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司法鉴定程序

时间:2022-07-09 17:05:46

开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法鉴定程序,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

司法鉴定程序

第1篇

【英文摘要】There were some disadvantages on current expert's witness launch process, and which had caused some trouble to Judicial procedure. Analysis those disadvantages, it resulted from the upappropriated right/power distribution system which assign the whole right/power of decision to one part while the other counterpart share nothing. To re-construct the expert's witness launch process, the right/pwoer of decision should be assigned to both parties.

【关键词】司法鉴定启动程序;司法鉴定启动程序决定权;司法诉讼

【英文关键词】expert's witness launch process;re-construct;Judicial procedure.

【正文】

在诉讼过程中,当事人与侦查控诉机关、审判机关都时常会遇到一些需要科学技术或专业技能来解释、解读的问题;只有聘请或指定具有科学技术或专业技能地人士解释或解读了那些问题,侦查控诉机关、当事人才能清楚地查明或理解案件事实,法官也唯有在此基础上才可能正确地审理案件与作出裁决。这种运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动就是司法鉴定。但是,在司法实践中,司法鉴定时常遭到当事人的质疑、社会公众的批评;尤其是对侦查控诉机关在刑事诉讼中无约束的决定司法鉴定、由其附属的司法鉴定机构开展鉴定,以及民事诉讼中的反复鉴定、多头鉴定所引发的就同一问题的多份司法鉴定结论相互矛盾让法官头疼不已。在当前司法实践与理论研究领域,司法鉴定启动程序都是一个充满了争议与质疑的问题。

一、我国司法鉴定启动程序的现状及存在的问题

“司法鉴定有着悠久的历史,但作为一项法律制度建设,则是随着现代法律制度的发展逐步成长起来的。”司法鉴定启动程序在我国成为司法实践与理论研究领域所关注的一个问题,则是在现代法律制度在我国的形成与完善、尤其是1998年以来司法鉴定管理制度改革与完善之宏观背景下发生的;当事人乃至社会各界对于司法鉴定启动程序的争议与猜疑,是伴随着我国诉讼案件数量的增多、当事人权利意识的增强、社会公众知情权与社会舆论对司法正义的关注而出现的。

从“湖南黄静案”看司法鉴定启动程序在司法实践中遭遇的难题。分析司法鉴定启动程序在司法实践中的困境,最需要的是对司法实践中因司法鉴定启动程序而引发的所有案件的实证分析;但是,由于种种缘故,本文仅依据那些经过媒体广泛报道的“湖南黄静案”这起典型案件作为分析样本来尝试述明现行司法鉴定启动程序在司法实践中的不足之处。

(一)“湖南黄静案”简要案情。2003年2月24日,湖南湘潭的一位小学女教师黄静被人发现裸死在床上,警方接到报案后赶到现场进行了调查;由于“死者身上无致命伤”,警方因而作出了“排除他杀,黄静属于正常死亡,不予立案”的决定。但是死者黄静父母对警方所作出的结论不服,在其强烈要求下、在社会舆论影响下,从2003年2月至2004年8月有关机构对黄静的尸体进行了5次尸检、6次死亡鉴定,其中在侦查阶段公安机关自行决定启动了三次司法鉴定;后来在当事人委托律师的介入与推动下,一些社会司法鉴定机构如南京医科大学、中山大学等鉴定机构的法医专家也参与了该案的司法鉴定;甚至司法部、最高人民法院司法鉴定中心也参与了该案件的司法鉴定。

(二)“湖南黄静案”中暴露出来的与司法鉴定启动程序有关的问题。在该案件侦查过程中,公安机关先后三次启动了司法鉴定程序,并组织了湘潭市、湖南省、甚至公安部的法医专家对黄静的死因等问题进行了鉴定。2003年3月6日“湘潭市公安局第204号公安法医鉴定”认定黄静“因风心病、冠心病急性发作猝死”,2003年5月7日“湖南省公安厅第093号公安法医鉴定”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”,2003年6月8日公安部专家闵健雄参与的“湖南省公安厅210号复核鉴定意见书”认定黄静“因肺梗死引起急性心力衰竭和呼吸衰竭死亡”。但是公安机关的司法鉴定结论没能够获得当事人及社会公众的足够信任。但是在后来的诉讼阶段里,在当事人的委托律师的申请下,多家社会司法鉴定机构参与到该案的司法鉴定中来。2003年7月3日南京医科大学的“第16号书证审查意见”与2003年8月14日中山大学陈玉川教授在“第3029号法医鉴定”却都认为“黄静因风心病、冠心病或者肺梗死猝死的根据不足”而与公安机关的法医鉴定相互矛盾;2004年3月司法部组织专家拟参与该案件的鉴定;2004年7月,最高人民法院人民法院司法鉴定中心委托五位专家对黄静进行第五次尸检,得出的鉴定结论是:静生前心脏存在某种程度的潜在性病理性改变,姜俊武以较特殊方式进行的性活动是引起被鉴定人黄静死亡的关键促发因素。“在湖南黄静案件的法庭审理中,法官最终采纳了”湖南省公安厅210号复核鉴定意见书“作为证据。

(三)从司法鉴定启动程序角度对该案的简要分析。“湖南黄静案”由于媒体的介入而成为当年轰动一时的社会事件,从进一步改革与完善司法鉴定制度的角度而言,该案也是一起经典的案例并足以吸引、而且也已经引起了许多的思考;今天我们仍有必要从司法鉴定启动程序角度来考察“湖南黄静案”。

1.在该案的司法鉴定启动程序中,公安机关在侦查阶段享有全面而完全的司法鉴定启动程序决定权、鉴定机构(鉴定人)的挑选权与确定权,而当事人则仅享有司法鉴定程序启动请求权、不享有司法鉴定程序启动决定权、也不享有对鉴定机构(鉴定人)的挑选权与确定权,这无疑是导致当事人与社会公众不相信或猜疑公安机关鉴定机构所作出的鉴定结论、甚至公安机关的侦查结论的重要原因之一,事实上该案件中公安机关的“自侦自鉴”也受到了律师界与学界的批评。

2.在该案的其他诉讼阶段,当事人的委托律师聘请了社会司法鉴定机构参与鉴定,但由于检材等都由侦查机关所保管,从而增加了律师参与司法鉴定程序启动权的成本,这种在客观上影响了律师使用司法鉴定程序来维护当事人合法权益的积极性的现象,从司法制度角度而言也不利于当事人合法权益的保护。

3.该案所暴露出来的“5次尸检、6次死亡鉴定”问题,这个问题产生的原因与现行司法鉴定管理制度中关于司法鉴定启动程序的不完善不无相关。为了解决多头鉴定、反复鉴定、不同的鉴定结论相互冲突的问题,既需要完善司法鉴定的方法与标准,更需要通过对司法鉴定启动程序进一步改革与完善来解决。

二、关于司法鉴定启动程序理论研究领域中的争议

在当前的司法鉴定制度研究领域,司法鉴定启动程序已经成为许多学者所关注的热点。在研究方法方面,众多司法鉴定理论研究领域与实务方面的专家学者都重视对西方国家在司法鉴定启动程序方面成熟理论与有益实践经验的学习与借鉴,他们在研究方法上也充分注意到定性研究与理性分析等方法的运用,注重对司法机关、当事人等在司法鉴定启动程序中权利(权力)与义务的合理分配;但是,司法鉴定启动程序并不仅仅是一个简单的、依靠理性分析就能解决的问题。进一步改革与完善司法鉴定启动程序,需要从组织行为科学的角度来合理界定司法机关、当事人、委托律师与辩护律师等在司法鉴定启动程序中的权利(权力)与义务,并在使之制度化与原则化的同时也给予一定的灵活性。

(一)当前关于司法鉴定启动程序方面的几种不同学术观点。关于司法鉴定启动程序方面有两种不同的模式,一种是职权主义模式(即由司法机关启动司法鉴定决定权),另一种是当事人主义模式(即由双方当事人享有司法鉴定启动程序决定权);国内学者在如何借鉴西方国家关于司法鉴定启动程序方面仍有不同的观点。

第一种观点坚持职权主义模式。这种观点坚持司法鉴定启动程序决定权与鉴定机构的确定权由司法机构来行使。如中国政法大学张方教授认为,“将委托鉴定权赋予当事人的做法,弊大于利,不应采用”,但是可以“给当事人以司法鉴定申请权;但这种申请是否被司法人员采纳,则完全取决于司法人员的自由意志,当事人的申请并不具有任何约束司法人员的效力。”

第二种观点则倾向于当事人主义模式。清华大学张卫平教授认为,“不管是哪一种诉讼,其程序正义的最基本要求之一就是裁判者的中立性,可以说裁判者的中立性是程序正义的底线,没有裁判者的中立,就不谈不上诉讼或审判的程序正义性,也就无所谓结果的正当性。”为了保障程序的正义,张卫平教授主张将司法鉴定启动程序的决定权“原则上交给当事人”、“鉴定人或鉴定机构的确定,应当交由当事人,充分尊重当事人选择权。”

第2篇

司法鉴定标准对确保司法鉴定质量,限制司法鉴定人的随意性,保障其科学性具有重要意义。由于司法鉴定意见的证据属性,决定了司法鉴定的技术着眼点和程序要求与一般行业有显著区别,所以现有己颁布的相关技术标准在司法鉴定实际工作中不能完全适用,需制定适用于司法鉴定的专用标准及其标准体系。

学者们根据自身的研究领域构建了不同学科领域、不同结构的司法鉴定标准体系及模型。沈敏等提出司法鉴定技术标准体系的总体构架及建设目标、内容及基本原则,对司法鉴定技术标准如管理体制、运行机制、实施体系、保障体系的建设进行了制度设计;徐为霞提出司法鉴定标准体系上部是技术标准和方法标准、下部是基本标准的正三角形结构;邹明理设计了文书司法鉴定标准的五大体系;李山桥、曾红彬将司法鉴定标准体系设计为基础标准体系、管理标准体系、专业标准体系三大模块;齐金勃等构建了司法会计鉴定标准体系,并提出其具体构成内容。

农业司法鉴定是我国司法鉴定工作的一部分,其与法医、物证等司法鉴定有极大的区别。在农业司法鉴定中,技术标准、技术规范是鉴定程序、鉴定方法、结果分析、鉴定结论的重要依据。我国还未建立系统的农业司法鉴定标准。目前虽己颁布了大量的农业技术方面的国家标准、行业标准和地方标准,但远不能适应农业司法鉴定的需要,特别是适用于农业司法鉴定的技术标准和规范很少,己严重影响了农业司法鉴定工作的开展和农业司法鉴定的质量。

本文在农业司法鉴定实践的基础上,结合农业司法鉴定的特点(科学性、客观性、综合性、群体性、时效性、中立性、协商性、公益性),构建农业司法鉴定标准体系以及具体鉴定标准。

一、农业司法鉴定标准体系

农业司法鉴定标准体系的构建,以《国家标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》、国家标准委国家发展改革委《生活业标准化发展“十三五”规划》和司法部《“十三五”全国司法行政科技创新规划》的总体要求为指引,以规范农业司法鉴定活动全过程为基本前提,体现农业司法鉴定各环节的特点、重点及重要性原则。

依据国家现行相关的法律法规,按照农业司法鉴定技术特性,拟将农业司法鉴定标准体系分为管理标准、程序标准、技术标准、采信标准四个子体系,形成农业司法鉴定标准体系框架。

其中,管理标准子体系包含农业司法鉴定机构标准、农业司法鉴定人准入标准、农业司法鉴定文书档案标准、农业司法鉴定环境控制标准、农业司法鉴定质量控制标准等。

鉴定程序标准子体系在农业司法鉴定实施程序规范指导下,包含农业资产价值及损失评估鉴定规程、农业生产资料司法鉴定规程、农产品质量司法鉴定规程、农业环境污染司法鉴定规程、农业有害生物司法鉴定规程、农业知识产权司法鉴定规程、设施农业司法鉴定规程等。

鉴定技术标准子体系包含同一性认定类技术标准、种类(属)认定类技术标准、因果认定类技术标准、程度认定类技术标准、质量认定类技术标准等。

二、我国农业司法鉴定标准体系具体内容

(一)农业司法鉴定管理标准体系

1.农业司法鉴定机构标准。包括主体资格、执业条件、机构名称、组织构架、管理制度、资质认证、岗位及人员、办公场地、实验室条件、通用仪器设备等。

2.农业司法鉴定人标准。包括鉴定人从业资格标准(学历、所学专业、从事专业、职称等)、道德标准、能力标准、职责权限标准等等。要体现农业司法鉴定的综合性和专业性。

3.农业司法鉴定文书档案标准。包括司法鉴定委托书、司法鉴定意见书、延长鉴定时限告知书、终止鉴定告知书、司法鉴定复核意见、司法鉴定意见补正书、司法鉴定告知书、鉴定检验报告、鉴定过程中的鉴定方法方案、各種调查表、调查询问笔录、与法院或委托人的往来信函等。

4.农业司法鉴定环境控制标准。包括实验室环境控制、室外试验环境控制、案件调查条件控制、询问条件控制。

5.农业司法鉴定质量控制标准。包括鉴定程序控制、鉴定人控制、提高鉴定人的法律素养和农业科技水平、鉴定方法控制、选择标准控制等。

(二)农业司法鉴定程序标准体系

农业司法鉴定程序标准子体系是农业司法鉴定标准体系的重要组成部分。程序不但是实体的保障,同时程序也具有其自身的独立价值。因此农业司法鉴定程序标准子体系是鉴定结论质量的重要保证。该体系在农业司法鉴定实施程序规范指导下,根据不同鉴定对象所需要解决的专门问题形成不同的鉴定规程。

1.农业司法鉴定实施程序规范。该规范对农业司法鉴定的委托、委托书的要求、鉴定资料的真实性、合法性、委托鉴定事项的审查、受理前的现场调研、作出受理的决定、不予受理的情形、司法鉴定协议书的要求、鉴定的基本原则和程序、鉴定人负责制度及鉴定人数要求,鉴定事项完成后的复核,鉴定人回避鉴定方案的确定、案情调查方法,完成鉴定的时限、终止鉴定情形、补充鉴定的条件、重新鉴定的情形等作出规定。

2.专门问题鉴定规程。在农业司法鉴定实施程序规范指导下,根据不同专门问题的特点,形成农业资产价值及损失评估鉴定规程、农业生产资料司法鉴定规程、农产品质量司法鉴定规程、农业环境污染司法鉴定规程、农业有害生物司法鉴定规程、农业知识产权司法鉴定规程、设施农业司法鉴定规程等。在适用范围、术语及定义、方法及步骤、鉴材的数量和质量、资料收集和现场调查、鉴材的提取保全和存档、样本大小等作出规定。

(三)农业司法鉴定技术标准体系

按照科学合理、简明适用的原则,将农业司法鉴定技术标准体系分为农业司法鉴定专业术语标准、同一性认定类技术标准、种类(属)认定类技术标准、因果认定类技术标准、程度认定类技术标准、质量认定类技术标准等。

1.农业司法鉴定专业术语类标准。专业术语类标准为专业普遍使用并为制定其他标准、规范或规程的基础,具有广泛指导意义。主要包括专业标准体系、专业名词及术语、缩写、代号及符号等。

2.同一性认定类技术标准。同一性认定类技术标准对鉴材在不同时间、地点遗留形成的现状与客体自身是否具有同一性进行检验与评断作出规定。如专利侵权纠纷中技术特征等同认定方法。

3.种类(属)认定类技术标准。种类(属)认定类技术标准根据鉴定对象特征特性认定其种类(属)的检验和评断作出规定。如动植物病原检测,DNA指纹图谱技术,植物品种特异性、一致性和稳定性测试。

4.因果认定类技术标准。因果认定类技术标准为行为与现状之间是否存在因果关系作出规定。如农药(化肥)施用方法和施用量与药(肥)害田间试验技术及评断。

5.程度认定类技术标准。程度认定类技术标准为行为对现状影响结果的量化分析和评断作出规定。如肥料效应鉴定田间试验技术、农业环境污染事故等级划分、农业知识产权损害评估等。

6.质量认定类技术标准。质量认定类技术标准为农业生产资料和农产品的质量量化分析和评断作出規定。如农产品质量分级、农作物种子真实性和品种纯度鉴定等。

(四)农业司法鉴定采纳采信标准体系

包括鉴定结论的形成条件,鉴定结论的真实性、关联性、合法性、可靠性、可信度,鉴定结论的可采性及鉴定结论的证明能力等。

三、推进农业司法鉴定标准体系建设的建议

(一)组建全国农业司法鉴定标准化技术委员会

由国家司法部司法鉴定主管部门牵头组建全国司法鉴定标准化技术委员会,下设农业司法鉴定标准化技术分会。农业司法鉴定标准化技术分会提出本行业标准化发展战略和工作重点,提出制定、修订标准项目的建议,组织制定和管理本行业标准,指导标准化工作,开展有关服务。

(二)加强顶层设计,科学构建体系

农业司法鉴定标准体系是指导农业司法鉴定标准化工作的总纲。在建立农业司法鉴定标准体系时,要加强顶层设计和统筹规划,突出需求导向,结合当前农业司法鉴定实际发展水平和需求,科学构建符合我国国情、体现农业司法鉴定特点的农业司法鉴定标准体系。

(三)组织开展标准的研究、制订和修订工作

农业司法鉴定标准体系的构建是一项复杂的系统工程,难度大,任务艰巨。要组织相关农业司法鉴定专业机构、农业科研机构和高等院校开展标准的研究、制订工作,加速制定步伐。一是择优支持有基础的农业司法鉴定机构建设农业司法鉴定标准研究重点实验室专门从事和开展农业司法鉴定标准研究。二是及时开展对当前急需的农业司法鉴定实施程序规范,涉及农业环境污染及损害、农业生产资料、农业有害生物等专门问题的鉴定规程和鉴定技术标准的研究制定工作。同时有计划地开展农业司法鉴定标准的研究和制定工作。三是加快队伍建设,加大资金投入力度,为农业司法鉴定标准化发展提供支撑条件。

四、结语

第3篇

    案例:小男孩超超(化名)才3岁,健康可爱。可他的爸爸洪强(化名)在与他妈妈杨妮的离婚官司中,竟声称超超不是他的亲生儿子。法院为此委托司法鉴定研究所鉴定超超是否是杨妮和洪强的亲生子女。研究所根据亲子鉴定程序,分别抽取了洪强的静脉血3毫升、超超的静脉血2毫升、杨妮的静脉血3毫升,经用常规PCR进检验,检验人员根据国际常用标准,认定洪强和杨妮是超超的生物学父母,即他们是超超的亲生父母亲。原来,作为亲生父亲,洪强不承担离婚后对儿子的抚养义务,以不是亲儿子为由想赖掉超超的抚养费。

    法院依据鉴定结果作出判定,保障了超超的合法权益。

    精神疾病司法鉴定精神疾病的司法鉴定,是刑事犯罪嫌疑人或被告人在犯罪时的精神状态及刑事责任能力鉴定;刑事案件受害人在犯罪行为发生时精神状态及行为能力鉴定;还有涉及侵权纠纷的民事案件,侵权行为发生时侵权人的精神状态及民事行为能力鉴定;由人民法院委托的民事赔偿案件中当事人及刑事案件中有关被害人精神状态与特发事件的关系,刑、民事案件被(受)害人的心理状态评估。

    案例:萧萧,女,13岁,学生。以往身体健康,无家族精神疾病遗传史。2001年10月24日,被老师用夹条抽打双下肢后出现少语、怕上学、常做噩梦,并有自杀倾向,常想起被老师打的情景。2002年2月4日萧萧因“压抑2个月,想死,感压力大,睡不着,记忆力差”到昆明市某医院就诊,诊断结论是:抑郁障碍。后又到多家医院就诊,均被诊断为:创伤后应激障碍和抑郁状态。至此,萧萧的父母决定通过法律讨个说法。

    2002年11月21日,受理法院委托司法鉴定研究所对萧萧是否有精神疾病、精神疾病与外伤的关系及伤残等级作出鉴定。专家结论:萧萧患创伤性应激障碍后抑郁状态,该病与2001年10月24日被体罚有一定关系。萧萧的伤残等级为10级,属智力残缺部分。

    除上述鉴定外,司法鉴定还有家庭暴力伤害专项鉴定和美容损伤鉴定。专业人士指出,家庭暴力受伤害人伤后应去医院诊治,以及时作出伤情检验鉴定;美容损伤被鉴定人则应持司法鉴定委托书,携带有关病历和放射学影像资料,持本人有效证件到场。

    按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,凭据支付。参加处理交通事故的当事人亲属所需交通费、误工费、住宿费,参照上面的规定计算,按照当事人的交通事故责任分担,但计算费用的人数不得超过三人。交通事故的伤者和残者需要住院、转院、护理的,应当有医院证明,并经公安机关同意。擅自住院、转院、使用护理人员、自购药品或者超过医院通知的出院日期拒不出院的,其费用由伤者和残者承担。    根据《司法鉴定程序通则(试行)》规定,申请司法鉴定应遵循以下程序:

    一、委托: 司法鉴定机构和社会专业司法鉴定人接受司法机关的委托,从事委托请求事项的司法鉴定;非诉讼案件鉴定的受托从其行业规定。

    1、司法鉴定机构接受司法机关、仲裁机构的司法鉴定委托。

    2、在诉讼案件中,在当事人负有举证责任的情况下,司法鉴定机构也可以接受当事人的司法鉴定委托。当事人委托司法鉴定时一般通过律师事务所进行。

    二、受理:司法鉴定机构收到委托书后,应对委托人的委托事项进行审核,并作出如下决定:

    1、对于符合受理条件的,能够即时决定受理的,司法鉴定机构应当与委托人签订《司法鉴定委托受理合同》;

    2、不能即时决定受理的,应当向委托人出具《司法鉴定委托材料收领单》,在收领委托材料之日起7日内对是否受理作出决定;

    3、对于不符合受理条件的,决定不予受理的,应当退回鉴定材料并向委托人说明明理由;

    4、对于函件委托的,司法鉴定机构应当在收到函件之日起7日内作出是否受理的书面答复。

    三、初次鉴定

    鉴定机构受理案件后,应当指派具有社会专业司法鉴定资格的人员承担鉴定工作,同一鉴定事项应当由两名具有社会专业司法鉴定资格的人员进行。

    四、补充鉴定。 司法鉴定机构接受委托进行补充鉴定,应当对委托人请求的事项进行审查,不属《司法鉴定程序通则》第三十条规定的情形,社会专业司法鉴定机构应当向委托人说明情况,并退回委托书。

    补充鉴定符合《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的情形,社会专业司法鉴定机构可以指定原鉴定人进行,也可以指派其他社会专业司法鉴定人进行,补充鉴定文书是原鉴定文书的组成部分。有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受委托,进行补充鉴定:

    (1)发现新的相关鉴定材料 ;

    (2)原鉴定项目有遗漏 .

    五、重新鉴定。 对重新鉴定,专业司法鉴定机构应当要求委托人提供与原鉴定材料相同的材料。重新鉴定仍在原社会专业司法鉴定机构进行的,不能由原鉴定人承办重新鉴定的事项。有下列情形之一的,司法鉴定机构可以接受委托,进行重新鉴定:

    (1)司法鉴定机构、司法鉴定人超越司法鉴定业务范围或者执业类别进行鉴定的;

    (2)送鉴的材料虚假或者失实的;

    (3)原鉴定使用的标准、方法或者仪器设备不当,导致原鉴定结论不科学、不准确的;

    (4)原鉴定结论与其他证据有矛盾的;

    (5)原司法鉴定人应当回避而没有回避的;

    (6)原司法鉴定人因过错出具错误鉴定结论的;

    六、复核鉴定。对鉴定结论有异议需进行复核鉴定的,其他资质较高的司法鉴定机构可以接受委托,进行复核鉴定。复核鉴定除需提交鉴定材料外,还应提交原司法鉴定文书。

    七、司法鉴定文书的出具 . 司法鉴定人完成社会专业司法鉴定工作后,应当出具司法鉴定文书。社会专业司法鉴定文书的制作应当符合《司法鉴定程序通则》第三十九条,第四十条,第四十一条,第四十二条规定的要求。司法鉴定文书正本一式三份,其中一份交委托人,两份由司法鉴定机构存档。

第4篇

 

关键词:司法会计 鉴定 财务报表 审计 差异

 

司法会计鉴定是指司法鉴定人依照法定条件和程序,运用会计、审计专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行审查、鉴别和判断工作,并出具司法鉴定意见书的鉴证活动。常规财务报表审计是指会计师事务所及注册会计师依照独立审计准则,运用检查、观察、询问、函证、重新计算、重新执行、分析性程序等科学审计方法,对被审计单位财务报表的合法性、公允性进行审计并发表审计意见的鉴证活动。本文依据国家司法部公布的《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第107号,以下简称鉴定通则)和财政部批准实施的《中国注册会计师执业准则》(财会【2006】4号,以下简称审计准则)的有关规定,比较司法会计鉴定规则与常规财务报表审计规则的主要异同,目的是引起司法鉴定人在进行司法会计鉴定工作中注意其同常规财务报表审计主要规则的差异,审慎执行《司法鉴定程序通则》的规定,保证司法会计鉴定的工作质量,满足司法诉讼审理的需要。 

 

一、鉴证委托与受理规则差异 

 

1、鉴证委托 

《鉴定通则》规定,司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具鉴定委托书,提供委托人的身份证明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料;鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。《审计准则》没有要求委托人出具鉴证委托书的规定,委托审计业务成立的唯一标志是委托人与受托的会计师事务所签订了审计业务约定书。 

2、对委托事项的审查 

《鉴定通则》规定,司法鉴定机构收到委托,应当对委托的鉴定事项进行审查,对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托,应当予以受理;对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的,可以受理。《审计准则》规定,在接受委托前,注册会计师应当初步了解业务环境,评估独立性和专业胜任能力,查看是否符合鉴证业务特征,并与委托人、被审计单位就审计业务约定相关条款进行充分沟通,达成一致意见。该工作环节上,两者规定相似,只不过司法会计鉴证对委托事项的审查专业性更强。 

3、受理时限 

《鉴定通则》规定,司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托,应当即时做出受理的决定;不能即时决定受理的,应当在七个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的,应当在十个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托,可以与委托人协商确定受理的时间。《审计准则》没有受理时限的规定。 

4、不得受理的情形 

《鉴定通则》规定了七种情形,分别是:(1)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;(2)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;(3)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;(4)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;(5)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;(6)不符合本规定第二十九条规定的;(7)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。《审计准则》有实质内容类似的规定。两者的差别体现在司法会计鉴证的专业性要求上。 

5、鉴证业务协议书 

《鉴定通则》规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。协议书包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面主要内容。《审计准则》规定了审计业务约定书的十五项具体内容。 

《审计准则》体现了鉴证业务协议书的通用内容,而司法鉴定协议书的五方面内容更突出专业性。 

 

二、鉴证实施规则差异 

 

1、鉴定人的责任 

《鉴定通则》明确司法鉴定实行鉴定人负责制度。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》第四条规定注册会计师对出具的审计报告负责。&n

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主要差异:尽管规则中都有“负责”二字,但司法鉴定实行鉴定人负责制度无疑是更高层次责任的一种规定,构成了两种规则的根本性差异。 

2、鉴定人执业人数 

《鉴定通则》要求对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取,并通知委托人到场见证。《审计准则》没有类似的规定,只是在审计报告的参考格式中列示有两名注册会计师签名并盖章。 

3、回避原则 

《鉴定通则》规定,司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。《审计准则》有类似的规定。 

4、利用专家的工作 

《鉴定通则》规定,司法鉴定过程中,遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询,但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。《审计准则》规定,如果专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作,包括专家的身份和专家的参予程度等。 

两种规则均规定可以利用专家的工作,但《鉴定通则》明确最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;《审计准则》则允许在专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告情况下,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作。可见《审计准则》对鉴证人员利用专家工作结果的责任低于《鉴定通则》的规定。 

5、鉴定时限 

《鉴定通则》规定,司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十日内完成委托事项的鉴定。《审计准则》没有类似的规定。 

6、出庭作证 

《鉴定通则》规定,司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。《审计准则》没有此项规定,仅在《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》第六十八条中将“根据法律法规的规定,会计师事务所为法律诉讼准备文件或提供证据”排除在“对业务工作底稿包含的信息予以保密”的范围以外。 

7、鉴证的复核 

《鉴定通则》规定,委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核,发现有违反本通则规定情形的,司法鉴定机构应当予以纠正。《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》要求制定审计业务项目组和会计师事务所两个层次的业务复核政策和程序,业务完成后的复核是审计报告出具前的必备程序。《审计准则》的复核要求严于《鉴定通则》的“可以”复核的条款。

三、鉴证文书规则差异 

 

1、鉴证文书的格式 

司法鉴定文书有固定的文书规范和要求,其基本格式是:(1)标题;(2)编号;(3)基本情况;(4)检案摘要;(5)检验过程;(6)检验结果;(7)分析说明;(8)鉴定意见;(9)落款;(10)附注。审计报告包括下列要素:(1)标题;(2)收件人;(3)引言段;(4)管理层对财务报表的责任段;(5)注册会计师的责任段;(6)审计意见段;(7)注册会计师的签名和盖章;(8)会计师事务所的名称、地址及盖章;(9)报告日期。 

主要差异:司法鉴定文书除在检案摘要、检验结果、分析说明等处有特殊要求外,同通用目的审计报告的最大区别是报告的意见段上,司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;通用目的审计报告的意见段要求对被审计单位会计报表的合法性、公允性发表意见,即财务报表是否按照适用的会计准则和相关会计制度的规定编制,是否在所有重大方面公允反映了被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量,应特别注意这里使用的是“在所有重大方面”、“公允反映”等概括性术语。 

2、鉴证意见分歧的处理 

《鉴定通则》规定,司法鉴定文书要求由司法鉴定人签名或者盖章,多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,文书中应当注明。《审计准则》要求在审计报告上注册会计师签名并盖章,其同司法鉴定文书略有差异。《审计准则》还规定注册会计师应对财务报表存在重大错报的可能性进行讨论,在整个审计过程中持续交换有关财务

报表发生重大错报可能性的信息,对出现的审计疑难问题或争议事项,审计项目负责人应当及时实施复核,以使重大事项在出具审计报告前能够得到满意解决。《会计师事务所质量控制准则第5101号——业务质量控制》第四十九条明确“只有意见分歧问题得到解决,项目负责人才能出具报告”,没有允许参加审计的注册会计师在同一报告中表达不同审计意见的规定。 

 

四、对规则差异的进一步分析 

 

1、“司法鉴定实行鉴定人负责制度”是司法会计鉴定规则与通用目的财务报表审计规则的根本性差异。正是司法会计鉴证实行鉴定人负责制度,才产生了:(1)对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取;(2)司法鉴定过程中,可以利用专家的工作,但最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;(3)司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题;(4)委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以(注意:这里使用的是“可以”而不是必须)指定专人对该项鉴定的实施情况进行复核;(5)司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;(6)多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,鉴定文书中应当注明等有别于通用目的财务报表审计规则的特殊规定。 

2、通用目的鉴证业务与专业性鉴证业务的差别。《中国注册会计师鉴证业务基本准则》将注册会计师鉴证业务划分为历史财务信息审计、历史财务信息审阅、其他鉴证业务等三大类。尽管司法鉴定业务规则是由国家司法部,其执业管理工作受到地方司法鉴定协会监管,但由于司法会计鉴定人的资格门槛即要求是注册会计师,故其仍然属于具有司法鉴定人资质的注册会计师进行的其他鉴证业务。所不同的是,如果说注册会计师鉴证业务是一个专业性很强的业务,而司法会计鉴证业务更是“专业”中的“专业”,这一点在:(1)签订司法鉴证业务约定书前需要委托人出具鉴定委托书;(2)对委托鉴定事项审查中有司法专业的要求;(3)司法鉴定协议书中包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面特定内容;(4)鉴定文书的特有格式等方面均有体现。因此,《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第五十八条规定“注册会计师执行司法诉讼中涉及会计、审计、税务或其他事项的鉴证业务,除有特定要求者外,应当参照本准则办理”。司法会计鉴定的“特定要求”就是国家司法部的《司法鉴定程序通则》及有关文件。实务中,司法会计鉴定业务的更专业性特征决定司法会计鉴定人执业规则应当参照《中国注册会计师鉴证业务基本准则》的原则,恪守《司法鉴定程序通则》的有关规定。 

 

参考文献: 

第5篇

 

会计司法鉴定的范围,与会计司法鉴定证据的获取、鉴别、判断等息息相关。会计司法鉴定活动的成果是司法会计人员出具的会计司法鉴定意见,这是诉讼法律中明确列明的法定证据形式之一,同其他类型鉴定意见一样,在法庭审理过程中有着“证据之王”的称号,可见其重要性之高。这种鉴定意见并非书证,司法会计人员运用自身财务会计、审计、法律等专业知识和技能,对相关会计司法鉴定证据进行鉴别、分析、判断得出,能够解决案件中涉及的财务会计专门问题的一种诉讼证据。

 

1 会计司法鉴定证据规范化问题

 

(1)普遍生搬硬套审计准则

 

在会计司法鉴定证据的有效性和关联性问题上,审计工作与会计司法鉴定工作的责任、思路和原理有诸多不同。审计报告具有明显的客观性,仅对现有审计证据做出客观反映和评价,不掺杂审计人员个人主观判断;而会计司法鉴定不同于审计,是司法会计人员以案件承办人员提供的鉴定证据为依据,结合自身专业知识和技能,使得最终的鉴定意见更具主观性。在会计司法鉴定过程中套用审计准则,容易与证据法上的关联性规则发生冲突。在取证主体的合法性和程序的正当性问题上。当前从事会计司法鉴定的主体绝大部分为注册会计师,在开展鉴定工作时系参照《鉴证业务基本准则》,缺乏对会计司法鉴定证据合法性要求的明确规定。在会计司法鉴定证据的充分性问题上。会计司法鉴定证据的充分性不能受其他因素(如证据质量)的影响,其充分性更具独立性。

 

(2)会计司法鉴定证据审查、运用违反法律规定

 

一是“直接”违反法律法规规定的情形。刑事诉讼法、民事诉讼法等法律对立案、侦查、起诉、审理等诉讼环节期限均有严格规定,鉴于会计司法鉴定工作是为诉讼活动服务,其时限也必定受其限制。有些司法会计人员职业纪律意识较差,“直接”违反相关法律、法规以及相关政策、规章制度、行业规范的现象时有发生。二是“间接”违反法律法规规定的情形。部分司法会计人员专业知识、技能和经验不足,导致在审查判断证据过程中“间接”违法诉讼法律规定。如司法会计人员由于自身专业胜任能力有限,对侦查工作及案件的具体情况理解不到位,再加之有些侦查人员不能提出合理、准确的鉴定要求,导致对会计司法鉴定证据的需求、审查判断及评价方法与案件实际需要产生巨大偏差。

 

(3)会计司法鉴定证据事后审查形同虚设

 

我国会计司法鉴定意见审查、质证不力,与欧美法系国家法务会计专家证言的质证传统相差甚远。常常混淆审计工作与与会计司法鉴定的界限、方法和原则,随意将审计证据作为会计司法鉴定证据,使得最终得出的会计司法鉴定意见亦缺乏严谨性和权威性,不能有效证明案件涉及的财务会计专门事实,甚至不被采信。相关法律对会计司法鉴定意见质证方面的规定不甚完善,导致在诉讼过程中对鉴定意见的审查、质证流于形式。

 

2 构建会计司法鉴定证据规范化的对策

 

(1)证据提供主体、程序和来源审查的规范

 

在证据提供主体的规范上,会计司法鉴定的启动由司法机关决定,与此相对应,会计司法鉴定证据也应由司法机关中熟悉侦查学、犯罪学、证据学的案件承办人员提供,必要时可由司法会计人员提供协助。在证据提供程序和来源审查的规范上,基于诉讼分工之考虑,除可以邀请司法会计人员协助收集证据的情况外,会计司法鉴定证据不能由司法会计人员直接收集,而应由案件承办机关提供。在确保会计司法鉴定证据的主体符合诉讼法、证据法对诉讼分工的规定之前提下,送检机关或人员应对其提供检材的来源确保可靠性。无论是案发前已形成的财务会计资料(证据),还是会计司法检查过程中形成的司法会计勘验、检查笔录等,这些证据唯有可靠方具备证据力。

 

(2)会计司法鉴定意见质证环节的规范

 

在审查鉴定证据材料上,客观、有效的鉴定证据材料是确保鉴定意见科学、准确的基础。从检材的发现、提取、处理、固定方法是否符合科学要求,检材提取的部位是否准确,在储存、传递过程中有无遭到损坏;检材有无变形、伪装;检材的性状、数量、质量是否符合要求三个方面来进行审查。在审查鉴定程序的规范性上,按照司法会计专业现有技术规范和标准,对送检机关提供的会计司法鉴定证据进行检验、鉴别和分析,并依据恰当的标准,对案件所涉及的财务会计专门问题发表意见。在审查鉴定意见的逻辑推理过程上,会计鉴定意见的审查和质证,主要考察会计司法鉴定证据及其他参考证据的“质”和“量”是否合规,逻辑推理是否严密科学,证据与证据、鉴定意见之间是否存在明显矛盾冲突等。

 

(3)基本证据与参考证据运用的规范化

 

对基本证据“量”的要求要保障充分性。若证据不够充分,应及时联系案件承办人员,要求其做出必要解释或补充。若某些证据材料已不存在或难以收集齐全,会计司法鉴定人员不能自作主张,在不满足要求的情形下,做出鉴定意见,而应与委托人商量,根据目前所掌握资料重新确定鉴定要求。对基本证据“质”的要求要保障完整性。应时刻注意财务会计资料证据、司法会计勘验、检查笔录等是否完整,用以进行鉴别、分析的每份证据是否存在影响使用的重要问题,并判断其能否通过送检机关补充证据或询问当事人、证人等方式进行补强。

 

3 结语

 

会计司法鉴定和诉讼活动的关键是证据,诉讼制度改革的核心在于证据制度的改革及证据规则的完善。还应该确立最佳证据规则及补强证据规则,落实到会计司法鉴定证据的采证上,一方面,送检人员应尽量收集和获取财务会计资料等的原件。若提供复制件、复印本、手抄本、扫描件等非原始资料,则应由相关人员标明或充分说明理由。另一方面,除原始证据外,亦应充分利用经确认核实的传来证据。会计司法鉴定实务当中,有些证据材料表面上满足客观性、合法性及关联性要求,但显然,它们不能作为审查、评价和运用的单独对象,而应综合其他各种可靠证据,形成逻辑严谨、经得起推敲和考证的证据链条,增加被法官采纳的几率,维护公平正义。

第6篇

Abstract: Project cost judicial authentication is different from the general engineering cost advisory service. Its program is complicated and difficult, and its professional is strong. It is an important part of judicial evidence chain.

关键词: 建筑工程造价;司法鉴定程序;与工程造价咨询业务的区别

Key words: architectural engineering cost;judicial authentication procedures;difference with the project construction cost consultation business

中图分类号:D925.1文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2011)23-0258-02

0引言

建筑工程造价是建筑工程合同民事诉讼中经常涉及的争议问题。《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定的鉴定部门鉴定”,工程造价鉴定是确定建筑工程造价的专业性非常强的工作,国家对工程造价鉴定机构、鉴定人员执业及行为效力逐步健全了相应的规定,因此,为满足专业性技术的需求和对工程造价证据效力的要求,人民法院对诉讼中工程造价的鉴定,应依法委托具有工程造价司法鉴定资格的机构进行鉴定。工程造价司法鉴定相应成为工程造价咨询业务中的一项重要的工作内容。

工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作,同时也是司法审判证据链的组成部分,因此,工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点,表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。

1工程造价司法鉴定的基本程序

工程造价司法鉴定的基本程序可分为两个阶段。第一阶段以委托和受理为开端,到出具鉴定听证勘误报告结束,主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据。由当事人对其主张举证,进行相应的鉴定质证、认证,依据有效的证据进行专业性鉴定计算。第二阶段从送达工程造价鉴定听证勘误报告开始,至庭审质证后结束,主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。两个阶段均以当事人会议为基本形式,贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程,鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上,根据委托鉴定内容,做出工程造价鉴定结论。

2工程造价司法鉴定程序应注意的问题

2.1 第一阶段应注意的问题

2.1.1 查阅案卷查阅案卷是进行工程造价司法鉴定的重要工作。一般的工程造价咨询预、结算业务,技术要求、结论性质大多是统一化的,无此程序。而诉讼案件中要求解决的工程造价问题,每个案件都有其个别性,只有在查阅案卷的基础上,才有可能了解案件的事实,明确争诉的焦点,理解委托内涵,为鉴定工作的展开奠定基础。

2.1.2 收集证据鉴定结论是民事诉讼的证据之一,是成立在证据之上的证据,工程造价司法鉴定结论的形成同样必须依靠证据,证据的合法性是鉴定结论能够被采信的基础,其中,证据确认的程序是其合法性体现的充要条件。因此,在确认证据过程中应注意以下几个环节:

①要做到全面接纳证据。鉴定人不应以不属工程造价资料或与鉴定内容无关的主观判断拒收证据资料,也不应在当事人提交证据时做出对效力判断的表示。②所有的证据均应经过交换和相应的鉴定质证。当事人对其鉴定主张所提交的证据资料均应填写资料目录,并附简要的证明作用说明。所有的鉴定证据资料当事人之间均应进行证据交换,对对方提交的证据应附注说明对其法律效力、证明作用的意见。根据当事人提交证据资料、主张及申辩意见,鉴定人可组织召开当事人会议,对争议鉴定证据进行相互鉴定质证,鉴定人认为须明确的事项,也应向当事人提问。(附证据资料目录、证据资料核对意见格式)。③对证据的确认应与法庭审判程序相配合。建筑工程中的合同、约定、签证等是工程造价计算的重要依据,同时也是民事诉讼审理的核心内容。鉴定人应对鉴定证据效力确认权有明确的界定认识,切忌“以鉴代判”超越职权。一般来说,鉴定证据是否符合工程造价技术规范及其效力问题应由鉴定人确认;对涉及案件定性问题的事件、行为,如合同、协议,效力问题由委托方认定。须由委托方认定的证据,应及时交由委托方认定其效力后再行鉴定,或在可能条件下设定认定不同结果情况下的不同的鉴定结论供委托方庭审质证后确认。

2.1.3 现场勘测一般工程造价预、结算业务均是以设计图纸或记录施工状况的竣工图、签证等规范资料进行工程造价计算,要求的结论也往往是标准的、格式化的计算内容。而因工程造价发生民事诉讼纠纷,大多就是因为施工资料不齐全或未按合同履行行为,才形成对造价的争议。因此,现场勘测是取得鉴定事实依据的重要环节,对有勘测条件的,均应进行现场勘测。例如:笔者遇到一个案件,建设方与施工方关系十分紧张,在施工过程中建设方对施工方提供的现场签证一律不确认,一般的工程造价咨询业务一般以双方(建设方与施工方)签字认可的资料为依据,而司法鉴定业务必须通过现场勘察,首先鉴定施工方提出的现场签证是否合理,将合理的内容作为计算工程造价的依据。

2.1.4 鉴定记录鉴定记录是工程造价司法鉴定比一般性工程造价业务增加较大的工作内容。与普通的工程造价业务相比较,在鉴定过程中形成工程造价计算依据是工程造价司法鉴定的一个显著特点。对一些当事人争议的事实,有可能在鉴定中达成协议;对一些当事人的鉴定主张,有时需要在现场勘测或调查中落实事实。因此,鉴定人应做好鉴定过程中相关内容的记录,有条件的,可辅之于拍照、录相等方式。鉴定记录不仅是鉴定结论形成的重要依据,同时也是鉴定行为合法、规范的证明,对委托方采信鉴定结论有较好的说明意义。

2.1.5 听证勘误工程造价司法鉴定结论的形成包含鉴定人两部分鉴定行为:一是鉴定人对鉴定证据资料的认定;二是鉴定人对工程造价技术规范的适用。根据公开鉴定的原则,当事人对鉴定人确认证据及适用有关技术规范的依据享有知情权,并可做出相应的主张和申辩,因此,鉴定人应以适当的程序和方式进行这项工作内容。工程造价计算引用事实证据和适用技术规范的项目较为分散、繁杂,以听证勘误的方式进行该项程序内容较为适当。

鉴定人在完成第一阶段的工程造价技术工作后,应制作工程造价司法鉴定听证勘误报告,送交当事人进行听证勘误。听证勘误报告的内容与鉴定报告基本相同,对应公开的内容在听证勘误报告中均应体现,对技术报告与结果报告重复的部分可适当地省略。听证勘误报告的基本内容为:

①告知内容。告知当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料均可公开查阅,按规定应保密的除外,并进行听证、质证。当事人对听证勘误报告的异议应在限期内以书面形式提出;②鉴定人资质、资格;③鉴定的事实依据和法律、法规、规范依据;④技术鉴定计算过程;⑤鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件说明。

听证勘误报告应同时报送委托方,以便对鉴定结论与委托内容是否相符、有关证据效力认定是否与庭审过程相冲突等及时进行协商、协调。

2.2 第二阶段应注意的问题

2.2.1 听证勘误的基本内容听证勘误是以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、举证、质证过程。听证勘误程序的基本内容为:

①当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的证据资料进行公开查阅,按规定应保密的除外。②当事人对听证勘误报告的某一项工程造价具体鉴定内容,提出听证要求,鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。③当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议,并对其异议主张负有举证责任。④当事人对对方的异议主张进行申辩,并对其举证进行质证。

2.2.2 当事人异议的处理鉴定人与当事人在实体问题上的分歧是客观存在的,尤其是在听证勘误报告送达当事人后,鉴定人的观点已经明确,而且听证勘误程序主要以鉴定人出具的听证勘误报告为主线展开,当事人对听证勘误报告的依据要求听证,对具体内容提出异议,鉴定人应履行相应的义务,在这一程序阶段的责任角色有所变化,对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定正确处理实体异议当然是问题的关键,但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。

①坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托方赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的正常进行,主持鉴定权并不因当事人对鉴定行为提出异议而改变。②尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求,应认真、全面地进行列举,并做必要的说明。③全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由,并做好相应的记录。④不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法中充当“技术法官”的角色,鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果,同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义,反而会形成“裁判”的误区。

2.2.3 对当事人的异议应逐条逐项进行答复根据召开当事人会议听证、异议、举证、质证内容,鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复,并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制,同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。

2.2.4 工程造价鉴定报告书的基本内容根据司法鉴定的有关要求,结合工程造价业务特点,工程造价司法鉴定报告应具备以下内容:

①委托人、受委托人名称,鉴定内容;②案情摘要:记述合同时间、施工时间、当事人主要争议及主张等;③工程概况及工程造价界定;④对鉴定过程的说明;⑤工程造价鉴定依据的资料;⑥工程造价鉴定的技术方法及分析过程;⑦鉴定结论及鉴定结论成立的限制条件有关说明;⑧附件:工程造价计算书、当事人对听证勘误报告的异议及答复、鉴定委托书、鉴定人资质、资格、证书等。

2.2.5 出庭质证出庭质证是鉴定人的基本义务,也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中,针对当事人对鉴定报告异议,鉴定人当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据,支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后,鉴定结论不被采信的,鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权;对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致,委托方要求按法庭认定效力重新鉴定的,鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论;对委托方提出适用工程造价法律、法规和技术规范与鉴定人意见不一致的,鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。

3司法鉴定与工程造价咨询业务的区别

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容,在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系,研究和解决工程造价技术在司法鉴定中的程序问题,对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用,保证工程造价鉴定结论科学性和公正性具有重要的意义。

3.1 当事人的关系不同一般的工程造价业务的当事人双方关系一般不是对立关系,通常是建设方按照建设部的建设程序要求,委托工程造价咨询单位进行结算审核业务,审核过程中对不明确的事项可以提出,通过双方提供资料或澄清事实或协商,达成一致意见,作为计算工程造价的依据。而司法鉴定业务的当事人双方关系是对立关系,无法对不明事项达成一致意见,因此要求鉴定机构根据现有的所有资料,通过较高的鉴定技术水平,锁定一切合理的计算内容,得出正确的鉴定结论。

3.2 程序不同一般的工程造价业务的程序较为简单:接受委托-熟悉资料(包括设计图纸、合同或协议、设计变更、现场签证、材料定价单,结算书等)-编写计算书或电子化计算书-与结算编制方核对-对疑义事项进行与双方沟通并达成一致意见,如有需要进行踏勘现场-得出结算审核结论,出具结算审核报告。而司法鉴定业务的程序较为复杂:接受委托-查阅案卷-收集证据-现场勘测-鉴定记录-听证勘误-出庭质证。

3.3 技术人员水平要求不同一般的工程造价业务的技术人员要求掌握审核结算的方法,熟悉建设主管部门颁布的各种规范、图集、标准、定额、计价办法、计算规则、管理条例等,而司法鉴定业务的鉴定人员不仅要求具备以上技术人员的全部能力和素质,而且要求具备司法鉴定的相关能力和素质,即司法鉴定人员的技术水平要求更高,更精湛。例如:在计算施工措施费时,一般的工程造价业务都是根据建设单位或监理工程师认可的施工组织设计来计算,而司法鉴定业务一般没有建设单位或监理工程师认可的施工组织设计,这就要通过较高的鉴定技术水平,才能鉴定出合理的工程造价。

3.4 业务难度不同一般的工程造价业务由于当事人双方不是对立关系,因此计算工程造价所需要的有效资料齐全,各种设计图纸以外的项目都有明确的计算依据,例如:索赔及施工措施费。所以业务难度小。而司法鉴定业务由于当事人双方是对立关系,因此计算工程造价所需要的有效资料欠缺,各种设计图纸以外的项目没有直接的计算依据,这就给司法鉴定带来了难度。

3.5 业务程序不同一般的工程造价业务经建设方、施工方及工程咨询公司达成一致意见,由工程咨询公司出具定案表即可,由财政支出的项目的工程造价还要通过财政主管部门的审核。而司法鉴定业务的鉴定结论要由法官进行审查并做到:

第一,鉴定结论应当在法庭上出示。出示主要是让有关当事人全面了解可能作为认定事实根据的有关证据材料,以便使其有机会对此加以质疑和争辩,这是保障当事人行使抗辩权的必要形式。

第二,鉴定结论应当经过当事人质证。对鉴定结论的客观性、真实性和可靠性进行有效的质疑,这是程序公正和确保证据有效的一种过程。在这种过程中,凡是当事人及其人对有关鉴定结论提出质疑时,法官应对有关鉴定结论进行价值评估,必要时,应决定由原鉴定人对有关专门性问题进行补充鉴定,或者另行选任其他鉴定人进行重新鉴定。

第三,鉴定结论应当由当事人进行辩论。这种辩论是民事诉讼辩论原则的具体体现。

第7篇

一、鉴定材料

鉴定材料是鉴定的基础。皮之不存,毛将焉附?鉴定材料有问题,鉴定报告一般也有问题。围绕鉴定材料的质证一般包括:1.鉴定材料不真实、不准确、不完整;2.鉴定材料提取、收集过程有瑕疵;3.鉴定材料未经公证、验证、质证等。

比如,在计算机软件代码同一性司法鉴定中,如果原被告双方分别提交了自己的源程序和目标程序,但双方对对方提交的程序互不认可,为确定代码的原始性、真实性,在对比双方代码之前,通常要进行“三步验证法”:1.验证各自备案的源程序是否被包含在各自提交的源程序之中;2.验证各自提交的源程序是否可以生成各自提交的目标程序;3.验证各自提交的目标程序是否可以在其声称的环境下运行,并实现既定的功能。这是司法界根据我国软件登记备案流程的要求和现状,结合民事诉讼证据规则,探索出的软件代码验证方法,实践证明行之有效。如果能通过上述“三步验C法”,在无合理理由、相反证据的情况下,可推定该代码原始、真实,可以作为鉴定的基础。如果未经验证也未经质证,作为鉴定基础的检材或样本存疑,鉴定报告也可能因此存疑。

二、鉴定机构选择

鉴定通常涉及案件争议的关键事实,鉴定报告对案件走向具有重大影响。鉴定机构权力很大,甚至被称为“认定事实的法官”。选择鉴定机构是一个重要而且敏感的问题,一般通过当事人协商解决,协商不成由法院指定。鉴于选择鉴定机构的重要性和敏感性,剥夺当事人对鉴定机构的选择权,可以成为对鉴定报告的质证理由。一方面,一方当事人未与对方协商、未经法院同意进行的事先鉴定,如果对方当事人不予认可,法院通常不会直接采信。另一方面,如果一审法院未给予当事人选择鉴定机构的权利,当事人因此提出上诉,也可能成为二审改判的理由。当然,如果当事人放弃选择鉴定机构的权利,或者当事人消极、躲避、不参与法院组织的鉴定听证或询问,或者法院在组织双方协商失败后告知当事人将由法院以摇号或指定等方式确定鉴定机构,均不能视为法院剥夺当事人对鉴定机构选择权。

三、鉴定程序

(一)鉴定人回避。《民事诉讼法》第四十四条是关于回避的规定,该条第四款规定:“前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”有当事人提出,鉴定机构未向当事人告知回避权利、询问回避意见,鉴定报告因此不能采信。笔者认为,《司法鉴定程序通则》没有规定鉴定机构在鉴定实施过程中必须履行告权、询问程序,鉴定行业实际操作中未告权、询问的情形大量存在,不宜仅仅以此为由否定鉴定报告。如果有证据表明鉴定人存在应回避而未回避的事由,则鉴定报告不能采信。

(二)鉴定机构回避。有些鉴定机构不仅从事鉴定业务,还从事技术咨询、专利等业务。因此,案件的当事人可能也是该鉴定机构的客户,鉴定机构的中立性就会受到质疑。《司法鉴定程序通则》仅对鉴定人回避作了规定,没有对鉴定机构的回避情形作出规定。笔者认为,鉴于司法鉴定的重要性和敏感性,当事人因此提出的质疑是正常、合理的。司法鉴定机构可以参照《律师执业行为规范》关于利益冲突不得接受委托的规定,从严自律。鉴于处理结果对司法鉴定整个行业发展具有重大影响,宜由法律、行政法规或司法解释等层面在认真研究后作出统一规定。司法实践中,当事人至少可以作为一项质证理由提交法院,由法院综合考虑各种因素审查决定。如有判决因此否定鉴定报告,也是可以理解的。

(三)通知当事人到场参与鉴定过程。有当事人提出,鉴定机构未通知当事人参与鉴定过程,直接出具鉴定报告,剥夺其程序权利,属于程序违法。笔者认为,《司法鉴定程序通则》第二十四条规定:司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,可以查阅、复制相关资料,必要时可以询问诉讼当事人、证人。普通民事诉讼中的行为能力鉴定,鉴定人和当事人必须见面、交流,这是由该项鉴定的特点决定的。知识产权诉讼中的司法鉴定,一般不需要当事人和鉴定人直接交流。是否询问当事人或通知当事人到场,由鉴定机构自行决定。鉴定机构未经询问、未通知当事人到场,并不当然影响鉴定报告的效力。

四、鉴定资质

鉴定机构、鉴定人应当具有相应资质,否则鉴定报告不能采信。但是,如果某一鉴定委托涉及的领域过于狭窄、偏僻,司法行政管理部门尚未将其纳入鉴定资质管理范围,任何一个鉴定机构、鉴定人均无相应资质,而该项鉴定又涉及案件的关键事实争议,只能由不具有相应资质的鉴定机构、鉴定人参与解决该项技术难题,可以作为一项例外。此种例外情况下,法院可以在向双方当事人作出解释说明后,依据公开、公平、公正的原则组织鉴定。

法学教授、博士生导师担任司法鉴定人,是实践中值得注意的一个问题。知识产权法是技术和法律高度融合的学科,既精通法律又精通技术的专家确实存在,此等高人取得司法鉴定执业资格、从事司法鉴定业务都没有问题。因此,笔者并不盲目反对这种做法。但是,司法鉴定要解决的不是法律难题,而是技术难题,法律专家也不等于技术专家。如果某鉴定人是法学教授、博士生导师,但其教育背景、从业经历并非鉴定涉及的技术领域,虽然其取得了司法鉴定人执业资格,当事人仍可对其技术专业能力提出质疑,法院也可对其技术专业能力进行审查。

五、越权鉴定

鉴定机构解决的是事实问题,不是法律问题。鉴定报告只能作事实判断,不能作法律判断。有些鉴定报告认为:“XX信息构成商业秘密”、“XX软件抄袭XXX软件”、“XX侵犯了XXX的商业秘密”,均超出了事实判断的范围,行使了法律判断的权力。根据法律规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。除“不为公众所知悉”,该信息还需满足“采取合理的保密措施”等条件,才能构成商业秘密。是否构成商业秘密,不仅仅是事实判断,还包括了法律判断,属于法院的审判权的认定范围。是否抄袭软件、是否侵犯商业秘密,则需对趋同抗辩、合法来源抗辩等结合证据进行审查。此种鉴定报告均超出鉴定机构的职权,僭越了法院的审判权,其认定不具有法律效力。

六、鉴定意见科学性

司法鉴定具有很强的专业性,分析鉴定报告也需要很强的专业性。要结合技术领域,运用技术原理,对鉴定报告进行专业解读。比如,鉴定采用的方法是否科学、合理、正确,鉴定的分析推理过程是否符合逻辑,鉴定意见有无科学依据。

笔者承办的一起计算机软件著作权侵权纠纷案中,某鉴定机构出具的鉴定报告认为:被告软件与原告软件不相同的内容约300M,占原告软件约50%。被告律师质证认为:原告软件太大,有“虚胖”嫌疑,怀疑其中有视频、音频、图片文件。后经法院勘验,原告源程序中含有9000个以上的图片文件。勘验表明,鉴定报告没有剔除非代码文件,鉴定方法不合理,b定意见不准确。

笔者承办的一起计算机软件著作权侵权纠纷中,某鉴定机构出具的鉴定报告认为:“原、被告软件各有2000多个文件,相似文件有700多个”。被告律师质证认为:文件个数不表明文件大小,正如10张钱未必大于1张钱。法院认为:相似代码可以按字节统计,也可以按行数统计,但以文件个数作为统计口径并不专业,需进行补充鉴定。

七、鉴定意见关联性

科学性是对鉴定报告进行的技术分析,关联性是对鉴定报告进行的法律分析。分析关联性,就是分析鉴定意见与本案待证事实的关联性,分析鉴定意见的证明力和法律影响。

以计算机软件司法鉴定为例,代码相似未必等于软件侵权。计算机软件在我国受著作权法保护,要结合著作权法基本原理对鉴定报告进行法律解读,比如趋同抗辩和合法来源抗辩能否成立。要对相似代码进行深度分析:1.如果相似代码属于公用术语、通用表达、常见数据库结构、接口文件,趋同抗辩可能成立;2.如果相似代码属于开源代码或第三方商业软件,则原告未必有权主张权利。3.要分析相似代码在双方软件中的功能、地位、意义,是否属于核心模块,定性分析和定量分析并重。

八、鉴定人不出庭

第8篇

关键词:工程造价司法鉴定;程序;影响;探讨

目前,我国建筑工程造价鉴定现状不容乐观,还存在着很多的问题,影响了鉴定结果的公平性和公正性。因此,对工程造价司法鉴定的探讨有其必要性。

一、工程造价司法鉴定的基本程序

一般来讲,对于工程造价司法鉴定的基本程序,其大致可分为两个阶段:

第一阶段就是从委托和受理开始,到出具鉴定听证勘误报告结束。这个阶段的任务就是以收集工程造价鉴定计算的事实依据为主。通常都是由当事人对其主张举证,进行相应的鉴定质证、认证,依据有效的证据进行专业性鉴定计算。

第二阶段就是以送达工程造价鉴定听证勘误报告作为开端,到庭审质证后结束。主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议,解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。

二、工程造价司法鉴定中存在的问题

在工程造价司法鉴定中,主要存在以下方面的问题:

1.鉴定缺乏公正性

首先,从管理模式上讲,其主要是以交叉结合的方式进行管理,鉴定机构的业务主管单位是建设主管部门,而法院以及司法部门确定造价咨询单位是否准入司法鉴定。其次,我国一些鉴定机构还没有进行相应的资质分类,鉴定人员水平也层次不齐,有些缺乏法律知识,甚至还出现代行审判权的现象。对于鉴定单位的选择通常都是随机选定或者是直接指定,所以,造成了公正性的缺失。通常都只是案件获得准许之后,鉴定机构都一律承接,不论案件复杂与否,或者是疑难与否,在案件审理中,一旦双方不能达到协商一致,则需要仲裁委员会以及法院进行指定,这时,一种方法是通过电脑随机选定,另一方法就是通过仲裁员指定或者是通过承办法官指定。但是这两种方法都缺乏性应有的独立性和公正性。

2.缺乏规范化管理

造价鉴定工作复杂,再加上交叉管理,就会造成建设工程鉴定管理失控,各个部门缺乏应有的协同作用,责职不分,管理上极其不统一。另外,对于相关的纪律约束和执业规范还没有具体的明确规定,使得在违纪处理方面缺乏威严性。比如:一些鉴定人员不仅接受了法院的案件,同时,也在私下接受了当事人的委托咨询,对双方的利害关系处理缺乏应有的界线,在没有专业的管理依据的前提下,使得工程造价司法鉴定的公正性和客观性受到严重的不良影响。

3.缺乏明确的鉴定原则

对于任何一项司法鉴定工作来讲,其都必须保证科学性、公正性以及客观性,而对于工程造价司法鉴定工作也不例外,可是,在实际工作中,却严重违反了鉴定原则。比如:一些鉴定人员,在进行案件鉴定时,不顾当事人的约定,以人工费标准与相关规定不一致为由,改为适用定额标准。又比如:一些司法鉴定人员根据自己的意愿,没有结合案情考虑,径自认定一方意见,就作出结论。

三、规范工程司法鉴定的相关措施

1.确立工程造价司法鉴定原则

相关的主管理部门可以建立造价鉴定协会,通过行业协会,保证造价鉴定机构达到应有的咨询资质,加强对造价鉴定人的直接约束,同时,还可以分设一个分支机构,规范造价鉴定人员的行为规范,明确相关的责任和义务,加强责任的承担,在有效地时间内,明确相关的执业准则,保证其鉴定的合法性、从约性、独立性、公正性,实现鉴定过程以及结果的科学、公正、客观,当然,这需要各级主管部门的高度重视。

2.改革委托造价鉴定方式

现行的委托造价鉴定方式,鉴定单位和委托单位之间都没有签订规范的合同,这在很大程度上影响了责任、义务、权利三者之间的明确性。因此,要加强对当前委托造价鉴定方式的改革,为责任的追究提供重要的依据,通过合同的签订为约束,并在合同中设置期限约束,从而有效地规范鉴定结论。另外,对于合同双方的主体,要针对具体的情况做出具体性的规定,通过委托合同的方式,明确鉴定的目的、事项、权利 义务关系以及相关要求等,避免一些不必要问题的发生。

3.加强资质分级的设立,加强鉴定制度的规范

主管部门要结合经验能力以及单位人员,对鉴定机构进行分级划分和管理,在实际操作过程中,要结合案件的实际需要,以不同范围进行鉴定单位的合理性和针对性选择,这样,一方面,既可以规范鉴定程序,确保鉴定工作的及时性,另一方面,保证了鉴定的公正性和公平性,达到预期的鉴定效果。

四、工程造价司法鉴定中所要注意的问题

第9篇

司法鉴定是不能做假的。在司法实践中,司法鉴定结论因为其客观性、专业性,证明里比较强,一般情况下,法官会采信司法鉴定结论。有的当事人对鉴定结论不服,认为鉴定的程序、鉴定方法等存在问题的,会认为司法鉴定存在弄虚作假的情形。但是司法鉴定基本上不会作假,鉴定机构的程序非常严格。

法律依据

《中华人民共和国刑法》第三百零七条【妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

(来源:文章屋网 )

第10篇

上世纪50 年代初,随着公有制经济制度在我国建立,财务会计的应用逐渐得到普及,“司法会计鉴定”一词也正是在这一阶段由前苏联传入我国的。随着经济的发展,会计鉴定逐渐被应用于经济犯罪案件的调查取证中,在实践中尤其是在贪污案件中,往往聘请专业的财会人员协助查账,并就犯罪嫌疑人是否贪污公款及贪污数额进行鉴定。于是乎,我国在这一时期初步形成了司法会计鉴定制度。司法会计鉴定真正发展的阶段,是在改革开放后,在刑事案件中,由于刑法、刑事诉讼法的颁布实施,特别是为了打击经济犯罪,经济案件的侦察机关在对贪污、贿赂案件的侦察中,涉及到大量财务会计事实需要查证,检察机关开始关注司法会计鉴定。1985 年6 月,最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会,会议通过《关于检察机关刑事技术工作建设的建议》。在该“建议”中明确提出要在省、市两级检察机关建立司法会计技术门类,并把它纳入检察机关刑事技术工作的序列。部分法院在审理民事、行政案件时,逐渐的将注册会计师、审计师等相关的专业人员引入到案件的调查取证当中来。到20 世纪末,随着经济案件的日益增多,国家司法制度的逐渐完善,司法会计鉴定在经济诉讼案件和仲裁等工作中广泛应用。2000 年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》颁布后,司法鉴定机构开始面向社会服务,开展司法会计鉴定活动。1

目前,我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束,司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1 日《司法鉴定程序通则》正式得以实行,这从宏观上规范了司法会计鉴定,但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此,司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。

二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行,该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”

这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外,其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的,独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面,检察机关(除自侦部门外)行使的是国家公诉权和法律监督权,若从事司法鉴定业务,势必影响司法公正。另一方面,审判机关行使的是审判权,司法鉴定结论作为法定证据的一类,其效力应该由法院对其认定,因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看,该《决定》又规定:“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的,在本系统省级以上主管机关批准后,经过登记,编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制,也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2

三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权

我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致,《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门进行鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关,因此,整体上在民事和行政诉讼中,鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使,在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中,人民法院对司法鉴定具有决定权,同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定,但是该项委托权必须通过人民法院才能行使,并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定,事实上当事人只有向法院提出申请的权利,而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。

具体到司法会计鉴定制度中来,在我国的司法实践中,公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定,导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外,司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定,甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员,也会导致在具体的审判过程中,出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。

四、我国司法会计鉴定主体资格认定

我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构,向其颁发《司法鉴定许可证》,然后再将鉴定权授予该机构中的某些人,向其颁发《司法鉴定人执业证》,并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求,通过对证据进行检验,解决诉讼所涉及的特定财务会计问题,出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人,应当同时具备下列主体资格条件:(1)具备法定的司法鉴定师资格。(2)具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续,使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。(3)不属于我国《刑事诉讼法》第 23 条、《民事诉讼法》第 40 条、《行政诉讼法》第 47 条规定的应当回避的人员。另外,本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。(4)熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来,具备这一条的技术人员主要有:司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人,与证人等具有近似的诉讼地位,从这一角度讲,司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利;然而另一方面,司法会计鉴定人与证人又有不同之处,司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中,而且有权了解与鉴定有关的案件事实,有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。

五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位

从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看,他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款:“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼人等并列为诉讼参与人,但与其他诉讼参与人不同的是,鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致,即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的,可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家(辅助人)”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定,专家的作用难以得到真正发挥。

2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度,“专家证人制度在我国施行时间不长,但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用,积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题,并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质,更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员,也可以是当事人内部人员,在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同,不受举证时限的限制,在二审程序中也可提供。专家证人的说明,有利于法官理解相关证据,了解把握其中的技术问题,有的本身不属于案件的证据,但可以作为法院认定案件事实的参考。”4

六、我国司法会计鉴定人的出庭制度

鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求,会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证,才能保证法务会计鉴定意见的客观性,并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证,接受当事人以交叉询问方式进行的质证,必要时还需接受法官询问,从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等,以便评判鉴定结论的客观性。

然而,在我国的司法实践中,绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证,法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论,对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式,既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查,又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服,从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。

七、我国司法鉴定的技术标准

司法会计鉴定的技术标准,无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作,因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而,在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。

1. 判定标准

根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定:司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

2. 报告标准

依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本(试行)》(2002年7月5日,司发通【2002】56号)对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料(案情)摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5

参考文献:

[1]赵如兰:《司法会计鉴定的历史演进及启示――兼论司法会计鉴定与法务会计》,载于《会计之友》第300期。

[2]王民治,刘红缨:《完善司法会计鉴定制度的思考》,载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。

[3]骆玉兰:《司法会计鉴定的问题研究》,哈尔滨工业大学管理学硕士学位论文,2011年6月。

第11篇

1.司法鉴定工作应遵循的几个基本原则我们在司法鉴定工作的实践中,根据有关法律和司法鉴定的特点和规律,初步总结出做好司法鉴定工作的几个基本原则,我们认为,这些基本原则是做好司法鉴定工作的基本保证。

⑴、保持科学、独立。公正,高效的原则。

科学、独立、公正、高效是我们做好司法鉴定工作最根本的原则。“科学”的含义就是实事求是地用科学的知识叙述或者是描绘出事实的本质,也就是说专家要通过自己的学术知识水平,对有关材料进行分析,判定有关材料所能证实的事实,并对所要解决的问题提供结论性意见。这就要求我们专家不仅专业知识要对口,而且在分析调查材料中要极其仔细和认真。尤其对结论性意见要反复推敲,慎重定稿。“独立”就是要求我们专家的鉴定不受任何外界干扰,独立的表达自己的意见。我们知道,鉴定结论是鉴定专家经过勘验和技术分析,综合有关科学知识而做出的,也就是根据客体检验的结果,对照相关依据做出的科学的判定。因此首席专家组长的意见是十分重要的。“公正”是指我们要求对不同委托的当事人鉴定要一视同仁。不论是省内省外、国营、事业还是民营,还是本地外地的,他们在委托鉴定业务的地位上是平等的。我们接受的鉴定中,有不少来的熟人、亲戚、朋友的说情和传话。因此,公正公平的原则显得尤其重要。“高效”是指人民法院在下达鉴定委托是有时间要求的,而我们的工作又是根据专家的时间来安排的。如不能科学安排时间,就不能按时做出鉴定报告。因此我们把法院的要求和专家的时间放在首位,许多鉴定的时间都安排在周末或节假日。我们的工作人员要牺牲自己许多休息时间,虽然没有一分钱加班费,但大家都毫无怨言。

⑵、保持对司法鉴定保密的原则

保守司法鉴定的秘密,是保证司法公正的保护当事人合法利益的一条重要原则,也是鉴定人的义务之一,任何鉴定都有一定的保密范围。有些情况是不能泄露的,非凡是透露鉴定过程和有关证据情况,鉴定的结果文件报告应首先送交委托法院。

⑶保持实事求是,注重以事实为依据的原则。

2.鉴定的步骤与程序“中央”在接交人民法院委托的鉴定项目后,首先是根据委托鉴定项目涉及的专业领域与本专业有关的学会联系,落实和聘请本专业对口的专家。成立项目专家组。由学术水平较高的专家任鉴定项目的组长,并制定出鉴定方案和鉴定时间安排表。专家组在进行案卷分析和去现场勘验询问调查后,由专家组长根据调查情况写出初步的鉴定报告,经专家组讨论修改后,将初步的鉴定报告寄给双方当事人,限期提出申诉意见。专家组在对双方当事人的申述意见进行分析修改后,最后定稿,按程序将鉴定报告送达法院。

上述司法鉴定的程序和步骤是做好司法鉴定工作的基本程序。但也有非凡情况可灵活运用。如我们在实践中碰到两起车辆造成人员死亡的鉴定时,采取了不同的方法,得到不同的效果。一个鉴定按程序在征询双方当事人对初稿的申诉意见时,一方当事人带死者家属十余人到单位来施压,要求做出更有利于自己的结论。这种做法直接干扰了鉴定工作的正常秩序,给我们的专家和工作人员造成了很大的压力。而另一个鉴定我们没有将初稿征求双方当事人的意见,因此没有发生干扰鉴定工作的情况。但在专家出庭时,当事人律师的质询是相称激烈。这需要我们专家出庭前要做好充分的预备。

实事求是,注重以事实为依据是我们做好鉴定工作的根本原则,我们的每一个鉴定结论都应来源于客观实际,来源于对鉴定课题的正确判定,如实地反映事物的客观事实。对采集的材料应认真分析去伪存真,按照鉴定课题的本来面貌对照有关依据做出符合实际的分析判定和结论,切忌有任何偏见和主观臆断。同样也不能受案情,人情,私利和有关压力等因素影响和违背客观事实,造成鉴定结论失真的现象发生。

第12篇

关键词:专业性 科学性 严谨性

随着人们生活水平的提升,越来越多的社会群众开始关注医疗事业的发展情况,但从数据上来说,医疗纠纷发生频率有逐年上升趋势,其中涉及到病患死亡的医疗纠纷的社会影响比过去更加强烈。法医病理鉴定能够快速、直接地查明病患死亡原因,明确医疗纠纷中双方责任的同时提供最有力的科学证据,对解决医疗纠纷具有重要意义。

一、法医病理学鉴定内容

首先,通过法医病理学鉴定,对病患死亡原因进行确认。通过科学化的鉴定方法,将病患体内多处损伤、多种外伤进行分类,从而对致死伤进行精确定位。

其次,对致死的伤患部位确定后,就可以进一步对死亡原因进行病理学上分析,进而明确死亡原因。将死亡原因和死亡机制分析清楚,对接下来的医患事故原因分析和医疗纠纷责任归咎提供一定的信息支持。

此外,医疗纠纷一旦需要进行司法鉴定,简单的死亡原因确认和医患事故原因分析是远不能解决纠纷的根本问题的。而法医病理学方面的鉴定可以将医疗过程中的某些具体细节进行确认,对医患事故产生的原因进行细致分析,判断医疗单位是否存在过失、过失有多少,还是病患接受治疗时间太晚而错失治疗时机等。

二、法医病理学鉴定的优势

(一)比一般医学鉴定在程序上更具优势。一般的医疗纠纷发展到后期阶段都会上升到民事诉讼阶段,而相应的民事诉讼中有时会有司法鉴定请求,这种时候由一般的医学鉴定机构进行尸检在程序上不具合法性,在结果上不具权威性,而专业的法医病理学鉴定能够直接参与到民事诉讼中的司法鉴定程序中,其程序上具备合理性,并且法医尸检的程序比一般医学鉴定程序严格、内容也更加全面,因此其鉴定结果更具专业性。

(二)比一般医学鉴定的结果更具针对性且更加准确。法医鉴定人员都进行过专业的病理学学习,并且法医鉴定人员学习的医学鉴定技术更具专业指向,是专门为司法鉴定进行证据服务的鉴定。且法医比一般医科人员接触尸体的时间更多,因此比一般医科人员更加了解尸体的一些特征、特性和变化规律,因此尸检结果更具准确性。

(三)比一般医学鉴定更加严格。这里的严格指的是人员上的严格和结果上的责任概念。法医鉴定人员是专职人员,法医人员接受过专业化培训,具备更高的职业素质,并且专门的管理部门,只在有法医鉴定需求时参与尸体鉴定。因此不容易受到社会势力或是舆论方面的干扰,并且鉴定条件要求、流程要求更加严格,从而能够对尸体鉴定结果做到负责。

三、法医病理学鉴定的重要性

(一)解决医疗纠纷的要求

很多医疗纠纷由一般医学鉴定组织来进行尸体鉴定的相关操作,其结果很难达到“服众”的效果,反而可能使医院或进行鉴定的医疗组织陷入舆论危机、信誉危机等。而能够进行法医鉴定的病理学组织的成员都是经过专业化训练,受专门部门管理,其团队的的专业性和个人素质并非一般病理学组织可以相比。因此由法医组织对尸体进行病理学鉴定不仅能够在结果上更加精确,而且更具权威,能够在医疗纠纷的司法鉴定过程中通过责任的明确,过失程度的确认的方式对医疗纠纷的决绝起到决定性的作用。

(二)医学自身的要求

首先,医学发展需要对各种各样的致死原因、死亡机制就行严格准确的数据、信息统计,进而可以对这些致死原因、死亡机制进行研究,了解人类死亡过程中的一些医学学理上、病理学上的变化过程,这是医学发展的需求。

其次,医学本身具备严谨性的要求,而医疗纠纷中责任混乱,明确尸体死亡原因、机制,弄清楚尸体生前的各种病理现象和原因是医学严谨性的要求之一,此外分清医疗责任是医学严谨性的另一要求。

(三)医学发展的要求

随着社会经济的进步发展,相应的科教文卫事业也要相应发展,其中群众对卫生事业的发展需求增长速度最快。

法医病理学的尸体鉴定能够对一些疑难情况下产生的医疗纠纷原因有一个理性的鉴定结果,还原尸体还处于活体状态时的身体状态的具体情况,进而产生与尸体相关的病理学认识,为以后的医学实践和医学发展进行经验的积累,进而促进相关的医疗事业的发展和医用器械、医疗科学的进步和发展。

(四)司法鉴定程序的要求

大多数涉及到民事赔偿责任的医疗纠纷都会进行司法鉴定程序,而司法鉴定程序需要由一支专业素质较强、责任感出众的病理学鉴定团队来执行。如果由一般的病理学医学组织来进行相关的尸体鉴定,科学性和结果的准确性就难以保证。而准确性不足的尸检结果对司法仲裁来说是不足以成为证据,甚至会成为阻碍司法审判的错误信息,从而影响审判公平原则,极不利于建立法律权威。长久以往将会阻碍我国法制社会建设进程。

四、结语

法医病理学的尸检对还原尸体病理现象,致死原因、死亡机制的病理学变化有重要意义,是促进医学、病理学发展的重要内容和环节。并且,法医病理学尸检还对司法审判有重要意义,司法审判中很多赔偿责任的确定都需要法医病理学尸检结果提供信息和证据支持。综合来说,我国的法医病理学正处于发展阶段,在未来的时间内,法医病理学的发展方向应当更加大众化更加普及。

参考文献:

[1]宋国建,范少罡.当法医病理鉴定遭遇穆斯林风俗习惯时[J].中国司法鉴定,2012,(06).

[2]陈晓峰.法医病理鉴定参与医疗纠纷尸检的重要性及常见问题防范[J].中国卫生标准管理,2015,(26).

[3]李良贤,张建军.老年人肺动脉栓塞猝死病例栓塞形成的高危因素及法医病理鉴定特点[J].法制博览,2015,(25).

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