时间：2022-04-05 17:01:53
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇诉讼机制论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
调解制度是指经过第三者的排解疏导，说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。在西方国家，调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90％以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的，其中调解所占比例最高。在我国，调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。
2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。
（一）法院附设调解
1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。
2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。
（二）行政附设调解
1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。
2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。
（三）民间调解
笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。
（四）调解—仲裁
调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献：
【法学毕业论文范文】
论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策
毕业论文写作提纲
[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施
[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策
前 言
一， 超期羁押的界定
二，超期羁押的危害性
(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权
(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现
(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本
(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性
三，超期羁押形成的原因
(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重
(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的
(三)立法存在着一些明显缺陷
(四)缺乏行之有效的监督，救济机制
(五)落后的侦查手段和模式的制约
四， 解决超期羁押的对策
(一)转变执法观念，提高执法人员素质
1，转变"重实体，轻程序"的观念
2，转变"重惩罚，轻人权"的观念
(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定
1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定
2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定
(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序
1，完善检察机关监督机制
2，建立超期羁押的救济程序
3，建立羁押的替代措施
结束语
注释
参考文献
论文提纲：
一、问题的提出（当前影响税收执法监督的若干问题）
第一、计划任务管理与依法治税矛盾突出
第二、外部自发的、主动的监督十分缺乏
第三、监督制约机制内容过于繁杂，不便操作
第四、有力的监督贫乏
二、影响税收执法监督制约的因素分析
（一）、不敢、不愿拿起法律武器维护权益的纳税人
（二）、发育不健全的中介机构
（三）、不愿涉足税务行政诉讼的法律工作者
（四）、缺乏监督制约动力的税务机关
三、税收执法制约机制的内容和应当注意的问题
四、当前建立监督制约机制的具体建议
（1）、保障纳税人的知情权
（2）、建立可操作的内部监督制约机制。
（3）、建立以纳税人为核心的外部监督制约机制
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
论文摘要 高校教育领域非诉讼处理机制是指运用协商、调解、仲裁、申诉等方式，处理高校教育法律纠纷的方式方法。现阶段高校非诉讼处理机制的法律的规定及如何通过非诉讼处理机制解决高等学校教育领域的法律纠纷，正是本文所探讨的内容。
论文关键词 高校 法律纠纷 非诉讼处理机制
近年来，随着我国高等教育事业的发展，以高等学校为中心的主体之间基于教育管理与受教育活动而产生的各种教育方面的纠纷，也出现多样化和复杂化的特点， 通过诉讼程序解决教育领域纠纷，有着明显的不足；非诉讼处理机制在处理高校教育法律纠纷中有着明显的作用和优势，但现阶段对高校非诉讼机制处理法律纠纷的法律规定不够具体、详细，本文分析了我国非诉讼机制处理教育纠纷在现阶段存在的问题，探讨建立何种机制，充分发挥非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中作用。
一、高校法律纠纷非诉讼机制定义
高校法律纠纷是高校在管理中与学生、教师权利之间发生的法律方面的纠纷。从法律上讲，学校的教师学生与学校存在着两种法律关系：一种是平等的民事法律关系，一种是特殊的行政管理法律关系。教师学生和学校的争议大致有以下三种：民事争议、行政争议、学校从事普通内部事务性的管理及学术等方面而发生的争议。高校教育法律纠纷非诉讼处理机制是指运用协商、调解、仲裁、申诉等方式，处理高校法律纠纷的方式方法。
二、非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中的优势
1998年10月，以田永起诉北京科技大学行政诉讼案为起点，司法机关开始介入对高校内部管理行为进行司法审查。
总的来说，司法机关对高校内部管理行为进行司法审查，保证了高校与教师学生之间教育管理纠纷的公正解决，能够使教师学生的合法权益得到充分保证，这无疑是历史性的进步，对于推动高校依法治校的进程具有十分重要的作用。然而，由于高等教育领域法律纠纷的复杂性和矛盾的多元化，诉讼处理机制有着其自身无法克服的弊端，存在着程序复杂、诉讼成本较高、诉讼时间较长等各种缺陷。同时，学校的性质决定了高校教育管理纠纷的解决应当彰显教育为主，体现出学校与教师学生之间的和谐，体现师生之间的老师威望与学生充满人性的平等和谐关系，因而相当部分的高校教育管理纠纷并不适合于或并不需要诉诸于司法审查的途径。事实上，正是由于实践中通过诉讼方式解决高校法律纠纷存在着种种弊端和不尽如人意之处，彰显出协商、调解、仲裁、申诉等非诉讼纠纷解决机制在高校教育领域纠纷解决中所具有的独特作用。
（一）非公开性的优势
教育领域法律纠纷不同于一般的民事行政纠纷，其特殊性在于当事人双方有着特殊的法律关系，更是有着一种特殊的情感关系，教师与学校、学生与母校，在传统的意识中，都有着一种特殊的感情维系，让高校教育纠纷的当事人双方激烈的对抗，对簿公堂，把双方的观点、矛盾甚至隐私公开在社会面前，对于学校、教师、学生，以及社会上的普通人都是从心理上难以接受的，是万不得已的行为，也不利于发扬尊师重教的传统文化，这恰恰是非诉讼处理机制在这方面的优势，协商、调解、仲裁、申诉等非诉讼处理机制，都最大限度尊重双方当事人的意思表示，尊重双方的隐私，协助学校与教师学生之间进行符合实际的、有效的沟通，避免激烈的公开对抗，使双方当事人有效地解决问题，避免诉讼。
（二）当事人自主选择性的优势
非诉讼处理机制的当事人自主选择性在于，首先，非诉讼处理机制的多样性，可以使当事人双方自主的选择解决的方式，并可打破诉讼机制程序的法定模式，自主地协商选择解决纠纷的程序方式；其次，高校教育纠纷中，有一部分是学校和教师学生有关校方从事的普通内部事务性的管理或大学行使学术权力引起的纠纷，这其实是学校办学自主权的体现，对这类争议，一般只能通过学校内部程序解决，并且法院现阶段并不把此种教育纠纷纳入司法审查的范围，对这些教育纠纷，当事人双方也可选择非诉讼机制来进行协商对话解决。
（三）成本经济性的优势
利用法律诉讼解决教育纠纷，存在着诉讼程序复杂，审理时间漫长，当事人双方还需要支出案件诉讼费用，因此，诉讼处理机制解决教育纠纷的成本是非常高的；非诉讼处理机制的方式多样、程序灵活、时间快捷，其成本是较低的，并且运用非诉讼处理机制解决教育纠纷，可以充分的利用教育系统内部的监督纠错机制，使处理结果能够得到更好的执行，这样能够更好的化解双方的矛盾，因而是一种成本较低而效率较高的处理纠纷的机制。
三、非诉讼处理机制在处理高校法律纠纷中存在的问题
在非诉讼机制处理高校法律纠纷的实际操作过程中，因为法律规定的不全面，大部分只有原则性的规定，所以使得在实际处理过程中有许多问题和不完善之处。
（一） 部门设置及职责不明确
目前，很多高校并没有按照法律法规规章的要求，在学校设立了教师申诉委员会、学生申诉委员会等非诉讼处理机构，即使设立上述机构的高校，也因为法律法规对非诉讼处理机构的职责、权限、规则没有明确的规定，在非诉讼处理高校教育纠纷方面也难以开展工作。
我国很多地区，政府和教育主管部门基本上都尚未设置专门受理教师学生申诉的职能部门，这给教师学生在现实中具体地行使申诉等权利带来不可避免的障碍。
根据最高人民法院的司法解释的规定，人事仲裁是人事争议纠纷诉讼的先行程序，但实际上许多地方政府的劳动人事管理部门并没有设立人事仲裁的专门机构，直接向人民法院起诉，法院也不能直接受理，使教育纠纷难以得到及时有效的解决。
（二）相关规定过于原则笼统
现行的法律法规对教师学生申诉、调解、复议案件的管辖、受理条件、处理裁决程序、法律救济措施等方面没有做出详细的规定，使得在实际处理时不好具体操作。
（三）结果执行得不到保证
对于非诉讼机制处理的结果，部分当事人往往主观上不重视，有时个人当事人认为容易反悔，不认可处理结果；对于学校方当事人有时往往表现出强势，拒不履行处理结果。如果非诉讼处理的双方当事人出于某种原因并不履行处理结果，当事人由于不具备按有关规定直接申请法院强制执行的条件，往往使非诉讼处理结果的执行得不到有力的保证。
（四）监督机制不健全
非诉讼处理机制基本只是在教育系统内部进行，难免给人以“老子监督儿子”感觉，因此，还必须有一个健全的监督机制，按照现有的法规制度，没有明确规定。
四、建立非诉讼机制处理高校教育法律纠纷的机制
（一）成立校内调解处理机构
高校内部设立专门的调解处理机构，及时受理高校内部相关争议，防止矛盾激化和纠纷升级，使非诉讼处理机制得以正常运转并起到实际的积极作用。
（二）设立教育仲裁机构
基于教育纠纷的特殊性，有些能通过司法进行干预，有些司法机制难以干预；以及仲裁的特性：自治性、契约性；使得设立一个独立的教育仲裁委员会对所有的教育纠纷进行独立的仲裁成为可能。通过设立高校教育仲裁委员会，将其作为一个高校教育管理纠纷方面的专门管辖机构，由于它受理的是高校、教师、学生之间存在着教育管理特殊关系的的当事人之间的纠纷，同时又涉及到高校办学自主权、教师和学生合法权益的保护以及对学校管理方面的内部监督，因此教育仲裁委员会应当是一个独立、中立的机构。为了保障其独立性、中立性以有效的开展工作，可以规定由政府设立教育仲裁委员会，负责管辖教育纠纷。教育仲裁委员会仲裁教育纠纷时不受行政机关社会团体和个人的干涉。根据我国高等教育发展的现状，适宜在一定地域范围内设立一个教育仲裁委员会受理本辖区内的高校教育纠纷。
论文摘要：公司治理不是绝对的私权自治，还需要司法权力对其加以干预，司法权力介入公司治理，完善股东诉讼制度，用以救济股东权利、解决公司纠纷成为一种必然.公司法中的股东诉讼制度是国家司法权对经济生活的适度干预，是司法权力对公司治理干预的表现.
一、《公司治理视角中的股东诉讼研究》一书的内容介绍
《公司治理视角中的股东诉讼研究》一书分为五章。
(一)第一章:股东诉讼的基本理论
股东诉讼是救济股东权利、解决公司纠纷的一种司法手段。股东诉讼的提起要求股东享有诉权。第一章股东诉讼的基本理论就股东诉权究竟是公法上的权利还是私法上的权利进行分析研究。
(二)第二章:股东诉讼的公司治理作用之定性和定位分析
公司治理仅仅依靠公司自治是不够的，在公司章程、股东会没有能力保护股东权利或者怠于履行职责时，还需要司法介入公司治理来解决公司纠纷、救济股东权利。这样公司治理因治理手段不同可以分为公司自治和司法调节。股东诉讼就是公司治理中司法调节的部分，是国家司法权对公司自治事物进行干预的表现。
(三)第三章:股东直接诉讼
股东直接诉讼是股东为维护自身利益，以公司出资人的身份，对公司、董事及控股股东侵害其权益的行为而提起的诉讼。
股东的某些实体权利受到侵害时可以按照《民事诉讼法》通过普通的民事诉讼程序救济，而在股东利益受到不公平损害、公司决议出现瑕疵或者公司僵局出现时，普通的民事诉讼程序不能全面涵盖，这时就要求股东诉讼的程序按照《公司法》和《民事诉讼法》的特殊规定，由股东直接行使诉权。
(四)第四章:股东派生诉讼
股东派生诉讼是当公司利益受到侵害，有权行使诉权的机构或个人怠于行使权利，而由股东以个人名义直接诉讼，所获赔偿归于公司。这种股东派生诉讼源于股东对公司治理的监督。
股东直接诉讼是因股东自益权受到侵害而产生，据以起诉的是股东固有的实体权利;股东派生诉讼是基于股东的共益权受到侵害而产生，股东只享有程序上的诉权，由公司享有实体上的权利。
(五)第五章:特别程序的股东诉讼
特别程序中，司法权力的行使更多的表现为一种管理行为，是法院采用措施对有争议的事项进行干预和管理。但是法院对特别程序的裁判行为仍然是一种司法权性质的行为，不同于司法行政行为。
特别程序的股东诉讼案件有:股东会的司法召集、董事的司法任命、股东知情权之诉和公司重整之诉。
二、股东诉讼的理论基础:司法权对公司治理的干预
公司治理机制分为内部机制、市场机制和诉讼机制。诉讼机制的目的在于对股东权益的保护和对公司控制人的监督，在于解决纠纷和对私权的救济。公司法中的股东诉讼制度是国家司法权对经济生活的适度干预，是司法权力对公司治理的干预。股东诉讼是对公司内部治理机制的保障和实现手段，当内部机制停滞时，不能放纵私权利的滥用，有必要对私权利进行限制。
在公司经营者权利日益扩大和大股东与小股东利益对峙明显的同时，仅仅依靠内部机制无法完成对经营者的监督已经变得很困难，防止控权经营者权利滥用、保护公司和小股东的合法权利就成为公司治理迫切需要解决的问题。与行政干预相比，设定董事、管理人的忠诚义务、赋予股东诉讼的权利，由司法机关介入公司治理追究违法者的法律责任，是一种合理的选择。
利益相关者学派主张公司社会责任理论，这种理论在追求股东利益最大化的同时认为公司有增进社会利益的义务。公司设置股东会行使权利、追求利益，但是有时会因为资本多数原则而受到影响，没有救济的权利就无所谓权利，通过诉讼的途径进行事后弥补是对股东权利的最后保障。
司法介入公司治理是适度的介入，不能完全的放任也不能全部的干预，司法的干预和公司自治要有一个界限。司法介入公司治理应坚持几个原则:消极介入为主，只有在需要特别程序时才积极介入;尊重意思自治原则:只对合法性进行审查。
三、我国股东诉讼制度评析
(一)股东直接诉讼
1.公司的司法解散之诉
公司的司法解散之诉主要适用于以信赖为基础的有限公司。股东参加公司，享有期待利益。有限公司有很强的人合性，当这种信任和依赖不存在时，现实中出现股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，使公司运行出现障碍，甚至可能导致公司的运行机制失灵，公司处于瘫痪状态，公司股东大会、董事会包括监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出决议，无法通过正常的表决机制来实现公司的解散，公司己无实际存在的必要时，就需要向法院主张诉讼解散公司。股东、债权人都可以提起公司司法解散之诉，在这里我们只讨论股东直接诉讼解散公司。
2.公司决议瑕疵之诉
公司法规定了股东要求停止股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程的规定行为的诉讼权利:区别规定无效和可撤销的事项:公司股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，公司股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。
公司法对无效诉讼和撤销诉讼的原告股东的持股、参加决议、表决权、提起消极决议瑕疵诉讼、诉讼时效、瑕疵补正的影响等没有明确的规定，需要进一步细化。
3.股东利益不平损害之诉
股东利益不平损害之诉源于英国的股东不公平损害诉讼救济制度。英国小股东不公平损害诉讼救济制度是公司事务的执行、公司现实的或将进行的行为和行为中存在不公平行为，这种不公平行为将导致给股东的利益受到损害时，股东诉讼请求法院给予救济的制度。
虽然借鉴了英国的不公平损害诉讼救济制度规定了股东直接诉讼权利，但是对于不公平行为的判断、变通的救济方式和法律责任形式，要求有公司法专业知识的法官和法官的自由裁量权却是我国现行法律所没有达到的。
(二)股东派生诉讼
我国股东代表诉讼在借鉴外国先进立法经验的基础上，对前置程序、股东代表诉讼的对象范围、股东资格条件和股东代表诉讼被告的范围进行了比较原则的规定，但是实践上还存在很多问题，缺乏可操作性。
在股东代替公司提起股东代表诉讼时，公司是共同原告?被告?还是第三人?对于公司的地位理论界存在着共同诉讼原告说、名义上的被告说、诉讼参加人说和无独立请求权的第三人说四种学说。将公司作为原告参加诉讼会失去代表诉讼的意义，公司与股东利益一致，将其作为被告又不符合必要共同诉讼的规定，我国法律体制下不存在诉讼参见人，因而将公司作为无独立请求权的第三人更符合股东代表诉讼的目的。《公司法》条中“他人”的规定过于模糊，应该对其作缩小解释，限定为公司经营层无意或者无力起诉的公司董事、控股股东、高级管理人员、工作人员和与这些人员有利害关系的人。诉讼费用的计算是按件收费还是按财产金额收费没有明确规定。实践中如何确定董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务没有明确的标准，给法官造成很大的困扰，可以引进商业判断原则对忠诚勤勉义务进行补充。对股东代表诉讼涉及到公司和其他未参加诉讼的股东的利益，对股东代表诉讼的和解、撤诉不做审查，不利于保护公司和股东的整体利益，法院可以依职权对和解、调节进行审查，组织听证，充分听取股东和其他利害关系人的意见。
股东代表诉讼的前置程序应对“情况紧急”的情形作扩大解释，例如增加诉讼请求权诉讼时效将满和被告隐匿转移公司财产作为情况紧急适用。股东代表诉讼是股东为原告，为了维护公司权益提起的诉讼，其诉讼费用的承担就成了难题，一方面公司获得实体的利益，但是股东却要因此付出金钱上的代价，所以应该建立原告股东诉讼费用的请求权和胜诉股东直接受偿制度。
(三)特别程序的股东诉讼
1.股东知情权之诉
股东作为公司投资人、出资者，是公司财产的最终所有人，有权了解公司运营状况、经营决策和公司财产使用的情况，这就要求股东对公司享有充分的知情权。公司法规定，有限责任公司股东除有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告外，还有权查阅公司会计账簿。为了防止公司不当干预股东的查阅权还规定:“公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”
股东知情权诉讼制度的特别程序有力的保障了股东知情权的行使，实现股东对公司治理的监督，避免不力监督产生的诉讼。
2.董事的司法任命
选任董事的权利应由股东大会行使，然而在实践中，存在董事因为各种原因离职的现象，这时就需要召开股东大会另选董事，股东会的召开程序复杂，在经济快速发展的今天，可能会影响到公司效率阻碍公司的发展，这时就需要通过快速的司法特殊程序来解决董事的任命。
3.股东会的司法召集
我国不存在股东会的司法召集，仅仅规定了一定比例的股东有权提出临时召集股东会的请求权，但是当董事会拒绝召集时怎么办呢?如果规定股东通过诉讼程序向法院提起股东会议召集权诉讼，按照普通程序解决，必然会使公司长期处于不决的状态，使股东和公司利益严重受损，规定特别程序的股东会司法召集很有必要。
摘要:信息披露违规行为之所以屡禁不止，从内因看是源于上市公司的利益驱动，从外因上看在于监管不力。上市公司作为经济主体，其一切行为应遵循成本收益原则。上市公司信息披露失真主要还是看违约成本的高低。然而，现行的会计准则中，针对民事赔偿责任的执法力度不够、处罚的方式及处罚的对象发生缺失与错位。本文提出如下完善措施：改进诉讼方式，允许集团诉讼和股东代表诉讼；完善证券法律法规中的民事损害赔偿制度建设与执行机制建设；加大信息披露违规行为中有关个人的责任追究。
关键词:信息失真法律缺失民事赔偿
经济学新制度认为，检验一种制度的实施机制是否具有强制性，主要看违反制度为之所付出代价的高低。然而，现实状况令投资者沮丧。由于现行的会计准则缺乏相应的强力实施惩戒机制，其权威性必然受到挑战。信息披露违规行为之所以层出不穷，从内因看是上市公司的利益驱动，从外因上看在于监管不正确，使得违规期望效益越高。违规期望收益高表现为，一方面违规成功后有巨大的物质回报成功募集到巨额资金等，另一方面违规行为被监管者发现的概率较小且违规行为被发现后承担损失也较小。究其原因，主要是我国现行会计准则实施的法律环境存在如下缺陷：法律法规有待完善。到2003年1月9日,颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》虽有所改尽，可仍然规定只有在证券发行市场和交易市场遭受损失的投资者才可以提供虚假信息的行为主体，人民法院才会立案。这种规定实际上不利于在全社会范围内推进诚信制度的建设。在目前法规中，民事赔偿责任的执法力度不够。虽然最高法院2007年司法解释对于注册会计师失职为上市公司财报出具标准无保留意见，明确要求注册会计师和上市公司一同作被告，应向受损投资者承担民事赔偿责任。但现实中遇到该类案件，条文明明有规定，但许多法院或者不受理、或者虽然受理但不裁决，一直拖着。这使得被侵权者的积极性受到重大打击。结果是，司法解释效力大打折扣。迄今为止，行政制裁是我国监管层惩治虚假陈述所依赖的主要责任形式，但由于各监管主体对虚假陈述的歧义理解以及执行中存在交叉监管和真空监管，行政制裁的执行效果不尽如人意。对上市公司财务等造假，除了在发现后由交易所进行谴责、要求其改正外，证券监管部门也可运用的手段只有行政处罚。同时，公司造假一旦被发现，股价下跌又会使股东的利益在二级市场受损，而事后有关部门再对上市公司罚款，等于又罚了股东，而真正的始作俑者即应该受罚的是上市公司的高级管理人员及相关责任人，这样，处罚的对象发生了根本的错位。综上所述，尽管最高人民法院已经作出了关于上市公司虚假陈述的一些司法解释，如果上市公司财务报表失实，只要证监会作出行政处罚或者司法机关作出刑事判决之后，投资者即可上市公司。但是，此类案件难、审理难、执行难的特点，已成为我国资本市场健康发展的最大障碍。因此，提高违规者的违规成本和对违规行为查处的概率，尽快完善民事赔偿制度，加大违规惩处力度，从而最大限度地降低违规者的违规期望收益成为当务之急。郎咸平教授就认为，中国股市目前缺的就是法制化的游戏规则，更重要的是缺乏严刑峻法的机制。政府的功能就是保证中小股民达到挣钱的目的，因此政府的信用是维护股市成长的唯一关键，政府的一切施政措施应以此为根本，而要达到这一目的，就是建立严刑峻法。
基于我国资本市场广大投资者特别是中小投资者法律意识、法律诉讼能力以及专业财务知识水平和专业判断能力的现实考虑，通过集团诉讼至少可以扩大诉讼标的，减少诉讼成本，提高诉讼效率，从而维护广大投资者特别是中小投资者的利益。完善证券法律法规中的民事损害赔偿制度建设与执行机制建设。法律手段与其他行政监管手段相比而言，其最大的优越性就体现在客观、公正、威慑性强，而且通常要比政府实施的行政监管成本低。我国现有法规中对上市公司会计信息披露违规案件的处理重行政处罚、轻民事法律调节的倾向，是与市场经济不相适应的。因此，当前应加大对违规者赔偿责任的追究力度，需要对民事赔偿机制作出详细规定。例如本文在对每年度上市公司年报公布的信息进行统计时发现，有为数不少的公司年报信息披露有误，在其后长短不等的时间后又更正公告，这其中虽不排除确实存在的一时疏忽，但也不排除故意的人为之作。笔者建议对二级市场虚假信息从日到更正日期间，对遗漏的信息从应该到实际期间，依据该信息做出合理的买卖决策导致损失的，应按照法律程序科学地评估投资者损失，确定相关责任人的赔偿比例，这样就可增加上市公司的违规成本，当然这还有赖于投资者财务素质的提高。加大信息披露违规行为中有关个人的责任追究。虽然前述《证券法》对这些“始作俑者”规定了行政处分、经济赔偿和刑事责任，但是，由于这些法律规定不够明确和细致，他们中的大多数人都只受一点行政处罚，违规成本极其低廉。因此，目前可以借鉴英美等国的经验，细化会计信息披露违规案件中公司高管、公司财务主管、相关审计人员以及政府监管部门监管者各相关责任人的违规赔偿金额的确定方式和具体赔偿的支付方式。通过完备的民事损害赔偿制度，一方面我们通过责令违规者赔偿受害者的损失可以有效地剥夺违规者通过违规行为所获得的非法利益，给违规者强行加上一种经济上的巨大负担。另一方面也可以对受害者进行一些补偿，以体现政府调节社会经济生活的公平目标。总之，本文从完善会计准则实施的环境方面对提高我国会计信息质量进行了探讨。本文认为政府权力部门应进一步明确监管目标，协调部门监管职责，特别是应加大对违规者的民事惩处力度。以达到有效地防止会计信息舞弊，从而达到降低经营者的投资风险，并保护投资者的目的，实现市场经济的健康有序运行。
参考文献：
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［4］纂好东.《会计舞弊的经济解释》，《会计研究》，2002年第8期。
[论文摘要]加大对侦查机关侦查权的监督，是检察机关充分发挥检察职能的重要途径。文章认为检察机关对公安派出所监督机制的建立有其理论基础及正当性，该监督机制的价值定位是实现检警双赢，应当建立适合我国国情的检察机关对公安派出所的监督机制。
[论文关键词]正当性 检警双赢 监督
加大对侦查机关侦查权的监督，是检察机关充分发挥检察职能，维护司法公正、促进社会和谐稳定的重要途径。当前对公安派出所的法律监督，往往仅限于审查县区公安移送的案卷，而大量没有提请批捕的立案线索，或者派出所执法办案中的违法行为很难得到有效监督，进而形成法律监督的盲区。因此，探索检察机关对公安派出所的监督机制就显得尤为重要。
一、检察机关对公安派出所监督的正当性
公安机关在进行刑事侦查体制改革后，基层派出所作为公安机关的派出机构，在公安机关刑事侦查部门的指导下，承担着除故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、放火、贩毒、爆炸、投放危险物质等八种严重刑事犯罪及经济犯罪以外的各类刑事案件的侦查工作，除此之外，对一些犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审和监视居住强制措施的执行，对被判处剥夺政治权利罪犯的执行的职责也是由公安派出所负责。由于公安派出所治安维稳任务繁重，在侦办刑事案件过程中，存在侦查能力不足、取证意识不强、执法不规范等突出问题，因此，建立对公安派出所的监督机制，强化对公安派出所的法律监督有现实必要性，而由检察机关对公安派出所监督有其正当性。
第一，检察机关依法对公安派出所进行监督，是由我国检察机关法律监督性质决定的。通过法律监督的形式加强对行政权、审判权等国家权力的监督和制约，这是我国政治体制和司法体制的重要特色之一。根据我国宪法、刑事诉讼法、人民检察组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，检察院对刑事诉讼实行法律监督。对公安派出所在刑事诉讼过程中的各种执法行为进行监督，它是实现检察机关法律监督职能的重要条件。
第二，检察机关依法对公安派出所进行监督，是由我国检察机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。检察机关作为专门的法律监督机关，在刑事诉讼中，不仅要承担着对刑事案件的追诉职责，还要承担起对具体案件不同诉讼环节的监督，保障每一起案件的办理最大限度地实现公平、正义，进而在全社会实现公平、正义。公安派出所无论是对刑事案件进行侦查，还是对犯罪嫌疑人、被告人执行强制措施，或者是对罪犯执行剥夺政治权利的刑罚，都会直接影响到当事人的权利及自由，因此，加强对公安派出所执法行为的控制和监督，保障公安派出所执法活动依法进行，对保障当事人的合法权益具有重要意义。检察机关因其在刑事诉讼中的特殊地位，由其对公安派出所在刑事诉讼过程中的执法活动进行监督，不仅是必要的，也是适当的。
第三，检察机关依法对公安派出所进行监督，是由我国检察机关与公安等侦查机关以及审判机关的法律关系决定的。根据现行刑事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，分工负责、互相配合、互相制约。检察机关与公安机关、人民法院属于不同的执法、司法部门，各自具有不同的职权。其中公安机关于检察机关的法律地位、性质和在刑事诉讼中的分工也是截然不同的。公安派出所是公安机关的派出机构，若由其负责监督，则属自己监督自己，无法让人信服。法院是专门的审判机关，若由其进行监督，则会对案件的审判产生先入为主的感觉，对当事人而言有失公平。而检察机关对公安派出所进行有效的外部监督，则符合刑事诉讼法对检察机关职能的定位，也符合权力制衡的应有之义。如果各机关抛弃自己的职权，行使其他机关的职能，不仅会带来诉讼结构乃至司法体制的混乱，而且会影响公平正义的实现。
第四，检察机关依法对公安派出所进行监督，具有丰富的实践经验和现实基础。从司法实践来看，要正确履行对公安派出所的监督职能，不仅需要有详细的法律规定，而且还需要有一批具有履行法律监督职能经验的人员。在这方面，我国检察机关具有突出的优势，因为我国检察机关经过几十年的对侦查机关、审判进行诉讼监督的实践，已经积累了丰富的经验，同时也培养和锻炼了一批精通诉讼监督业务的检察人员，所有这些都为检察机关履行对公安派出所监督职能的正确行使提供了可靠的保障。
由此可见，由检察机关对公安派出所进行监督，是符合我国的权力架构和司法机关实际情况一种制度选择，具有充分的理论基础和正当性。
二、检察机关对公安派出所监督机制的构建
由于受我国司法体制、法律规定等限制，检察机关对于侦查权的监督还存在明显不足，尤其是在对公安派出所的监督方面。因此，检察机关应当通过创新侦查监督体制，构建对公安派出所的监督机制，更好地实现对侦查活动的监督制约。
从各地检察机关探索实践来看，检察机关对公安派出所监督机制，主要有三种：第一，全程监督机制。即检察机关的侦查监督部门通过分片定人对口派出所，动态监督与静态监督相结合、走访派出所与书面审查相结合、定期抽查与主动备案相结合等方式开展对公安派出所的监督工作。第二，设立驻派出所检察官办公室。即在公安派出所内部设立办公室，供检察官办公，侦查监督部门的干警每月定期到自己负责联系的派出所，对派出所办理的重大、疑难、复杂案件做好提前介入工作。另外，通过定期查阅派出所基础台账，梳理和排查出派出所非刑罚化处理的案件，分析派出所执法办案的薄弱环节及成因，提出有针对性的建议意见，同时还要协助派出所做好突发刑事案件的应急处理工作和社会治安综合治理工作等。第三，设立街道检察室。即在派出所对应管辖的街道内设立检察机关的检察室，检察室的一项重要职能就是对派出所进行监督，负责开展对辖区内的派出所进行的刑事立案、侦查活动进行监督，对辖区内发生的重大疑难复杂和有重大社会影响的案件进行提前介入等。
上述三种模式各有利弊，第一种和第三种监督机制能够更全面有效及时地对派出所进行监督，但是都要求检察机关的干警长期在外办公，无法兼顾院内的工作。第二种监督机制中，检察干警只需定期到派出所查阅台账，通过抽查的方式进行监督。这与前述两种方式相比，就不能及时地对派出所的问题进行监督。但是，随着监督工作的全面开展和进一步深入，检察机关现有人员少于实际工作量大的矛盾将更加明显，进而也会影响到监督的实际效果与后劲。因此，随着检察人员对公安派出所监督工作的熟悉与经验的积累，在兼顾本院工作的前提下，采取设置驻所检察官办公所的方式更能适应监督工作的需要。
三、检察机关对公安派出所监督的价值定位
当前社会治安压力的增大，新型犯罪不断增多。一方面对人民群众反映强烈的涉黑、涉恶及暴力危及人身、财产权利的案件，必须加大打击力度，保障人民群众生命、财产安全，营造安定的社会治安环境；另一方面，对于因邻里纠纷或家庭纠纷而引起的轻微刑事案件、未成年人犯罪等案件，要充分准确地把握法律规定和刑事政策，综合考量行为人的主观恶性和社会危害性，化解社会矛盾，构建和谐社会。这些都对司法机关的工作带来挑战。而建立检察机关对公安派出所的监督机制，首先就必须明确该监督机制的价值定位。笔者认为，应该将检察机关对公安派出所的监督的价值定位为“检警合力双赢”。检察机关在通过对派出所监督机制打开监督局面，拓宽监督领域的同时，也能与公安机关在打击刑事犯罪、规范执法行为、化解社会矛盾方面形成合力，达成检警双赢的目标。
（一）从公安机关的角度来看
在司法实践中，公安派出所在从事刑事诉讼的执法的过程中，不同程度地存在一下三类问题：一是由于派出所人员的法律专业知识的欠缺，导致对案件性质把握不准；二是侦查能力不强导致取证方向把握不准，固定证据能力不足；三是在执法活动中程序违法、侵犯当事人合法权益的现象时有发生。由此导致公安派出所移送的案件通常都存在要求提供庭审证据率高、补充侦查率高、纠正违法率高的现象。在建立了检察机关对公安派出所的监督机制后，公安派出所的执法活动可以实现更好的法律效果和社会效果。
第一，提高了公安派出所报捕案件的质量。检察官通过提前介入等方式将案件审查关口前移，通过提前了解案情、提前掌握证据材料，帮助办案人员提供或转化侦查思路，从而引导侦查人员合法、及时、准确、全面收集、固定证据。同时要求侦查人员严格按照犯罪构成要件，增强证据体系的完整性，形成证据锁链，在源头上提高报捕案件的质量。
第二，提升了公安派出所干警的执法意识和执法水平。检察官通过定期审查派出所办理案件的情况，指出刑事案件在审查逮捕、审查起诉阶段及此后的刑事诉讼过程中存在的问题，并与派出所共商应对措施，对派出所的执法活动实施同步监督，纠正不当的执法行为，从而提高公安派出所干警的执法意识和执法水平。
（二）从检察机关的角度来看
论文关键词 专利保险 知识产权 维权意识
一、专利保险提出的背景
科学技术是第一生产力，知识产权早已成为企业发展的核心竞争力。从近年来频繁发生的专利诉讼来看，由于专利侵权的诉讼主体广泛、技术难以判断、取证举证难、侵权形式多样、赔偿数额难以确定、法律关系复杂等因素，使得专利诉讼的维权难度大、周期长，并且在维权的过程往往中产生许多费用，如诉讼费、为获取证据而产生的调查费以及交通费、住宿费、伙食补助费等相关费用，给企业带来巨大的经济损失，从而导致诉讼成本高，加大了企业法律风险，使得大量中小企业难以充分维护自己的权利，加剧“权利贫困”的现象。并且，即使企业有能力支付高昂的诉讼费用，其仍有可能面临败诉的风险，关乎专利利益的企业自然有规避风险的需求，而专利保险恰恰可以解决这些问题，为专利维权保驾护航。
二、专利保险的概念与作用
（一）专利保险的概念
专利保险（Patentinsurance），又称为专利侵权保险，是指投保人以授权专利为标的向保险公司投保，在保险期间，保险公司按照合同约定向投保人为专利维权而支出的调查费用进行赔偿。豍即投保人按照保险协议缴纳保险费，在专利研发、专利申请、专利实施与转让、专利使用、专利诉讼过程中，一旦发生保险协议中约定的专利风险事故，则保险人应按照约定支付保险赔偿金的保险服务。
专利保险可归为诉讼保险。诉讼保险（Legal Expense Insurance）起源于19世纪的法国，是指投保人购买特定险种（诉讼险），在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的制度。
（二）专利保险的作用
专利保险是接近正义的有效途径之一.法律致力于维护公平正义，依靠法律维权是国家赋予每一个公民的平等权利。和法律援助制度一样，专利保险有助于公民拿起法律的武器，维护自己的合法权益，从而避免“权利贫困”的现象加剧，有利于减少国家对法律援助的投入，弥补法律救济资源的不足。
专利保险能够有效地防范及化解法律风险.有风险就由保险，保险本就是为降低风险产生的损失而生。专利保险的优势在于：事前预防将风险降至最小，可确保企业的持续发展，不至于受到大的商业利益冲击，这对于确保中小企业的稳定发展具有深远的意义。专利保险具有分散危险功能，把集中在某一企业的因偶发的专利侵权行为所致的经济损失，通过直接摊派或收取保险费的办法平均分摊给所有被保险人。专利保险还具备补偿损失的基本功能，把集中起来的保险费用于补偿被保险人合同约定的保险事故（发生专利侵权行为）所致经济损失。专利保险制度的意义就在于：将当事人的诉讼风险进行社会分化，使中小企业通过风险社会化而摆脱沉重的诉讼费用负担。
三、我国专利保险制度存在的问题
（一）企业专利维权意识及诉讼意识不足
中国古代以大同社会为最高境界，追求无刑无诉，排斥纷争，处处体现德主刑辅的政策，造成普通民众至今仍存在一定程度的“厌诉、鄙诉”。这种思想根源导致企业在日常的经营管理活动中疏于维护自身知识产权，甚至在发现专利侵权时，双方也多主张“私了”或是自认倒霉这一类“大事化小”的解决办法。
而在现代社会中，法律赋予的权利仅意味着公民享有某项权利的可能，而要将这种权利转变成现实的权利，诉讼程序就成为一种不可或缺的现实保障。而专利维权表现出非诉性特点，无疑成为发展专利保险制度的最大障碍。既不崇尚诉讼维权，那么又有谁会为了将来可能发生的诉讼购买保险呢？
（二）专利保险的推行本身具有风险
除却保险标的即专利权的侵权事宜发生，专利保险的推行还具有如下风险：
首先，对于保险人而言，专利保险在投保人转嫁专利侵权诉讼风险与成本的同时，往往导致其降低注意程度，疏于防范侵权事件的发生。如此一来，就势必会加重保险人的损失。其次，一旦侵权发生，就必然会增加诉讼概率，这主要是由于投保人“反正打官司的钱都是保险公司出的，不打白不打”的心理作用，导致社会总体诉讼成本增加，甚至造成滥诉，社会法律资源浪费。在现实的法律适用中也没有无相关制度，以有效排除恶意投保和滥诉。最后，对于投保人而言，由于保险市场体系不够发达，投保本身也存在有风险。
（三）保险费用及保险金额难以确定
保险费用、保险金额与保险价值之间存在十分紧密的联系：保险费用取决于保险金额，而保险金额又最终由保险价值确定。由于专利保险标的作为一种无形财产，缺乏评估标准，专利权的价值往往难以准确评估，除此之外，律师费的不确定性也会造成保险金额的不确定。如果这些问题不能很好的解决，甚至会引发新一轮的保险合同纠纷。
一个新的风险出现后，需要保险公司提供保险供给，然而保险经营者必须对各种风险的性质、特点、出险概率、出险损失率以及对这种风险的防灾防损的知识和技术有较为全面的了解，从而才可能对这种风险的提供保险供给。因此，从事保险业的工作人员的专业素养以及数量都制约着专利保险的发展。
（四）专利保险作为新险种，公众知悉度不高
专利保险制度的成功运作不仅仅依赖体系完备的保险市场，还取决于公众对专利保险的广泛认同。
专利保险的概念最早由知识产权最为发达的美国提出并且实现豑，英国、日本等国在后来在企业界的要求下也相继推出专利保险。在我国，专利保险起步较晚。直到2010年底，才推出了我国首款专利保险产品——“专利侵权调查费用保险”，开创了我国专利保险事业的先河。专利保险作为新生事物，由于大众对其尚缺乏了解而导致需求较小。在如今的信息时代，“酒香不怕巷子深”早已不再适用。专利保险是否能够良好的发展并步入行业“成长”阶段，加大宣传力度，开拓市场就显得十分重要了。
四、完善建议
（一）加大研究及宣传力度，开拓市场
要想进一步发展专利保险制度，首先应该加大对专利保险制度的研究力度。其次，基于公众对专利保险的认识普遍不足的问题，最重要的就是让专利保险进入大家视野之中。保险公司应该加大专利保险的宣传力度，让公众了解专利保险制度的价值所在，明确专利保险制度在当今知识经济的优势及作用，同时更加了解专利保险的运作机制，如前期的投保条件、中期的专利权管理和监督以至后期发生专利侵权事件后的维权等，只有让公众更加了解专利保险，才能够促进专利保险的发展。并通过运用多样的市场营销策略和营销手段，不断地致力于推进专利保险进入市场、在市场中发展，甚至最终促进市场的发展。
（二）完善专利价值与风险评估
如前所述，专利价值和风险难以评估制约着专利保险的发展。完善专利价值与风险评估可以通过以下途径：一是培养专利价值评估专业人才，深入研究、借鉴西方理论和方法；二是改善现有的专利价值与风险评估机制，做到随时变化随时更改；三是加大专利价值与风险监督，达到动态监督的目标；四是保险公司可以同投保人一起进行专利价值和风险管理，协同合作，尽量避免专利价值减少以及风险加大的情况发生。
（三）将专利保险和专利仲裁机制有效结合
我国目前的专利权纠纷解决机制，主要是行政解决及司法诉讼解决机制。从现实的情况来看，这两种纠纷解决机制随着专利权纠纷的发展和变化已无法发挥应有的价值，其弊端愈发明显：现行的行政解决专利权纠纷机制由于其过分强调效率，而往往忽视了专利权的本质，专利权作为一种私权，应当是自主、平等且独立的，国家通过行政手段对专利权进行过度不合理的干涉有悖于民事法律关系的平等性；而司法诉讼程序，由于我国传统的朴素法律观念和现实的影响，民众多把它当做最后不得已的救济手段，其复杂、冗长的程序，与行政解决机制不遑相让，“时间就是金钱”，对于商业活动而言，效率就是财富，而诉讼程序中对侵权事宜的认定耗时长，并且，审判公开原则也会打破专利技术的保密性，这些缺陷无疑会使得权利人蒙受损失。同时，我国现行的解决专利纠纷机制存在职能分工不明确的问题，出现各职能部门相互推诿扯皮或是重复监管的现象，导致效率低下、资源浪费、案件积压。
而专利仲裁机制兼具以上两种专利纠纷解决机制的优点，有具有其内在优势，如高效快捷、亲和人本、忠于事实等。
（四）建立“诉前审查“制度，以避免滥诉
针对滥诉的问题，保险人与投保人在签订保险合同时，应当加大审查力度，做到实质审查，以最大程度的降低道德风险。避免滥诉现象的发生，可以通过在保险合同中明确规定“诉前审查”条款来解决，“诉前审查”即在专利保险合同中规定一定的诉讼发生的条件，例如当胜诉几率高于一定比率时，保险人才能够支持进行诉讼，若不满足此条件而被保险人执意发起诉讼时，保险人可拒绝支付相关诉讼费用。制定严格的“诉前审查”条款不仅可以减少滥诉产生，并且可以从一定程度上防止保险合同纠纷。
五、结语
本文作者：谢尊武工作单位：长沙理工大学
近几年来,在我国高校中,因学术权力的行使而引发的纠纷时有发生,这些纠纷的发生,一方面说明了广大师生法律意识的增强,另一方面也折射出我国现行法律的缺陷与不足。此类纠纷如得不到妥善解决,必定会影响到我国高等教育的健康发展。
一、学术权力及其纠纷的界定
学术权力是高等教育研究领域中的一个重要概念,然而学者们对其涵义却有不同的理解。如有学者认为学术权力是大学对学术事务和活动的管理与统治权力[1],也有学者认为学术权力是某些学术权威因为自身的学术地位和学术成就影响并自发形成的一种学术魅力[2],还有学者从逻辑层面和制度层面对/学术权力0一词提出质疑,认为应是/学术(自由)权利0。[3]上述关于学术权力的解释都有一定的合理性,但不够准确、完整。要科学地界定学术权力的涵义,须从探究权力的含义入手,通过分析学术权力的结构来阐释其内涵。何为权力,我国5现代汉语辞典6的解释是/职责范围内的支配力量0[4];我国著名法理学者卓泽渊教授进一步认为,权力是特定的主体(包括个人、组织和国家)在其职责范围内拥有的对社会和他人的强制力量和支配力量。[5]据此可以认为,权力实际上是一种控制力和支配力。在学术事务中,学术机构及其成员行使的学术权力本质上是一种公共权力,其理由是:(1)学术权力的行使具有公共性特点,它是社会基于利益冲突或价值冲突而设置的一种强行性调控权力。在当代,学历、学位、职称等与人的利益密切相关,为了对这些利益关系和资源进行分配和调控,国家设置相关的学术机构,行使相应的学术权力,使学术利益和资源得到合理的配置。(2)学术权力的行使具有单方性特点。学术机构在做出决定时,仅凭自己的单方意志和按照议事规则便可做出决定,而不受相对人意志的左右。(3)学术权力具有公共权力的确定性特征。学术权力行使的后果是对他人的行为和学术命运产生权威性的确定效力和约束效果,相对人自身不可改变这种结果。因此,作为一种职责范围内的控制力和支配力,权力在有关学术活动中是客观存在的。在此基础上,我们还应区分学术权力和学术管理权力两个概念,学术管理权力即高校组成机构及其人员对学术事务进行管理的权力,它包括以学术权能为基础的学术权力和以行政权能为背景的行政权力;学术权力只是学术管理权力的一部分,把两者等同起来的观点是不当的。至于有学者认为学术权力是某些学术权威自发形成的学术魅力的观点也是不可取的,学术机构的评审结果决定着他人的学术命运和前途,且这种评审结果还有一种制度作为保障,使得学术权力成为一种制度性权力。另一方面,就学术权力的内在结构而言,它包括学术权力主体、权力客体和权力载体。学术权力主体即学术权力的掌握者,主要是指代表高校行使学术权力的学术机构及其成员;学术权力的客体即学术权力的作用对象,主要是学术事务和学术活动;学术权力的载体即学术权力的存在形式,包括学术事务、活动的体制和模式。因此综上所述,所谓学术权力就是学术人员基于其专业背景和学术能力,对相关学术事务和学术活动施加影响和进行控制、支配的力量。
二、运用法律手段解决学术权力纠纷的必要性
自20世纪90年代中期以来,高等院校中的学术权力纠纷不断发生,对于这类纠纷是否需要法律或法院来加以解决(当然法律解决不等于法院解决),理论界、实务界的观点并不一致,如刘燕文一案,有学者认为法院处理学术权力纠纷案件妨碍了高校的自,也有学者认为司法审查与学术自由二者并不冲突。[6]依笔者之见,学术权力纠纷可以通过法律途径解决,其理由是:(1)这是由学术权力纠纷的性质所决定的。学术权力本质上是一种公共权力,而公共权力只有接受法律的监督才能防止其滥用;同时按照/无救济则无权利0的法治原则,法律赋予了广大公民的受教育权、学术自由权,而这些权利只有在完善的法律救济机制下才能得到实现。因此,将学术权力纠纷纳入法制化轨道,允许相对人在认为自己的合法权益受到学术权力的不当侵害之时,诉诸于法律,这既有利于加强对学术权力行使的监督,也有利于维护公民的正当权益。(2)学术权力行使的结果直接或间接地影响到相对人的重大权益。在当代社会中,职称、学历、文凭与个人的职务晋升、收入分配、社会评价等方面有着直接的关系,在职称评定、毕业论文等级评定与毕业证书或学位证书颁发等方面的学术权力行使状况,将对个人的生存和发展有着重大的影响。现实中,公民可以因为被罚款几十元钱甚至几元钱而能求助于法律救济手段,而对一个人有重大影响的学位论文评价等学术权力纠纷如不能求助于法律解决,这显然是违背常理和法治精神的。(3)学术权力纠纷的法律调整与维护高校的自和学术自由并不矛盾。现实中,学术权力纠纷的发生情形多种多样,既可能是相对人认为学术机构的组成不合理、违反规则侵害自身正当权益而引发的纠纷,也可能是相对人认为学术机构的活动违反法定原则、违反正当程序损害自己的合法权益而引发的纠纷,还有可能是因为相对人认为学术机构成员对相关学术问题评价不当或错误而引发的纠纷等。诚然法律专家只熟悉法律,对于专业技术问题,他们可能是门外汉,但是将学术权力纠纷诉诸于法律、提交给法律专家处理,他们至少可以从学术权力的行使原则、程序、形式等方面进行专业性审查,以监督学术权力的行使,至于专业的学术问题则可以交给依法设立的学术仲裁机构进行仲裁。这样,法律救济机制既为学术的公正、学术权力纠纷的处理提供了一种程序上的制度保障,同时又保证了高校的自和学术自由。当然,由于学术权力纠纷的特殊性,其法律解决途径会与其他纠纷的解决途径有所差别。
三、我国法律对学术权力纠纷调整现状
在学术权力行使过程中,学术机构及其成员是根据法律的授权或委托代表有关院校行使公共权力,其处于管理和支配的地位;而相对人则处于被管理和被支配的地位,双方当事人所处的法律地位不平等;因此,学术权力纠纷应属于行政纠纷。我国现行法律关于行政纠纷的解决方式包括提起申诉、行政复议和行政诉讼;然而综观这些相关法律规定,其在对学术权力纠纷进行调整时,存在以下不足:(1)规定的内容不明确。尽管5教育法6第四十二条第(四)项、5教师法6第三十九条、5普通高等学校学生管理规定6第五条第(五)项都规定学生或教师对有关处分、处理决定不服的,可以向学校、有关行政部门提出申诉或依法提讼;但是学术机构对学术论文的等级评定、科研课题和职称的评审是否属于对教师、学生的处分、处理,以及它们能否适用上述条文,法律规定并不明确;而且法律也只是规定,只有当学生的人身权、财产权益受到非法侵害时才能提讼,至于因学术权力引发的纠纷能否提讼以及能提起哪种类型的诉讼,法律没有明确规定。(2)规定的内容不具体。如上文所述,现行相关法律规定了教师和学生的申诉权,但这些规定是相当粗糙的,如没有具体规定申诉程序、申诉的受理机构、申诉时效、管辖范围和相应的法律责任,再加上学校与教育行政部门的特殊关系,使得教师和学生的申诉往往是石沉大海、杳无音信,使申诉制度流于形式。(3)规定的纠纷解决方式不完善。现行法律只是规定了申诉和诉讼两种纠纷解决方法,对于行政纠纷法律规定还可以通过行政复议方法解决;当然,由于学术权力纠纷的特殊性,它不适宜于用行政复议的方式来解决,但是我们完全可以借鉴国外的成功经验,采用学术仲裁的方法来解决比较复杂的学术权力纠纷问题。(4)几种纠纷解决方式之间缺乏有机衔接。法律虽然规定了教师和学生享有申诉权和诉讼权,但是申诉与诉讼是一种什么关系,申诉是诉讼的必经程序还是选择程序,提起申诉之后还能不能再提讼,现行规定并不明确,这就使得这两种救济方式在实践中难以有效衔接。我国现行立法的这种状况,使得现实中的学术权力纠纷得不到妥善的解决,这既影响了学校的稳定和发展,又影响了教师和学生的合法权益,因此需要构建一套完善的学术权力纠纷法律解决机制。
四、学术权力纠纷法律解决机制之构建
救济作为一种寻求权利保障的手段,对于任何权利的实现都是必不可少的,学术权力相对人合法权益的实现当然也不例外。基于学术问题的专业性、复杂性和学术权力纠纷的特殊性,完善的学术权力纠纷法律解决机制包括以下几方面的内容:1.完善教育申诉制度。教育申诉制度是指相对人认为其合法权益受到侵害时,依法向学校或主管部门申诉,请求重新处理的权利救济制度。如上文所述,我国现行相关法律法规对申诉制度做出了规定,但未对学术权力纠纷的申诉问题做出明确规定;从学术权力纠纷的性质和特点方面分析,此类纠纷是可以适用申诉制度的。完善申诉制度,首先要明确规定教育申诉制度的适用范围,明确规定学术权力纠纷的可申诉性;其次,要对申诉制度的内容做出具体规定,包括设立专门受理申诉的机构、配备相关专业人员,制定具体的申诉处理程序,特别是在申诉处理过程中引入听证程序[7];另外还要规定受理申诉机构人员的职责,明确申诉制度与其他法律救济制度的关系,从而使申诉制度具有较强的操作性。2.建立学术权力纠纷仲裁制度。由于学术问题的专业性、复杂性,使得学术权力纠纷的解决具有特殊性,即它有时不适用司法审查,因为法官只是专于诉讼程序操作和认定事实规则的技术方面,而不能超越自己的专业知识和经验,以自己的无知去替代专家学者的专业判断。[8]因此解决此类纠纷的较为理想的方法是将其交由学术仲裁机构进行仲裁。所谓学术仲裁是指高校师生将学术权力纠纷提交给依法设立的学术仲裁委员会,由其设立的学术仲裁庭处理纠纷并做出对双方当事人都有法律约束力的裁决,从而解决纠纷的一种制度。学术仲裁委员会是一个由各学科专家组成的独立的、中立的机构,它不依附于教育行政机关和高校,在处理案件时,由双方当事人从各学科的专家库里选择仲裁员组成仲裁庭,仲裁庭在裁决案件过程中实行公开、回避、合议、辩论原则,仲裁庭在查清案件事实、认定证据和听取各方当事人意见基础上,依照法律规定和科学原理、规则做出裁决,该裁决对双方当事人具有法律效力。建立学术仲裁制度,实行内行专家独立判案,能避免申诉制度中对高校的袒护或学术诉讼中法官对专业问题的误判。3.建立学术权力纠纷诉讼制度。诉讼方式是解决纠纷的最重要、最具权威和最后的救济手段,最能实现社会正义。然而,我国法律法规没有明确规定学术权力纠纷的司法解决途径。但是我们应当看到,学术权力纠纷的成因和种类多种多样,我们不能因为学术权力纠纷帖上了学术的标签,就将其一概排斥在法治之外。而且现实中,公民可以因为被罚款几十元钱甚至几元钱就能求助于司法审查,而能对一个人有重大影响的学位论文评价等学术权力纠纷如不能求助于司法解决,这也是违背常理和法治精神的。因此,问题不在于学术权力纠纷可不可以通过司法途径来解决,而在于司法机关以何种方式审查学术权力纠纷、审查的范围是什么。笔者认为,基于学术问题的专业性和复杂性,司法机关不应也不能审查实体性的学术问题,但司法机关可以审查学术权力行使的原则和程序,即当相对人以学术机构组成违法、违反正当程序或滥用权力致使其合法权益受到损害而向法院时,法院应予受理,并根据具体情况做出裁判。
根据《教育部中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》(以下简称《若干意见》)，②《若干意见》中明确了卓越法律人才培养的总体目标，即经过10年左右的努力，形成科学先进、具有中国特色的法学教育理念，形成开放多样、符合中国国情的法律人才培养体制，培养造就一批信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质法律人才。同时该《若干意见》也将卓越法律人才实行分类培养，即应用型、复合型法律职业人才、涉外法律人才和西部基层法律人才三种培养模式。每一种培养模式下所确立的培养目标是不一样的，其中，应用型、复合型法律职业人才的培养模式应适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。因而此种人才的培养是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。涉外法律人才培养模式下，所培养的是一批具有国际视野、通晓国际规则，能够参与国际法律事务和维护国家利益的涉外法律人才。而西部基层法律人才是作为培养应用型、复合型法律职业人才的着力点。为适应西部跨越式发展和长治久安的需要，结合政法人才培养体制改革，面向西部基层政法机关，该种培养模式下所培养的一批具有奉献精神、较强实践能力，能够“下得去、用得上、留得住、干得好”的基层法律人才。③此《若干意见》的出台无疑终结了法学界(法律教育界)长期关于法学硕士研究生的培养目标到底是学术型还是应用型之争。④对于那些办学实力雄厚、生源优质和教育资源丰富的法学院系可以采用前两种或全部类型的培养模式来培养法学硕士。⑤考虑到办学时间短、教育资源短缺、生源质量不高、教师队伍整体素质不高等问题，绝大部分地方高校尤其是西部地方高校在法学硕士培养模式上应选择西部基层应用型模式，以及在该模式指导下明确自己的培养目标。
二、西部地方高校法学硕士培养标准的变革
考虑到我国法律人才培养缺乏统一的标准，根据我国现行体制和西部地区的社会经济现实需要，应从以下几个方面着手以构建西部地方高校法学硕士生的培养标准:
(一)具有坚定的社会主义法治理念社会主义法治理念与社会主义的本质特征相适应，是马克思列宁主义关于国家与法的理论与中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结，是中国改革开放和社会主义建设的重大思想和理论成就。西部基层卓越法律人才必须是依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导等社会主义法治理念坚定的信仰者、传播者和实践者。
(二)具备扎实的法学理论知识法学理论知识是进行法律实践的基础和前提。西部基层卓越法律人才首先必须掌握系统的法学理论知识。具体包括:掌握法学学科的基础理论知识;熟悉基本法律制度和诉讼程序;理解法律制度背后的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理等背景知识。
(三)具有较强的职业技术能力职业技术能力是应用型法律职业人才的核心能力。西部基层卓越法律人才能够获得全国法律职业资格证，能适应西部基层各类法务实践活动，在工作中具有较强的发现问题、分析问题和解决问题的能力;能够灵活运用法律和相关的理论知识解决实践问题，有较强的调查研究与决策、组织与管理、交流沟通和团队协作的能力;具有独立获取知识、信息处理、终生学习的基本能力;具备较好的谈判、协调能力;具有良好的法律逻辑和法律思维;掌握基本的法律方法;具备较好的诸如法律诠释、推理、论证等能力;具有规范使用法律语言的能力，能熟练掌握法律谈判和法律辩论的基本技巧和方法。
(四)具有相应的社会管理创新能力创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力。创新性思维要求人们能够突破常规，跳出既定的思维模式来思考问题、解决问题。当前，我国法律实践中的问题层出不穷、千变万化，社会管理模式也急需创新，这种创新离不开在法律框架下的大胆探索和改革。因此，西部基层卓越法律人才的培养必须让学生针对法律实践和社会管理实践中的各种问题，找到创造性地解决问题的方法。
(五)具有高尚的法律职业伦理道德西部基层卓越法律人才应坚持社会主义法制，实现社会正义;以事实为根据，以法律为准绳，忠于事实和法律;严明纪律，保守秘密;互相尊重，互相配合;恪尽职守，勤勉尽责;清正廉洁，遵纪守法;为人表率，注重修养;具有高度的奉献精神、较强的社会责任感和使命感、良好的精神状态，以适应急剧变化的西部落后地区各类工作环境、人际环境、思想环境;自愿扎根西部，促进西部法治事业的发展。
三、西部地方高校法学硕士培养措施的改革
在西部基层法律人才培养目标的指导下，西部地方高校法学硕士培养的措施应从以下几个方面进行改革:
(一)准入与退出机制方面的变革生源质量是法学硕士培养的重要前提，因此西部高校在招录法学硕士时应着重考察学生的综合素质，如学生的专业知识、计算机能力、外语、有志于从事西部基层法律职业工作等。为保证学生的质量，学校应严格培养管理制度、学位授予制度，对于不符合授予学位条件的学生暂缓或延期授予，直至不授予学位。在学位论文方面，应建立起严格的学位论文开题报告和中期检查制度。完善学位论文评阅和答辩制度，论文至少应有一名校外专家进行“双盲审”评审，实行一票否决制，答辩委员会的组成必须要有校外专家。
(二)培养学制方面的变革法学硕士可实行3－4年的弹性学制。根据其培养目标，3年制法学硕士按照“1．5+0．5+0．5+0．5”模式实施。第1、2个学期为人文素养课和学科基础课的实施阶段，第3个学期为专业课以及学位论文开题实施阶段，第4个学期为在校内外实习实训基地进行职业技能课程和社会管理创新课程，同时准备毕业论文的选题与开题工作，第5、6个学期为毕业论文设计阶段。
(三)深化“学校+实务部门”的联合培养机制西部基层卓越法律人才的教育培养应将高校、实务部门教育资源有效系统融合，实现资源优势互补，条件许可的高校可与实务部门进行订单式或定向人才培养。这就要求西部高校与实务部门共同制定培养目标，共同设计课程体系，共同开发优质教材，共同组织教学团队，共同建设实践创新基地，①建立起常态化、规范化的“高校+实务部门”的联合培养机制和运行模式。在此基础上，深度拓展“学院与司法部门共建”、“学院与企业共建”、“学院与政府部门共建”等的社会合作教学模式。
(四)优化课程体系根据培养标准，要培养出“下得去、用得上、留得住、干得好”的基层卓越法律人才，在人才培养方案中应设置科学合理的课程体系。笔者认为，西部高校法学硕士的课程体系可从人文素质课程、学科基础课、专业课程、职业技能课程、社会管理创新课程等四个方面构建课程模块。人文素质课程模块可开设《法律职业伦理道德》、《当代中国社会》、《自然科学史》、《人类学概论》等课程。学科基础课模块应以法学方法论、法哲学、法学经典著作研读等课程。专业课程模块应重点突出专业课前沿问题的教学，同时还应考虑到西部地区的特殊性，可增设《民族法学》、《民族法律政策与公共治理》、《区域法治建设》、《非物质文化遗产法律保护》等选修课。职业技能课程模块可开设《社会调查方法》、《法律诊所》、《法律实务》、《非诉讼纠纷解决》等实践实训课程。社会管理创新课程模块可开设《法律实务与社会管理创新》、《公共政策》、《危机管理》等课程。
(五)革新教学方法改变传统的“填鸭式”教学方式，根据不同的教学内容，选择研究式教学方法，以拓展学生的思路，培养学生的创新思维，特别是培养学生的批判性思维能力，激发学生发现问题、主动学习的兴趣，以提高学生解决实际法律问题的能力。
【关键词】司法鉴定，启动，决定权
司法鉴定的启动程序就是司法鉴定启动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则，大致包括鉴定的申请程序、鉴定的决定程序、鉴定人选任程序。
1.我国司法鉴定启动程序的立法背景
1.1国际研究状况。依据法理学中对于世界两大主要法系的分类，司法鉴定启动程序在两大法系之中的表现也各有特点。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，其司法鉴定制度被称为司法官启动制度，由法官决定司法鉴定的启动与否、实施鉴定的具体事项以及该鉴定结论是否被采纳。英美法系国家的鉴定由当事人启动，当事人自行聘请专家证人作为科技助手，专家证人的鉴定意见被视作证人证言的一种，但具有较强的证明力，所以通常能被法庭采纳。
1.2国内立法情况。我国没有一部统一的《司法鉴定法》规定司法鉴定启动程序，与之相关的法律规定散见于《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的证据模块和公检法机关自行出台的相关规定中。在我国，司法鉴定程序的启动权分为申请权和决定权，申请权掌握在当事人手中，决定权一般由公检法机关掌握。
2.各种司法鉴定启动程序的利弊
2.1大陆法系国家。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应的司法鉴定也是司法官启动模式。法官在诉讼过程中决定司法鉴定是否有必要启动以及鉴定人的选任、鉴定事项的选择。其优势在于当事人双方获得了实质意义上的平等对待，避免了经济弱势演变为诉讼弱势。法院掌握司法鉴定程序能避免重复鉴定，最大程度地节约司法资源；也有效避免了鉴定结论不一致导致的难以取舍。弊端是当事人可能怀疑鉴定人提前知悉法官在案件中的倾向而在鉴定结论中弄虚作假刻意迎合法官观点，或是法官完全依据鉴定结论做出裁决，鉴定人代替法官成为实际意义上的审判者。
2.2英美法系国家。英美法系在司法鉴定方面是当事人委托鉴定制度，由当事人启动鉴定程序，鉴定事项由当事人决定，鉴定人对当事人负责。在英美法系鉴定制度中，专家证人制度在保障当事人的举证权利、克服鉴定结论的片面性以及维护法官居中裁判的消极地位方面起到了积极的作用。但专家证人制度也有其弊端。一是邀请一名专家证人上庭作证的花费不菲，二是有着更加雄厚经济实力的当事人更有机会找到对自己有利的专家。经济上属于弱势的当事人相应的难以在诉讼资源中占据优势，成为了诉讼活动中一种变相的地位不平等。
2.3我国司法鉴定启动程序的弊端。我国司法鉴定启动程序的弊端首先是刑事诉讼中控辩双方权利分配不均。司法鉴定多数情况下由公检法机关启动，当事人无权自行启动司法鉴定。法院不经过司法鉴定程序就做出了判决，但该判决不被当事人认可，反而极大地损害了司法的公信力。其次，现存的司法鉴定机构总是与公安机关有着千丝万缕的联系，这样就导致司法鉴定的客观公正性难以保证。再次，有的诉讼中，公安机关、检察院、法院和当事人进行“多头鉴定”、“重复鉴定”，得出截然不同的鉴定结论，令法官在裁判时难以取舍。
3.司法鉴定启动程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是两大法系相互借鉴、相互融合。因此为了克服上述司法鉴定启动程序的弊端，可以对我国现行的司法鉴定启动制度进行如下的改革。
3.1刑事诉讼中司法鉴定的启动权分配给公检法机关和当事人。针对刑事诉讼中当事人缺乏司法鉴定启动权的缺陷，应当将司法鉴定启动权重新分配给公检法机关和当事人共同享有。当事人认为应当启动司法鉴定的，公检法机关应当启动该程序不得阻扰。鉴定事项由当事人决定，鉴定费用也由当事人支付，公检法机关对鉴定机构及鉴定人的选择有建议权但没有决定权。
3.2司法鉴定的决定权分配给法官。由于司法鉴定中出现的“多头鉴定”、“重复鉴定”导致当事人不服从法院不利于己方的判决，笔者认为应当回归法院司法裁判的权能本身，由法官对不同的鉴定意见进行取舍。法官是中立公正的裁判者，民众应当相信司法的公信力，相信法官“以事实为依据，以法律为准则”会选择证明力最大的司法鉴定结论。当然法官在判决中也应当做好解释工作，详细说明对不同鉴定意见的取舍原因。
3.3建立鉴定人出庭制度和启动鉴定机构改革。建立独立于公检法机关的鉴定机构。司法行政机关应该提高鉴定机构的准入门槛，包括人员门槛和设备门槛；引入鉴定机构的淘汰机制，每年考核鉴定机构的运行情况，对于在案件中弄虚作假的鉴定机构应当坚决取缔其鉴定资格；同时对鉴定人的专业资质应当由各行业资质机构组织统一考试，不合格者不能上岗担任鉴定人。
鉴定人的鉴定意见在诉讼中具有相当重要的作用，在一些关键问题上的鉴定意见甚至可以决定案件的裁判结果。所以为了保证鉴定人公正客观地进行鉴定，方便法官和双方当事人当面询问鉴定意见的制作过程，鉴定人应当参照证人出庭的方式接受双方当事人的质询和法官的询问。鉴定人无正当理由不出庭的，其鉴定意见不具有可采性，不能作为定案的依据。
总结：有必要借鉴国外司法鉴定启动程序的先进经验，完善我国的司法鉴定制度。
参考文献：
[1]顾静薇.郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善[J].中国刑事法杂志.2012（7）
[2]包建明.司法鉴定启动程序比较研究[J].中国司法鉴定.2003（1）
[3]马志文.高大伟.论刑事案件司法鉴定启动程序之改革[J].法制与社会.2011（09）
