刑事法学。
3.2 学科队伍的建设发展及措施
至2015年底，在教研团队建设方面，民商法与理论法学获得校级教学团队，刑事法获得省级教学团。每个学术研究团队至少打造一名在武陵山片区具有较大影响力的学术带头人。在学科梯队建设方面每个教研团队的高级职称达到3人，博士5名。在双师型教师建设，聘请武陵山片区实务部门的精英担任兼职教授，争取“双师型”教师达到15人左右。
3.3 科研成果的建设发展及措施
至2015年底，通过立项申报方式，高水平的学术专著方达到15部，CSSCI学术论文达50篇，其中，举全学科之力，每年发表法学类CSSCI学术论文2～3篇。在科研课题方面，学科力争新上省部级以上科研项目10项以上，给承担具有重大理论意义和实践意义的学术选题的团队成员从事学术研究以充裕的时间保证。在课程建设方面，至少建设好已立项的4门省校级优质课程。在教研成果奖方面，本学科至少应获得省、校级科研与教学成果获奖10项以上。
3.4 教研平台的建设发展及措施
为建好教研平台，具体措施为：建设吉首大学武陵山片区法治研究中心，使其成为湖南省民族法制建设研究的重要基地，为湘西自治州甚至整个武陵山区的民主和法制建设献计献策。力争在2020年前将该中心成为湖南省人文社科研究基地。成立吉首大学司法鉴定中心和湘西州法律培训基地，为湘西州司法实务和人才培训服务。建设吉首大学法律援助中心，竭力为社会弱势群体提供高质量的无偿法律服务。法律援助中心凭借法学学科强大的智力资源，由精通法律理论和实践的法学专家、学者和一批专业基础扎实、责任感强、吃苦耐劳的法学高年级本科生、研究生组成。这可将法律援助中心打造成宣传学校的窗口和服务武陵山片区的民间公益机构。同时也为培养兼具理论和实践能力的高素质法律人才，形成教学、实践、服务三位一体的先进的法学教育模式。建设法学学科图书室，大力购买图书资料，五年内配齐所有专业期刊杂志。在整个武陵山片区力争建立5个集教学和科研一体的实践基地。
3.5 研究生培养质量的建设发展及措施
提高研究生培养质量的措施为：稳定现有硕士研究生招生规模，在“课题培养法”的指导下，加强研究生培养质量，进一步强化研究生学术创新能力的训练和培养。确保本学科的研究生在获得硕士学位前平均应至少发表本学科相关学术论文2篇。加强硕士研究生毕业论文的指导和管理工作，争取在未来五年内，本学科至少有2～3篇硕士论文被评为湖南省优秀硕士学位论文。完善学位课和非学位必修课的设置，使之更加科学、合理，适当减少课程的计划学时。非学位必修课可以按研究方向设置。加强硕士研究生的教材建设，在选择优秀教材和参考的同时，创造条件组织本学院的教师编写部分研究生教材。
基金项目：本文系湖南省普通高等学校教学改革研究项目（湘教通[2013]37号）、湖南省普通高等学校教学改革研究项目（湘教通〔2012〕142号）、吉首大学教学改革研究项目（2012JSUJGA21）、吉首大学实验教改项目（2013SYJG00）的阶段性研究成果
注释
关键词：汽车三包；三包责任；举证责任；风险防范
2013年1月15日，国家质检总局正式《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》（简称汽车三包），并于2013年10月1日起施行。汽车三包新规的精髓在于三包责任，其打破了过去对家用汽车“只修不退换”的老规矩。在汽车日益成为普通家庭消费品、汽车消费投诉与维权事例陡增的今天，新规最大亮点在于对生产者、销售者、修理者强制制定了相关责任和义务。同时，延长了生产者承诺包修的期限，打破生产者过去对家用汽车“只修不退换”的老规矩。新规对家用汽车产品“三包”责任、争议处理等方面都做出了较为详细的规定，重点内容概括如下：
1.“三包”责任承担采取“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则（第四条）；
2.明确规定生产者、销售者、修理者各自具体义务（第二、三、四章）；
3.规定“包修期”与“三包有效期”判断标准（第十七条）；
4.详细规定“换”、“退”等四种具体情形（第二十、二十一条）与“三包”责任免除的七种具体情形（第六章）；
5.明晰汽车消费争议处理法律路径（第三十二条）；
6.建立“技术咨询人员库”的鉴定机制雏形（第三十四条）；
7.明确罚则（第八章）。
一、三包责任承担形式与问题
自《汽车三包规定（第一次征求意见稿）》起，汽车三包责任就明确了“谁销售谁负责”原则，即由销售者依法承担三包责任。新规增加了一项内容，即“过错追偿”原则，如果是属于生产者或其他经营者责任的，销售者有权向生产者、其他经营者进行追偿。销售者在承担了质量问题汽车退换风险的三包责任后，可依据法律规定或合同条款向生产者索赔损失。此项规定将生产者义务提到比销售者更重要的位置，意在明确汽车生产者应该是汽车产品质量的“最终责任人”。将与产品质量有直接关系的生产者作为最终责任人，有利于促使其通过提升产品品质来提高市场占有率，而不是盲目追求产量。
对于消费者而言，一旦出现产品质量问题，销售者作为三包责任的“第一负责人”，可简化纠纷关系和维权路径。因此，三包责任承担制度的明晰可在很大程度上改善消费者购买存在质量问题的汽车产品后，经销商与厂家相互推诿与扯皮现象，而销售者作为直接责任人又是明确可辨的，因此，极大地扭转了消费者无法可依、投诉无门的两难局面。
三包责任承担形式在现实的法律监管过程中也存在着一些问题：首先，新规将三包的第一责任放在了汽车4S店身上，实质是将本该由生产者承担的责任转嫁给了销售者。在目前汽车生产者话语权、利益分配权远远大于销售者的情况下，由销售者作为被追责的主体，可能导致一些弱势的汽车4S店的消极抵制，使得消费者成为了最直接的受害者。
其次，生产者与销售者素来就矛盾重重、利益各别。汽车4S店在对消费者进行了退、换车等赔偿之后，生产者若不认账，就会给汽车4S店造成巨大损失，由此可能偷天换日地将不能向生产者追偿的成本损失进行违规“转嫁”，消费者由此将会成为最大的受害者。
二、三包责任内容要旨与借鉴
汽车三包新规第二至四章以专章的形式明确规定了生产者、销售者、修理者各自的三包具体义务，为各环节的生产经营规范提供了法律依据。简言之，生产者责任含出厂检验、备案说明；销售者责任含进货检验、销售明示；修理者责任含质量保证、记录存档。
其中，消费者最为关心的“换、退”具体四种情形在新规第二十、二十一条做了详细规定：具体集中在发动机、变速器、转向系统、制动系统、悬架系统、前/后桥等车身主要零件以及严重安全性能故障，60日内或者行驶里程3000公里之内，经2次修理或更换，仍不能正常使用的，可免费更换或退货。该条规定特别是对于一些动辄要求换车的消费者，明确了换车的条件，避免消费者提出过分要求。
纵观美国的《柠檬法》（Lemon-Law，得名是因购买了出厂后问题不断的问题车给人的感觉就像是吃了柠檬一样又酸又苦，因此美国人把保护汽车消费者权益的法律称为“柠檬法”，而问题不断的车被称为“柠檬车”）――汽车保用法，针对缺陷产品生产者与消费者之间的责任界定作出了明确的法律规定：
1.生产者可以进行1次维修：产品的缺陷造成其存在导致死亡或严重伤害的可能性的，如涉及制动或转向方面的严重安全缺陷；
2.生产者可以进行2次维修：产品存在非致命性安全缺陷；
3.生产者可以进行3或4次维修：产品存在其他类型的缺陷；
4.产品因质量缺陷进行维修导致一年中无法正常使用的时间累计达30日以上的。
消费者购买了存在上述任意条款中所描述的质量缺陷的汽车产品之后，有权向生产者提出换车或退车要求，同时厂商应当承担或退还消费者此前修理汽车的合理费用。
可见，美国《柠檬法》相比于我国的汽车三包规定，对汽车存在质量缺陷的危害等级由重到轻进行了详细分类，并规定各类危害有着1到4次的维修机会，“无法正常使用累计时间”的规定更是符合消费者用车要求与赔偿实际。总之，对于车辆仅仅出现一般性的故障或缺陷，可以由维修解决的，生产者不必都承担退、换车的成本，有效地把握消费者维权的适度原则。《柠檬法》的这些经验和做法十分值得我国汽车消费市场法律监管的借鉴与思考。
三、三包举证责任的法理释疑
举证责任是证明并确认三包责任归属的程序规则，要使三包责任兼顾各方利益、不偏不倚，必须考虑汽车4S店与消费者举证能力强弱，平衡双方的举证责任，践行“程序形式正义”是通往结果公正的必经之路。当保修期内的汽车出现质量问题时，销售者认定是由消费者超常规使用引发的，而消费者认为是汽车本身存在的问题，面对这样的纠纷，明晰三包举证责任应是有效解决矛盾的关键。
但新规出台后，我们发现，第三十条第五款“在家用汽车产品包修期和三包有效期内，存在下列情形之一的，经营者对所涉及产品质量问题，可以不承担本规定所规定的三包责任：（五）因消费者未按照使用说明书要求正确使用、维护、修理产品，而造成损坏的”最后部分删去了原《汽车三包规定（第二次征求意见稿）》规定的“生产者、销售者、修理者能够证明不是由于产品质量原因造成的，不承担三包责任”一句话。至于新规为何将明示由汽车生产者及4S店承担举证责任的条款内容删除，其中的利益博弈我们不得而知。但是从新规的个别条款内容、措词及其他相关法律规定中，我们依然能够找到明确三包举证责任的法理依据：
新规第二十、二十三条含有强制意味的载明：销售者“应当”负责更换或退货；第十八、二十一条载明：消费者可以凭三包凭证、购车发票，由销售者负责更换。显然，这并不要求消费者实质举证，仅依相关凭据即可要求汽车4S店承担三包责任。
同时，新规第三十五条载明：三包责任争议，按照产品质量申诉处理有关规定执行。而依据《产品质量法》的规定，对产品质量缺陷的侵权之诉实行举证责任倒置原则，消费者只要能证明侵权事实是该产品所引起的，除非生产者或销售者能够证明该产品属于法定免责情形，否则就必须承担举证不能之法律后果。另外，《侵权责任法》也明确规定，只要经销商、生产商提供不出消费者使用不当的具体证据，就不需要进行质量鉴定，销售商应首先履行免费维护、更换义务，如需做进一步质量鉴定，也应该由厂商来负责。
从举证现实上看，消费者难以掌握汽车的生产工艺和技术参数。因此，一旦出现汽车质量争议，应一律由汽车4S店承担主要举证责任，实现举证责任与举证能力相适应。涉及商品的质量标准、技术指标、安全性能等关键性证据，应提供没有欺诈、侵权的证据，从而在程序上真正保护消费者的合法权益，充分体现保护消费者弱势举证群体权益的立法倾向。
四、三包责任的法律风险防范
1.三包责任的合同形式约定与意思自治
汽车三包新规在确立“谁销售谁负责”与“过错追偿”原则的同时，还指出：家用汽车产品经营者之间可以订立合同约定三包责任的承担。这就为汽车4S店与生产者之间的责任划分与风险防范提供了“私法契约自由”的法律进路。在美国等国家，只要车辆出了问题，就是生产厂商的直接责任。但在我国，牵涉汽车产品退换问题，最终还是要汽车厂商拍板，销售者更多的是扮演“二传手”角色，因此，只有通过合同形式的合理约定，才能使“传递”最终得到落实，有据可依。
从汽车4S店角度看，产品质量保障是由生产者提供，生产者应先把好质量关。销售者提供的是服务和信息沟通渠道，应积极配合生产者解决消费者反映的问题。双方可通过预先订立合同，规范相关质量认证、明细“退、换”标准来划清销售者与生产者的责任，避免汽车4S店和生产者互相推脱责任的发生。
另外，汽车消费市场意思自治适用范畴还应当拓展至汽车4S店与消费者之间。就消费者无法获知订购车辆的内部识别信息，如发动机号、合格证代码等信息，这些信息应在汽车销售合同格式条款中进行标注，以便消费者在提车时核对与所定车辆是否一致，保障知情权，杜绝欺诈现象。
2.质检承诺与换退车瑕疵标记
为了将汽车消费者合法权益置于事前保护状态，汽车在出厂或销售上牌时应先进行必要的检测，一些质量问题在检测中就可以发现，可在很大程度上避免日后的争端。但令人遗憾的是，新规在第八条、第十一条仅笼统的规定了出厂检验制度、进货检查验收制度，查验结果不仅难以令消费者知晓，甚至容易造成逃避监管。
就汽车4S店销售环节，在认真执行进货检查验收制度的同时，汽车产品的任何瑕疵，销售商应当向消费者明示。对于检验合格的车辆，应对消费者做出《质量承诺书》，这也可以作为今后消费者维权的最直接法律依据。
另外，在履行三包责任之后，退、换后的瑕疵汽车去向问题似乎鲜有关注，新规第四十四条也仅规定：销售“三包换退车”应当经检验合格并明示该车更换、退货的原因，其三包责任按合同约定执行。这一点将可能招致最大法律风险。汽车4S店若通过合同形式避重就轻的转化来侵害其他消费者的合法权益，由此将可能陷入退换、再退换的恶性循环中，三包纠纷永无止息。
当务之急应是，建议汽车4S店对已办理退货手续的汽车产品在工商总局或质检总局规定的网站上公布其退货的详细资料供消费者查询，并且明确“三包换退车”再销售的具体三包责任范围。同时，借鉴美国《柠檬法》的“回购条款”（Lemon Law Buyback），强制规定购买具有已知具有瑕疵的车辆消费者也应当至少享受1年以上的质保期，获得同样保护。可见，完善瑕疵标记制度，不仅可以防范三包责任的法律风险，更使得消费者不必担心买到所谓的“翻新车”。
参考文献：
[1]刘文娟.我国汽车消费者权益保护法律问题研究[C].新疆财经大学硕士论文，2011.
[2]叶弘.论我国汽车产品消费者权益保护法律制度的完善[C].安徽大学硕士论文，2012.
关键词：住宅专项维修资金； 优先
《住宅专项维修资金管理办法》第十二条规定：“已售公有住房的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入公有住房住宅专项维修资金专户或者交由售房单位存入公有住房住宅专项维修资金专户。”商品房开发商、物业管理企业据此纷纷效仿，代收住宅专项维修资金。鉴于资金在房地产行业中的重要作用，开发商、物业管理企业截留或挪用住宅专项维修资金的事件时有发生。为杜绝此类事件的发生，广东、重庆等地制定地方性法规，禁止开发建设单位、物业服务企业代收住宅专项维修资金。但四川、云南等众多地方未作出类似规定，住宅专项维修资金被截留或挪用的事件还屡屡发生。住宅专项维修资金关系小区住宅的正常使用、广大业主的居住权益，应该对其进行特别保护，赋予其优先性。
一、住宅专项维修资金的特殊性质
所谓住宅专项维修资金，即专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期后的大修、更新及改造的资金。根据《物业管理条例》第五十四条的规定，专项维修资金是指业主共同所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款对维修资金的概念作出了更为明确的规定：“ 本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。”住宅专项维修资金的来源一般有以下几个渠道：
（1）物业的业主按规定所交存的首期维修资金；
（2）根据业主大会决定，由业主追加出资，以弥补维修资金的不足；
（3）出售公有住房的售房单位按规定从售房款中一次性提取的维修资金；
（4）维修资金的存储利息；
（5）利用维修资金购买国债的增值收益；
（6）利用住宅共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益，但业主大会另有决定的除外；
（7）住宅共用设施设备报废后回收的残值。
（一）群体性
住宅专项维修资金涉及物权法中的群体关系，具体来说就是群体关系中的共有关系。对此，《物权法》第七十九条明确规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。”住宅专项维修资金属于小区所有业主共有，不能为个人所随意支配，从这方面来说住宅专项维修资金具有公共性。全体业主拥有对住宅专项维修资金的支配力，可以占有、使用、收益和处分。住宅专项维修资金受到他人不当干涉或者侵害时，全体区分所有人可以行使物权的优先效力、追及效力，排除他人妨害，使物权重新恢复到圆满的状态。
（二）保障性
住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”， 关系广大业主住房的正常使用。住宅共用部位、共用设施设备保修期满后，还需使用几十年，常常需要维修、更新和改造。这笔开支数额巨大，少则上万元，多则几十万，业主难以单独承担。而且，共用部位、共用设施设备为全体业主共同使用，理应共同出资维修、更新和改造。住宅专项维修资金正好满足了这一现实需求，为区分所有建筑物进行持续有效的管理、修缮以及保养提供了有力的保障。
（三）专项性
住宅专项维修资金是专门用于对住宅共用部分进行大的维修保养而专项筹集、独立核算的资金，具有独立的筹集渠道、运作方式、管理和监督部门，有特殊的所有权主体和受益人。住宅专项维修资金管理者必须严格遵守专户管理、专款专用的原则，不得挪作他用，不得向投资者开放，必须把资金交给专业的银行机构管理，实现其保值增值。由于住宅专项维修资金具有特定目的，使用住宅专项维修资金不仅要对业主委员会负责，还会受到有关财政部门和房地产行政部门的监督。
（四）恒定性
住宅专项维修资金所有权较为恒定，在业主未使用之前，所有权的归属一般不会转移，通常情况下也不会转化为债权。正常情况下，住宅专项维修资金的流通路径为：业主将住宅专项维修资金交售房单位代收，售房单位再将资金存入银行专户；或者是业主直接将住宅专项维修资金存入银行专户。无论是售房单位代收的住宅专项维修资金，还是存入银行的住宅专项维修资金，《住宅专项维修资金管理办法》均要求将其存入专户，并以物业管理区域为单位设账，按房屋户门号设分户账。售房单位或银行虽直接占有住宅专项维修资金，但业主可根据专户证明其间接占有，主张对住宅专项维修资金的所有权。流通中，住宅专项维修资金的所有权不会转移，始终归属全体业主。
特殊情况下，住宅专项维修资金可能被开发建设单位、物业服务企业截留或挪用。《住宅专项维修资金管理办法》第三十七条规定了截留或挪用住宅专项维修资金的两种法律责任。
一是要求建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，并视情况由相关职能部门给予行政处罚或行政处分。业主可据此请求建设（房地产）主管部门追回被挪用的住宅专项维修资金。追回的具体操作办法现行法律法规没有作出明确规定，可参照《联合国反腐败公约》的解释。《公约》将其解释为一缔约国在其资产因本公约确立的腐败犯罪所得被转移到另一缔约国的情况下，通过一定的途径直接主张对该资产的合法所有权，或者由另一缔约国对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给前者的资产追回机制。追回机制中，无论是受害人直接主张还是他国返还，均承认资产的所有权合法存在，未转化为侵权之债。同理，通过追回机制保护的住宅专项维修资金的所有权仍归属于业主，并未因为他人的不法行为而转化为侵权之债。
二是对构成犯罪的，依法追究刑事责任，未明确被截留或挪用的住宅专项维修资金的处置办法。截留或挪用行为既然被定性为犯罪，住宅专项维修资金就必然属于涉案资产。对于涉案资产，《刑事诉讼法》第二百八十二条明确规定应首先依法返还给被害人。截留或挪用住宅专项维修资金犯罪案件中，广大业主是被害人，可依法要求返还其合法资产。法律之所以用“返还”一词，而没有用“赔偿”，意味着业主的住宅专项维修资金所有权依然存在，未被转化为侵权之债。综上所述，由于公权力的有力护卫，住宅专项维修资金即使被截留或挪用，业主对其享有的所有权依然安然无恙。
二、优先保护住宅专项维修资金的法理基础
（一）保障基本人权的需要
基本人权是指社会存在的每个人及其组合体（群体）享有的，由各国政府、社会（包括国际社会）负起主要保障责任的，在各方面（政治、经济、社会和文化领域）享有“人作为人”和“把人看作为人”起码的人格、人身、安全、生存和发展等基本权利和基本自由。基本人权的范围大致包括生存权、平等权、社会保障权、自决权、发展权、安全权、言论自由、人身自由、接受教育权、和平权等诸项内容。从《法国民法典》以来，近现代民法典无不蕴含着以人为本、人权至上的理念。在其思想的指导下，法律虽然要以其强制力保障各种权利得以实现，彰显市民社会的价值追求。但遭遇权利冲突时， 法律就必须遵循“利中取大”的利益衡量法则， 对那些与基本人权相关的权益给予特别保护。住宅专项维修资金是住宅小区的“养老金”和“保命钱”，关系住房的正常使用，与业主的居住权益息息相关。居住是人类生存之本，基本人权的重要组成部分，法律理应给予特别保护。所以，当保障业主居住权益的住宅专项维修资金请求权与其他权利冲突时，法律予以优先保护。
（二）实现公共政策的需要
美国政治学家戴维·伊斯顿认为：“公共政策是对社会价值做权威性的分配。”伊斯顿指出了公共政策在社会价值体系中的至高地位，其他制度和政策都需无条件的服从。国内学者张金马认为，公共政策是党和政府用于规范、引导有关机构、团体和个人的准则和指南。其表现形式有法律、规章、行政命令和政府首脑的书面或口头声明、指示以及行动计划和策略等。张金马阐述了公共政策的重要作用和表现形式。公共政策和法律制度虽然都是政治上层建筑，但公共政策的价值位阶更高，法律应该为公共政策服务。当前，有关法律的公共政策是维护稳定、促进社会和谐。小区住宅共用部位、共用设施设备的正常运转关系整个小区居民的正常生活，涉及人员众多。若不优先保护住宅维修专项资金，住宅共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造难以有效保障，小区众多居民的生活将受到严重影响，社会难以稳定，和谐难以实现。为实现社会的稳定与和谐，法律必须优先保护住宅专项维修资金。
（三）保证物权优先的需要
住宅专项维修资金具有恒定性，业主的所有权一般不会转移，即使被截留或挪用业主的所有权也不会转化为侵权之债。所以，业主始终拥有资金的所有权。所有权作为物权，当然具有优先性。对于物权的优先受偿，法律未集中进行规定，但学者根据法律的规定进行了理论总结，确立了如下四项规则：
第一、物权优先于债权；
第二、有物权担保的债权优先于无物权担保的债权；
第三、先设定的物权优先于后设定的物权；
第四、与出卖人就出卖物具有物权关系的人对该出卖物享有优先购买权。
当住宅专项维修资金请求权与其他权利发生冲突时，可依据物权优先规则确定其顺位。
三、住宅专项维修资金的优先顺位
（一）住宅专项维修资金请求权优先于普通债权
住宅专项维修资金的所有权恒定，始终由全体业主共同共有，一般情况下不会转移给他人，也不会转化为侵权之债。当第三人对住宅专项维修资金代收单位或保管银行享有债权，业主对住宅专项维修资金的返还请求权就可能和这些债权竞合。此时，业主的返还请求权属物权，根据物权优先于债权的顺位规则，住宅专项维修资金优先于第三人债权予以返还。
（二）住宅专项维修资金请求权优先于担保物权
住宅专项维修资金被截留或挪用，侵占人用其购买商品、添置固定资产，资金从货币转化为有体物，但业主的物权并未转化为债权，可借助追回机制追及到有体物所在地行使其合法所有权，请求侵占人返还。当有体物被设立了担保物权，住宅专项维修资金请求权就与担保物权竞合。此时，不应单纯根据物权优先规则来确定它们的顺位，应综合考量立法目的和公共政策。笔者认为，综合这些因素，住宅专项维修资金请求权优先于担保物权。其理由如下：
1.住宅维修专项资金具有明显的保障功能，旨在保障小区住房的正常使用，维护业主的居住权益。居住权是生存权的重要内容，属基本人权范畴。法律虽以担保物权的优先性来确保特定债权的实现，以此维护整个社会的信用体系。但是，担保物权与关系人的尊严和生命健康权的基本人权相比，基本人权属“两利相较”中的“重”。利益衡量之下，住宅维修专项资金请求权更值得尊重和保护，应优先于担保物权。
2.住宅专项维修资金旨在保证小区公共部分、公用设施设备的正常使用，维护广大业主的居住权益，与众多人员的生活紧密相关， 具有公共性，属社会公共利益范畴。一般情况下，担保物权只涉及个人利益。个人利益与社会公共利益冲突时，个人利益应让位于社会公共利益。而且，住宅维修专项资金请求权优先于担保物权，有利于维护社会的稳定、和谐，实现特定的公共政策。
3.《住宅专项维修资金管理办法》严禁挪用或截留住宅专项维修资金，要求主管部门追回，并对相应的责任人规定了行政责任、刑事责任。可见，法规对住宅专项维修资金给予了特别的关怀和保护，要求作为公权力的行政权、司法权主动维护业主的合法所有权。担保物权只在被侵害时才能得到司法权的被动保护，且一般无行政责任、刑事责任可言。可见，法律是优先保护住宅专项维修资金请求权的。
（三）住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权
法律基于特定的国家社会政策或者保护弱者的需要，直接规定某些债权对于债务人的全部财产优先受偿，学者称之为一般优先权。我国《企业破产法》第113条规定了三类一般优先权：破产费用和共益债务；破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
破产分配时，被挪用的住宅专项维修资金若未返还，它就会和参与分配的一般优先权竞存。业主的住宅专项维修资金虽被挪用，但在追回机制的保护下，其对资金的合法所有权仍然存在，可追及到资金所在地行使取回权。对于取回权，我国《企业破产法》第三十八明确规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”业主可据此取回住宅专项维修资金。之后，一般优先权才参与破产财产的分配。所以，住宅专项维修资金请求权优先于一般优先权。
（四）住宅专项维修资金请求权优先于建设工程优先权
《合同法》第二百八十六条对建设工程优先权作出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建设工程优先的具体实施办法：“ 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程优先权对保障建筑工作人员工资、承包人的合法权益，保证建筑业的健康发展发挥了重要作用。
住宅专项维修资金被挪用于建设工程，就会和建设工程优先权竞合。两利相较，住宅专项维修资金返还请求权更值得保护，理由如下：
1.如上所述，住宅专项维修资金关系广大业主的居住权益，与基本人权——生存权息息相关。而建设工程优先权旨在维系建筑行业的良好秩序，保障发包人的合法权利。两利相较，住宅专项维修资金更“重”，应优先保护。
2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定“建设工程优先权不得对抗买受人”，表明法律优先保护自然人的居住权益。住宅专项维修资金所保障的正是自然人的居住权益，当然应该优先于建设工程价款请求返还。
实践中，当住宅专项维修资金请求权和其他权利竞存而冲突时，可基于其优先保护的法理基础，按照权利顺序规则来确定其顺位。
参考文献：
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