法律效力论文

开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律效力论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。

第1篇

[内容提要]

《人民调解法》和最高院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立的司法确认制度，作为调解制度和诉讼制度效力的衔接，不仅是司法改革最大的亮点，还赋予了非诉调解协议强制执行力，增强了调解协议的公信力。然而轰轰烈烈的大调解运动要实现创新社会管理的目的,有效帮助诉讼分流,重点要解决两个问题：一是非讼调解法制化，二是非讼调解效力性。第一个问题已然解决，第二个问题在修改后的《民事诉讼法》在第一百九十四条、一百九十五条也做了相应的规定，明确了经司法确认有效的调解协议与其它司法文书同样的强制执行力，以及调解协议确认无效后的救济方式。但是,从现有相关法律及司法解释的安排看,司法确认的法律效力尚未明确。本文拟从司法确认理论观点、司法实践及实然机制的建立入手探讨司法确认的法律效力问题，以期最大限度地发挥它作为我国诉讼与非诉讼纠纷解决机制对接的桥梁作用。

引　言

随着我国经济的发展，民事纠纷数量呈倍数级增长，司法资源的有限性制约了这些纠纷的迅速化解，各种类型的非诉调解作为替代性纠纷解决方式蓬勃发展。相继出台的《人民调解法》和最高院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立的司法确认制度，使得人民调解这朵被西方人誉为"东方之花"的奇葩，以全新的姿态参与到创新社会管理中。美国学者科恩曾经指出:"中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位 。"作为调解制度和诉讼制度效力衔接的司法确认制度不仅是司法改革最大的亮点，它还赋予了非诉调解协议强制执行力，增强了调解协议的公信力，它不仅符合纠纷解决机制多元化的潮流和趋势，更顺应了构建社会主义法治需求。但是,从现有相关法律及司法解释的安排看,司法确认的法律效力尚未明确。修改后的《民事诉讼法》在第一百九十四条、一百九十五条中相应的规定，也只是明确了经司法确认有效的调解协议与其它司法文书同样的强制执行力，以及调解协议确认无效后的救济方式。

一、司法确认法律效力理论观点集萃

调解制度是指"在第三方的主持下，以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动" 。主要有法院调解、行政调解、人民调解、仲裁调解四种类型。要对人民调解协议司法确认制度的法律效力进行法理学分析，就必须首先对该制度的内涵作一个科学的界定，为后续的研究和制度完善打下基础。无论是最高人民法院的《衔接意见》、《人民调解法》还是《若干规定》，均未对人民调解协议司法确认作出明确定义。目前在学理界和实务界也均无对此创新制度的权威定义，笔者认为，"司法确认"应是法院对某种事实的承认，结合字面解释和实务界对司法确认的改革实践，当前我国的人民调解协议司法确认制度，指的是人民法院为推进多元化解决纠纷，对当事人双方达成的人民调解协议依照法定程序进行司法审查来确认该协议是否合法有效，对合法有效的人民调解协议内容以司法强制力保障其执行的司法制度。

（一）第一种理论观点司法确认的法律效力等同于其强制执行力

正是由于人民调解协议司法确认制度的内涵重点突出了有效的调解协议有司法强制执行力这个特征，因此司法确认的法律效力在现有研究的众多论著中，都被简单地等同于司法确认的强制执行力，如唐力在《非诉民事调解协议司法确认程序若干问题研究--兼论〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)〉第38、39条》中，认为最高人民法院20__ 年的《人民调解协议司法确认程序的若干规定》规定了可以通过司法确认解决调解协议的强制执行力问题，就是从根本上肯定了司法确认的法律效力；李秀梅在《我国人民调解协议司法确认制度的考察》一文中也提到，"定西创新"使得司法确认的法律效力得以固定，然而无论是"定西创新"还是最高人民法院于20__年出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称 20__ 年《若干意见》），仅仅是赋予了调解协议于司法确认后有了强制执行力，简单来说，就是"诉前司法确认机制"就是将原来没有法律约束力的一纸调解"协议"，经过人民法院审查"确认"后，便等同于人民法院的直接判决，有了强制执行的法律效力。在目前的制度框架下，执行力不只是司法确认法律效力的核心内容，甚至可以说是司法确认法律效力的全部内容。当前相关的理论研究和探讨非常欠缺，相应的制度设计也比较粗疏。因此，这种观点忽略了对与人民调解协议司法确认法律效力相关的许多深层次问题，比如司法确认被赋予强制执行力的正当性是什么?确认决定书是否具有既判力?既判力的有无对于司法确认制度分别会产生何种影响?

（二）第二种理论观点司法确认与判决、裁定、调解书等司法文书具有同等法律效力

第二种观点针对上述问题，认为法院对调解协议内容进行确认后，当事人不得就相关内容再行，法院也不得受理相关内容的。对调解协议的司法确认就如同法院的生效判决一样具有拘束力、执行力、形成力及确定力。其中，实质上的确定力又称为既判力，即"诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重国家自己作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。"法院调解作为一种调解类型具有终结诉讼的效力。然而对于法院调解有无预决效力，众多学者并未对此作出明确论断，

第二种观点也是我国台湾地区的主流观点，认为要考察经司法确认的法律效力，就需要认真研究诉讼上和解的效力，根据台湾地区民事诉讼法规定，和解成立的，与确定判决有同一效力。台湾地区的一般学说认为和解有羁束力、形式确定力、执行力。而和解是否具有实质确定力，也就是既判力方面，这一观点认为只要不是以不法或不能事项为内容，或者以违背公序良俗事项为目的，或者有无权等情形时，该和解为无效，当事人可以主张在该范围内和解不生既判力，也就是说，以和解内容正当为前提承认既判力。我国台湾地区，法官对调解协议进行审核时，要进行必要的实体审查，因此经核定后的调解协议具有一定的既判力也是合理的。

（三）第三种理论观点司法确认裁定应当具有一定的消极意义的既判力

司法确认是通过国家司法权的行使，对调解协议进行司法审查，将只有合同效力的人民调解协议"化身"为具有强制执行力的司法确认决定书。即法院对调解协议内容进行确认后，当事人不得就相关内容再行，法院也不得受理相关内容的在法院调解过程中，程序因强调合意而遭到弱化，因而当事人的程序保障权不如审判过程那样严格、规范，这种弱化必然体现在既判力上，即没有经过严格程序过滤而确定的事实和权利义务，不具有预决效力，主要基于以下两点理由：一是司法确认制度本身化解纠纷的"制度性效力"。司法确认制度设立的主要目的，是为了方便民众简便、快捷、经济和彻底地解决纠纷，同时促进以人民调解为主体的替代性纠纷解决机制的发展，使其在纠纷解决方面发挥更大作用。如果作为司法确认程序最终成果的确认裁定书不具有消极意义上的既判力，那么就意味着当事人在确认程序结束后，依然可以就同一纠纷再行。换言之，就是调解协议经过确认程序之后，除了增加了强制执行力外，依然与普通民事合同无异；当事人之间的纠纷并未得到彻底解决，依然处于一种不确定状态，随时可能陷入纷争再起的境地。对当事人而言，造成时间和精力无谓的消耗，最后导致当事人失去利用司法确认程序的兴趣和热情；于法院而言，也是一种司法资源的极大浪费。这显然与司法确认制度设立的目的背道而驰。二是司法确认中当事人程序保障的自我责任。尽管司法确认程序并不具有普通审判程序一样的程序保障，但依然存在产生当事人自我责任的基础，即双方当事人的合意。既然当事人自愿达成调解协议，并共同自愿地选择将协议交由法院确认，那么就应该承认法院作出的确认裁定书，并自觉接受其对自己的拘束。这是民事领域处分原则的应有之义，也是诚实信用原则的必然要求。因此，赋予确认裁定书以消极意义上的既判力，是一种必然选择。

（四）第四种理论观点部分司法确认有预决效力

这个观点是折衷观点，赋予了司法确认极大的自愿裁量权。经司法确认的调解协议具有执行力不存疑义，但其既判力却是有争议的。即使承认其有既判力，这种既判力也是相对的，在存在无效和可撤销事由时，当事人可以向原法院提起宣告调解无效或者撤销调解之诉。法国新民事诉讼法第130条规定，以笔录方式对和解协议的确认不具有既判力。这种笔录只能具有可以签发执行根据的效果。这种形式的确认判决文书具有行政性质，不是一种诉讼性质的裁判决定，法官只不过对协议予以见证，而并不赋予其既判力。当事人可以经本诉途径对其提出攻击，但不能向上诉法院提出上诉，第三人也不能针对其提出取消裁判的异议。在我国法律对法院司法确认决定是否具有既判力没有明确规定情况下，我们不能从既判力的概念出发寻找是否具有既判力的答案，而必须在现实和需求中寻找线索。既判力不是判决裁定与生俱来的，而是通过法律赋予的。是否通过立法赋予司法确认决定以既判力，并不是绝对的，既可以赋予，也可以不赋予，关键看两点因素：第一，赋予既判力是否有利于公正地解决纠纷；第二，赋予既判力是否有利于有效率地解决纠纷。一个调解协议，如果法官并未对其合法性、自愿性进行必要审查，就赋予其既判力，对当事人来讲可能并不公正，对案外人或公共利益而言，则存在更大的受损风险；如果一个调解协议，经过法官必要审查（投入足够的司法资源），确保了其合法性和自愿性，但对调解协议的确认决定仍没有任何既判力，就会使法律秩序处于不确定状态，不断提起的诉讼也会使前期投入的大量司法资源付之东流。而调解协议经司法确认，其被赋予的效力显然不具有上述效力。所谓"和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张 "，其原理也适用于调解协议的司法确认。立法及司法解释将更多的注意力放在"强制执行力"上，即对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议，其法律效力主要表现为执行力，其执行根据是司法确认决定书，属民事诉讼法第212条第2款所规定的"其他应当由法院执行的法律文书"。调解协议是司法确认决定书的附件，通常是其经司法审查能够予以确认并执行的内容，不一定是整个调解协议或其全部内容。

二、司法确认法律效力的司法实践演变

在我国的司法实践中，司法确认制度也是随着调解协议的效力变更而逐步建立起来的，主要经历了四个阶段。

（一）完全依赖当事人自觉履行阶段

1982年《宪法》第111条第二款规定:"居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。"这为我国人民调解工作奠定了宪法基础。1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解工作。当事人对达成的协议应当履行;不愿履行或调解不成的，可以向人民法院。调解中如有违背法律规定的，人民法院应当予以纠正。从此，人民调解制度与民事诉讼产生了紧密的联系。1991年4月颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》第16条对此做了类似的规定。从上述规定及当时的司法实践来看，人民调解协议是指发生民事纠纷的当事人双方在第三方即人民调解委员会的主持下，本着平等、自愿的原则，为解决民事纠纷而达成的具有民事权利义务内容、并由当事人双方签字或盖章的书面协议。人民调解协议的实现，几乎完全取决于当事人的自觉，调解协议的效力没有得到法律的明确，缺乏法律强制力的保障，调解协议的司法确认制度完全处于空白状态。

（二）"双方合意"的民事合同性质阶段

仅仅依靠当事人自觉履行很难保证人民调解协议的实现。面对这一问题，司法实践中一些地方法院首先突破传统规定，认可了人民调解协议是具有"双方合意"的民事合同性质的法律效力。例如，北京市丰台区人民法院规定，人民调解组织的合法调解协议将被法院作为证据采纳。20__年7月，上海市高级人民法院明确规定，人民调解协议是平等主体之间权利义务的约定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸纳各地各级法院创新经验的基础上，为了公正审理涉及人民调解协议的民事案件，出台了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该司法解释首次明确:"经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。"《若干规定》第一次将人民调解协议的效力确定为"双方合意"的合同性质，司法确认制度在这一阶段有了最初的原型，这在一定程度上提升了人民调解委员会调解民事案件的权威性和实效性。

（三）部分有"法律约束力"的探索阶段

这一阶段各地法院和司法行政部门巧妙试验，将人民调解协议与我国《民事诉讼法》中规定的"督促程序"进行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部两度联合了《关于进一步加强人民调解工作，切实维护社会稳定的意见》，要求"依法适用督促程序"，要求"进一步加强人民调解与诉讼程序的衔接配合"，"当事人持已经生效的人民调解陇议向人民法院申清支付令的，人民法院应当及时审查，符合法定条件的，应当及时发出支付令"。这样，人民调解协议便捷执行的途径渐渐明朗起来其次，人民法院可以将人民调解主动吸纳到民事审判工作中来。经各方当事人同意，人民法院可以委托法律规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。至此，一部分人民调解协议就自然而然地获得了司法确认，同民事判决书、调解书一样获得了法律确定力。

（四）人民调解协议司法确认的"定西创新"

提到人民调解司法确认程序，就不能不提到这一制度的探索者--甘肃省定西市中级人民法院。20__年1月，甘肃省定西中级人民法院创立人民调解协议诉前司法确认机制，制定了《关于人民调解协议诉前司法确认机制的实施意见(试行)》。该意见规定:"人民调解协议诉前司法确认机制，是指人民调解委员会、行政机关等非诉调解组织对当事人之间的矛盾纠纷调解达成协议后，经当事人申请，人民法院审查认为协议合法有效，出具法律文书确认该调解协议，赋予该调解协议以强制执行效力的制度。确认文书送达后即发生法律效力，当事人必须履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒绝履行，另一方可依据确认文书依法申请人民法院强制执行。"简单来说，"诉前司法确认机制"就是将原来没有法律约束力的一纸调解协议，经过人民法院审查"确认"后，便等同于人民法院的直接判决，有了强制执行的法律效力。20__年最高人民法院出台了《若干意见》，完全吸纳了"定西创新"，统一确定了"人民调解协议的司法确认"名称并面向全国实施这项制度，使这项制度有了明确的政策参考，其对促进人民调解制度在新时期的发展以及建立健全多元化的矛盾纠纷解决机制具有突破性的指导意义。这一阶段人民调解协议司法确认制度基本成型了。

（五）人民调解协议司法确认制度的立法确立阶段

人民调解事业的发展，亟需从国家立法层面予以调整。20__年1月1日起实施的《中华人民共和国人民调解法》，它的主要价值就是明确了人民调解协议的效力和司法确认制度。《人民调解法》第31条规定:"经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。"该法第33条中规定:"经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自协议生效之日起30日内共同向人民法院申清司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申清强制执行。"从这条规定，我们可以概括出司法确认是由法院启动司法审查快速确认程序，对协议内容进行合法性审查，符合确认条件的，则以人民法院有关法律文书的形式固定调解成果，赋予其法律强制力。这是近年来人民调解工作的一项重要制度创新，是人民调解的一座里程碑，是运用司法机制对人民调解给予支持的重要保障性措施。20__年修订后的《民事诉讼法》将司法确认案件的法律文书形式由确认书调整为裁定书，该法第一百九十五条规定："人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提讼"。该法条赋予人民法院作出调解协议有效的裁定具有法律执行力。至此，人民调解内容第一次进入我国诉讼法典，但是修订后的《民事诉讼法》仍然没有明确确认裁定的内容是否具有既判力呢？

三、司法确认法律效力的缺陷及完善机制

司法确认的主体为法院，司法确认的具体审查为法院法官，因此，除双方当事人外，法官之中立裁判者的地位使其对司法确认的评价更具客观性。理论上，司法确认虽已被称为融合民事纠纷之法官的精英型化解与社会的大众型化解的完美媒介，但在司法确认的具体运行过程中，确实还存在立法及实践层面制约其发展的诸多问题。

(一)立法缺陷

1．立法数量明显不足。目前，人民调解法第33条和新《民事诉讼法》第194条、第195条是司法确认制度在基本法层面的全部法律渊源；此外，最高人民法院法释[20__]5号若干规定作为规范司法确认具体流程最具体系性的法律渊源，其全部规范也不过 13条。显而易见，16个法律条文难以对这一新型衔接机制做出完整规范。此外，若针对各种诉外调解协议进行更具类型的分析，司法确认立法数量不足的窘境将更加凸显。司法确认的性质、司法确认的审查部门、司法确认决定书是否发生既判力等诸多问题尚未在立法中得以明确。

2．立法层级亟待提高。目前，司法确认的法律渊源主要包括基本法和司法解释两类。但是从法条数量上分析，司法确认绝大部分内容被规范在了司法解释层面。虽然，司法解释作为我国特有法律渊源的正当性不容否认，但是制定司法解释毕竟不能与传统"立法"简单等同；从颁布时间上来看，司法解释往往后于"立法"；从法律效力上来看，司法解释不得与法律冲突，司法解释更强调在遵照既存法律的基础上对其进行"阐释"，而立法则更强调从无到有式的"造法"。因此，司法确认法律体系主要由司法解释构成将直接导致问题的出现。

3．立法内容仍具争议。自20__年该制度创设以来，有关司法确认的理论思辨就未曾停歇。争辩的焦点在于对于是否赋予诉讼调解以既判力所据以判断的标准是不同的，这涉及既判力理论中非常重要的一个问题，即既判力正当性的根据是什么?对此，主要有四种观点。一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置。如果没有既判力，确定判决的判断就会随时被，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决;二是程序保障下的自我责任说。该说认为，当事人一旦在前诉中获得程序保障，就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握程序保障的机会，就应当自己承担责任。三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。四是国家审判权说。该说主张，终局判决的判断是根据国家审判权作出的，因此，国家审判权是既判力产生的根据。而且，即使是在相关立法出台之后，对该项制度之立法内容的科学性也有争议。部分学者主张该类法律文书具有既判力，"既然对民事纠纷的实体问题已经做出了终局解决，并且这种解决获得国家正式制度上的承认，就不该对此案件由民事诉讼再次解决，这种做法不仅符合既判力的精神，而且也是在民事诉讼制度上对其他解决纠纷方式的尊重和支持"；而亦有部分学者认为既判力的真正根基在于正当程序保障下的自我归责。司法确认作为一种非讼程序仅通过不包括任何实质性辩论的审查程序就将诉外调解协议转化成为执行依据，显然并没有完成足以赋予其结论以既判力的 "正当程序"，"从程序保障的角度而言，查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成 ，否则就无从谈起" 。

(二)实践缺陷

1．当事人对司法确认的认识仍显不足。当事人作为司法确认的具体应用人，对于司法确认机制的接纳和认可才是该项制度得以存活和发展的根本。然而，在这一方面，基于该项制度运行的时间较短、诉外调解协议质量往往不高、法律渊源多集中于司法解释层面等多重原因的综合影响：当事人对司法确认制度的"认知度"不高、"认可度"亦不足，当事人双方能够共同申请司法确认的案件比例较低，任何一方当事人只需不同意对方当事人的司法确认申请就可以使诉外调解协议无法获得确认，这种立法设置大大降低了司法确认的实践效果(详见图1的调查问卷) 。

2．人民法院对其在司法确认中角色定位尚欠明晰。人民法院与诉外调解机构在司法确认制度中的职责不分明：前者负责调解协议的审查和确认，后者负责民事纠纷的具体调解。 但是，我国诉外调解机构水平不一以及调解员素质参差不齐，在这样的背景下，诉外调解机构业务指导者的角色容易使法院走向两个极端。一是法院容易过度干预诉外调解。人民法院为保证调解协议的正当性而过早干预诉外调解机构的调解。另一方面人民法院对于诉外调解的宏观指导往往流于表面，审判人员"跟着质效评估数据’指挥棒’走，不愿花力气经常下基层推进和指导诉调对接"的现象比较明显。

3．诉外调解机构的调解质量有待提高。目前，我国民事纠纷的诉外调解机构比较多元，但几乎所有的诉外调解机构均面临调解员素质参差不齐、诉外调解质量不高的问题，而诉外调解协议的质量又将在公正和效率方面对未来的司法确认工作产生直接影响。因此，提高诉外调解机构的调解质量已成为司法确认发展中的关键所在。

四、司法确认制度的完善路径

(一)加大司法确认制度的宣传力度

随着现代诉讼理念的兴起，注重通过当事人的意思自治解决民事纠纷逐渐成为各国共识，从这个角度分析，司法确认的创设无疑契合了这样一种国际化视野。我国的司法确认制度在借鉴美国的法院附设调解、德国的诉前强制调解以及日本的调停制度等合理因素的基础上，重在发挥我国诉外调解在纠纷解决中所特有的和谐性、便捷性优势，用通俗易懂的方式向老百姓宣讲纲常道德。新生事物的推广通常需要一段较长的时间、历经一个渐次展开的过程，司法确认制度也不能例外。"当事人的认可度不高"成为影响司法确认工作的最突出原因。

(二)完善司法确认制度的法律体系

目前，司法确认制度尚属于一种较为新型的民事诉讼与诉外调解的对接机制，因此，需要结合其自身特点逐渐完成司法确认制度法律体系的构建。与其他民事诉讼与诉外调解的对接机制相比，司法确认职权化特色突出，不能适用调解和再审。此外，司法确认的特点还包括：(1)对象的有限性；(2)启动的合意性；(3)审查的非讼性；(4)终结的二元性。司法确认制度的上述特点均要求对其完成更为体系化的法律规制。结合前文所述司法确认制度现有立法层级较低、数量不足、内容之科学性尚存争议的弊端。未来在完善司法确认法律体系方面的主要工作包括以下几个方面。第一，提升司法确认的立法等次；第二，增加人民调解协议之外其他诉外调解协议进行司法确认的相关立法；第三，解答司法确认制度的疑难问题。

(三)调整人民法院的内部工作机制

人民法院需严格按照最高人民法院法释[20__]5号(若干规定)开展司法确认工作，充分发挥司法确认快速立案、即时结案、程序简单、操作便捷的制度优势，以尽快理顺有效平衡效率价值和公正价值、无缝对接民事诉讼与诉外调解的司法确认工作机制。人民法院各职能部门需进一步调整其工作机制，在坚持权责明晰、互相配合的基础上促使司法确认制度良性发展。

第2篇

[关键词]可靠电子签名 法律效力 证据效力

电子签名的法律效力一直是学界关注的热点。主流观点认为：电子签名的法律效力其一体现在它符合了法律合同的书面形式要求；其二则是一般电子签名与可靠电子签名具有不同的法律效力。

可靠电子签名，它是指经过一定的安全应用程序和方法所转化的签名，签名的归属人对签名及其控制具有专有性，当它附于数据电文之后时，可以保证此数据电文内容得到了签名归属人的认可，并且数据电文本身是完整的未被改动的。

一、实体法效力

在现实生活中的的商务交易，在合同文书上签名是合同生效的必要形式要件之一。那么，当合同双方采用数据电文时，可靠电子签名也应该是电子合同生效的必要条件之一。

1.可靠电子签名是电子合同的形式要件

《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知，在现实生活中的的商务交易，签字或者盖章不仅是缔约双方当事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠电子签名被认为和手写签名一样，具有相同的法律效力。那么，当合同双方采用电子缔约时，可靠电子签名是否是合同的成立要件？

在现行法律框架下，这并不是一个肯定的答案。《合同法》第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。因为我国《合同法》对于确认书的形式、内容等并没有明确规定，只能由《合同法》中关于书面形式的规定，推之确认书也可采用电子邮件，数据电文等方式予以确认。

2.可靠电子签名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠电子签名弥补因为合同主体不能确定从而影响电子合同的效力问题。

通过电子缔约形成合同的双方当事人作为合同权利义务的承担人，如果双方的主体身份尚不能被确定下来，那么，对于合同的效力与履行将成为极大的考验。在虚拟的电子商务中，合同双方没有进行现实接触，而仅在虚拟网络中相互交易，这对合同的效力以及当事人都存在一定程度的风险，可能发生假冒他人身份订立电子合同的情况。

二、证据法上的效力

可靠电子签名在证据法上的效力比其实体法上的效力更为重要，因为对于可靠电子签名而言，它的本质属性是确定数据电文的归属人以及归属人对数据电文内容的认可。

如《德国民事诉讼法》第440条第2款规定：“证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。”那么，当事人使用了可靠电子签名就可以推定其所依附的数据电文是真实的。这里的真实有两方面的含义，其一是数据电文形式上的真实，即数据电文的作者为可靠电子签名的归属人；其二是实质上的真实，指该数据电文在被签署后是完整的、未被改动的。

1. 推定数据电文的归属人

可靠电子签名能够辨别电子数据电文的真伪，完全是有它自身的认定标准决定的。“1、电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有。2、签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制。”通过这两项标准来衡量，就可以完全断定可靠电子签名的归属人是独一无二方的且他能完全控制自己的电子签名。那么，假设在一份数据电文中附有一个可靠电子签名，则可以当然的认为可靠电子签名的归属人已经认可了数据电文的内容并为其所专有。

2.判断数据电文的完整性

对于和可靠电子签名联系紧密的数据电文来说，可靠电子签名亦可以判断其是否被修改过，这同样也是由可靠电子签名自身的认定标准所决定。“3、签署后对电子签名的任何改动能够被发现。4、签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”由此可见，一旦已经附有可靠电子签名的数据电文存在任何形式的改动都会被马上反映出来，所以，附有可靠电子签名的数据电文在被签署后是完整的、未经改动的。

以上关于可靠电子签名法律效力的理论阐释仅针对其本身而言，目的在于使得数据电文不会因为采用了可靠电子签名而失去应有的法律效力。至于用电子签名的方式签署的法律文件是否成立或生效，最终还要以调整该法律文件的特别法来衡量，如以电子方式签署的合同，需按合同法规范来衡量。

参考文献：

[1]朱宏文：《电子签名法律制度研究》，浙江学刊，2001年第5期。

[2]黄瑞鹏：《电子签名与认证法律问题研究》，中国海洋大学2006年硕士论文。

[3]赵宇青：《电子签名的法律效力研究》，苏州大学2006年硕士论文。

[4]张凯水：《电子签名效力研究》，郑州大学2005年硕士论文。

[5]吕光通：《论合同形式的法定》，广西大学2006年硕士论文。

第3篇

论文关键词 遗嘱 非财产 效力

一、遗嘱的概述及主要形式

法律意义上的遗嘱是指订立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡后发生效力的单方面的法律行为。豍在这里需要指出的是，明确遗嘱之前，必须先明确法定继承人的内涵和范围，法定继承人是指遗嘱人本人的直系血缘亲属，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遗嘱继承是指公民通过遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。需要特别注意的是，通过遗嘱将个人财产赠予国家、集体或者法定继承人之外其他的自然人的应当属于遗赠。在本文中笔者谨对遗嘱继承中的非财产性的遗嘱进行分析，也就不包括涉及财产遗赠的遗嘱。

依据我国《遗嘱法》中的相关规定，遗嘱的主要形式有公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱这几类。

二、影响遗嘱法律效力的因素

一般说来，遗嘱人订立遗嘱属于意思自治，因此只要遗嘱的内容和形式满足法律规定的条件，那么遗嘱就具备约束继承人继承行为的法律效力。从我国《遗嘱法》的相关规定来看，具备法律效力的遗嘱需要满足以下几个条件：

（一）遗嘱人必须要有完全民事行为能力

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”需要特别注意的是，患有盲聋哑等生理缺陷而但精神没有问题的成年人，他们是有完全行为能力的，因此他们所立的遗嘱也具备法律效力。

（二）遗嘱人所立的遗嘱必须是其真实意思表示。所谓的意思表达不真实应该有以下几个方面

（1）胁迫遗嘱人所立的遗嘱；（2）欺骗遗嘱人所立的遗嘱；（3）被非遗嘱人假造的遗嘱；（4）被篡改的遗嘱；（5）遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱。

《中华人民共和国继承法》第二十二条第二、三、四款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”

（三）遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须是有处分权的

在司法实践中，有时候也会遇到夫妻二人一人立遗嘱时未经对方同意便处分了全部夫妻财产，另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”

（四）遗嘱的内容必须合法

内容不合法的遗嘱主要有三个情况：（1）遗嘱取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。（2）遗嘱没有为胎儿保留必要的继承份额。（3）遗嘱内容违反其他法律。

（五）遗嘱的形式必须合法

即可采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。这里还需要特别指出的是，如果遗嘱人立有多份遗嘱，那么具备法律效力的遗嘱应当以最后一份遗嘱为准；如果多份遗嘱中有公正遗嘱，那么就以公正遗嘱为准。

而如果遗嘱人没有事实死亡，而是在具备相关的法律条件下，经有关利害关系人的申请，由人民法院宣告死亡后，遗嘱也发生法律效力，利害关系人可以处分遗嘱当事人的财产。如果在短期内遗嘱人重新出现，那相应的财产可以退还遗嘱人；如果时间较长，类如超过两年以上以及财产出现了无法退还的情况，则受益人应当对遗嘱人的基本生活在其受益的范围内提供帮助，但法定义务人不受此限。

三、涉及非财产权利遗嘱的法律效力的分析

所谓的非财产权利是相对财产权利而言的，一般说来非财产权利指与公民人身联系密切或是不可分割的且不具备直接财产性内容的权利。一般说来，遗嘱是遗嘱人在遗嘱中对其将成为遗产的财产如何处理的一种意思表示。但是在现实生活中，有的遗嘱人在订立遗嘱时会在其中加入其他非财产性的处分行为，也就是会涉及到当事人的非财产性权利。对于这种情况一般是指遗嘱人会对自己死后个人事务的处理进行计划和打算，这并不涉及遗产继承方面的内容，只是关系到遗嘱人和继承人的非财产性权利。

我国《继承法》第二十一条规定了以下内容：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十三条中有如下规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”

从我国当前的司法实务的情况来看，遗嘱是一种民事法律行为，立遗嘱人可以通过意思表达真实的意思表示对于自私身后的事务做出处理。但是从目前我国的关于继承的法律条文和体系中，对于涉及当事人非财产权利的遗嘱的法律效力，并没有做出明文的规定，这也给司法实务中判断遗嘱的法律约束力带来了很大的难度。在笔者看来，遗嘱本身是一种当事人处分自己身后事务的意思表示，无论是涉及财产的分割还是其他非财产性事务的处理都应该在不违背法律法规的强制性规定和公序良俗的基础之上，这样的遗嘱才可以产生对于当事人的法律约束力。所以涉及当事人非财产权利的遗嘱本身的是否具备法律效力应根据继承法关于遗嘱效力的规定来考察，而至于所涉及的当事人非财产权利内容的法律效力，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：

（一）遗嘱中涉及非财产性的内容必须符合法律的相关规定

前文我们提到遗嘱具备法律效力的基本构成条件，在这里需要指出的涉及当事人非财产权利的遗嘱在内容和形式上都必须符合法律规定的相关内容，也就说，涉及的当事人非财产权利也是属于法律规定中当事人享有的权利。一旦遗嘱中所涉及的当事人非财产权利属于不被法律保护的话，那么所涉及的遗嘱内容自然不具备相应的法律效力。

例如某人立遗嘱内容如下：本人离世后老伴儿必需一心一意的为自己守寡不得改嫁。从遗嘱字面意思来看此人立此遗嘱的内容的目的在于防止老伴儿改嫁，但是我们不难看出这份遗嘱中遗嘱人剥夺了老伴儿再婚的权利，而婚姻自由是我国公民的基本人身权利之一，只要是符合法定结婚条件的公民就可以自由行使婚姻的权利，这种权利可以行使可以不行使，可以自主决定何时行使、如何行使。剥夺一个人的婚姻自由是使得公民不能自主决定是否结婚、何时结婚、如何结婚、与何人结婚的一种权利，当然不被法律所保护。在本例中的遗嘱人通过遗嘱限制老伴儿的婚姻自主权这是对老伴儿人身权利的损害，因此这种遗嘱是不具备法律约束力的。

（二）遗嘱人意思表达真实

这是遗嘱中所附条件是否具备法律效力的基本要素，在这一点上涉及当事人非财产权利遗嘱和普通的遗产处分遗嘱是一样的，无论遗嘱人订立任何条款的遗嘱，都必须建立在订立遗嘱人意思表达真实的基础之上的。如果是遗嘱人意思表达不真实的遗嘱内容，都是不受法律保护的，自然也就不具备相应的法律约束力。

（三）遗嘱中所涉及的当事人非财产权利必须是可以行使的

关于在遗嘱中所涉及的关于当事人的非财产的权利，必须是当事人可以行使的权利，如果继承人不能行使这种权利的话，那么促成遗嘱生效的条件就不能达成，那么这种涉及当事人非财产性权利权力的遗嘱自然没有法律约束力。

例如某人在订立遗嘱内容如下：本人死后自愿将遗体捐赠给医疗机构进行器官移植和医学研究，但是死者的父母对此提出异议，认为白发人送黑发人已经是对年迈的父母很大的精神打击，如果子女死无全尸将更加难以接受。这一遗嘱从内容上看符合法律的基本规定，只不过在涉及死者父母的感情方面显得过于的残忍。对此笔者认为虽然我国传统就有着身体发肤，受之父母的思想，但是从法律范畴上来看我们对于自己的身体享有人身权，也就是死者对于自己的遗体可以自由的进行处分，即便是在死者身后这种意思表示依然具备法律约束力。从范例中我们不难看出死者父母的这一做法虽然是处于对于子女遗体的保护，但是在子女意思表达真实和遗嘱内容合法的基础上，死者所里的遗嘱还是具备法律效力的。

（四）关于当事人非财产权利的遗嘱必须符合法律规定的格式

遗嘱中关于当事人非财产权利属于遗嘱的基本内容，因此这些相关的条款和内容的格式也必须符合法律关于遗嘱格式的规定。也就是说遗嘱中涉及当事人非财产权利的条款和内容的格式也必须符合前文所提到的遗嘱的五种基本类型及相应的构成。如果相应的格式的条件不能达成的话，那么涉及当事人非财产权利的条款自然不具备法律约束力。

这里值得注意的是，如果遗嘱人在订立遗嘱时采取了公证遗嘱的方式，那么在关于当事人非财产权利的条款也应当进行公证，这样才能保证遗嘱中的各项条款具备相同的法律效力，避免效力高低不同带来的冲突。

在这里我们还需要面对一个新的问题，如果遗嘱中所涉及当事人的非财产权利的内容不符合我国法律相关规定的话，也就是说这些涉及当事人非财产权利的条款和内容并不具备法律意义上的约束力，那么在遗嘱中其他的相关财产性内容和条款是否还具备法律效力呢？笔者认为遗嘱既然是一种民事的法律行为，那么这种涉及财产性和非财产性共有的遗嘱自然也可以视作是一种的民事法律行为，这样的话关于这个问题的关键之所在就是条件与法律行为是否出于一个统一的意思表示。从我国的语言习惯和日常生活的风俗来看，如果涉及当事人财产性权利和非财产性权利的意思表示是处于两个不同的意思表示的话，那么非财产性权利的无效不影响财产性权利的生效；而一旦当事人对于财产性和非财产性权利之间有着关联关系，也就是说财产性权利的实现是建立在非财产性权利实现的基础之上的，这样的话笔者认为非财产性权利的无效也不要应该影响财产性权利的法律效力，因为财产性权利也是建立在遗嘱有效的基础之上的，虽然非财产性作为先决条件，当时也不应当影响非财产性权利的生效。

第4篇

x x 大 学 继 续 教 育 学 院

毕业论文

题目 ：  论婚姻的成立   

专业、年级   2017级法学专升本1班    

姓      名       x  x            

学      号    xxxxxxxxxxxxxx        

指导  教师       王     立            

职      称                            

二0一九年七月二十二日

xx大学继续教育学院毕业论文知识产权声明

本人郑重声明：所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。

特此声明！

签名：

2019年 7月22日

目 录

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立与无婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）关于无婚与无效婚姻的关系................ 2

（三）无婚与无效婚姻的区别............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）结婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事实婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的义务....................................................... 7

（二） 相互扶养的义务.................................................. 7

（三）相互继承的权利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含义..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

参考文献.............................................................. 11

致 谢................................................................. 12

论婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。

关键词：婚姻的成立  无婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立与无婚

我认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。

婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。

（二）关于无婚与无效婚姻的关系

1、无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。2、区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，在婚姻法的效力上，应有此区别。在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。

无婚与无效婚姻显然是有质的区别，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但我们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立,然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。

（三）无婚与无效婚姻的区别1、性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。2、原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。2、可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。4、法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫结婚，是一男一女结合为夫妻的法律行为，也是夫妻的权利和义务借以发生的法律依据。

婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。

（一）婚姻成立要件1、实质要件和形式要件。实质要件表明确法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，形式要件表明了法律对结婚方式的要求。2、必备要件和禁止要件。必备要件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚。3、公益要件和私益要件。传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。前者是与公共利益即社会的公序良俗相关的，后者是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定，既是保护个人利益的，又是保护社会公共利益的。《中华人民共和国婚姻法》中有关内容的规定。第三条　禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条　夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

。第五条　结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第六条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励

。第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第八条　要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。第九条　登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;

(二)有禁止结婚的亲属关系的;

(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第十一条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

（二）结婚的程序要件男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，取得结婚证，双方即确立夫妻关系，均需履行夫妻间的权利义务。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。

（四）事实婚的成立要件由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。

（一）同居的义务婚姻以夫妻共同生活为目的，故夫妻间互有同居的权利和义务。同居权指夫妻有权在同一住所共同生活，且含性生活内容，并负有义务。夫妻间应当相互忠贞，不得与第三人非法同居。家庭是社会的细胞，婚姻则家庭的稳定和健康发展起着重要作用，稳定的婚姻关系是家庭发展的保障，而夫妻间的同居则是保障婚姻的基石，对于整个社会的稳定和发展都在无形中起着作用，但是就目前而言，我国婚姻法中尚未完全确立同居义务，对此尚处于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶养的义务

夫妻扶养是指夫妻之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”认定夫妾扶养权利和义务，应把握以下四点：1、夫妻间的扶养权利义务以经济上相互供养、生活上相互扶助为内容，是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。这既是双方当事人从缔结婚姻开始就共生的义务。

2、夫妻扶养从婚姻合法有效成立之时起产生，至婚姻合法有效终止时消灭，在婚姻关系有效存续的整个过程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一种状态性的、持续性的法律关系。无论婚姻的实际情势如何，也不论当事人双方的感情状况怎样，夫妻扶养既是双方的权利，也是双方的义务，因而不履行义务的行为，必然是一种侵权行为。3、夫妻扶养作为法定义务，具有法律强制性。4、夫妻扶养义务与夫妻共同财产制的关系。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一）重婚的；(二）有配偶者与他人同居的；

（三〉实施家庭暴力的；(四）虐待、遗弃家庭成员的。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或

者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互继承的权利继承法规定，配偶、子女、父母同为第一顺序法定继承人，我国法律保护公民的合法继承权。根据《继承法》和《婚姻法》的有关规定，夫妻有相互继承遗产的权利。这种权利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身关系为前提的。也就是说，只有合法的婚姻关系中的夫妻，才能相互继承对方的遗产。不具备合法婚姻关系的两性关系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女双方不具有互相继承遗产的权利；如果在继承开始前双方已经离婚，或者婚姻被宣告无效或者被撤销，生存一方亦无继承死者遗产的权利，遗产不包括被继承人与他人共有的财产中应属于他人所有的财产。结婚产生的权利义务由婚姻法规定，摘录如下：第十三条

夫妻在家庭中地位平等。

第十四条

夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

第十五条

夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。

第十七条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第十八条

有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

第十九条

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十条

夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利

。

第二十四条

夫妻有相互继承遗产的权利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含义有狭义、广义之分。既有及于婚姻当事人双方的效力，也有及于当事人以外的第三人的效力。狭义上专指夫妻间的权利义务。对此，各国亲属法多有婚姻在夫妻关系中的一般效力和夫妻财产制的规定。前者如婚姻姓氏，同居义务，住所决定权，忠实与扶助义务，日常家务的权等。后者如法定财产制，约定财产制，设定、变更、终止夫妻财产契约的程序等。中国婚姻法有关夫妻权利义务的规定，在性质上分为人身关系和财产关系两类。包括夫妻的家庭地位，姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，共同财产的所有权，扶养义务和配偶继承权等，这些规定都是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。广义上又有两种：一是主要指婚姻在亲属法的效力。除发生于夫妻之间效力外，还包括其他效力，如夫妻一方与另一方的血亲发生姻亲关系；非婚生子女因父母结婚而准正；有配偶者收养子女须得配偶同意。二是涉及到许多相关法律的效力。如在民法上，失踪人的配偶得依法提出有关死亡宣告的申请；丧失民事行为能力人得以其配偶为法定监护人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。2、已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。3、已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。

然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。4、已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚。我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。我认为，上述认识显然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提，

只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；

（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；

（3）它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢？难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗？先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗？我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗？如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系呢？此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。

参考文献[1]巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第120页；[2]杨大文：《亲属法》，法律出版社2000年版，第72页；[3]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第95页；[4]陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第23页。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74页。[6]余廷满

：《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。[7]林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第68、70页。[8]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。[9]沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第188-189页。[10]陈棋炎：《民法亲属》，台湾三民书局1958年版，第100页。[11]陈棋炎等：《民法亲属新论》，台湾三民书局1990年版，第113页。[12]余延满：《论婚姻的成立》《法学评论》，2004年第5期，

40页。

[13]朱友学：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致谢

xx大学政法学院三年的学习时间一晃而过，回首走过的岁月，心中倍感充实，收获良多，当我写完这篇毕业论文的时候，感慨颇深，这代表着我即将离开，我深深眷念这所我深爱的学府，我会想念我敬爱的老师和亲爱的同学们。首先，诚挚的感谢我的论文指导老师王立。他在百忙的教学工作中挤出时间来审查、修改我的论文。还有教学过我法学课程的所有老师们，他们严谨细致、一丝不苟的教学作风一直是我工作、学习中的榜样；他们循循善诱的教导和严谨的教学思路给予我无尽的启迪。其次，感谢三年中陪伴在我身边的同学、朋友，感谢他们为我提出的诸多的宝贵意见和建议，有了他们的支持、鼓励和帮助，使我充实而又圆满的度过了三年的学习生活。

总之，感谢所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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师

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                   指导教师（签名）：

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答辩记录

答辩教师提问

学生回答情况

答辩成绩

 

 

 

 

第5篇

[论文摘要]在我国，公证被定义为是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证活动的性质具有特殊性；公证活动中的从业人员及其机构的设置具有特殊的要求；公证活动是公证机构和公证人员基于特殊的授权而履行相应职责的行为，有着鲜明的宗旨；公证活动有严密的程序规则，经公证书确认的法律事实或文书在一定程度上个有无可争辩的证据效力；公证活动严格把握的基本原则。

[论文关键词]特殊性；相应职责的行为；证据效力

一、公证活动的性质具有特殊性

在我国，公证被定义为是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。即公证机构享有被法律所授予的具有准司法性质和证明权，可代表国家对外出具公证文件，对某类文书、某个法律行为、某项法律事实是否具备真实性和合法性给出恰当的法律结论，并使之产生不同于任何私证或其他非专业性证据的法律效力。从公证的定义不难看出，公证活动的事前监督及非诉性的特质。所谓事前监督，是指公证作为一种法律监督手段，很多情况下都是在法律行为成立之初开始介入，又贯穿于行为发展的整个过程。司法救济的手段是一种滞后的解决方式，而公证的事前介入就像一个屏障，在最初阶段将错误、违法、不符合国家和社会利益的行为有效阻挡在外，从而起到防微杜渐、保障交易中各方合法利益、维护经济安全与秩序的作用。所谓非诉性，是指公证活动开展的一个基本前提就是当事人的自愿申请，并且彼此之间对所申请的公证事项无任何争议，这一点不同于诉讼活动，加之公证员对于当事人之间的承诺进行客观的见证，对于当事人的履约也产生很大程序的约束性，所以公证活动的这一特点决定了在公证文书的效力框定下，当事人对彼此的行为结果大都无可争辩，而且当事人大都是自愿接受的，日后不易产生纠纷。这也是在所有的拉丁法国家里公证员都是作为法律安全的担保人而积极发挥作用的根本原因。

第6篇

论文摘要：商事登记与物权登记尽管都属于登记制度，但其还是存在很大的差异性。本文试从法律性质、价值取向以及法律效力这几个方面对两种制度进行比较分析，以期对两种制度有进一步的了解。

论文关键词 商事登记 物权登记 价值取向

商事登记，又叫商业登记，指商业筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。 物权登记，在现有的法律制度中强制性的物权登记只有不动产物权登记，对于动产的物权是否需要登记没有强制性规定。不动产物权登记，又称之为不动产登记是指经权利人申请国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权设立、变更、移转等事项记载于不动产登记簿的事实。 尽管对于商事登记和物权登记的概念，学理上存在很多争议，此处只是引用了我比较认同的一种说法。从两者的概念，不难发现商事登记是一种法律行为，而物权登记是一种事实行为(其实对于物权登记到底属于法律行为还是一种事实行为，也存在争议)。对于商事登记与物权登记制度的差异性，本文主要是从两者的性质、价值取向和效力这几个方面来进行论述。

一、商事登记与物权登记行为的法律性质的比较

从两者的法律性质来看，商事登记行为在性质上具有双重属性，同时具备公法与私法的性质，而且是以行政行为为主要，民事行为为次要的一种行为，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。从价值取向来看，商事登记与物权登记在安全与效率的价值取向上侧重点是不同的。

(一)商事登记行为的法律性质

商事登记作为商法的一个重要组成部分其法律性质立法上少有定位，学者们也存在颇多争论。从对法律的公私法划分理论出发，有人认为商事登记属于公法行为，也有人认为是一种私法行为。认为是公法行为的原因是其属于商组织法的范畴，而商组织法有明显的强制性规定;认为商事登记行为是一种私法行为的原因是它是商事登记的内容主要是对主体资格和营业资格的确认，属于确权行为，而这种行为是一种私法行为。还有学者将商事登记界定为具有公法、私法双重性质的一种法律制度。对于以上几种学理说法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我认为从商事登记的的公私法属性这个角度出发，商事登记行为兼具公私法性质。首先，从商事登记法律关系的两方当事人来看，其中一方是商主体，另一方是商事登记机关。对于商主体来说，他的相对人是登记机关，而一般登记机关就是行政机关，可见他们的权利义务并不是平等的。虽然存在这样一种前提即如果申请人没有申请设立、变更或终止商主体的意思，并没有提出这样的申请，行政机关是不能强制其申请提出申请登记的，这在一定程度上取决于商事主体的意思自治，表现出私法的性质，但相反一旦当事人有了设立、变更或终止商主体的意思，同时做出了这样的申请，此时履行申请登记程序就成为了必经程序。 这种必经程序是国家干预经济的一种主要方式。所以从商事登记这个行为看既具有私法的民商事性质又具有强制的公法性质。其次，从商事登记的内容来看，申请人在关于一些强制登记的事项、登记机关的职责和义务、法律责任、必备文件、法定程序等这些方面并没有自主选择的权力，这些体现了国家在商事登记内容上的强制力，但是申请人对有些方面还是享有充分的自由选择权的，如选择从事的行业、经营项目的范围、投资数额的大小、经营期限的长短、经营地址的选择、技术投入所占的比例等等这些方面是可以按照自己的条件和意志来做出的。可见在商事登记的内容上也表现出了公法与私法并存的现象。

对于商事登记行为主要体现为行政行为还是民事行为这个问题还是比较容易回答的。尽管在进行商事登记行为过程中包含一系列行为，在这一系列行为中可分为民商事行为和行政行为。那么到底是民商事行为为主导地位还是行政行为为主导地位。尽管在决定是否申请登记行为过程中体现了当事人的意志，意思自治提现了民商事行为，但与登记机关的登记行为相比，其明显居于次要地位，可见登记机关的登记行为才是商事登记的核心和关键，是主导性行为。因此，笔者认为，商事登记行为主要体现为行政行为性质。主要可以从以下几方面来进行分析。首先，从主体来看，商事登记的当事人一方是行政机关而另一方是商主体，商事登记一般是行政机关(在我国主要是国家工商行政管理部门)依法行使行政职权的行为，两者不具有平等的权利和义务。所以从主体就能分辨出它是一种行政行为。其次，从登记法产生的效力来看。因为登记机关履行审查职责是要严格依据法律规定的条件和程序进行的;所以登记机关审查后所做出的决定，其具有较强的法律效力，而且此效力对所有人都具有强制性约束力。其中表现为对登记申请人及其他相关主体他们不能任意选择或改变申请，对于登记机关来说对于自己做出的决定不得擅自改变。这些约束力表现出来的是行政行为的强制性。最后，从决定是否具有效力限定性来看。登记机关的审查决定一经作出，它就具有了法律效力，已经决定就对相关当事人产生强制性法律约束力，当事人不能怀疑这个决定的合法性。也就是说除非出现了被有权机关经法定程序宣告无效或撤销这种情况，否则就推定其决定是合法的。从以上三方面分析可见，登记机关的商事登记行为是以行政行为为主的复合行为。

以上是对商事登记行为是一种行政行为的的肯定，在此基础上我国商事登记行为应属行政确认行为，还是行政许可行为?虽然行政许可与行政确认具有一定的相同性，他们都是行政行为，而且都是依申请才做出的，但两者也存在明显的区别，首先，从确认是赋予权力还是对权力的一种认可这个角度来看，行政许可的前提是法律对许可事项的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范围很大，只有在做出许可后才是对一般禁止的解除，从而赋予其新的权力;而行政确认的前提则是法律对确认事项的一般允许此时是允许的范围很大，也就是一般的做法是允许的，得到确认只是对允许的公示，对权利的认可而没有赋予新权利的意思。从这方面来看对于法律对商事行为一般是允许的，在经过商事登记后是对商事行为得到允许的一种公式和认可。其次，从行政机关是否具有自由裁量权这个角度来看。行政许可过程中行政机关具有广泛的裁量性，只要符合法定条件的许可申请，行政机关还可因为社会公共利益这个目的，行使自己的自由裁量权;而行政确认因为具有严格的强制性，只能依法做出许可或者不许可，不能因为公共利益等目的，享有并使用自由裁量权。从这个角度来看，商事登记行为具有行政确认的确权性、羁束性特征，因此商事登记行为属于行政确认行为。而且本人认为商事登记是一种行政确认行为，还因为商事登记的内容主要是行政机关机关对商事主体资格和经营资格进行确认并予以公告，可见这是一种确权性的具体行政行为。

(二)物权登记行为的法律性质

我国不动产物权交易登记是一种民事登记也就是私法上的民事行为。它与行政登记主要存在以下几方面的区别，首先，从两者的效力来看，民事登记只具有公示性，他只有证明公示某种权利义务关系存在与否的作用，而没有赋予新权力产生的作用。登记只有证明某种权利存在的效力，而没有赋予某种权利的效力。但行政登记大多具有授权性，行政登记的行为授予了申请登记者某种权利。其次，从对申请文件审查内容看，民事登记，只做形式审查，不做实质审查。只是对提供材料的书面审查。而行政登记须做实质审查，法定要件缺一不可。然后，从登记目的看，民事登记，通过材料的审查登记，公共机关以自己的名义，对外保证该权利义务关系是否存在的真实性从而能为公众提供便捷交易信息。行政登记的目的是对商主体从事商事行为过程的监管，对象是申请人而不是对公众。最后，从登记机关性质看，民事登记主体，有的是行政机关，特别是我国，几乎都是行政机关;有的是法院，如德国，不动产交易登记应到基层法院;有的是其他公共组织，如美国国会图书馆着作权登记等。 而行政登记主体一般是行政机关。

经过以上的分析可知，商事登记与物权登记在行为的法律性质上存在区别。商事登记行为在性质上具有同时具备公法和私法的特点，且是行政行为中的一种行政确认行为。而物权登记应理解为民事登记，是一种私法上的民事行为。而且从审查内容上看。商事登记的行为是民商事的私法行为。可见从公私法这个角度就很容易判断商事登记与物权登记的区别。

二、商事登记与物权登记中立法的价值取向比较

所谓立法的价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值选择。商事登记和物权登记立法的基本价值取向都应该是安全和效率。而两者中更倾向于哪个却很难判断。安全与效率之间是既协调又冲突的关系。现代公示制度发展的目的只要是为了保护物权的交易安全、确定物权归属、保障交易安全，这些目的是是登记制度的首要价值。商业登记审查中支持实质审查的和支持形式审查的，这两者之间争论的焦点其实就是安全和效率这两个价值之间的侧重程度。 结合许多学者的观点，我认为商事登记的价值取向为安全和效率，其中效率优先，兼顾安全。物权登记制度作为不动产物权变动的公示手段，对于保护交易的安全有着重要的贡献。物权登记制度中的安全价值主要由明确产权归属的角度、善意保护的角度和权利推定的角度体现出来。

三、商事登记与物权登记的效力比较

这里所说的商事登记与物权登记的效力主要是研究两者的对抗效力。物权法中的对抗效力，首先它是对所有人都产生对抗效力的，而不去过问第三人的善恶意思表示，只是有这样一种出外情况就是不可抗力等正当理由，造成对其已经进行过登记这个行为不知的。我们知道商事登记主要分为商主体和营业登记两部分，那么对于商事登记的对抗效力也要分这两部分来考虑。因为商主体登记属于行政确认，行政确认的特点仅在于公示，登记与否唯一的区别就是能否对抗善意第三人。而营业登记因为属于行政许可，行政许可具有创设新权利的效力，登记是生效的必经程序，而且如果没有登记就不会产生对抗第三人的效力。可见营业登记同时具有对抗效力和创设效力。所以我们不能一概而论的说商事登记具有对抗效力或是没有对抗效力，二要进一步确定是商主体登记还是营业登记。

关于不动产物权登记的法律效力问题尚无统一规定，因为我国在不动产登记方面目前还存在着一些不统一，如，登记的法律依据、登记机关、登记程序、权属证书。依照我们国家《物权法》的规定，我们对不动产物权登记效力采纳的立法模式是一种折中的模式，既有登记生效主义模式，又有登记对抗主义模式。 我国这样的折中立法模式，在学术界引起很大的争论。

四、总结

第7篇

内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。

三、非合同协议法理分析

前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此，不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。非合同协议可分类如下：

（一）无法律效力协议

1．情谊行为关系

例1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受邀请。

2.游戏行为关系

例2．甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠请求关系

例3．甲请求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行为允诺关系

例4．甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．赠与允诺关系

例5．甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示愿意接受赠与。

试作分析：前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例1属社交场合之情谊关系，例2属社交场合之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效力，不发生合同关系。

例3中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效力，非民法请求权之请求，亦非民法之要约。民法请求权是债权权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。

例4中，甲乙达成在特定期限内以特定价格保留行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之同意不构成承诺。

需要指出，虽然要物行为允诺协议不是合同，双方允诺不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方允诺发生法律效力，视为要约或承诺。例4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效力，乙之同意发生承诺效力。

例5中，甲之表示无法律效力，乙之表示亦无法律效力，双方不发生合同关系。

关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无须移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。既是合同，应发生法律效力。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人；民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人；双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。可以得出结论：赠与允诺协议关系非合同关系。

赠与允诺协议不移转标的物占有，也不移转标的物所有权。赠与允诺协议成立后，赠与允诺人仍为标的物所有人，可处分标的物。受赠允诺人非标的物所有人，不能处分标的物，当然不能强制法院执行标的物。这是赠与允诺协议不能强制执行之法理根据。但赠与允诺人不兑现允诺，是否需要补偿受赠允诺人的“损失”呢？

从上文介绍可知，赠与关系无论规定为诺成合同还是要物合同，赠与允诺人不兑现允诺，均无需补偿给付。这反映了在赠与允诺关系上，不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与允诺人不兑现允诺，并不造成受赠允诺人损失，不存在补偿损失问题，强制赠与允诺人补偿违反民法公平原则。可见，将赠与合同规定为诺成合同违背法理。

《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

义务是法律范畴，有强制力。道德无强制力，“道德义务”概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。

通常称帮助他人之行为为公益行为。在法理上，帮助他人之行为似可分为两类：帮助对象为特定人，为广义公益行为；帮助对象为不特定人，为狭义公益行为。所谓捐赠行为，应指狭义公益性赠与。赠与允诺可分两类：1．非狭义公益性赠与允诺，相对人为特定人。2.狭义公益性赠与允诺，即捐赠允诺，又有两种情况：（1）相对人为特定范围的不特定人，如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。（2）相对人为公益单位，如学校、医院、图书馆、博物馆等，形式上为特定人，但受益人不特定，法理上可视为相对人不特定。

赠与行为与受赠行为是相对概念，各以相对方成立为自己成立之前提。捐赠允诺相对人如为不特定自然人，不存在拒绝接受赠与的问题，受托转交捐赠财产之慈善机构也不能拒绝接受捐赠。捐赠允诺相对人如为公益单位，无法定事由不能拒绝接受赠与。因此，捐赠允诺人实际上可强制缔约。此强制缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠允诺并非要约，但为平衡双方法律地位，无法定事由不能撤销。

一般赠与允诺相对人为特定人，可拒绝接受赠与，允诺人无优势法律地位，允诺亦不构成要约，应不发生法律效力，但赠与协议经过公证除外。

可见，赠与允诺发生法律效力的法理根据是狭义之公益性，表现为相对人不特定，不存在拒绝接受赠与的问题；或者，相对人形式上特定，实质上不特定，无法定事由不能拒绝接受赠与；赠与允诺人可强制缔约。

民法有诚信原则，是诚实信用原则的简称。所谓“诚实”，就是意思表示必须真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。所谓“信用”，就是生效意思表示必须履行，行为人应承担因不履行生效表意给相对人造成的损害。“诚实”与“信用”实际上是一个意思。诚信原则只适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的一般原则。通说称诚信原则为民法的“帝王条款”。所谓帝王条款，只能理解为最高原则，用以指称诚信原则并不确切。

现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则，公序良俗原则，公平原则，权利不得滥用原则等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实践上调整具体的民事关系，总是在适用范围相对明确的民法基本原则难以适用的情况下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的基本原则。因此，诚信原则和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。

从例1至例5可知，民法虽规定诚信原则，并不等于“一言既出，驷马难追”。换言之，诚信原则之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数”；有些情况，民法允许行为人“说话不算数”。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效，有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。

（二）标的不法协议

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定价格向乙购买若干，乙表示同意。

试作分析：合同之标的，即合同双方之共同目的，也就是双方意思表示契合之处，例6中即移转若干所有权。标的不法，即行为人追求违法，表现为侵害公共秩序，包括国家权利、不特定人权利、公序良俗。法律不能推定国家或不特定人可能许可侵害自己的权利，因此法律必然禁止违法。法律的直接表现就是禁止违法。

违法协议缔约人须承担法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此，此类协议有法律效力，但并非缔约人追求之法律效力。此类协议禁止生效，不是合同。可见，发生非行为人追求的法律效力之协议非合同。

法律行为如不违反法律的具体规定，而违反法律的基本原则，称脱法行为。如以借贷形式确认赌债。法律禁止脱法行为，脱法行为协议标的违法，不构成合同。至于行为是否脱法，即是否违反法律的基本原则，只能由法官依法决定。

（三）标的不能协议

例7．甲向乙表示，愿以特定价格委托乙制造永动机，乙表示同意。

试作分析：所谓标的“不能”，指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1．事实不能与法律不能。本文称“事实不能”为“不能”，“法律不能”为“不法”。2．自始不能与嗣后不能。“自始不能”属本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客观不能与主观不能。通说所谓“客观不能”，指不应由行为人承担后果，如不可抗力；所谓“主观不能”，指应由行为人承担后果，如因病违约。通说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能”属本文之“不能”，“主观不能”非本文之“不能”。4.永久不能与一时不能。“永久不能”属本文之“不能”，“一时不能”非本文之“不能”。5．全部不能与一部不能。“全部不能”属本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。故本文之“标的不能”，指“事实不能”、“自始不能”、“客观不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。

法律并非一概禁止行为人为标的“不能”行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但禁止就“不能”标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系”的法律行为不能追求实现效果意思，属无效法律行为。在广义上讲，就“不能”标的设定权利义务，可视为侵害公序良俗。

通说有“合同无效”、“无效合同”的提法，《合同法》即有“合同无效”之规定（第52条）。通说不区分法律行为有效与生效，无效与不生效。作为民法范畴，法律行为有效、无效、生效、不生效，并非其文字意义，而有特定含义。法律行为有效表示法律许可行为人追求实现效果意思，法律行为生效表示行为人实现效果意思；法律行为无效表示法律禁止行为人追求实现效果意思，法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同”、“合同无效”的提法均不规范，标的不法、不能的协议可称无效协议，或协议无效。

需要指出，标的之表述如不规范，可能发生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定价格向乙转让甲出借于丙的手表的返还请求权，以转让手表所有权，乙表示同意。

试作分析：此即指示交付。所谓“返还”，就是恢复原状；指示交付中，只能指恢复占有或占有请求权。显然，指示交付协议生效存在一个前提：受让人取得标的物所有权前，占有标的物或享有标的物给付请求权。然而不存在上述前提，这意味着指示交付转让之权利并非返还请求权。

指示交付中，指示人对标的物享有之返还请求权，属特定物给付请求权。特定物给付请求权可能因物权或占有妨碍而发生，如所有物返还请求权；可能因其他原因而发生，如买受人之标的物给付请求权。两类请求权内容相同，但后者与请求权人取得请求权前之权利状态无关，具体地说。请求权人取得请求权前，是否标的物权利人，或合法占有标的物，在所不问；前者即物上请求权，含返还请求权，与请求权人取得请求权前之权利状态有关，具体地说，请求权人取得请求权前，必须是标的物权利人，或合法占有标的物。指示交付转让的仅是请求第三人给付特定物的行为资格，并非请求第三人返还特定物的行为资格，属物上请求权以外之特定物给付请求权。

物上请求权是因物权或占有权源妨碍而派生之权利。物权或占有权源不移转，物上请求权不能移转；物权或占有权源移转后，如受妨碍，物上请求权当然派生，无需另外移转。指示交付中，标的物给付请求权转让前，指示人享有物上请求权；标的物给付请求权转让后，交付相对人因享有标的物给付请求权而取得标的物物权，因享有标的物物权而发生物上请求权。但权利发生与权利转让存在区别，交付相对人之物上请求权非转让取得。这意味着物上请求权可移转不可转让。民法转让是转让人与受让人之法律行为组合，不仅反映变动后果，而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件，只反映变动后果，不反映变动程序。转让只是移转的一种形式，是通过当事人双方法律行为组合的移转。唐人有句描述晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”只表现后果，不表现过程，即属移转而非转让。将指示交付过程概括为转让物上请求权，违反事实和法理。因此，严格地说，物上请求权转让协议应属标的不能。[9]

四、伪协议法理分析

无需相对方接受的表示，如相对方表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议，可分两类：

（一）仅一方意志发生法律效力的“协议”

1．设定无对价债权之“协议”

（1）保证“合同”

①区分权利设定与权利转让

例 9．甲向乙表示，愿做乙的债务人丙的保证人，甲表示同意。

试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。此处之缔约人，包括合同双方。换言之，合同反映了合同双方的意志，是双方的意思表示。合同效力是法律对双方意思表示的肯定。如“协议”中仅一方意志发生法律效力，此类意志无需相对方接受，此类“协议”是伪协议，此类“合同”是伪合同。

在法理上，转让权利以相对人接受转让为前提，双方必须协议，发生合同关系。为他人设定权利，双方是否必须协议呢？

人身权不可为他人设定。财产权中，债权可为他人设定，所谓要约，即行为人为自己设定债务，为受约人设定债权。物权中，所有权不得为他人设定，用益物权和担保物权均可为他人设定。知识产权中，法律无用益性知识产权规定；担保性知识产权即知识产权质权，可归入担保物权。

民事主体为相对人设定债权，即允诺为特定行为，含不作为，有约束力，无须相对人同意。允诺给付特定价值而无约束力，并非设定债权，如赠与允诺。

如民事主体设定的债权有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人之允诺构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。如民事主体设定之债权无对价，意味着设定人无需相对人接受自己的表示，设定人之允诺不构成要约，如保证关系；相对人的允诺无法律效力，不构成承诺；双方的“协议”是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“设定无对价债权之协议”是伪概念。然而，如相对人向无对价债权设定人表示“不同意”或“不接受”，此类表示有法律效力，但并非拒绝承诺，而应视为放弃债权。

民事主体为他人设定物权，是许可相对人在特定条件下和特定期间内，行使设定人物权的特定权能，设定人允诺自己不作为，即不为妨碍行为，有法律效力，通常无须相对人同意，但有时此类许可以移转物的占有为前提，如动产质押以移转标的物占有为成立要件，票据质押以移转质权凭证为成立要件，而转让占有必须双方合意，此属例外。

当然，为他人设定用益物权通常有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人此类允诺有法律效力，构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。但不能推论设定人之物权设定行为须相对人同意，其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。

民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现自己的意志，只服从法律，可对抗任何人意志。如：土地所有权人使用自己的土地，只须根据法律，可对抗任何人意志，属土地支配关系。土地使用权人使用自己享有使用权的土地，只需根据法律，可对抗所有权人意志，亦属土地支配关系。只能在对象上实现他人许可自己实现的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得违背出租人意志，属依约使用，但可在合同内对抗出租人，不是对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。借用人使用所借土地，不得违背出借人意志，亦属依约使用，但对出借人无合同对抗性，亦非对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。在法理上，承租人、借用人使用土地，均视为对行为人自己人身的支配。

因此，民法的许可关系包括多种权利关系：

财产关系。包括两种：其一，许可相对人不完全支配许可人之权利客体，发生他物权关系：其中，许可相对人使用性支配许可人之权利客体，发生用益物权关系；许可相对人处分性支配许可人的权利客体，发生担保物权关系。其二，许可相对人非支配性使用许可人的权利客体，有偿使用构成租赁关系，发生合同内对抗性；无偿使用构成借用关系，不发生对抗性。

人身关系：即许可相对人在特定领域、特定期间，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名称、肖像、隐私等，有偿使用发生合同内对抗性，无偿使用不发生对抗性；许可使用姓名可构成民事的授权，许可使用隐私通常构成许可披露隐私。许可使用他人人身要素，被许可人不得支配许可人的人身要素，不以许可人人身要素为客体，不发生对许可人人身要素的人身权，法理上均视为被许可人对自己人身的支配。当然，许可他人使用自己的人身要素，相对人也无须表示，不构成合同。如有对价，双方的协议构成合同。但不能推论许可使用自己的人身要素行为须相对人同意，其实是许可人以此为对价的交换行为须相对人配合。

因此，转让权利发生合同关系；除以移转物的占有为成立要件的质押关系外，设定权利均是单方允诺：保证关系是保证人向相对人允诺作为，债权人无须表示，非协议关系、合同关系。用益物权关系，抵押关系，是所有权人或第三人向相对人允诺不作为，相对人无须表示，非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序，未必反映此类设定的单方行为性质，不能否定此类设定实质上是一种许可行为。如立法规定，为他人设定不动产他物权，行为相对人必须在权利登记簿上签字，该签字的法律意义不是“同意”或“接受”，其实是知情；如拒绝签字，法理上应视为发生相当于涂销登记的法律效力，下文将作分析。

②广义授权行为概念

在法学理论上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权的授予只是这些契约的外部关系。1958年第四十二届德国法学家年会上，Hans Dolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调两个法律现象彼此间的独立性。”[10]Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”[12]

发现授权行为与委任的区别，与“发现”授权行为与委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。法律行为效力之间的关系由法律规定。因此，如果存在委任与授权两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。法律行为的独立性问题是价值问题，非事实问题。Laband真正发现的，是之授权乃单方行为，之授权关系非协议关系、合同关系。

民法学中，广义的授权行为即许可行为—许可他人行使自己的权利。通常所谓的授权行为指民事之授权，即许可他人行使自己的姓名权，为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是许可他人行使自己的部分物权权能，可归入广义的授权行为。之授权无须登记；而根据登记生效主义，不动产物权设定登记生效；两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系，合同关系。民法学界接受Laband的理论，承认授权不发生合同关系，但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系，实际上没有完全理解授权关系，反映了现有授权理论的不彻底性。

例9中，甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权，有法律效力，无须乙的同意，属允诺，无对价，非要约。乙的“同意”无法律效力，非允诺，非承诺。当然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议”是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。

（2）无对价履行承担“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承担乙的债务，乙表示同意。

（3）无对价债务承担“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承担乙的债务人丙的债务，乙表示同意。

①债务转让质疑

试作分析：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”我国台湾地区“民法”第301条（免责的债务承担—与债务人订立契约）的规定：“第三人与债务人订立契约承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不生效力。”据此，债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效，只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为，准物权行为，推论“债务转让合同”亦属准物权行为。[13]

我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债务人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”

权利是法律确认的行为选择资格，如无人身属性，可以转让。债权如无特殊规定，当然可以转让。义务是法律确认的行为强制资格，是否可以转让呢？

通说认为：“第三人与债务人订立的债务承担协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此，债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债权人同意亦可有效，而且也只有经债权人同意方才有效。”[14]

从义务人是不特定人还是特定人的角度，义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承担人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让，均指债务转让。主张义务不可转让，例外是债务可转让，是一种抽象否定，具体肯定的方式，实质上就是主张义务可以转让。

法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务，受让人承担债务。如果说债务人消灭债务须债权人同意，那么，受让人承担债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意，推论债务人转让债务的合同须经债权人同意生效，根据不足。

所谓债务人消灭债务须债权人同意，其实就是如无法定事由或约定事由，债务只能由债权人免除。而债务一旦免除，也不存在债务转让问题。因此，所谓债务转让须债权人同意，其中的合理内容就是债务免除须债权人同意，或者说，只有债权人可免除债务人债务。

在法理上，所谓“债务转让”过程，包含以下行为：

第一，第三人向债务人允诺，愿意向债权人清偿债务人之债务，通称履行承担。如无对价，第（1）行为无须债务人接受，不构成要约，自允诺到达债务人生效，债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿。债务人之“同意”不构成承诺。第三人与债务人之“协议”是伪协议，伪合同。如有对价，第（1）行为须债务人接受，构成要约；债务人之同意构成承诺；双方的协议构成合同，无须债权人同意即生效：债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿，允诺人可请求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同，而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着，并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意，而是第三人以替代债务人履行债务为对价，与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人替代债务人履行债务均无需债务人同意。

第二，第三人向债权人允诺：愿意清偿债务人之债务，通称债务承担。但广义的债务承担也包括履行承担，如前引我国台湾地区“民法”第301条即为：“免责的债务承担—与债务人订立契约”。

我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”“立法理由”认为：“债务之承担，因第三人与债权人订立契约而生效力，其债务人是否承诺及知悉，均非所问。第三人既与债权人订立承担契约，则债务人之债务，即于契约成立时移转于第三人，从而第三人成为新债务人，旧债务人即可免其责任。”此说实际上认为，不仅债务人可转让自己之债务，债权人亦可转让债务人之债务。

第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺，如无对价，无需债权人接受，不构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人的“同意”不构成承诺。第三人与债权人的“协议”是伪协议，伪合同。第三人允诺如有对价（免除债务人债务），需债权人接受，构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人之同意构成承诺，到达允诺人生效，允诺人可请求债权人按承诺给付（免除债务人债务）。第三人与债权人的协议构成合同，但并非债务移转合同，而是包含对价之向第三人给付（向债务人为免除表示）合同。这意味着，并非第三人承担债务人之债务须债权人同意，而是第三人以承担债务人之债务为对价，与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人允诺承担债务均无需债权人同意。

债务的免除有两种立法：或为契约行为，或为单方行为，均须债权人向债务人表示免除意思，债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国台湾地区“民法”第300条规定，第三人与债权人之债务承担“合同”可将债务人债务“移转”至第三人，但第343条（免除之效力）规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。”据此，无论有无对价，债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力，债务人之债务不能“移转于该第三人”。

第三，债权人向债务人允诺，免除债务，到达债务人生效，债务人免除债务。

在法理上，上述第一允诺是第三人为债务人设定之无对价或有对价之债权，债务人可无对价或有对价请求允诺人向债权人清偿债务。第二允诺是第三人向债权人设定之无对价或有对价的债权，债权人可无对价或有对价请求允诺人代债务人清偿债务。第三允诺是除法定或约定事由外债务人债务消灭的必要程序。严格地说，第（1）行为非债务移转必要程序。可见，上述债务移转过程表面上是经债权人同意的债务转让“合同”，实际上是上述三个允诺，本质上是第二、三个允诺。这意味着债务不可转让，但可移转。

当然，经第二、三个允诺移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保，移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权，移转后消灭。确切地说，此处之债务移转是原债务人债务消灭，新债务人债务发生。通说不注意区分转让与移转，上述“债务转让合同”经债权人同意生效之观点及其表现。前文所谓指示交付是转让标的物物上请求权之观点，亦属同一性质错误。当然，债务与物上请求权不可转让的原因不同。物上请求权可移转不可转让的原因前文已作分析，此处不赘述。债务不可转让的原因在于：除法律规定外，义务设定自主，属单方法律行为，无需他人同意。这意味着民法转让的标的可以是权利，不能是义务。

民法给付行为是相对于受领行为之概念，给付行为须受领行为配合方能完成，构成交付。交付如侵害第三人权利，由受害人决定行为（实际上是给付行为和受领行为）效力：受害人接受行为后果，行为生效；受害人拒绝行为后果，行为不生效。通说将履行承担行为分为并存和免责两类：前者债务人不免除债务，行为生效；后者债务人免除全部或部分债务，效力待定。履行承担是第三人向债务人允诺承担债务，确切地说，是履行承担允诺行为，无论允诺承担全部债务还是部分债务，均非交付行为，不发生免除效力，不侵害债权，无须债权人决定行为效力，非效力待定行为；债权人也不发生对承担的之债权。履行承担行为可分为全部承担和部分承担，不能分为并存承担和免责承担。如因通说主张债权转让是准物权行为，[15]推论“债务转让”亦属准物权行为，则混淆了权利与义务。

②债权人签字之履行承担“合同”效力

如债权人在债务人与第三人之履行承担“合同”上签字，效力如何？

第一，如履行承担“合同”由债务人和第三人共同交付债权人，或债务人和第三人共同委托他人交付债权人，或债权人当债务人与第三人面签字，视为：（1）第三人向债权人为债务承担表示；（2）债权人向债务人为债务免除表示。即债权人与债务人之债消灭，债权人与第三人之债发生。或者说，债务人之债务移转（非转让）至第三人。

第二，如履行承担“合同”由第三人交付债权人，法理上视第三人为债务人之人，效力同债务人与第三人共同交付。

第三，如履行承担“合同”由债务人交付债权人，债权人签字视为债权人向债务人为债务免除表示，即债权人与债务人之债消灭；但债权人与第三人之债不发生。可见，第三人向债权人交付履行承担“合同”，视为第三人向债权人为债务承担表示。债务人向债权人交付履行承担“合同”，对第三人不生效力。无论履行承担“合同”是否由债务人交付债权人，债权人是否当债务人面在履行承担“合同”上签字，债权人在履行承担“合同”上的签字，均应视为债权人向债务人为债务免除表示。

经债权人签字之履行承担“合同”，不能视为债务人、第三人、债权人三方订立的“合同”。该“合同书”上，第三人签字表示：第三人向债务人表示承担债务人的债务，无须债务人“接受”、“同意”；第三人向债权人表示承担债务人债务，无须债权人“接受”、“同意”。债权人签字表示债权人免除债务人债务，无须债务人“接受”、“同意”。债务人签字无法律效力。因此，该“合同书”实际上是三个单方允诺。

第三人的履行承担允诺，债务承担允诺，对第三人有无强制力？法理上，履行承担允诺、债务承担允诺，均与赠与允诺不同：赠与允诺人不兑现允诺，相对人无实际损失，故赠与允诺不应发生强制力。而履行承担允诺人不兑现允诺，债务人通常发生债务不履行后果；债务承担允诺人不兑现允诺，债权通常不实现。因此，履行承担允诺与债务承担允诺应发生强制力。

③合同转让质疑

通说认为，经相对人同意，合同可以转让。从上文可知，合同转让之说不成立。所谓合同转让，其实是转让人以所转让合同相对人免除自己合同债务为条件，向第三人转让合同债权；第三人受领合同债权，并向所转让合同相对人表示承担转让人合同债务。因此，虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同，所转让合同相对人在转让合同上签字，但在法理上，转让合同包括下列行为：第一，合同债务承担允诺行为：受让人向所转让合同相对人允诺承担转让人在所转让合同中的合同债务；第二，合同债务免除允诺行为：所转让合同相对人允诺免除转让人在所转让合同中的合同债务；第三，合同债权转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债权的转让协议。第一、二行为均为单方允诺；第三行为是转让人与受让人的合同行为。

④买卖不破租赁法理分析

通说认为，罗马法规定买卖破除租赁，坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁，突破了债的相对性。在法理上，出租人因享有标的物所有权，享有租赁合同债权；转让标的物所有权，合同债权随之转让，合同债务不能转让，但是否当然移转？买卖破除租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人仅受领标的物所有权和合同债权，不承担合同债务，可请求承租人排除对标的物之占有；出卖人合同债务不免除，承租人可请求出卖人承担违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止，买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人受领标的物所有权和合同债权，并推定：第一，买受人向承租人允诺承担租赁合同债务，买受人与承租人之间发生租赁合同关系。第二，承租人免除出租人租赁合同债务，出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见，租赁物所有权转让过程，法理上是原租赁合同终止，新租赁合同发生的过程，不能视为债的相对性的突破。当然，出租人转让标的物所有权，也不是合同转让。

据此，例10、11中，甲与乙的“协议”均是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。严格地说，如无对价，“履行承担协议”、“债务承担协议”均是伪概念。

2．即时设定用益物权的“协议”

例12．甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例12中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”。乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定用益物权的协议”是伪概念。

例13．甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例13中，甲实际上有两个表示：（1）愿以登记为对价，交换乙的特定行为，通常是给付价金；（2）为登记行为。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交换，构成要约；乙的同意亦有法律效力，构成承诺；甲与乙的协议构成合同。第（2）表示有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力；甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。可见，在形式上，乙的同意包括同意交换和“同意”甲为登记行为；在实质上，乙的同意仅是同意交换，甲为登记行为无须乙“同意”。

3．即时设定抵押权之“协议”

例14．甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权，乙表示“同意”。试作分析：例14中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定抵押权的协议”是伪概念。

担保行为反映担保人与债权人之关系，不存在对价问题，属无偿行为。如担保人为债务人，不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人，第三人为债务人担保，可能有对价，须第三人与债务人达成协议，发生合同关系；但无须债权人同意。

4.强加利益质疑

许可债权人单方免除债务，许可单方为他人设定财产权，是否会导致许可将利益强加他人呢？

（1）关于债务免除

债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示接受这一破坏，即放弃债权。放弃债权即免除债务，罗马法规定为契约行为（通说视契约为单数法律行为），法、德、瑞士等国从之；[16]日、俄以及我国台湾地区规定为单方行为。[17]《意大利民法典》第1236条规定：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭，但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”据此，免除行为效力未定，实质上属契约行为，只是推定债务人不拒绝为同意表示。有学者主张，免除不宜明确规定为契约行为，可仿《德国民法典》第333条和我国台湾地区“民法典”第269条规定：“债务人表示不欲享受免除之利益者，视为自始未有免除之表示。”[18]此仿制规定实同《意大利民法典》第1236条。我国《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”据此免除应视为单方行为。周柑教授主张免除为契约行为，理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意，但也有债务人不愿消灭债务的情况，如有的人不愿受让之惠，特别对特定的人；又如学徒工为了学艺，就不愿其工作的义务被免除。”[19]学徒必须为雇主工作，也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务，也侵害了学徒的权利，非此处讨论的免除行为。

在法理上，免除应该如何规定，根据只能是：①免除是否侵害债务人利益？如侵害，应不生效。显然，免除不侵害债务人利益。②免除是否可能导致将特定利益强加于债务人，违背债务人意志？如可能，应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为，并不禁止被免除人为特定行为。免除人身性债务，如赔礼道歉，被免除人不直接发生利益。免除财产性债务，被免除人可发生利益，如拒绝接受利益，仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示，免除人受领不构成不当得利，被免除人不得以债已消灭而请求返还。如免除人拒绝受领，应许可被免除人通过提存而清偿，构成非债给付。因此，免除实际上不能将意志强加于债务人。

规定免除为契约行为，存在以下问题：①无实际意义，因债权人可通过不行使债权而达到免除的目的。②限制债权人处分债权，法理上根据不足。③债权人为免除表示后，债是否存在不确定，不利于经济秩序的稳定。

有学者主张免除发生自然债的效力。[20]此言本身成立，问题在于，通说视自然债为债的一种形式，据此，免除后债仍存在。自然债无强制效力，属人情债，非法律债。免除应为单方行为，法律效力实际上同自然债。

史尚宽先生认为，我国台湾地区民法“虽以免除为单独行为，然亦非不承认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后，即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时，则债权人得解除上述契约，而请求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃，其因契约抛弃之债权，得因契约之解除而回复原状也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页）”。[21]此例之免除行为实为附“解除条件”法律行为，以债务人履行义务为条件，但无须债务人同意即可生效，形式上为契约行为，实质上属单方行为。法律行为可附条件，但对价不构成条件。此例条件属对价，非附条件法律行为之条件。在法理上，只要规定免除为单方行为，免除即无须债务人之意思表示，任何免除“契约”实际上均非契约，无须契约形式。

（2）关于单方设定财产权

单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权，如不行使，实际上不表现为利益，无偿为他人设定债权、抵押权，难以强加利益。为他人无偿设定用益物权，有两种情况：①适用登记生效主义，本来只须设定人登记，无须相对人签字，相对人可能不知情，违背相对人意志。为避免强加利益，法律可规定此类行为须相对人签字，但相对人签字的法理意义是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相对人拒绝签字，法理上不应视为拒绝接受权利，而应视为放弃权利，即前文所谓发生相当于涂销登记的效力。②适用登记对抗主义，如不登记，必须通知相对人，相对人如不愿享有所设定权利，可以通过不行使标的权利而拒绝利益（不是拒绝接受标的权利），也不能强加利益；如登记，适用上述登记生效主义之分析。可见，许可单方设定用益物权也不能强加利益。

（二）双方意志均无法律效力的“协议”

1．允诺设定抵押权的“协议”

例15．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。

2.允诺设定质权的“协议”

例17．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。

试作分析：例15、16、17、18中，甲之行为均是允诺为乙设定担保物权，无须乙的接受。甲与乙的“协议”均是伪协议，伪合同。

既然甲之行为均是允诺设定担保物权，并非即时设定担保物权，甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢？即是否为乙设定了债权呢？

（1）抵押关系

我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定的财产包括：①无地上定着物的土地使用权，②城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、车辆，⑤企业的设备或其他动产。

前文指出，即时设定抵押权“协议”不是合同，《担保法》第41条表述并不准确。而且，合同关系即债的关系，登记合同就是登记债权，但债权反映特定人之间的关系，无须公示。如立法规定，特定合同必须登记，如商品房买卖合同，租赁合同，均非为了公示，而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效”，准确含义应为抵押权自登记之日起发生，具体地说，抵押人以登记行为，表示即时为债权人设定抵押权之效果意思，登记行为即时发生物权效力，即发生抵押权。可以推论，抵押权发生前，抵押允诺人不因抵押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”据此，未经抵押登记，抵押允诺人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《司法解释》第56条第2款与《担保法》第41条明显冲突，司法解释修改了法律，司法解释者扮演了立法者的角色。《司法解释》起草者，最高法院民二庭承认：《司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭为自己“富有突破性”的“解释”作了辩解：“我们认为：对《担保法》的此项规定（按：指第41条）应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力（除非违反合同法的有关规定），而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”[23]

这一辩解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非发生法律效力的简称，而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定抵押权；②为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力，即设定抵押权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。”据此，抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对抵押人发生约束力，只是不发生抵押权，显然属于曲解，没有根据。

（2）质押关系

《担保法》第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人以交付质物，表示即时为债权人设定质权之效果意思，即时发生物权效力，即为债权人设定质权。可以推论，质押允诺人交付质物前，不因质押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。

《＜担保法＞司法解释》第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，质物交付质权人前，质押人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《＜担保法＞司法解释》第86条与《担保法》第64条第2款明显冲突，司法解释又修改了法律，司法解释者又扮演了立法者的角色。

质押人在整个质押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定质权；②向债权人交付质物，为债权人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效力，即设定质权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第64条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人的全部效果意思就是以交付质物为债权人即时设定质权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对质押人发生债权效力，显然属于曲解，没有根据。

传统民法学认为，质押合同为要物合同，即质物移转占有前，协议双方不发生合同关系。《担保法司法解释》规定，质物移转占有前，协议双方已发生合同关系，修改了传统理论，但该《司法解释》起草者仍认为：“质押合同为实践合同。”[24]这是对实践合同的曲解。有理由认为，为了修改《担保法》，《担保法司法解释》起草者不仅曲解了《担保法》，而且曲解了实践合同。在法理上，为设定质权，在质物移转占有前，无须债权人表示，不可能发生合同关系。

（3）大陆法系物权担保“合同”的效力

大陆法系中，不动产抵押允诺的效力是不同的。采用登记对抗主义，抵押允诺发生物权效力，但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义，效力不统一：

《德国民法典》第873条（因协议和登记而取得）：“1．为了让与土地使用权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利，除法律另有规定，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登人土地登记簿册。2.在登记前，权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可，交付于相对人时，始受协议的拘束。”据此，抵押物登记前，如不符合第2款规定的条件，不动产抵押允诺不发生效力。此处之效力是债权效力。

在我国台湾地区，“民法”中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效力，但存在相关判例（1981年台上453）:“不动产抵押权设定，固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时，若为有偿行为，当不因债务人以后为履行义务，补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记，而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解，尚有未合。”可见，判例确认不动产抵押允诺发生债权效力；即使口头表示，也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。

（4）物保允诺不应发生债权

应该承认，根据不动产物权登记生效主义和动产物权交付生效主义，不动产抵押行为，质押行为，与买卖行为、用益物权让与行为，有共同之处：除当事人意思表示外，还必须完成一个变动物权的特定行为。物权变动前，出卖人、用益物权出让人、不动产所有人，物上担保人，仍享有物权，可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权让与协议发生债权效力。一些学者因此认为，不动产抵押允诺“协议”、质押允诺“协议”发生债权效力理所当然；物权行为（梁慧星教授称物权变动或处分行为[25]与债权行为的区分原则，不仅适用于买卖行为，用益物权让与行为，也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》，即在其第310条（抵押合同）[理由]中认为：“按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。”[26]

然而，上述相似只是表面现象。有偿转让所有权或用益物权之允诺含对价，构成要约或承诺；而物权担保允诺不含对价，不构成要约或承诺，并且无法强制执行；由此发生根本区别。

在法理上，履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约表示其实是为两个允诺：①允诺向相对人为特定行为；②允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产。如合同无第二允诺，应推定缔约人允诺补偿因不履行第一允诺而未移转之价值，以及未移转价值于违约期间之孳息，补偿价值最终表现为货币形式。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺之特定行为，而且是保证为允诺之特定行为，保证方式是：如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺。在法理上，作为性特定行为无法强制执行，补偿特定数额货币可以强制执行。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。我国《合同法》规定“违约责任”包括继续履行（第107条），法理根据不足。

民事主体如允诺为他人设定担保物权，但最终没有设定，不是物权担保人，而是物权担保允诺人，包括抵押允诺人或质押允诺人。物权担保允诺人表示之真实意思仅是：允诺为相对人设定担保物权。该允诺不仅没有即时设定物权；因无对价，无须相对人配合，也不构成要约，不能推定存在第二允诺；允诺人不兑现允诺不构成违约，不适用违约规定。物保允诺人既然允诺设定担保物权，债权人当然可请求物保允诺人兑现允诺，但难以强制执行。

如抵押允诺人拒不办理登记，法律可否强制允诺人登记？前文指出，作为性特定行为无法强制执行。在法理上，此时抵押允诺人仍是抵押物所有人，相对人不能直接支配抵押物，当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记？当然不能，抵押允诺人允诺登记之财产，相对人尚无权强制登记，何况抵押允诺人未允诺登记的财产。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但《〈担保法＞司法解释》第70条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”可见，以他物替代登记或担保不能强制。根本原因在于：债权人对债务人财产不享有物权，抵押权人对抵押人抵押物以外的其他财产不享有物权，均不能直接支配。

如质押允诺人拒不交付质物，法律可否强制交付？前文指出，作为性特定行为不能强制执行。在法理上，此时质押允诺人仍是质物所有人，相对人不能直接支配质物，当然也不能请求法院强制移转质物占有。如质物已转让、遗失、灭失，或质押给第三人，同样不能规定须以他物替代。

因此，相对人请求物保允诺人兑现允诺的请求无威慑力，非债权权能。这意味着物保允诺人并未为自己设定任何债务。物保允诺相对人不因物保允诺发生任何权利。物保允诺不变动任何民事关系，不发生任何法律效力。物保允诺是物保允诺行为，非物保行为。物保允诺人是物保允诺人，非物保人；应承担物保允诺后果，不应承担物保后果，而物保允诺后果无法强制执行，无法律意义。通说认为，物保允诺人不设定担保物权，违反诚信原则，应“赔偿”给债权人造成的损失。这是对诚信原则的机械理解，不能成立。

保证行为亦非要约，不兑现保证也不构成违约。但保证人表示之真实意思是：如债务人不清偿或不能清偿债务，保证人清偿债务。保证是允诺附条件无偿给付特定数额货币。物保允诺不构成物保，保证允诺构成保证。保证人应承担保证允诺后果。请求物保允诺人兑现物保允诺不能强制执行，请求保证人给付特定数额货币可以强制执行。

可将保证允诺与赠与允诺作一比较：两者存在共性：均允诺无偿给付财产，均不构成要约，不兑现允诺均不构成违约，不应适用违约规定。但两者存在区别：①赠与允诺通常是赠与特定物，不能强制。保证允诺是补偿特定数额货币，可以强制。②赠与允诺人不兑现允诺，受赠允诺人无损失，不存在是否补偿受赠允诺人损失的问题；保证允诺人不兑现允诺，债权人有损失，存在是否补偿债权人损失的问题。在法理上，保证允诺人之注意义务应高于赠与允诺人，赠与允诺不应为受赠允诺人设定债权，保证允诺应为债权人设定债权。

规定物保允诺人意思表示发生债权，如物保允诺人就是债务人，此类规定没有任何意义；如物保允诺人是第三人，物保允诺人实际上成为标的物价值内的保证人，物保成了人保，增加了债权人风险。而且，此类规定容易使债权人以为，自己已取得请求物保允诺人设定担保物权的债权，物保允诺人之意思表示担保了担保物权的发生，担保物权发生后又可担保合同债权，导致未经抵押登记或交付质物，就交付贷款。而实际上，如担保允诺人所为允诺是保证，相对人未必放贷。

民法需要担保物权，不是为了一般地以担保人财产担保债权，而是为了赋予债权人在担保人特定财产范围内优先受偿的资格。为此，债权人或可占有标的物（动产质权、留置权），或可冻结标的财产权（权利质押），或可保全标的物（抵押权），条件成就并可处分特定财产，或行使标的财产权，以区别无优先受偿资格，不能占有或保全担保人财产，不能冻结担保人财产权的保证制度。为尊重当事人真实意思，严格区分担保物权与保证债权，真正发挥担保物权的效用，减少债权人风险，不应承认披着担保物权外衣的保证行为，而应以交付为动产质押允诺人意思表示生效要件，以登记为不动产抵押允诺人意思表示生效要件。

因此，物权行为与债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的法律关系，实际上只应适用于合同关系。物保允诺不发生相对法律关系，不应发生债权效力。

据此，例15、16、17、18中，甲之表示均无需相对方接受，均不能强制执行，均不应发生法律效力；乙之“同意”均不发生法律效力。前文例1至例5，双方之表示无法律效力，不构成合同，但构成协议，是真协议、伪合同；而例15至例18，双方之表示不构成合同，也不构成协议，是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“允诺设定担保物权之协议”是伪概念。

《担保法》规定，适用登记生效主义的抵押允诺关系，“抵押合同自登记之日起生效”，（第41条）动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，（第64条）视上述抵押允诺关系、质押允诺关系为合同，是对协议和合同的误解；但否定此类允诺关系按缔约人意志发生法律效力，实际上反映了立法者的认识：物保允诺无法强制执行。这一认识符合事实，但司法解释作了修改。

传统理论有不真正合同概念，通常指债务免除关系。上文指出，债务免除有不同规定，如为契约行为，即合同关系；如为单方行为，非合同关系。无论哪一种，均非本文之非合同协议、伪协议。

英美法有单方合同概念，指受约方以履行为承诺，亦非本文之非合同协议、伪协议。

前文指出：传统合同理论有诺成合同概念，表示不经交付即可成立之合同。在法理上，诺成合同是经要约和承诺而成立之合同，构成对价关系；其他合同之成立，包括要物合同、物权合同、准物权合同，均无要约和承诺过程，除传统有息借贷外，亦不含对价。英美法之合同仅指诺成合同，要约和承诺是合同成立之必要程序，法理上视为两个有法律效力之允诺，对价为合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陆法合同，大陆法合同理论不受英美法上述合同理论之约束。然而，英美法上述合同理论实际上主张：非允诺之表示，非对价之允诺，不构成要约或承诺。这一认识符合法理，但为大陆法合同理论所忽视。

综上，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权（包括保证、无对价履行承担、无对价债务承担），即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。连协议都不是，当然不是合同。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同概念的前提。通说主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同与协议，或者混淆了真协议与伪协议，或者既混淆了合同与协议，又混淆了真协议与伪协议。

注释:

[9]在法理上，物上请求权是请求物权或占有权源妨碍人排除妨碍的权利，反映特定人之间的法律关系，属债权，但本文不讨论物上请求权性质。

[10]转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，北京大学出版社2009年版，第7页。

[11]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第319页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第245页。

[12]参见前引[10]，王泽鉴书，第4-5页。

[13]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第448页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第625页。

[14]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第83页。

[15]在法理上，债权转让属债权行为，非准物权行为，参见拙著《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第24章《权利之表征性》第二节《关于债权转让》，本文不作讨论。

[16]《法国民法典》第1282条、1283条、1285条，《德国民法典》第397条，《瑞士债法典》第115条。

[17]《日本民法典》第519条，《俄罗斯民法典》第415条，我国台湾《民法典》第343条。

[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第719页。《德国民法典》第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权利。”我国台湾地区“民法”第269条第3款规定：“第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其利益。”

[19]周相：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第848页。

[20][21]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第829页。

[22]李国光主编，最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第578页。

[23]前引[22]，李国光主编书，第579页。

[24]同上书，第867页。

第8篇

婚姻登记档案数字化是采用扫描仪或数码相机等数码设备对婚姻登记的纸质档案进行数字化加工，将其转化为存储在磁带、磁盘、光盘等载体上并能被计算机识别的数字图像或数字文本的处理过程。数字化的婚姻登记档案文件虽然不是在数字设备及环境中直接生成的，但却是以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体上的，并依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传送的文件。所以数字化婚姻登记档案文件符合电子文件的要求，可以称为间接型电子文件，是电子文件就要遵循电子文件的管理原则和管理模式，就是要在文件的生成和管理过程中进行全程控制（前端控制、过程控制）、全过程的元数据记录和跟踪记录，只有这样数字化的成果在提供利用时，才能发挥凭证作用，具有法律效力。否则婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力就会被置疑。笔者通过学习和研究，总结归纳了涉及婚姻登记档案数字化提供利用具有法律效力的几个问题，具体如下：

一、婚姻登记档案规范化、标准化管理是婚姻登记档案数字化提供利用具有法律效力的前提

婚姻登记档案规范化、标准化管理中有两个方面的问题值得注意：1、婚姻登记档案材料在婚姻登记机关承办完成后，一般交给专门负责档案管理的人员或由婚姻登记机关委托第三方（比如档案馆）整理、立卷，作为数字化前身的婚姻登记纸质档案材料，这种整理、立卷会造成档案元数据记录的丢失，从纸质婚姻登记档案材料的生成到婚姻登记档案数字化管理乃至网络资源共享过程中，一个环节监督失控，没有跟踪记录都可能造成档案的真实性存在置疑，从而丧失作为档案的凭证作用。所以，婚姻登记档案材料在登记机关承办结束后就应该及时进行数字化扫描或数码照像处理，之后再进行整理、立卷，目前婚姻登记机关在婚姻登记档案材料承办结束后普遍没有进行这样操作，这样操做既保留了作为间接电子文件的数字化婚姻登记档案的元数据记录又保障了档案的真实、完整，只有这样才能充分发挥数字化婚姻登记档案作为凭证时提供利用的法律效力。2、关于纸质婚姻登记档案内容的完整性。婚姻登记档案在档案馆接收进馆时有记录内容存在不完整的现象，比如：夫妻双方没有签字或没有手印或没有照片等，这种情况在提供利用档案时，档案馆出具的档案证明如果不具有法律效力，责任在婚姻登记机关，与档案保管部门无关。这种档案内容的不完整也会使档案作为凭证、依据时失效，也能直接影响到数字化婚姻登记档案提供利用的法律效力。婚姻登记档案及时规范化的整理、立卷，避免了档案的丢失、损毁和破损，有效维护了档案的完整，也保证了纸质档案的原始记录，从而确保了档案的真实性。规范化、标准化的档案管理为婚姻登记档案数字化打下一个坚实的基础；可以说，没有纸质婚姻登记档案的规范化、标准化管理就没有婚姻登记档案的数字化，婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力更是无从谈起。写到这里笔者深深的感到，婚姻登记档案的数字化加工制定一个国家标准的流程管理规范非常必要，这不仅仅是婚姻登记档案数字化的问题，由于档案信息化建设的需要，大量的数字化成果会越来越多，需要数字化的档案都必须做到前端控制、制作控制、跟踪控制以确保档案在各个流程中的真实性、完整性、可识别性，确保其不容置疑的凭证作用和法律效力。这样的数字化成果才能充分发挥其应有的作用。

二、婚姻登记档案数字化长期保管问题是影响婚姻登记档案数字化提供利用法律效力的重要因素

婚姻登记档案数字化长期保管问题主要是婚姻登记档案数字化的存储格式、迁移和备份。

现代计算机应用技术的发展非常快，而数字档案必须依赖计算机设备才能读取，婚姻登记档案数字化成果采用哪种格式及格式在不同软件环境的转换直接关系到档案在长期保管中是否是可识别的、真实的和完整的。婚姻登记档案数字化格式主要有文本格式和图像格式，国家标准的电子文件长期保存格式（征求意见稿）要求：纯文本文件格式为：TXT格式、XML格式，图像文件格式为：TIFF格式、JPEG-2000格式、JPEG格式、GIF格式、PNG格式、DjVu格式。笔者认为：随着计算机应用技术与设备的不断更新，文本格式和图像格式应具备以下特点才能保障数字化婚姻登记档案的长期保管中档案的真实性、可识别性、完整性。1. 格式能保证电子文件在处理过程中不被篡改和窃取（或即使有被篡改和窃取的可能也会被及时发现）；2. 格式不依赖特定的系统和软件存在，能够随时随地的被正常读取；3. 格式应便于数据迁移和数据交换，便于查找和检索；4. 能够保持文件生成时的格式，并且有版本升级功能，即使办公软件不断升级，也能输出同纸质文件一样的格式。

婚姻登记纸质档案保管期限是100年，这意味着婚姻登记档案数字化成果的提供利用的时间也是100年，婚姻登记档案数字化成果由于存在先天性、致命的弱点―存在不能直接识读，信号极易消失，信息容易被篡改，信息也容易被远距离截取、窃获等问题，而且特别依赖专用设备和软件才能读取，所以在备份时仅仅进行同质备份已经不能防范和克服数字化档案的致命弱点，确保它的安全完整。笔者认为：婚姻登记档案数字化成果在备份时应该采取双版保存的方法，以维护婚姻登记档案数字化成果的安全与完整。所谓的双版保存指的是①电子载体的双套制，即电子版本的备份一份在线利用，另一份异地保存，以此确保历史信息的完整和安全。②不同载体的双套制。比如：在保存电子版本的前提下，一定要保存完整的纸质档案。而且在条件允许的情况下，及时进行多种异质间转换备份比如以缩微胶卷或声像档案等形式的异质转换等，这种转换在读取时对设备和技术的依赖小，信息不易丢失，不会被远距离篡改，适合数字化婚姻登记档案的长期读取和保存。在备份时还应该注意定期对电子备份进行检测和考贝以确保备份的安全和完整。

另外，在婚姻登记档案数字化成果的长期保管中建立一整套科学、合理、严格的管理制度非常重要。比如：在婚姻登记材料的生成、归档、数字化等过程中都应该有跟踪记录，也就是前面提到的“建立一个国家标准的流程管理规范”，传统的纸质档案的凭证价值之所以不容置疑，是因为在一定程度上取决于严格的管理制度。有了“国家标准的流程管理规范”，在保管存储、提供利用等关键环节建立完整的安全管理制度和法规制度也相当重要，比如：数字档案人员管理制度、归档、存储与备份制度、保密制度、提供利用制度、安全管理制度、档案信息网络和信息安全管理制度等等。这就是要构建一个集国家标准的流程管理规范、一种技术管理与制度和法规管理制度相结合的新的一体化管理模式，以保障婚姻登记档案数字化成果在长期保管的提供利用的凭证价值和应具有的法律效力。

婚姻登记档案数字化长期保管的主要问题决定婚姻登记档案数字化的提供利用，只有建立、完善国家标准的流程管理规范、技术管理制度及法规管理制度相结合的新的一体化管理模式，进一步做好婚姻登记档案数字化成果的存储、迁移和备份工作，才能在一定程度上保证婚姻登记档案在长期保管过程中提供利用档案的真实、可识别和完整，完成其作为凭证和依据的价值使命，确保婚姻登记档案数字化长期保管提供利用的法律效力。

三、婚姻登记档案数字化的安全管理技术，是网络资源共享和婚姻登记档案数字化提供利用法律效力的安全保障

1. 内外网端口分离策略。现代计算机系统信息技术，尽管功能强大，但仍有很多缺陷，特别是现代网络环境下的信息系统集通信、计算机、和信息处理于一体，信息出入口多，而且公布面广，信息环境的复杂性使数字档案信息安全问题的内容涉及面广、复杂性大，而且计算机系统是由多部分组成，每个部分都有薄弱环节，极易遭到攻击和破坏。如果采用内外网分离，端口分离技术，即有关婚姻登记档案数字化成果的完全在内网，比如涉及当事人婚姻关系、子女抚养、财产分割等；不的可以放到外网，比如：检索目录。这样将通信、计算机和信息的处理出入端口有效分离，防止信息被远距离的截取、窃获。

2. 防火墙技术。防火墙是一种保护计算机网络的技术性措施，它是阻止网络中的黑客破非法访问某个网络的屏障，也可称之为控制进、出这两方面通信的门槛，它对两个或多个网络之间传输的数据包和链接方式按照一定的安全策略对其进行检查，来决定网络之间的通信是否被允许，并监视网络运行状态。防火墙的安全策略有两条：“凡是未被准许的就是禁止的”；“凡是未被禁止的就是允许的”。

3. 信息加密技术。信息加密是被认为最可靠的安全保障形式，它可以从根本上满足婚姻登记数字化成果信息完整性的要求，是一种主动安全策略。信息加密的目的是保护网内的数据、文件、口令和控制信息的安全，确保不宜公开的数字档案的非公开性。对数字档案加密的方式有很多种，比如：端到端的加密，即数据从一端到加一端提供的加密方式，以保护数字档案在传输过程的安全；采用链路加密，以保护网络结点之间链路信息的安全；采用结点加密技术，对存储在结点内的（下转第28页）（上接第26页）文件和数据库信息进行加密保护等等。

4. 防病毒技术。网络病毒是一种具有破坏性的程序，它通过复制自身以传染更多计算机，网络病毒感染一般是从用户工作站开始，而网络服务器是病毒潜在的攻击目标，也是网络病毒潜藏的重要场所。网络服务器在网络病毒事件中赶着两种作用：它可能被感染，造成服务器瘫痪；它可以成为病毒传播的人，在工作站之间迅速传播与蔓延病毒。病毒防范策略可以从以下几方面入手：安装杀毒软件并经常定期杀毒和进行版本的升级；定期更新定义文件和引擎；使用防病毒芯片的网卡、单机防病毒卡等防止病毒从工作站侵入；另外还可以在内部网与外部网的网关安装防毒软件，进行多层次的主动防御。

5. 访问控制。访问控制策略是安全防范和保护的主要策略，访问控制技术是要确定合法用户对计算机系统资源所享有的权限，以防止非法用户的入侵和合法用户使用非权限内资源，它的主要任务是保证数字档案不被非法使用、不被非法破坏、需要保密的数字档案不被窃取，它是维护网络安全、保护数字档案信息安全的重要手段。访问控制技术包括网络的访问控制技术、主机的访问控制技术、微型机的访问控制技术和文件的访问控制技术。

总之，无论是婚姻登记档案数字化的全程控制（前端控制、过程控制）、数字化加工、和安全管理都是在充足资金的支撑前提下才能顺利完成的，如果没有统一的国家标准的流程管理规范、完善的技术管理及法规管理制度，大量的数字化档案成果，尤其是婚姻登记档案数字化成果在长期保管的提供利用时很可能出现不能读取或不能识别、不真实、不完整的结果，这一定会造成人力、物力、财力的巨大浪费，这不仅仅是婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力的问题，也是所有档案数字化过程中都存在的问题。以上是笔者通过学习和研究婚姻登记档案数字化提供利用的法律效力想到的。

注释：

（1）国家标准《电子文件管理细则 第二部分：电子文件长期保存格式需求》（征求意见稿）。

（2）中华人民共和国行业标准DA/T 31―2005《纸质档案数字化技术规范》。

（3）马春茂：《电子文件归档格式思考》，《北京档案》2007年第一期。

（4）陈丽杰：《谈如何加强数字档案信息安全管理》2011年第四期。

第9篇

（一）共同遗嘱的概念分析

共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。

共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。

共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。

共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：

一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。

二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].

三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。

应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。

对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。

而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。

（二）共同遗嘱的立法例比较分析

1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。

这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。

德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：

（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。

（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.

（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。

（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。

南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。

英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。

2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。

这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。

（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”

（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”

（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。

（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。

3、比较分析

通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：

（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。

（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。

（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。

（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。

（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。

二、对共同遗嘱的争论及评析

我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：

（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。

1、其理由总结如下：

（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。

（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”

（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。

（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。

（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。

2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。

（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。

1、该说的理由如下：

（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。

（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。

2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。

（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。

1、该说的理由主要有：

（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。

（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。

（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。

2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：

（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。

第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。

第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。

（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。

3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。

三 共同遗嘱的合理界定

（一）共同遗嘱的合理界定

共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。

1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。

2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。

对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：

1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：

（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。

（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。

（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。

（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。

2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。

3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。

（二）共同遗嘱的效力分析

遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。

共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：

1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。

2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。

3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。

4、对于撤销时的效力分析见下文。

5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。

（三）共同遗嘱的几个突出问题

1、关于撤销权的行使和效力分析

撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：

（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。

（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。

（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。

（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：

第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。

第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。

比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。

（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。

2、对共同遗嘱中遗产范围的界定

共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。

3、对共同遗嘱留份的问题

夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。

（五）立法条文建议（参照各国条文）

第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。

第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。

第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。

第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。

第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。

第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。

参考文献：

1、江平主编 《民法学》 中国政法大学出版社 2000年第一版

2、张玉敏主编 《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版

3、房绍绅等著 《中国民事立法专论》 青岛海洋大学出版社 1995年版

4、刘春茂主编 《中国民法学-继承法》中国人民公安大学出版社 1990年第一版

5、郭明瑞、房绍绅著 《继承法》 法律出版社 1996年版

6、刘素萍著 《继承法》 山东人民出版社 1999年

7、河山、肖冰 《继承法概要》 群众出版社 1985年

8、杨振山主编 《民商法实务研究》（继承卷） 山西经济出版社 1993年

9、巫昌桢主编 《婚姻与继承法学》 中国政法大学出版社 2001年版

1、柏文栋 陈明霞 《共同遗嘱若干问题探讨》 中国期刊网

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4、麻昌华、曹诗权 《共同遗嘱的认定与建构》 载《法商研究》 1999年第一期

5、曲润富、楼晓 《夫妻共同遗嘱不得限制一方的遗嘱自由》 见中国政法大学研究生法学

6、张佩霖 《夫妻共立遗嘱浅探》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1992）

第10篇

一、受害人同意的内涵分析

同意，从语义上讲，是指某人对某一事实或者行为作出的允许或者承认，是一种意思表示。在侵权法上，受害人同意就是受害人对其受害作出的允许或者承认。按同意的时间顺序看，受害人同意可分为受害之前的同意即预先的同意，侵害进行中的同意和受害后的同意。受害后的受害人同意就是在损害结果发生之后，受害人自愿承认并接受该受害结果，而免除侵害人的责任，实为责任的承担问题，而不涉及侵权行为在法律上的性质，不属于侵权行为法上通常所指的受害人同意范畴。只有在侵害后果产生前的受害人同意才能对侵害行为产生实质的影响，为侵权行为法上的受害人同意。鉴于此，我们可以对受害人同意作如下定义：受害人同意就是受害人对将来发生的损害作出的自愿承担的意思表示。

受害人同意应当具备以下要件始为成立：

1、受害人同意须为预先作出，这是时间上的要件。所谓预先作出，就是在损害结果发生之前作出，受害人同意必须先于损害作出，可以是受害人在侵权行为实施之前，也可以是在侵权行为实施时作出，只要在损害结果发生之前概无不可。在损害后果发生之后，受害人作出的承担损害后果的意思表示，如前所述，不得认为是受害人同意，仅为责任的承担而已。但须注意，受害人的这种同意可能发生与受害人同意相同或相似的法律结果。

2、受害人同意必须明确表示。受害人同意应当足以为外人知悉把握，即须达到一定明确程度才能成立。受害人同意明确指有明确的表示形式。受害人以口头或者书面形式作出的同意，足以使外界得以明示，称为明示同意，此为受害人同意的普遍形式。受害人同意是否可以采用默示形式，各国法和学理上争议颇大。德国法和英美法承认受害人同意得以默示形式成立，而法国法则不承认默示受害人同意的效力。我国学者意见不同，持否定说的学者认为，“在默示形式下，受害人一般只有意识到并实际承担了危险，但不希望损害结果的发生，受害人同意是过错的，但并不能以此完全排除加害人责任，所以不能依推定方式来判断受害人已经同意。” 持肯定说的学者认为，“符合法律要求或者民事习惯的受害人默示的意思表示亦可得到承认”。 我们认为，受害人同意一般情况下应该明示，但依据受害人的行为足以表明其对损害结果表示接受，采取推定方式亦无不可。“如足球运动员被认为是对未来在正常比赛过程中所将遭受的任何伤害给予了默示的同意。至于推定受害人之同意，只有在极其特殊的情况下才能进行。对一个失去知觉的病人实施手术的情况就是大家极其熟悉的例子。” 但承认默示的受害人同意应以不违背法律规定和严重破坏公序良俗为限，并允许受害人可以正当理由予以抗辩。受害人同意可以为单方意思表示，也可以是免责条款形式。但免责条款形式的受害人同意仅仅指受害人为要约人的为限，受害人为承诺人的免责条款不应列入受害人同意，尽管该免责条款中也有受害人同意的内容，但是这种同意只能算作免责条款。其次，受害人同意的相对人应当明确，即为特定。但并非仅指相对人是具体的某个人，对于特定的多数人，或者依受害人的意思可以确定相对人的亦无不可。

3、受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任。将来产生的损害应包括确定的损害和不确定的损害两种。确定的损害就是将来发生的及于确定权益的损害，如杀死一头牛，烧毁一件家具等。不确定的损害是指将来可能发生的及于有限范围内的不特定权益的损害，即危险。对于受害人同意应包括将来确定的损害并无争议，仅于不确定的损害上意见极不一致。有的学者主张，如果受害人仅认识到危险的存在，但不希望自己蒙受损害不能视为受害人同意。 有的学者认为，受害人同意应包括受害人接受危险和危险将要造成的损害。 我们认为，受害人同意在一般情况下为接受确定的损害，在某些情况下，对接受危险也同样适用。首先，受害人同意在损害发生之前作出，该损害只能是可能的损害，其确定性不应排除危险在外。其次，危险的承担，应以受害人能预见的范围为限度，是以仅与确定损害在确定程度上有些许差异，然而在实务中则可以不予考虑。第三，在许多情况下，受害人同意往往是针对概括损害作出的，要求受害人和侵害人用同样标准数据确定损害是不可能的。因此，应承认受害人同意包括对危险的接受，但应以受害人能够或者已经预见为限。

4、受害人同意应当真实、自愿。受害人同意必须出于本人的真意。凡因欺诈、胁迫、错误作出的同意之意思表示，非为本人的真意，应为无效，即不得认定为受害人同意；另外，应当注意受害人同意作为一种意思表示，应以同意人有行为能力为前提，缺乏行为能力的受害人作出的接受损害的意思表示，不能认为是受害人同意。

二、受害人同意的立法例比较

受害人同意，在我国法上没有规定，在其他国家，法律规定也不相同。在德国法、前苏联、瑞士法和奥地利法中，受害人同意是被认为一种正当理由的。受害人同意他人实施本应为非法的行为，则称为阻却该行为违法性的正当理由，对于行为造成的损害后果，行为人不负法律责任。受害人同意，就是对自己权利的抛弃，对他人的授权。正如有的学者指出，“作为或不作为的非法性可以经受害人同意而免除。” 我国学者也曾指出，“受害人对其财产权的同意，性质上等同于放弃其财产。” 法国法、比利时法认为受害人同意不构成侵害人的正当理由抗辩。即使受害人明确请求他造成损害，也并不因此免除他的注意义务，否则仍认为他有过错而构成侵权。受害人同意则可以认定受害人有过错，因此影响侵害人的责任。请求损害则为故意的过错，接受危险则为过失的过错。英美法上，受害人同意在故意的侵权行为下以“受害人同意”的名义出现，在过失的侵权行为下以“自负风险”的名义出现。 前苏联法上，行为的不法性可以经受害人同意而免除。可见，前苏联与德国法的规定基本一致。

法国法、比利时法，认定受害人同意为受害人之过错，依此适用过失相抵原则。但认定受害人同意为过错，理由尚不充足。并且认定受害人同意为过错，也难以区别为故意还是过失，若为过失，程度如何也难以认定。在法理上，受害人同意和受害人故意是有区别的，受害人故意是受害人明知而积极追求损害后果，是自己导致损害，侵害行为人没有损害的任何过失，对其而言，实为意外。受害人同意情况下，则为加害人以其意思实施侵害行为造成损害后果，并不排除加害人的意思表示在内，而受害人并非完全主动，侵害人有其充分的行为自由。受害人同意和受害人过失的区别更是显而易见。因此，受害人同意无法区分为受害人故意或者受害人过失。在受害人同意的情况下，适用过失相抵原则难以令人信服。德国法、奥地利法、前苏联法，视受害人同意为他人实施非法行为的授权，直接否认此时侵害行为的不法性，在免除行为人的责任上更为彻底。有的学者指出，“作为和不作为的非法性可以经受害人同意而免除。” 受害人同意作为一种授权也即是对自己权利的抛弃，“如果受害人同意有损于公共秩序或者不符合正当行为，即影响了不能让与的权利，那么这一同意即为无效。”

英美法，就故意的侵权行为，受害人同意严格来讲不是一种抗辩，因为根本谈不上构成侵害。对过失的侵权行为 ，“自负风险”意味着受害人对进入受损害的境地是自愿的也是事先对情况完全了解的，这样做了，则说明他准备免除行为人的谨慎注意义务。因此，受害人同意构成对侵权行为的抗辩，具有德国法上受害人同意相近的效力。

由上述可见，各国法对受害人同意的效力规定并不相同。在具体的效力基础和作用机制上，德国法、前苏联法采权利抛弃说，也即行为授权说。法国法则采过错说，以过错相抵免除行为人的责任。英美法则采抗辩说，以受害人同意作为一种正当理由免除行为人的责任。虽然在对侵权行为人的最终责任的处理结果上有惊人的一致，都可以免去侵害人的法律责任，但对侵害行为本身的效力则大不相同。德国法和前苏联法以及英美法上，受害人同意具有阻却侵害行为的不法性的完全效力。法国法上，受害人同意仅证明受害人具有过错，而不排除侵害行为的不法性。因而在最终对侵害行为人法律责任的影响上，受害人同意的效力大不一样。我们认为，受害人同意的效力基础问题是值得探讨的。

三、受害人同意的效力基础探讨

受害人同意的效力基础，即有关受害人同意的法律定位问题，各国立法和判例学说对此有不同的解释。一为权利抛弃说，德国法、前苏联法采之，我国学者也支持此种观点。二是受害人过错说，法国法、比利时法采之。英美法则采第三种观点，即加害人抗辩说。对于第三种观点，前文已有论述。我们赞成权利抛弃说，但该观点也有一定不足。权利抛弃并非绝对，不等于权利消灭。惟于此时，受害人将其权利致于侵害人的行为自由范围之内，视为该权利脱离法律保护之外，但不得认为受害人丧失了该权利。并且该同意仅对同意相对人有效。对于人身权，因其具有不可抛弃性，难以解释受害人同意适用的基础。所以将权利抛弃说修正为权利处分说，更为妥当。我们认为，受害人同意的效力基础应考虑以下方面：

权利自由。权利自由是私法自治原则的基本内容，是私法精神的核心体现。权利自由就是民事主体自由行使其权利，除法定情形外不受任何干涉。自由行使权利当然包括权利处分自由，权利人自由处分其权利，法律必然予以肯定。受害人同意他人侵害其权利而免除他人之责任，是权利人处分其权利的行为之一种，应为法律肯定。应当注意，受害人同意须具有两个要件：一为同意人应为处分权人；二为该权利可以依法处分，不可处分之权利则不在受害人同意范围之内。权利自由是受害人同意产生法律效力的首要基础，而起最直接决定作用的是权利处分自由。

权利滥用。权利滥用是权利自由的相对方，即为权利自由的限制，出现于权利自由之后，权利自由并非绝对，应以权利行使不侵害他人利益为限，否则视为权利滥用，行为人须依法承担责任。行为人权利之范围以他人权利受保护范围为界限，不得突破该界限。受害人同意，置其权利处于法律保护范围之外，处于行为人行为自由范围内，因而，受到行为人侵害的，法律不认为该行为违法，就依然合法，行为人不构成权利滥用，自无侵权责任可承担。受害人同意在一定程度上扩大了行为人行为自由的范围，解除了法律对行为人行为自由的限制，使行为人得在此范围内自由行为，而无侵权发生。这无疑为受害人同意的法律效力奠定了坚实的基础。但受害人同意赋予的是加害人的行为自由，并非受害人对其权利的抛弃，仅在同意的范围内，对受害人的权利保护加以限制。侵害人不得滥用其被赋予的自由，而致同意人于不利之地。故此，受害人同意以加害人故意和重大过失为例外。

利益量衡。私法自治原则日益受到限制，民法由权利本位向社会本位模式进化，个人自由和社会自由，个人利益与社会利益受到同等重视，任何人不得专以损害他人为行为，这称为法律的一般原则。利益衡量与保护是民法规则设立的一般立法的目的和功能。侵权法重要功能之一就是利益平衡。使因侵权行为造成的一方利益的不合理减少得以弥补。利益平衡最能体现平等保护双方当事人利益之要求。权利人处分其权利，不能因为权利处分有利于他人而要求受益人承担对其之补偿义务。同样行为人也不能利用权利人赋予之自由而侵害同意人的正当权利。受害人同意在违背社会公共利益时，受害人同意因之无效。此时受害人同意行为本身违法，所以不可能发生法律效力。

法律价值趋向。民事权利只有纳入法律范畴，才能产生法律上的效果。权利义务在法律上的取向，即是法律的价值趋向。法律依其价值趋向，实现对社会主体的权义分配，以规范社会主体的权利自由和义务负担。在私法自治和私权绝对原则支配下，处分权利的行为绝对有效，受害人同意在法律上发生完全效力而无例外。在严格义务本位下，行为人行使其权利不得违反其应尽之义务，凡违反义务的行为应承担法律责任，故受害人同意为无效而无例外。在社会本位下，私法自治和权利自由受到限制，权利不得滥用，个人自由不得损害社会公共利益，因而受害人同意在一定范围内产生法律效力，而超越限度的则为权利滥用，为法律所禁止。

四、受害人同意的效力范围

受害人同意的效力范围，就是受害人同意及于免除加害人责任的范围。一般认为应严格以受害人同意的限度和范围为标准，超出该限度和范围的，对受害人同意无效。加害行为人可在受害人同意的范围内而不承担法律责任，超出受害人同意的范围实施侵害造成其他损害的应当承担法律责任。于受害人同意为确定损害时，则确定受害人同意的效力范围极其明确，认定简便。然在受害人同意为不确定损害时，确定受害人同意的效力范围则极为困难。此时，为限制加害人利用受害人的同意而于受害人不利，保护受害人的正当利益，确定受害人同意的效力范围应以受害人的预见程度为标准，要综合考虑受害人同意时的预见能力、同意时的情势、加害人应尽的注意义务及加害人的过错等因素，不得推定同意的是一切损害，应坚持公平、客观的判断标准。

受害人同意对同意人（受害人）和同意相对人（加害人）有法律效力，加害人得以受害人同意对抗受害人，免除其加害责任承担。关于受害人同意对第三人的关系问题一般以受害人同意仅于当事人之间有效而无域外效力，否认对第三人的影响，因而，很少有对此进行研究的。实则，受害人同意无对外效力是相对而言的，它必然对第三人产生一定程度的影响。

受害人同意对同意相对人的效力。受害人同意对特定相对人发出，原则上对第三人无效。在特定相对人的人代其实施侵害行为时，该人实为同意相对人服务，应视为该同意相对人本人的行为，同样适用受害人同意，但依法不得的或者有禁止约定的除外。同样的，受害人同意对相对人的辅助人、雇佣人、代表人实施加害行为的，也具有相同的法律效力。

加害人实施加害行为，同时侵害第三人的权利时受害人同意的效力。加害人的加害行为直接侵害第三人的权利的，受害人同意不具有对抗第三人的效力，也即加害人不得因受害人同意而被免除责任。在加害人行为间接侵害第三人权利时，受害人同意是否对该第三人发生效力，应当具体分析。第一，间接侵害第三人债权时，债权人能否要求侵害人承担损害赔偿责任，取决于能否以受害人同意对抗之。在侵害人在明知会侵害第三人债权时，构成积极侵害债权，受害人同意对该第三人无法律效力，应承担对该第三人的损害赔偿责任。同时，同意人亦对第三人承担连带赔偿责任。在侵害人不知第三人债权存在，经受害人同意实施加害行为侵害第三人权利的，加害人得以受害人同意而免除对第三人侵权责任。但债权人可以要求加害人返还因加害行为所得之现存利益。债权人于实施加害行为之前，得通知加害人撤消债务人作出的受害人同意。债务人怠于行使撤消权利的，不得要求加害人承担任何责任。第二，间接侵害第三人物权的。受害人同意对其财产的损害，而于该财产上存在第三人的物权时，加害人基于受害人同意实施加害行为，侵害该第三人物权，此时受害人同意对该物权第三人是否有法律效力，要具体分析。在加害人明知第三人物权存在而实施侵害行为的，加害人应对第三人承担赔偿责任，同意人承担连带责任，受害人同意对第三人无效。加害人不知第三人物权存在时，侵害行为造成第三人物权损害的，物权人得以物权之标的享有优先权利，同意人负连带责任。物权人在受害人同意作出之后，有通知同意相对人撤消同意的权利。受有通知后，加害人仍实施加害行为的，应负完全之赔偿责任。物权人怠于行使撤消权的丧失请求加害人赔偿损失的权利。第三，间接侵害第三人的其他权利。加害人的行为造成受害人损害，导致受害人不能履行法定义务的，如受害人的抚养义务，纳税义务、赡养义务等，受害人同意原则上不能免除加害人的赔偿责任，但应以义务人不能履行义务为前提，并且以其所获利益为限承担责任。但加害人明知会损害第三人权利的除外。

五、受害人同意的效力的例外

受害人同意的效力不应绝对，否则将有不可避免被滥用的危险，从而损害他人或者社会利益。为克服加害人恶意利用受害人同意损害受害人利益使之陷于困境，也有限制受害人同意适用范围之必要。参照各国立法例及学说判例，受害人同意应有下述例外：

加害人故意或重大过失。大多数国家立法规定，受害人同意于加害人故意或有重大过失时无效，加害人不得以受害人同意而不承担法律责任。有的国家立法规定受害人同意不适用于加害人故意之情形，对加害人重大过失并无考虑。德国法规定，任何人不得专以损害他人权利为目的行使自己的权利。故意侵害他人合法权益，为恶劣之不法行为，应当受到法律的制裁，于民事上，在受害人主张救济时，是为加害人严重违背其应尽的义务，主观恶性大，与故意同样为法律所禁止，即使有受害人同意也不能因此而免除加害人的责任。设定受害人同意于加害人故意或重大过失时排除适用，旨在避免加害人对受害人同意的恶意利用。但应特别注意在加害人已支付对价或者加害人行为为法律所支持的除外。

人身权。民事权利可总括为人身权和财产权两大类。受害人同意在侵害财产权时普遍适用，争议不大。财产权，权利人可以自由处分，受害人同意自为受害人对其财产的处分，应为有效。受害人同意适用于人身权时，意见相去甚远，持否定意见的主张占有一定优势。德国法上认为，“在杀人或者伤害不能被某些正当理由，如外科手术或者体育运动证明是合理的情况下，这些行为即使得到了受害人同意也仍然是非法的。” 我国有学者认为“受害人对其人身侵害的同意一般不宜作为免责事由，因为人身权和主体不可分，不能由权利人转让和抛弃。受害人自愿要求侵害其人身权的，通常构成对公共秩序和社会道德的违背” ，仅承认在特殊情况下，受害人同意的适用。我们认为，就人身权而言，除身份权外，其他人身权利，权利人均可使之处于法律保护之外，并不违反法律或者违背社会道德。尤其应当看到受害人同意仅对当事人有效，一般不影响加害人对社会或者第三人应承担的法律责任。如隐私权，权利人可以不主张使之公开，并无不妥。对于生命健康权，因其重要性，法律规定予以强力保护，任何人负有保护他人生命健康安全之义务，违反该义务侵害他人生命健康的要承担民事责任甚至刑事责任。对于刑事责任，受害人同意，于侵害人身健康时不影响加害人承担责任，此为刑法之通说。 对于民事责任，受害人同意应当适用，这是侵权行为法发展之趋势，也为当今立法所肯定，对于人之最高权利-生命权，受害人同意亦有适用之余地，已有多个国家法律规定了安乐死。总之，我们认为，受害人同意原则上应当适用于人身权，但违背社会公序良俗的除外。

社会公序良俗。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。因此，我国学者认为，受害人同意不得损害社会公共利益和违反社会公德。各国民法大都明文规定民事行为不得违反公序良俗，否则无效。 一般也规定受害人同意违背公序良俗的，不产生法律效力。德国法规定，受害人同意有损于社会公共秩序或不符合正当行为，即为无效。前苏联学者指出，受害人同意与社会主义的公共生活规则相抵触，那么其作为和不作为就是非法的。《匈牙利民法典》第342条第2款规定，“由于受害人同意而造成损失，如其损害未违背或危及社会主义利益。则不予赔偿损失。”这从反面规定了受害人同意不适用于违背社会公序良俗的情形。受害人同意不得违背社会公序良俗，重在保护社会公共利益，而非保护受害人的利益。

注释：

王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年第1版，第423页。

张新宝：《中国侵权行为法》，1995年版，第402页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第351页。

王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年第1版，第424页。

张新宝：《中国侵权行为法》，1995年版，第402页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年版，第420页。

王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版，第434页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第352页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第420页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第351页。

《外国民法论文选》，中国人民大学法律系编，1984年5月第1版，第352页。

王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年第1版，第424页。

第11篇

从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”,可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之,这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的“法理学知识”,以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的“前见”。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”(这里不含贬义)。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,“前见”也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略:汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然,对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”,而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在,对“科学主义”的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”,可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的,另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类“一般法律观念”放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”,其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的“一般法律观念”带有价值内容,也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化

。 因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”,并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的着作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为,法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学,前者解决的问题是“法律是什么”,后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英国学者John Austin也说过:“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的“前见”影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678.

⑤最明显的例子是在英美国家语境中,“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一,而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N.R.汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔。波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254.

第12篇

乙方：_________

经双方友好协商一致，甲方聘请乙方为_________网“_________专家组”成员并根据以下协议各自履行义务：

一、甲方服务

_________网为入网专家提供如下服务：

1．免费提供《_________网》数据库资讯产品；

2．在《_________网》发表具有入网专家自主版权的文章，并根据入网专家要求提供相关反馈信息；

3．在《_________网》具有入网专家自主知识产权的成果或专利信息；

4．为入网专家提供的包括网络电子邮件，手机短信等手段，为《_________网》会员提供有偿咨询服务可获得相应报酬；

5．甲方入网专家具有自主知识产权的论文，着作及分析报告等信息产品的销售，销售收入与入网专家按比例分成，具体比例可另外签署协议；

6．推荐入网专家参加由甲方主办的各项培训，论坛及其他交流活动，如活动为赢利性项目，甲方将向乙方支付报酬；

7．甲方无偿通过《_________网》专家频道及相关行业频道采用专访，名人殿堂等方式对入网专家进行宣传报道；

8．乙方可使用《_________网》行业专家名义发表评论性文章或着作，经编辑修改后可在相关行业报进行转载；

9．乙方将安排国内外专家进行网上学术交流和热点问题讨论，或开展某个学科领域的研讨会之类的学术活动，并在适当时候，组织专家团出国考察或邀请外国专家与国内专家进行交流。

二、乙方义务

入网专家需向《_________网》提供个人简历，并根据_________网的邀请提供相关的论着及文章；

入网专家在《_________网》所发表的论文，报告及言论需不违反中华人民共和国相关法律规定；

入网专家积极向《_________网》提出意见和建议，并督促《_________网》限时改正。

三、甲方义务

《_________网》应根据双方约定向入网专家提供相关服务；

《_________网》应根据双方约定向入网专家结算其有偿服务的报酬并提供结算清单；

《_________网》邀请入网专家撰写相关稿件应至少提前 发出书面约稿通知；

《_________网》邀请入网专家参加专访等活动应提前 发出邀请。

四、保密条款

在双方合作期间及合作终止后，协议双方未经对方书面认可，任何一方包括其雇员和人，不得将涉及本协议的信息、资料（包括协议内的条件及条款）及其他商业秘密透露给第三方，否则，透露方将承担侵犯对方商业秘密的法律责任。

五、违约责任。

由于自然灾害，国家政策等不可抗力事件，或者由于甲乙任何一方的经营状况或机制的变化，导使公司无法正常运营，使得甲乙双方的合作无法进行下去，任何一方在履行通知义务后可以终止本合同。

六、争议的解决。

本协议受中华人民共和国的法律管辖，并依其进行解释。

与本协议有关的所有争议，双方应尽量通过友好协商的方式解决。协商不成的，向甲方所在地法院提起诉讼。

七、本协议有效期为_________年。

八、协议生效及其他。

本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。

本协议自双方签字，盖章之日起生效。