时间：2022-04-20 20:51:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇救济申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】337条款；国际贸易；知识产权
一、337调查的参与各方
337调查的主管机关为美国国际贸易委员会，此外参与主体还包括申请人和被申请人，有时会涉及到第三方。其中ITC是一个不受国会领导的，独立的准司法性质的联邦机构，负责调查进口侵犯美国知识产权的案件；申请人相当于法院诉讼程序中的原告；被申请人相当于被告；第三人包括涉嫌侵权产品的生产商、进口商和消费者等。
二、337调查的基本程序和后续程序
337调查的基本程序主要包括立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、委员会复审和终裁以及总统审查等程序。
1.立案
立案主要包括申请书的提交、申请书的修改和案件的公布三部分。337调查一般由申请人向ITC提出申诉，很少由ITC主动发起。当申请人认为进口到美国的产品违反了337条款时，可以向ITC提出申请，要求其发起调查。收到申诉后，ITC将指定不公平进口调查办公室（OfficeofUnfairImportInvestigations，以下简称“OUII”）中的内部律师调查申诉背景并决定申诉是否符合ITC的程序性规定。ITC官员还可以与被诉方进行联系以确定在调查中是否可以从被诉方处获得信息以及申诉方的诉求是否有事实根据。立案前申请人可自主决定修改申请书的内容，QUII也可能在审查过程中对申请书进行补充或者修改。ITC通常在收到申请书之后30日内决定是否立案。一旦决定立案，将公告并将申诉书和立案公告副本送达被申请人以及被申请人所属国家驻美国大使馆。自联邦公报立案公告之日起，337调查程序就开始了。随后美国国际贸易委员会将委派一名行政法官负责案件调查和初步裁决并提出救济措施的建议。应诉时间一般为启动调查公告起20日内，被申请人须以书面方式应诉。
立案后的45日内行政法官将确定终裁的目标时间，ITC应在尽可能短的时间内完成调查，通常案件需要在1年内审结。
2.证据开示
证据开示程序通常在联邦公报公布立案公告之后就开始进行，时间一般持续5到10个月。证据开始的方式通常包括问卷、提供文件、现场检查、调取证人证言、专家证人、承认、传票和电子取证。开示程序结束后的一到两个月内，各方开始准备庭审前陈述和证据，为开庭做准备。
3.开庭及行政法官的初裁
开庭程序中，各方将在主审行政法官面前表明本方立场、反驳对方立场并提供支持证据。庭审一般不公开进行，QUII作为独立第三方参加庭审。通常开始由申请人的律师围绕着证据进行陈词，然后由被申请人律师和QUII律师分别陈词，各方都要对自己的陈述和主张承担举证责任。行政法官在庭审结束后，审阅各方当事人和QUII提交的庭审总结后做出包括事实认定和法律结论的初裁。
4.委员会复审及终裁
对行政法官初裁有异议的任何一方当事人可以向ITC提出申诉，请求其进行复审。委员会可以在审查之后做出终裁，维持、撤销、修改、驳回行政法官初裁的部分或全部，也可发回由行政法官重审。任何关系方在终裁送达后的十四日内均可以提出复议申请。
5.总统审查
如ITC做出违反337条款的终裁，应将仲裁裁决、救济措施意见和做出终裁的依据等相关文件递交美国总统或其授权的人员，即美国贸易代表。美国总统应在收到终裁后六十日内决定是否批准终裁，如未在规定时间内做出否定终裁的决定，则视为批准终裁。
6.上诉
任何受到终裁不利影响的一方，包括申请人、被申请人和第三人，须在作出最终裁定60日内向联邦巡回上诉法院提出上诉，上诉法院的审理范围包括事实问题，也包括法律问题。裁决一般分为下面几种：根据上诉请求决定是否维持原判或改判，以及发回委员会重审。司法实践中，联邦巡回上诉法院的判决即是终局裁决。
三、违反337调查的救济措施
违反337条款的救济措施主要为排除令和制止令。排除令是由美国海关执行，禁止侵犯申请人知识产权的货物进口到美国，会直接导致相关产品不能进入美国市场，因此排除令是最有威慑力的处罚措施，也是最主要的救济方法。排除令分为有限排除令和普遍排除令两种。有限排除令是禁止被申请人的涉案产品进入美国，一般由被申请人提交报告，而普遍排除令则不仅仅限于被申请人的产品，是一个针对产品的排除令，不论产品来自哪个国家和地区。普遍排除令的签发会给整个行业带来毁灭性的打击，因此很少在实践中应用。
制止令是由美国国际贸易委员会实施的，主要为了禁止继续销售已经进口到美国的产品。美国国际贸易委员会还有权对未为遵守制止令的被申请人进行没收侵权商品、罚款等民事处罚，罚金最高额为每天10万美元或进口产品国内价值的2倍。
申请人在提交337调查申请的同时，也可以要求美国国际贸易委员会采取临时救济措施，包括临时排除令金额临时制止令。但在实践中临时救济措施很少被应用。
截止2010年底，美国在全球范围内发起的337调查总计752起，涉及61个国家和地区，其中排名前五位的国家和地区均来自东亚，分别为中国台湾、日本、中国、中国香港、韩国。近年来，中国大陆企业遭遇337调查的比例增长，2010年全球337调查的数量为58起，涉及中国大陆企业的有19起之多。从337调查涉案产业类别看，机电产品位列第一，依次还有家具、玩具、杂项制品和化工产品等，绝大部分案件为专利纠纷。
在国际贸易的激烈竞争中，随着知识产权地位的提升，337调查的数量会不断增加，中国的经济结构的发展趋势也决定在未来相当长的一段时间内，中国企业会成为337调查打击的重点对象之一。因此，我们要充分利用现有法律法规中的规定，为中国企业在应对美国337调查以及其他海外知识产权争议提供有力的支持，不断提高中国企业的国际竞争力，使中国企业在国际市场的地位稳步提升。
参考文献：
[1]《美国法典》第19编1337节.
[2]A Lawyer’s Guide to Section 337 Investigation before the U.S.International Trade Commission,Tom M.Schaumberg, ABA Publishing,,2010:66.
[3]《程序规则》第210.43(a)条.
[4]A Lawyer’s Guide to Section 337 Investigation before the U.S.International Trade Commission,Tom M.Schaumberg, ABA Publishing,,2010 :188.
以后，一个月一个月的过去了，团组织再也没有找过他，也没有任何团员同志和他谈过入团问题。小林不知道是团组织故意在“考验”他呢？还是根本没有研究他的入团问题，心里老惦记着这件事。当他回忆刚来时团组织对他说的话时，他想他期待着入团的那么一天该会到来。
九月间，行政上宣布小林要调动工作，而团支部仍然没有任何表示，临走的前一天晚上，小林再也忍不住了，他找到了团支部书记。
“支书同志，我在这里工作已经八个多月，明天就要走了，可是我的入团问题到底怎样处理呢？”
小林找上门来这样一问，把这位支部书记问得愣了一下，但是他立刻就用镇静的眼光看了看小林，又像想起了什么似的把面前的办公桌抽屉开了一半，还长叹了一口气：
“呵！给你转过来的申请书还在这儿呢！”他伸手去想把躺在抽屉里的申请书拿出来。但又好像领会到小林不是来找他退申请书的，便又轻轻地把抽屉关上，先“嗯”了一声，再摆一摆脑袋，停了一会才说：
“关于你的入团问题——是这样的，支部已经研究过好几次了。你有一段时间的工作表现是很好的。不过，上级团委布置过，现在吸收一个团员，要比一般群众觉悟高，起码要能推动全盘的工作。可是你的工作成绩还不突出，很平淡，一般化；当然，你是做了不少工作的，也找不出多少缺点，而且你还受到行政的表扬。团内也写了稿在广播室里表扬过你，这些都是事实。可是你在某些方面还不够，在后一阶段你的工作成绩就低下去了，你自己也知道。荣誉是组织上给的，今后你还要继续努力争取……”
小林忍不住截断了支部书记的话，问道：“既然支部好几次研究过我的入团问题，到底给我提了些什么缺点，我在那些方面还不够呢？”
支书赶快接上去说：“主要还是工作上的缺点，就是工作很平淡，一般化；平时你又不爱说话，心里就像藏着什么问题不愿讲似的。没有事你就看小说，写日记，那有什么用呢？今后你应当在业务方面多努力，没有事的时候就多帮助其他科室的同志工作，只有这样从积极方面争取，才能入团。你在其他方面对我们支部还有意见也可以提出来，不要因为要走了就不提了，有意见还是应该大胆地提出来，我们是欢迎的。”
小林说：“我对支部没有别的意见，我认为你们‘培养’我这么久了，支部又‘多次’研究过，就应当和我谈谈，让我知道自己的缺点和努力方向。但是，半年多了，你们一直对我不闻不问，谁也没有找我谈过一次话；现在我的工作调动了，组织上对我的问题到底怎样处理呢？是介绍过去继续培养呢？还是停止培养，也应该明确地告诉我。今天晚上要不是自己来找你问问，你们也不会想到找我谈一下的。当然，我自己也不可能知道我的问题到底怎样了。”
小林一直说下去，这位团支书的脸一阵红一阵青的，但态度仍然沉着。最后，他眨了眨眼说：“是的，在后一阶段，我们是很少给你谈话的，对你的教育可以说是没有，不过，这也是组织上对你的‘考验’。本来不应当让你找上门来谈的，好几次我也想找你谈谈，就是前几天还想过，后来又忘记了……。”
第一章总则第一条为规范征地补偿安置争议协调裁决工作，保护被征地农民和农村集体经济组织的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）等规定，结合本省实际，制定本办。
第二条本办法适用于省人民政府批准征地所引发的补偿安置争议的协调和裁决。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第三条对征地补偿安置争议，由争议所在地市、县人民政府先行协调；协调不成的，可以依法向省人民政府申请裁决。
省国土资源部门负责承办由省人民政府裁决的征地补偿安置争议裁决工作。
第四条征地补偿安置争议实行先协调后裁决，并遵循合法、合理、公开、高效和便民的原则。
第五条征地补偿安置争议协调、裁决期间，不停止征地补偿安置方案的实施。
第二章申请协调裁决范围第六条被征地的农村集体经济组织及其成员和其他有利害关系的单位或者个人（以下简称申请人）对经市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案中确定的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费的标准有争议的，可以依法申请协调和裁决。
依照《省城市房屋拆迁管理条例》对被征收集体土地上的房屋实施拆迁的，不适用本办法。
第七条对土地补偿费的标准有争议的，由被征地的农村集体经济组织或者其成员申请协调和裁决。
对安置补助费的标准有争议的，由被安置人员申请协调和裁。
对地上附着物和青苗的补偿标准有争议的，由其所有权人申请协调和裁决。
第八条协调和裁决申请有下列情形之一的，不予受理：
（一）申请人与征地补偿安置无利害关系的；
（二）超过本办法规定的期限提出申请的；
（三）经市、县人民政府协调已经达成协议，申请人又以同样理由申请裁决的；
（四）裁决机关已经下达准予撤回裁决申请或者裁决决定，申请人又以同样理由申请裁决的；
（五）申请人就同一争议提起行政复议或者行政诉讼已经受理的。
第三章协调
第九条申请人对征地补偿安置有争议的，应当自征地补偿、安置方案批准之日起30日内，向市、县人民政府申请协调。
市、县国土资源部门应当在征地补偿、安置方案公告中告知申请征地补偿安置争议协调的期限；未告知的，申请人可以自征地补偿、安置方案批准之日起1年内，申请协调。
第十条申请征地补偿安置争议协调，应当提交下列材料：
（一）协调申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）征地补偿安置争议的有关证据材料。
申请人委托人的，应当提交授权委托书和人身份证明等相关材料。
第十一条协调申请书应当载明下列内容：
（一）申请人的姓名（名称）、住址（地址）、联系方法；
（二）申请协调的具体请求事项；
（三）事实、理由和依据。
第十二条市、县人民政府应当在收到协调申请书之日起7日内进行审查，对符合申请条件的，决定予以受理，并书面告知申请人；对不符合申请条件的，决定不予受理，并书面告知申请。
市、县人民政府对决定受理的协调申请应当在收到协调申请书之日起30日内完成协调工作。
第十三条申请人申请协调，市、县人民政府在规定期限内无正当理由不予受理或者未按期完成协调的，申请人可以向省人民政府申请责令其受理或者协调。
第十四条市、县人民政府进行协调应当充分听取申请人意见，查明事实，依据法律和政策规定作出协调意见书。
第十五条协调意见书应当载明下列事项：
（一）协调双方当事人的基本情况；
（二）协调过程；
（三）争议的主要问题和基本事实；
（四）经协调达成协议的内容或者未达成协议的主要分歧；
（五）未达成协议的，申请人申请裁决的权利和期限。
协调意见书应当由申请人签字，并加盖市、县人民政府印章。
第四章裁决
第十六条征地补偿安置争议经协调未达成协议的，申请人可以自协调意见书送达之日起15日内向省人民政府申请裁决。裁决申请书直接递交省国土资源部门。
第十七条申请征地补偿安置争议裁决，应当提交下列材：（一）裁决申请书；（二）申请人身份证明；（三）有关证据材料；（四）协调意见书。申请人委托人的，应当提交授权委托书和人身份证明等相关材料。
第十八条裁决申请书应当载明下列内容：
（一）申请人的姓名（名称）、住址（地址）、联系方法；
（二）被申请人的名称、地址及其法定代表人的姓名；
（三）申请裁决的具体请求事项；
（四）相关事实、理由和依据。
第十九条省国土资源部门收到裁决申请后，应当在7日内进行审查，对符合申请条件的，决定予以受理，并书面告知申请人；对不符合申请条件的，决定不予受理，并书面告知申请人。
第二十条省国土资源部门应当自受理裁决申请之日起7日内，将裁决申请书副本发送被申请人。被申请人应当自收到裁决申请书副本之日起10日内，向省国土资源部门提交书面答复和相关证据、依据等材料。
第二十一条征地补偿安置争议裁决一般实行书面审查。省国土资源部门认为确有必要的，可以实地调查，也可以召开质证会。省国土资源部门在裁决前可以组织再次协调，申请人和被申请人达成一致意见的，应当制作协议书，经申请人、被申请人和省国土资源部门签字、盖章后生效。
第二十二条有下列情形之一的，省国土资源部门应当作出中止裁决决定，并书面告知申请人和被申请人：
（一）裁决需要以人民法院裁判结果或者其他有权机关的决定为依据，而相关案件尚未办结的；
（二）因不可抗力或者其他特殊情形需要中止的。
中止审理的因素消除后，恢复审理。中止时间不计入裁决期。
第二十三条有下列情形之一的，省国土资源部门应当作出终止裁决决定，并书面告知申请人和被申请人：
（一）申请人书面要求撤回申请并经省国土资源部门同意；
（二）经再次协调达成协议的；
（三）在作出裁决决定之前，省国土资源部门发现存在不应当受理事项的；
（四）申请人就同一争议提起行政复议或者行政诉讼已经受的。
第二十四条省国土资源部门应当自受理裁决申请之日起60日内作出裁决决定。情况复杂的，经省国土资源部门负责人批准，可以延长30日，并书面告知申请人和被申请人。
第二十五条省国土资源部门对征地补偿安置争议进行审查后，应当根据不同情况，分别作出如下裁决决定：
（一）被申请人确定的补偿标准符合法律和有关政策规定的，决定维持；
（二）被申请人确定的补偿标准不符合法律和有关政策规定的，报经省人民政府批准后，决定撤销该补偿标准，并责令被申请人在规定期限内依法重新确定补偿标准。
第二十六条省国土资源部门应当制作裁决决定书，并送达申请人和被申请人。裁决决定书一经送达，即发生法律效力。
第二十七条裁决决定书应当载明下列事项：
（一）申请人和被申请人的姓名（名称）、住址（地址）、联系方法及其人的姓名、单位和住址；
（二）申请人申请裁决请求；
（三）征地补偿安置争议的事实和理由；
（四）省国土资源部门认定的事实、理由及其适用的法律、法规、规章和规范性文件等依据；
（五）裁决结果；
（六）不服裁决的法律救济途径和期限。
裁决决定书加盖省人民政府征地补偿安置争议裁决专章。
第二十八条对裁决决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第五章附则
第二十九条申请协调和裁决不收取费用，协调和裁决工作所需经费列入政府财政预算。
第一条为进一步完善社会救助体系。加快我市全面建设小康社会步伐，根据河北省人民政府《关于建立和完善乡村居民最低生活保障制度的通知》有关要求，结合我市实际，制定本方法。
第二条本方法所称乡村居民最低生活保障。并有乡村常住户口的居民实施基本生活救助。
第三条乡村居民最低生活保障。属地管理，公开、公平、公正，与经济社会发展水平相适应和动态管理原则。坚持国家保障与政策优惠、社会救助、劳动自救相结合的方针。
第四条乡村居民最低生活保障工作实行地方各级人民政府负责制。
县(区)民政部门负责本辖区内乡村居民最低生活保障的具体管理工作；乡镇人民政府及辖有农业户口居民的街道办事处，市民政局是本市乡村居民最低生活保障工作的行政主管部门。负责乡村居民最低生活保障的组织实施工作；村民委员会和社区配合管理审批机关做好乡村居民最低生活保障对象的日常管理和服务工作。
各级财政部门负责最低生活保障资金的筹集、审核拨付和监督管理工作；劳动和社会保障、卫生、统计、审计等有关部门在各自职责范围内做好乡村居民最低生活保障的有关工作。
第二章保障对象的确定
第五条凡我市行政区域内。共同生活的家庭成员年人均纯收入低于户籍所在地乡村居民最低生活保障标准的居民，均可申请享受乡村居民最低生活保障待遇。无当地常驻户口的人员不享受当地乡村低保待遇（不含已迁往学校的大中专在校学生）
主要包括：祖父母（外祖父母）父母（岳父母或公婆）配偶、子女、孙子女（外孙子女）以及其他具有法定赡养、抚养或抚养义务关系的直系亲属。家庭成员是指具有法定赡养、扶养或抚养关系的人员。
第六条乡村定居的农业户口与城镇户口混合家庭，符合条件的可分别申请享受乡村低保、城市低保待遇。
第七条具有下列情况的家庭和人员，不享受乡村低保待遇：
（一）属于乡村五保对象的；
（二）有正常劳动能力、法定劳动年龄内(男18周岁至60周岁；
（三）家庭成员拥有并使用手机、摩托车、空调等高档消费品的；
（四）有高值收藏或投资有价证券行为的；
（五）有高于当地乡村低保月平均标准的馈赠、礼金支出的；
（六）有赌博、吸毒、行为而造成家庭生活困难且尚未改正的经常出入餐饮、娱乐场所消费的；
（七）申请人已在外地居住一年以上的赴外地读书在校生除外）；
（八）经县（区）人民政府认定的其他不能享受乡村低保待遇的。
第八条乡村居民最低生活保障待遇分别按下列规定享受：
（一）无劳动能力、无生活来源、无法定赡养人和扶(抚)养人。但其无赡养、扶(抚)养能力的按当地乡村低保标准全额享受；
（二）有一定收入的按家庭人均纯收入与当地乡村低保标准的差额享受；
（三）保障对象中的优抚对象、重病残疾人、特困独生子女、80岁以上老人、正在接受教育的未成年人。
第九条乡村低保标准。适当考虑用电、取暖、未成年人义务教育等所需费用确定。市现阶段乡村低保指导标准暂定为年人均800元，各县（区）人民政府根据实际制定本地保障标准。保障标准根据经济发展水平和物价波动等情况适时进行调整。
第三章家庭收入的核实与计算
第十条家庭成员的收入按上年纯收入计算。主要包括农林牧渔、建筑、运输、加工、服务业等经营收入；劳务收入；退休金、各种保险金、补偿金、受灾户领取的救济款（物）特许权使用收入、租赁收入、馈赠和继承收入；赡养费和扶(抚)养费等。
家庭成员年人均纯收入＝家庭年纯收入总额/家庭所有成员数
第十一条以下内容不计入家庭收入：
（一）优抚对象按照国家规定享受的抚恤金、优待金等；
（二）对国家、社会和人民做出特殊贡献。由政府给予的奖金及市级以上劳动模范享受的荣誉津贴；
（三）为解决在校学生就学困难。由政府和社会给予的补助金；
（四）因意外伤亡获得的护理费、丧葬费和一次性抚恤金等；
（五）独生子女费；
（六）参加新型乡村合作医疗享受的医疗费；
（七）乡村贫困家庭大病救助费；
（八）其他按规定不应计入的收入。
第十二条家庭成员在法定劳动年龄内且有劳动能力(校学生除外)外务工。
第十三条赡养费和扶(抚)养费的计算方法：
（一）有协议、裁决或判决的按照协议、裁决或判决的数额计算；
（二）无协议、裁决或判决的赡养、扶（抚）养义务人家庭人均月收入低于当地乡村居民最低生活保障标准的视为无赡养、扶（抚）养能力；高于当地乡村居民最低生活保障标准且未超出当地乡村居民最低生活保障标准30％的可以不计算赡养、扶（抚）养费；家庭人均月收入超出当地乡村居民最低生活保障标准30%视为有赡养、扶（抚）养能力。按照超出部分的总和除以家庭总人口数，计付赡养、扶（抚）养费；
（三）实际支付赡养费、扶（抚）养费高于上述规定的按实际给付额计算。
第十四条因土地被征用而获得一次性补偿金的乡村居民。因不可抗力因素将领取的补偿金提前用完，生活确有困难的可申请乡村居民最低生活保障待遇。
第四章保障待遇的申请和审批
第十五条乡村居民最低生活保障待遇按下列规定办理：
（一）申请：凡申请享受乡村低保待遇的应按照属地管理原则。由申请人向户籍所在地的村委会提出书面申请，并提供下列证明材料：
1.申请书。由申请人填写的《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》
2.户籍证明。包括户主身份证及户口本的复印件。
3.收入证明。本方法第十条有关收入。
4.与审批事项有关的其他证明材料。
贫困户所在村的村民委员会每年向乡(镇)政府出具申请低保待遇贫困户的收入及其他证明。
（二）受理：村民委员会对申请人的家庭收入和实际情况进行调查、核实。经评议符合低保条件的申请对象，村务公开栏公示7日以上，符合条件的市乡村居民最低生活保障待遇申请书》上签署意见，同时将所有相关证明材料报乡(镇)政府。不符合低保条件的要在其《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》上签署意见后备案，并将所有证明材料退还申请者本人，同时要做好解释工作。
（三）审核：乡(镇)乡村低保评审小组要在10个工作日内完成申请人基本情况和相关证明的审核和报批工作。并填写《市乡村居民最低生活保障待遇申请人员家庭情况调查表》同时将相关证明材料报县(区)民政部门审批。经评审不符合低保条件的要在其《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》上签署意见，登记后将《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》及其所有证明材料退回村委会，做好解释和答复工作。
（四）审批：县(区)民政局要在10个工作日内完成对乡(镇)政府报批的乡村低保对象材料的审核。并委托村委会再次公示3日。经公示无异议的填写《市乡村居民最低生活保障待遇审批表》发放《市乡村居民最低生活保障金领取证》不符合低保条件的要在其《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》上签署意见，登记后将《市乡村居民最低生活保障待遇申请书》及其所有证明材料退回乡(镇)政府。
第十六条保障对象在执行同一乡村低保标准的本县（区）行政区域内迁移的由乡镇人民政府或街道办事处办理保障待遇迁移手续。迁入地重新履行申请手续，管理审批机关应简化审批程序。
第五章保障资金的筹集、发放及监督管理
第十七条乡村居民最低生活保障所需资金由以下渠道解决：
（一）财政预算资金：由市、县(区)财政按55比例承担（不含扩权县资金安排）经济条件较好的县区。由县区自行解决。
（二）乡村低保资金财政专户所形成的利息收入；
（三）社会捐赠资金；
（四）按规定可用于乡村低保的其他资金。
第十八条乡村低保资金必须纳入各级财政预算。专款专用，单独核算，不得挤占和挪用。
第十九条各级民政部门负责编制年度乡村居民最低生活保障资金需求计划。
第二十条各级民政部门和乡镇人民政府、街道办事处要强化乡村低保工作。并纳入财政年度预算。
第二十一条各级民政部门要公开乡村低保政策、办事程序、保障对象和保障金发放情况。受理乡村居民的举报、投诉，接受社会和群众监督。
第二十二条乡村低保补助金按季度实现社会化发放。对行动不便的低保对象。
第二十三条享受最低生活保障待遇的乡村居民有下列之一的由民政部门给予批评教育或警告，追回其冒领的保障金和终止享受低保待遇：
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取享受最低生活保障待遇的
（二）享受最低生活保障待遇期间家庭收入情况发生变化或家庭人口减少。继续享受最低生活保障待遇的
第二十四条从事乡村居民最低生活保障工作的人员。构成犯罪的依法移交司法机关处理：
（一）对符合享受乡村居民最低生活保障待遇的对象。或者无故拖延审批的
（二）对不符合享受乡村居民最低生活保障待遇的对象。
（三）贪污、挪用、扣压最低生活保障金的
（四）有其它、行为的
第二十五条对为申请享受乡村居民最低生活保障待遇对象出具假证明的有关单位和人员。构成犯罪的依法追究刑事责任。
第六章附则
当报关单电子数据审结后，海关会通过大屏幕提示或发送电子回执等方式通知报关人员“现场交单”或“放行交单”，这意味着该票报关单已经进入现场审核阶段。这时，报关员应当持打印出的正式报关单和发票、装箱单、提运单以及应当提交的其他报关单证向现场关员递交单据并接受审核，然后按照海关的要求完成征税、查验、放行等后续通关环节。
现场交递单证的期限为10个自然日
根据《中华人民共和国海关进出口货物申报管理规定》的规定，海关审结电子数据报关单后，进出口货物的收发货人、受委托的报关企业应当自接到海关“现场交单”或“放行交单”通知之日起10日内，持打印出的纸质报关单，备齐规定的随附单证并签名盖章，到货物所在地海关递交书面单证并办理相关海关手续。这里的“10日内”是指10个自然日，而不是10个工作日。特别是遇到“五一”、“十一”、春节等长假的时候，更要特别注意自然日是包含假期在内的，因长假已经耗费了7个自然日，因此留给报关人员交递单据的时间仅剩下3个自然日。
未在10日内交单可能出现的后果
海关删除报关单电子数据，企业需重新向海关申报。
报关企业如果超过10日未到现场交递单证，海关就会在第11天批量删除报关单电子数据。删除了电子数据后，企业的电子申报行为就归于无效，企业如果想继续通关，应该重新进行申报。
可能会产生滞报。
对于进口货物的报关单来说，如果因超过接单时限而被海关批量删除，则企业在重新申报时极有可能产生滞报。因为电子申报行为已归于无效，海关认可的申报时间是重新申报的时间。如果重新申报的时间已超过运输工具申报进境之日起算的14天，则从第15日开始就征收滞报金。
报关员会被记分。
根据《中华人民共和国海关对报关员记分考核管理办法》的规定，“报关员自接到海关‘现场交单’或者‘放行交单’通知之日起10日内，没有正当理由，未按照规定持打印出的纸质报关单，备齐规定的随附单证，到货物所在地海关递交书面单证并办理相关海关手续，导致海关撤销报关单”的情形，海关要对该报关单的报关员记5分。如果在一个记分周期内，该报关员被记满30分，则海关将中止其报关员证效力，不再接受其办理报关手续。报关员应当参加注册登记地海关的报关业务岗位考核，经岗位考核合格之后，方可重新上岗。
第二条财政预算内的机关、事业单位和社会团体的非贸易非经营性用汇，实行人民币预算限额控制购汇。
第三条购汇人民币限额由财政部门统一核定，中国银行（含其分支机构，下同）根据财政部门核定的购汇人民币限额为用汇单位建帐立户并监督执行，年终帐户余额由银行自动注销。
第四条纳入财政预算的非贸易非经营性用汇项目包括：
（一）公费出国留学、进修人员用汇；
（二）向国际组织缴纳的会费、股金与基金用汇；
（三）对外援助、国际救济与捐款用汇；
（四）机关、驻外使领馆、事业单位及社会团体在境外设立代表处或办事机构的开办费和经费用汇；
（五）聘请外国专家用汇；
（六）因公临时出国访问、考察、办展览、学习、培训、出席国际会议等用汇；
（七）境外朝觐用汇；
（八）对外宣传费等用汇；
（九）经批准的其他人民币预算内用汇。
第五条购汇手续：
（一）各用汇单位凭“非贸易外汇支出申请书”和人民币支票，在核准的限额内，到中国银行按当天外汇牌价购汇；
（二）中国银行根据用汇单位填写的“非贸易外汇支出申请书”，经核对开户印鉴和填写金额无误后售汇，同时销减用汇单位帐户内购汇人民币限额；
（三）用汇单位不得超过限额购汇，中国银行不得超过限额售汇。
第六条年度购汇人民币限额指标的报批，中央单位向财政部编报；地方单位向当地财政厅（局）编报，由财政厅（局）汇总报财政部。经综合平衡后，中央单位的购汇限额指标由财政部下达并按季拨到其在中国银行总行设立的帐户内；地方的购汇限额指标由财政部下达并按季通过中国银行使用“购汇人民币限额调拨单”调拨给各地财政厅（局）。
第七条财会部门对因公临时出国团组要严格按财政部、外交部制订的有关临时出国人员费用的标准，审查“出境团组（人员）用汇申请表”。出国团组回国后，应在10日内报帐，对结余的外汇，应填写“非贸易外汇退汇通知书”，到中国银行办理退汇，中国银行按退汇通知书金额相应恢复其人民币限额。
第八条各用汇单位须在每季度终了后5日内，向同级财政部门报送“非贸易非经营性购汇人民币限额执行情况统计（汇总）表”和“出国购汇人民币限额执行情况统计（汇总）表”，各地财政厅（局）在每季度终了后10日内汇总报财政部。
第九条本规定所述有关凭证和表格由财政部统一印制。财会部门应建立、健全用汇的申请、审核、报销和核算制度。
第十条取消“外汇购买机票托运货物证明单”（简称“三联单”）；取消对非贸易单位的创汇奖励制度。财政部发出的《中央单位购买国际航线飞机票有关外汇问题的通知》（[**]财外字第51号）、《非贸易外汇奖励试行办法》（[**]财外字第223号）、《全国非贸易外汇留成办法》（[**]财外字第56号）同时废止。
(一) 紧急仲裁员制度的出现背景
紧急仲裁员制度的实质是临时措施的问题,它解决的是“在仲裁庭组建前,当事人如何向仲裁机构申请临时救济”的问题。因此,在讨论紧急仲裁员制度之前,笔者拟先对临时措施进行一个概括的介绍。国际商事仲裁临时措施,主要是指在国际商事仲裁的最终裁决作出之前,由法院或者仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请,为保证仲裁裁决的顺利作出和执行,就对方当事人的财产或持有的证据或正在从事的行为等采取的临时性强制措施。①按时间分类,临时措施可分为两种:一种是仲裁中临时措施,即临时措施的时间仅限于仲裁程序开始后已组成仲裁庭至仲裁最终裁决作出之前;另一种是仲裁前临时措施,即临时措施的时间在仲裁程序开始前。
………
1.2 国际商事仲裁临时措施的权分配模式
紧急仲裁员制度的实质是临时措施的问题,根据各国仲裁立法及各仲裁机构的仲裁规则来看,临时措施的权分配模式主要有两种:第一种是法院专属模式。该模式主要强调国际商事仲裁中的临时措施是一种强制性措施,因此无论是仲裁机构还是仲裁庭都无权该措施,而法院则是该措施的唯一主体。这种模式以意大利、奥地利和我国为代表,如 1994 年《意大利民事诉讼法典》第 818 条规定,“仲裁庭本身不得扣押财产,也不得采用其他临时保护措施”;第二种是仲裁庭和法院并存模式。这种模式是目前国际上普遍采用的一种临时措施权力分配模式,在这种模式下,商事争议当事人可向法院或仲裁庭申请临时措施,但向不同的主体申请临时措施的时间有所差别。按照大多国家仲裁立法来看,当事人只能在仲裁庭组建后,向仲裁庭申请临时措施。若想要申请仲裁前临时措施,则只能向法院申请。那么这时候,便出现了本文前言中所提到的问题,即在不希望法院参与的前提下,当事人无法申请仲裁前临时措施。因此本文所要探讨的“紧急仲裁员”制度,即是为了解决在仲裁庭和法院并存模式下,当事人无法向仲裁庭或仲裁机构申请仲裁前临时措施的问题。为了解决在法院和仲裁庭临时措施权并存的模式下,如何向仲裁庭申请仲裁前临时措施的这一问题,国际上一些仲裁机构也曾做了一些努力。1990 年,国际商会仲裁院(以下简称”ICC”)了“仲裁前裁判员制度(the Pre-ArbitralReferee)”。该制度是为处理仲裁庭组建前发生的一些紧急情况而设的,与本文所要介绍的紧急仲裁员制度不同,该指引的相关规则并没有规定在 ICC 的仲裁规则之中,而是自成体系,但该制度的适用结果并不尽如人意。除此之外,国际争端解决中心(以下简称”ICDR”)和美国仲裁协会(以下简称”AAA”)也颁布了类似于”thePre-Arbitral Referee”的制度,但似乎也不受到争议当事人的青睐。①2006 年,ICDR 修改了其仲裁规则,在 37 条中作出了“关于当事人如何向仲裁庭申请仲裁前临时措施”的规定,这是紧急仲裁员制度第一次出>！
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二、紧急仲裁员制度的运行及执行问题
(一) 紧急仲裁员制度的运行程序介绍
关于紧急仲裁的申请时间,总结目前几大主要国际仲裁机构的规则,主要分为两种:一种是只有在向仲裁机构提交争议案件之后(或同时),才能向机构申请紧急仲裁,如,《SIAC2010 新仲裁规则》附件一,第 1 条,“当事人需要紧急救济的,可以申请紧急临时救济。当事人在提交仲裁通知书的同时,或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭组成之前,应当提交紧急救济书面申请”;另一种是在将案件仲裁申请提交到仲裁机构之前,即可向相关的仲裁机构申请临时措施,如,《ICC2012 新仲裁规则》附件四,第 1 条第 6 款,“除非紧急仲裁员认定有必要采用更长的时限,否则,在秘书处收到请求书后十日内,如果秘书处未能收到请求人交付的仲裁申请书,则院长应终止紧急仲裁员程序”。
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爱心基金会成立申请书范文一
尊敬的民政局：
青年学生是祖国的未来、民族的希望，青年学生的受教育程度，对国家发展意义重大，目前在我省广大农村地区很多优秀的青年学生因家庭经济困难而缀学，这是对国家人力资源的极大浪费。我和几个企业家自愿、自筹资金，成立扶助贫困优秀学生完成学业的基金会，基金会的名称暂定河北省圆梦助学基金会。其喻意是：鼓励青年学生圆学业之梦、圆成才之梦、报效祖国、服务人民之意。
一、基金会的性质
河北省同圆梦助学基金会为非公募性基金会，注册基金200万元。
二、基金会发起
本基金会由郭建勇等企业家发起。
郭建勇 男 1975年6月2日出生，河北省衡水市故城县人，现任河北兴弘嘉纺织服装有限公司总裁一职。河北兴弘嘉纺织服装有限公司拥有固定资产5亿元，20xx年实现产值10亿元，税金4000余万元 。
基金会的原始基金来源于郭建勇出资200万元，其他发起人的出资金额正在协商之中，之后每年将从企业中筹集50万元以上，用于基金会后续资金的补充。
三、基金会宗旨
基金会宗旨：面向基层大众、帮扶贫优学子、播撒希望火种、收获社会和谐、宣传社会道义、传承中华美德。
四、基金会业务范围
(一)资助优秀的贫困中学生的学费、生活费补助;
(二)资助优秀的贫困大学生的学费、生活费补助;
(三)资助优秀贫困大学毕业生的创业经费。
五、基本程序：
(一)中学生：学校推荐---基金会工作人员现场考察(查看成绩单、家庭状况、面试)---初选名单---会务会确定;
(二)大学生：学校推荐---基金会工作人员现场考察(高考成绩、家庭状况、面试)---推荐名单(单体材料)---会务会研究确定;
(三)大学生创业资助：项目申请---家评审---理事会研究确定。
六、基金会地址
桃城区中华南大街281号尚城国际。
我们将严格按照国家法律法规和基金会章程的规定，办理基金会相关业务，希望贵处批准我的申请书。
此致
敬礼
申请人：
XX年XX月XX日
爱心基金会成立申请书范文二
尊敬的各位领导:
我是**学院的***班的***，我于20xx年10月在学校爱心献血车上献血，我觉得自己的血液能够延续他人的生命,真的是一件能让我为自己感到骄傲和快乐的事。
我来自**的一个农村，母亲照顾着家里的大小适宜，因常年的农活，腰椎间盘突出。父亲将近六十多岁，一直以来做着起早贪黑的包工队的工作，用微薄的收入来供给家里的支出。而且，又因为我报了双学位，更是加重了父亲的负担。自入大学以来，深刻感到父母的不易，大一时也是有做过很多次兼职。同时，学习也不敢落下，大一一年我的学业也在班里是第二名。
大一一年的成长，让我现在已经成为一名更合格的大学生了。
学习方面:学习态度认真端正，大一一年成绩在班里均为第二名，同时，我对本专业的学习进行了深入化的学习，考取了全国的市场营销经理助理的证书。而且，为了将自己的的素质进一步提高，参加了普通话等级的考试。终于，在我的刻苦努力下和同学们的支持下，我获得了“三号学生”的称号与“学习标兵”等荣誉称号，成为了同学们学习的榜样。
生活方面：大一上学期，本着师院“敬业奉献，为人师表”的校训，我参加了校里组织的“金牡丹义务家教”活动，将自己的周末奉献给了可爱的孩子们，促进他们的学习与成长，虽然失去了自己放松的时间，但我为自己感到骄傲。与此同时，参加了商学院的体育运动会中的100米赛跑，获得了第二名的成绩，这让我深深感觉到自己是班里的一员，能为班里争光，我感到非常的荣幸。
良好的人际关系帮助我在各方面取得了进步和提高，乐于助人乐于付出是我的处世原则。由于我待人坦诚，热心，能与同学们和睦融洽地相处，并深受他们的欢迎。身为寝室长我也注意到必须调解好室友之间的关系，及时为她们排忧解难，帮助那些需要帮助的人。
“只要人人都献出一份爱，世界将变成美好的人间”，这是传唱了无数遍的歌曲，我相信这种爱心传递的力量，也会一直去奉献我的爱心。
为此，我申请了爱心助学金，希望领导、老师们予以肯定。如果没被通过，也一样会努力的提高自己的综合素质，奉献自己的爱心。
申请人：
XX年XX月XX日
基金会的 定义
即面向公众募捐的 基金会，简称公募基金会。20xx年，中国颁布的《条例》中第三条对公募的定义，即面向公众募捐。对于公募性组织而言，资源获得来自于公众的志愿性捐赠，不具有财政机制的强制性和市场机制的交易性，而是公众的捐赠意愿来决定。公募基金会的公信力，概括而言，就是公募基金会公开说明组织所获各种资源的流向，以及说明各种运作是否有成效、是否符合组织宗旨及其社会承诺，用来证明其为可靠组织。
基金会的审批条件根据《基金会管理条例》(国务院令第400号)第八条规定，设立公募基金会，应当具备下列条件：
1、为特定的公益目的而设立;
2、全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;
3、有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;
4、有固定的住所;
5、能够独立承担民事责任。
全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币。
基金会的类型划分
1、按照募捐范围划分
依据《基金会管理条例》规定，公募基金会分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。这主要是以基金会募捐的地域范围作为划分的标准。全国性的公募基金会，其募捐是不受限制的。地方性的公募基金会只能在其注册的省级行政区域内进行募捐。
摘要：听证制度是现代行政程序法参与原则的核心。分析当前高校学生纪律处分中听证制度的运行情况，从听证制度的主体、具体程序以及案卷制度的角度对高校学生纪律处分中听证制度的具体完善提出了基本设想。
关键词：高校学生；纪律处分；听证；完善
听证，是指：“任何参与裁判争端或裁判某人行为的个人或机构，都不应该只听取人一方的说明，而是要听取另一方的陈述；在未听取另一方的陈述的情况下，不得对其实施惩罚。”[3]教育部《普通高等学校学生管理规定》第56条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其人的陈述和申辩。该法规的出台，为高校建立学生管理听证制度提供了法律依据。听取涉嫌违纪学生对其违纪行为的陈述与申辩是处分决定合法有效的正当性因素之一。听证制度是现代行政程序法参与原则的核心。
一、听证制度具体程序的完善
近年来，我国部分高校针对听证程序陆续建立了听证程序的具体实施规则（细则），各高校在作出对学生重大的、与其切身利益相关的负担性处分时多适用正式听证制度，即多在具体管理行为时适用。因为对学生重大的利益处分涉及到学生身份权，直接影响学生的前途和命运。当然正式听证也适用于涉及学生利益的高校政策的制定和重大改革措施的推行，如调整收费等。正式听证程序与非正式听证程序相比较，正式听证由于其严格的程序性优势更有利于保护相对人的合法权益，但是也会耗费很多的人力、物力、财力，不适应高校行政效率的要求。针对不同种类的处分决定应当采取不同形式的听证程序：当涉及学生重大权益的处分决定，例如退学和开除学籍，由于它们改变了学生的身份，有可能剥夺学生受教育的权利，高校在做出这类处分时，应举行正式的听证会，使高校和学生双方得以提出证据，进行质证，高校基于听证笔录做出决定。警告、严重警告、记过、留校查看四种处分形式，不涉及被处分学生的重大权益，考虑到高校的管理效率，可以采用非正式听证程序。
1.告知程序。听证组织者（一般高校为听证委员会办公室）拟对违纪学生作出最终处理决定之前，对应当适用听证程序的，作出处分决定之前应当书面告知被调查人有要求听证的权利。对应该告知而没有履行告知义务的，处分决定无效。
2.申请与受理程序。被调查学生应当在收到告知书之日起的七日内，决定是否要求举行听证;要求举行听证的，应当由其本人或委托他人代为向听证委员会办公室提交书面申请书。无正当理由逾期未提出的，视为放弃听证权。被调查学生在规定的期限内提交申请书的，听证委员会办公室应受理并决定举行听证。
3.通知程序。决定听证后，听证委员会办公室在举行听证三日前通知当事人举行听证的时间、地点及预给予处分结果等有关事项。
4.听证前准备程序。听证主持人在听证准备阶段应当完成以下程序:制作并张贴《听证公告》；受理并审查决定当事人不公开听证的申请；受理并审查决定当事人要求鉴定、翻译的申请；受理并审查决定当事人申请证人出庭的申请；受理并审查决定当事人对听证书记员、鉴定人、翻译人员的回避申请；决定听证举行时间、地点、方式并通知听证参加人。
5.听证会程序。主持人简述听证事由，调查人员宣读拟作出的处分决定及事实根据和法律依据；当事人针对指控的事实及相关的问题进行申辩和质证；调查人员、当事人辩论；主持人宣布辩论结束后，调查人、当事人依次作最后的总结发言和陈述；当事人作最后陈述后，由听证主持人宣布听证结束，告知听证参加人查阅听证笔录，并签字盖章。
6.送达程序。听证主持人应当制作《听证报告书》，记明听证事由及听证进程简况；听证当事人的主张与事由；调查人员、申请人提出的证据及其认证情况等事项。由听证主持人、听证书记员签名盖章后送达听证当事人。
二、听证制度主体的完善
在正式听证程序中，听证主体主要有四个：即听证组织者、听证主持人、调查取证人员、作为当事人一方的利益相关人。其中，听证主持人和作为当事人一方的利益相关人在听证主体中居于重要地位。“任何人不能做自己案件的法官”是正当程序原则的基本要求之一。根据这一要求，高校在行使处分权时进行调查的机构以及做出最终决定的机构应当相互独立，因为事前调查的人员参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，从而忽视当事人所提出的证据和反驳。一般各高校均设立了“学生申诉处理委员会”，由其具体负责听证会的组织工作。 笔者认为，由“学生申诉处理委员会”负责听证会的组织工作，是不合理的，由于学生申诉委员会是在处分决定做出以后的事后救济部门，而听证制度是在处分决定前的事前救济制度。如果事前救济部门与事后救济部门都是由同一个部门担任，其救济作用将无法充分发挥。根据正当程序原则的要求，负责组织听证的部门和负责受理申诉的部门应当分别由两个部门担任。高校应当在“学生申诉受理委员会”外另组建一个“听证委员会”，专门负责组织听证工作。听证委员会可以由教师代表、聘请专家、法律顾问、学生代表等人组成，听证主持人可以从中随机产生。如果学生认为听证主持人与本案件的处理结果有利害关系的，可以申请回避，并更换听证主持人。
三、听证制度中案卷制度的完善
正式听证程序应当制作听证笔录。听证笔录，是高校决策机关对当事学生所陈述的意见和提供的证据所做的一种记载，也是听证过程的一个书面记载，也是高校决策机关作出决定的依据。正式听证笔录应当由听证主持人制作。首先，该笔录应当记明以下主要内容：案件名称、听证主持人姓名、职务、出席听证的当事人（或人）姓名、听证是否公开、当事人所作的声明、陈述、发问的要点、证据调查的内容以及主持人认为其他需要记录在案的其他重要事项。 其次，笔录必须由主持人亲笔签名；同时由当事学生以亲笔签名证实，除当事学生自愿放弃的除外。如当事学生不能签名或仅能代签名，或拒绝签名，或在全部记录或记载其个人陈述部分制成笔录前离开，决策机关应当注明原因，并由主持人用明示的方法在笔录上证明其真实性。最后，正式听证笔录要形成听证结论。“听证结论是听证主持人通过听证程序所认定的案件事实所形成的书面意见”。[4]对于听证结论，要送达涉嫌违纪行为的学生，以便使其了解听证结论，维护自己的正当权益。
参考文献：
[1]陈英红：《听证制度在高校管理中的适用初探》，载《北京理工大学学报》2006年第2期。
[2]王宇清：《高校学生管理中建立处分听证制度》，载《河北理工学院学报》2005年第3期。
[3]章剑生著：《行政程序法基本原理》，法律出版社2003年版，第220页。
根据异议程序设置于商标注册前后的不同，分为异议前置和异议后置。现行法实行异议前置，即在申请商标初步审定公告后注册之前。此次修改商标法，有观点认为，在全面审查制下，应当实行异议后置即异议在注册公告之后提出，或者将其与争议程序合并，不再保留独立的异议程序。主要理由是，商标异议量占初步审定公告量的比例很小，而很小部分的异议使得绝大多数没有异议的商标获得注册的时间拖延。如果从缩短注册周期而言，改全面审查为部分审查，即取消相对理由审查更为有效。基于以下考虑，本文认为应当坚持异议程序前置：第一，确保商标权的正当性。商标注册能够产生商标权的共同基础在于公示公信力，经过异议程序是商标权取得正当性的前提。国家主管机关通过审查、公告等程序将申请人的取得商标权的意思公开，通过异议程序赋予社会公众尤其在先商标所有人提出意见的机会，在先商标所有人认为初步审定商标侵害其商标权，可以提出异议；如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依注册产生。但是，不能以依职权的相对理由审查取代在先权利人的异议，或者剥夺在先权利人的异议权利。第二，维护商标注册的权威性和注册商标的稳定性。如果没有前置的异议程序，商标注册公告只是公示，不能产生公信力，商标注册缺乏权威性。注册人在取得商标注册之后，仍不能放心地投入使用。在现有异议程序前置的情况下，注册商标争议量为数不多，2004至2006年分别为1253、1322和1264件，商标注册人可以对注册产生合理的信赖。取消前置无疑会增加注册商标之间的冲突，注册商标被宣告无效或者被判侵权的数量也会增加，使得注册商标的效力整体上处于不稳定的状态。
二、限制异议人的主体资格和异议理由
现行法第30条规定，“任何人均可以提出异议”，其中“任何人”的规定立法目的有二：第一，增加商标审查工作的透明度，有利于社会公众监督；第二，有利于商标局内部纠错。由商标审查员对获得初步审定公告但不符合商标法第28条规定的商标申请提出异议，而后裁定异议成立，不予核准注册。但是，社会公众真正自愿承担异议费用监督商标审查工作的几乎没有，审查员提出异议的数量日趋减少，使得上述立法目的落空。“任何人”的规定反而为恶意异议大开方便之门，恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，向被异议人索取高额撤销异议的费用。恶意异议不仅损害了当事人权益，扰乱商标注册秩序，治本之道是通过修改商标法，限制异议人的主体资格。
对异议人主体资格进行限制必须结合异议理由。有观点认为，初步审定商标违反不得注册的绝对理由禁用条款（现行法第10条）、显著特征条款（第11条）、立体商标的功能性条款（第12条）的，任何人可以提出；侵犯在先商标或者其他权利的，只有权利人或者利害8关系人可以提出。本文认为，商标异议程序只宜解决初步审定的商标与在先商标（含在先申请、在先审定、在先注册和在先使用商标）之间的冲突，修改商标法可结合异议理由将异议人的主体资格限定为在先商标所有人或者利害关系人，理由如下：
第一，在商标局审查绝对理由的前提下，初步审定商标违反上述规定的为数甚少，而且即使获得注册，商标局可以及时依职权撤销；违反显著特征和立体商标功能性的，商标注册人也不得妨碍他人正当使用。但是，如果保留“任何人”可以提出异议的规定，目前的恶意异议极有可能由主张他人在先权利向主张违反上述条款转变，难以彻底杜绝恶意异议。
第二，初步审定商标与其他在先权利发生冲突，并不影响权利人享有和行使在先权利。以著作权为例，初步审定的商标侵犯著作权的，没有改变著作权的归属，权利人仍依法享有和行使著作权。而且，商标和作品之间通常情况下没有竞争关系。因此，将两者的权利冲突留待注册后解决，对在先权利所有人或者利害关系人的造成的损害不大，也不会造成消费者混淆。商标权与其他在先权利冲突纯属民事纠纷，冲突的判定超出了商标主管机构的专业性，应当通过司法程序解决，无需行政程序前置。
第三，异议程序解决初步审定商标与在先申请和注册商标的冲突，可以有地减少注册商标之间的冲突，维护商标注册的权威性。商标的生命在于使用，异议程序解决初步审定商标与在先使用商标的冲突，可以明确未注册商标的权利归属，保护在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商标一旦出现在市场上，不仅会对在先商标所有人的利益造成直接损害，也容易使消费者混淆从而损害公众利益。
三、明确商标异议受理条件
条例第22条第一款规定，“商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料”，其中“明确的请求”实为多余。因为，异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册，即使异议书未能明确为全部或者部分，商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中，商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见，常见的是只有异议请求而无明确的异议理由，导致商标局难以处理。在乌鲁木齐鸿业文化有限公司（以下称为“鸿业公司”）诉商标局“异议申请不受理”一案中，鸿业公司提出异议申请时只提交了固定格式的《商标异议申请书》，但注明“对具体的异议理由和证据材料再作补充”，并随后进行了补交。商标局认为，鸿业公司的补交行为不能改变其提出异议申请时“异议书缺乏明确的请求和事实依据”的事实，故不符合受理条件。一审法院认为，鸿业公司补充提交了具体的理由及证据，应当视为鸿业公司的申请手续基本齐备，符合法律规定的受理条件，应予受理。商标局不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。[1]本案商标局和审理法院的根本分歧在于：异议理由是否可以补充或者补正。商标局认为，根据条例第22条第一款的规定，商标异议书没有明确的请求和事实依据，即构成不予受理的情形，且异议理由不属于可以补充或者补正的范畴。审理法院则认为，商标异议书虽然缺乏具体的异议理由，但适用条例第22条第三款关于补充证据材料的规定，可以通过补充予以补正，使其异议申请符合受理的条件。出现上述问题的根本原因在于现行法没有明确规定异议申请受理条件及其补正，此次修改商标法可以参照《商标评审规则》第12条、第15条的规定予以弥补，确立商标异议受理制度。如明确规定，“异议申请必须符合下列条件：(一）申请人须有合法的主体资格；（二）在异议期内提出；（三）属于商标局受理商标异议的范围；（四）有具体的异议理由和事实；（五）依法提交符合规定的申请书及有关证据材料；（六）依法交纳异议费用。”“商标局收到异议申请书，经审查，认为符合异议申请条件的，应当予以受理；认为异议申请不符合上述（一）、（二）、（三）条件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）条件之一的，商标局应当向申请人发出补正通知，限期补正，经补正仍不符合规定的，不予受理”。如果将异议案件改由商标评审委员会管辖，则异议申请受理的条件可以统一到申请评审的条件之中。
四、放宽对当事人补充证据材料的时限限制。[2]
为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料，从而做到既维护异议当事人的合法权利，又在一定程度上提高异议裁定工作的效率，条例第22条第三款规定：“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交；期满未提交的，视为当事人补充有关证据材料。
”
本条款易生歧义之处在于：当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的，是否可以规定期限内补交证据材料？本文认为，该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性，而非强制性，不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二：一是当事人给予商标局以提示，避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本，也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明，由其承担相应的不利后果。例如，被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明，商标局在其提交补充证据材料前，以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定，则商标局不承担任何责任。
该条款的偏差之处在于：第一，它规定“期满未提交（补充证据材料）的，视为当事人放弃补充有关证据材料”，而未从对期满提交的作何处理的角度加以规定？首先，从本条款规定的内容来看，当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言，此处放弃的不是“补充有关证据材料”，而是“补充有关证据材料的权利”。其次，本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃，法律推定其放弃。但是，如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的，本来就是放弃补充有关证据材料的权利，无需“视为”。最后，真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形，换言之，当事人逾期提交补充证据材料的，说明其没有放弃补充有关证据材料的权利，但因为属于逾期提交，法律视为其未提交。类似的问题还出现在条例第22条第二款规定：“被异议人不答辩的，不影响商标局的裁定”，这一条款属于无效条款。因为，被异议人不答辩的，商标局也将依法裁定，乃商标局行使裁定权应有之意，无需另行明文规定。法律需要规定的是，对被异议人逾期答辩的作何处理？是不受理被异议人的答辩，还是将答辩材料归入异议案卷，但视为未答辩，在裁定时不考虑其答辩理由。第二，没有规定例外情形。如果因不可归责于当事人的事由致使其不能按期补充，或者证据是在上述3个月期限届满之后形成的，则应当允许其在期限届满之后补交。[3]
该条款的漏洞在于：当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由？本文认为，商标异议制度的根本目的在于定纷止争，在确保被异议人答辩权利的情况下，应当允许异议人补充异议理由。而且，由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度，禁止被异议人补充答辩理由，更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的期限，可以参照本条款执行。上述鸿业公司诉商标局异议不受理一案，审理法院也认为异议理由可以适用本款规定进行补充。
本文认为，在商标异议案件审理周期过长，现行法也没规定审理时限的情况下，单方面规定当事人补充理由和证据的时限，并不妥当。建议将条例第22条第一款中的“应当”修改为“可以”，并删除“声明”和“期满视为放弃”的规定，增加两款分别规定“证据交换”和“期满补充的处理”。例如：
“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，可以自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交”。“对当事人在前款规定的期限内提交的证据材料，商标局应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。[4]“对当事人在本条第一款规定的期限届满后提交的证据材料，商标局经审查认为该证据材料足以影响案件裁定结果而应予采信的，应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。五、明确异议期的起算时间
现行法第30条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”。对于异议期“三个月”的起算时间是否包含初步审定公告当日，现行法及其条例均没有明确规定。自1983年商标法实施以来，商标局一直按照“包含当日”计算异议期，且少有争议，但在杨紫明诉商标局“异议申请不受理”一案中，商标局的此种计算方法受到了挑战。在此案中，上海某公司申请注册的第3840964号“卡宾CPT及图”商标获得初步审定，刊登于2006年1月21日的总第1008期《商标公告》上。商标局认为对该商标提出异议的期限于同年4月20日届满，故对杨紫明于4月21日提出的异议申请作出不予受理的决定，杨紫明不服诉至法院。一审法院经审理认为，在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下，对初步审定商标提出异议的期间计算应参照《民事诉讼法》的一般性规定，即第75条第二款：“期间的起算不应包括期间开始的时和日”，据此对本案初步审定商标提10出异议的期间届满日为同年4月21日，商标局将初步审定公告当天作为异议期间的第一天计算，缺乏充足的法律依据，应予撤销。[5]
自实践而言，商标局自《商标法》1983年实施以来，一直采用“自当天起算”各种期间、期限的计算做法，已形成行政惯例，且鲜有争议，故这一惯例似宜得到司法的尊重。自理论而言，《商标法》作为知识产权法的组成部分，属于民法的范畴，其上位法应为《民法通则》，期间的计算应当适用《民法通则》第154条的规定，即“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”依此规定，期间的计算采日历计算法，即“按阳历公历规定的时间进行计算，无论月份大小、年之平润，均从日历的规定”。而且，“每天从零时至24时为1日，从每月或每年的始日至最后一日，为1月或1年。如果期间不是从每月或每年的始日开始，那么就应以期间的最后一月或一年中与始日相当之日的前一天作为期间的终止日”；如果“期间的最后一月或一年中没有相当于期间始日的日期时，按日历计算法的本旨，自应以期间最后一月的末日为期间终止日”。[6]按此计算方法，异议期间应该自初步审定公告之次日即1月22日起算，终止日为4月21日。因1日从当日零时开始，商标局初步审定公告时当日就已经开始，如果将当日算入异议期间，则异议期间不足3个月，故应从次日起算期间。一审法院在本案中适用《民事诉讼法》的规定，虽然在结果上与适用《民法通则》殊途同归，但《民事诉讼法》属于民事程序法，而《商标法》尽管包含程序性规定但其主要属性为实体法，一审法院将民诉法作为商标法的上位法，理由并不充分。
为了避免引起歧义，此次修改商标法应当参照《民法通则》及《专利法实施细则》、《商标评审规则》的相关规定，[7]在“附则”中对期间的起算和终止作统一规定。例如：“本法规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”；“期间以月或者年计算的，以最后一月或者一年与开始日相应之日的前一天为期间届满日。最后一月没有相应之日的，以该月最后一日为期间届满日”；“期间的最后一天是法定节假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”。
六、消除关于注册公告法律效力规定的矛盾之处
现行法第34条第二款规定，“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”，其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。条例第23条第二款规定，“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告”。条例的规定在法理上与现行法的规定存在无法克服的矛盾。因为，注册公告一经“撤销”，其后果是注册公告的法律效力终止，不能发生法律效果。而现行法规定经裁定异议不能成立而核准注册的，被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算，必然意味着原注册公告发生法律效力。而且，专用权期限仍自原注册公告之日起算，则条例规定的“重新公告”毫无法律效果。较为符合法理的解释可能是：被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，原注册公告效力“中止”，而非撤销后的“终止”，该注册公告可以附条件地发生法律效力，其中的条件就是“经裁定异议不能成立而核准注册”。
此次修改商标法如保留初步审定公告和注册公告，则条例的内容宜作相应修改，以消除矛盾。例如：“被异议商标已经刊发注册公告的，该注册公告在异议经终局裁定之前不发生法律效力”。如果将两次公告合并为一次公告，则删除条例第23条第二款的规定，直接规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标局发给商标注册证。商标注册申请人取得商标权的时间自该商标公告之日起计算。”
七、设立审理异议案件的简易程序
如果取消相对理由审查，商标异议案件数量将会大幅度增长，案件审理周期过长至少会产生两大弊端：其一，大量被异议商标的权利处于不稳定状态，不利于维护申请人的利益；其二，对于因抢注提起的异议案件，不利于维护真正商标所有人的利益和制止不正当竞争。为了最大限度地消除上述弊端，有必要设立审理异议案件的简易程序，《日本商标法》关于异议程序的规定可资借鉴。[8]
根据《日本商标法》第43条之三的规定，商标异议申请受理后，特许厅组成审判庭对异议案件进行审理。虽然该法第43条之四（四）规定，审判长应当将异议书副本送达商标权人，但此送达仅起告知商标权人其注册商标被提出异议申请的作用，商标权人并无权利进行答辩，即使商标权人提出意见也无法律意义。审判庭经审理认为异议不成立的，直接作出维持注册的决定，并通知商标权人。审判庭经审理认为异议成立，拟撤销商标注册的，则应当依第43条之十二的规定向商标权人发出撤销理由的通知，并限其在指定期限内提出意见书。商标权人的意见书说服审判庭取消撤销理由的，审判庭作出维持商标注册的决定；未能说服的，则作出撤销商标注册的决定。此规定的合理性在于，法律赋予被异议人答辩的权利实际上是给予其陈述意见的机会，以说服审理机构异议不成立，如果审理机构本身就认为异议不能成立，仍让被异议人进行答辩、审理机构审查答辩理由和材料、裁定中归纳答辩理由、罗列答辩证据材料，似有多此一举之嫌疑。基于此，本文认为，可以修改现行法关于答辩程序的规定，对已经受理的异议案件，在异议人补充证据材料的期限届满后，即开始审理。经审理认为异议不成立的，直接作出核准注册的裁定；认为异议成立（含部分成立）的，向被异议人发出答辩通知（含异议书副本）、拟不予核准注册的理由，被异议人没有答辩或者答辩理由不成立的，裁定不予核准注册。例如：设立专条规定简易程序：“直接裁定异议不成立商标评审委员会经审理认为异议不成立的，可以直接作出裁定；预先裁定成立及答辩通知商标评审委员会经审理认为异议在被异议商标指定使用的全部或者部分商品上成立的，应当将答辩通知和异议申请书副本及有关证据材料送达被异议人，限其自收到答辩通知之日起30内答辩”。
八、减少商标异议案件的审级
《商标法》在2001年修改之前，商标异议案件由商标评审委员会做出终局裁定。修改后的现行法在保留异议复审程序的基础上，增加了司法救济程序，即根据第33条第二款规定，当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。由此形成商标异议案件行政二审、司法二审的四级审理终审制，即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是：商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议，商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言，实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定，在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别，即都是不服商标局的决定，立法不宜在管辖上作出区分。较为合理的职能分配设想是：商标评审委员会直接管辖不服商标局决定（含初步审定并公告的决定）的争议（包括异议），将异议案件交由商评委管辖。由此可以简化行政审理级数，缩短异议案件的行政审理周期。
TRIPS第62条之5的规定即“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理，即应无义务对该决定提供司法审查”。由此可见，对于异议不成立或者撤销不成立的行政裁决，成员国没有义务提供司法审查，“这一规定在修改商标法完善我国商标缺权程序时应引起足够的注意”。[9]我国现行法第42条虽然规定“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标，不得以相同的事实和理由申请裁定”，但是在形式审查中无法判定事实和理由是否相同，必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定，而且事实和理由通常会有所不同，使得判定较为困难，也使此规定失去了意义。此次修改商标法可以参照取消对异议案件的司法救济程序和对异议人启动无效程序的限制。换言之，对裁定异议不成立的商标异议案件采取行政一审终审，异议人不服异议裁定的，可以另行启动无效宣告程序。
九、建立异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度
现行法规定异议规费（1000元/件）由异议人承担，没有区分异议成立与否，此规定与我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关“诉讼费”由败诉方承担的规定大相径庭，而且缺乏对双方当事人因异议支出的合理开支由败诉方承担的规定，其不合理之处不言自明，应予修改，可作如下规定：“在商标异议案件中，败诉的一方当事人应当承担异议费和对方当事人因异议支付的合理开支”。
在商标确权程序中，恶意抢注、恶意异议已成“过街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打击手段。因为，依据现行《商标法》的规定，对于恶意抢注的，只是裁定不予注册或者撤销注册；对于恶意异议的，只是裁定异议不成立，缺乏必要的惩戒措施，造成其违法成本过低。实际上，真正权利人在商标确权程序中因恶意异议所受的损失往往比因使用侵权更加严重，但依据现行《商标法》权利人得不到应有补偿。商标法修改应当对恶意异议增加民事赔偿的规定，以大幅度提高恶意异议人的滥用异议程序的成本，同时减少权利人的维权成本，[10]可规定如下：“异议经裁定在被异议商标指定使用的商品上成立，被异议人出于恶意的，应当赔偿因商标申请行为给异议人造成的损失”；“异议经裁定不成立的，应当核准被异议商标注册。异议人出于恶意的，应当赔偿被异议人因被异议商标延迟注册受到的损失”。对于商标争议案件，也应如此建立评审费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度。
十、增加强制移转注册的规定
对于在先使用的未注册商标遭他人抢注，未注册商标所有人是否可以请求移转注册，即将商标注册簿上商标申请人或者注册人的名义直接变更为商标权所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名义注册被人或者被代表人的商标为例，《巴黎公约》第六条之七规定：“如本联盟一个成员国的商标所有人的人或者代表人未经该所有人同意而以自己的名义向联盟一个或者一个以上的成员国申请商标注册，该所有人有权提出异议或者要求撤销注册；如该国法律允许，商标所有人可以请求将该项注册转让给自己。但人或者代表人能够证明其行为正当的除外”。《德国商标法》第17条明确规定，未经授权，人或者代表人以自己的名义将商标所有人的商标注册的，该商标所有人应当有权要求从人或者代表人处转让因该商标的申请或者注册所产生的权利。我国《商标法》第15条只规定“被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，并未赋予被人或者被代表人请求移转注册的权利。显然，《巴黎公约》对被人或者被代表人的保护更为周延，其规定更为合理。因为，人或者代表人抢注行为侵害了该商标所有人的利益，仅驳回或者撤销侵害人的商标注册难以达到保护商标所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申请注册，仍因其符合《商标法》有关申请在先原则的规定而获得初步审定或者注册。但是，如果采取强制移转注册的方式，则侵害人的再次擅自申请将会因其违反申请在先原则而被驳回。此种规定不仅适用于人或者人擅自注册被人或者被代表人商标的情形，应扩大适用于所有抢注未注册商标的情形。自实践而言，仅撤销注册或者初步审定尚不足以保护未注册商标所有人的商标利益，采用强制移转注册的方式非常必要。例如，在“俊朗”商标异议案中，东风长城电器开关厂（甲）抢注松田电器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影响的“俊朗”商标，乙在法定异议期限内提出异议，经终局裁定撤销对该商标的初步审定。[11]但甲在乙提出异议后，异议裁定生效前再次申请注册“俊朗”商标，依照《商标法》有关申请在先和注册原则的规定，该商标仍应获得初步审定，乙则不得不再次提出异议。[12]如此循环往复，对乙极为不利。如果采用直接移转注册的方式，将甲首次申请注册的“俊朗”商标移转为乙所有，则甲第二次及以后可能出现的“俊朗”商标注册申请将依法被驳回。因此，修改商标法应当对商标异议和争议案件增加强制转让注册的规定，即未注册商标所有人可以请求主管机关裁定移转取得商标注册。
注释:
[1]参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第228号《行政判决书》。
[2]条例第31条、第32条关于评审申请和答辩的规定也存在下文所述问题。
[3]参见《商标评审规则》第20条第一款。
[4]参见《商标评审规则》第20条第二款。
[5]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第41号《行政判决书》。据悉，商标局已上诉至北京市高级人民法院。
[6]佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第305页，此为各国民法通行的规定。
[7]《专利法实施细则》第6条；《商标评审规则》第55条第二款、第三款。
[8]参见汪泽：《日本商标异议和审判制度概要》，载《商标通讯》2001年第1期。
[9]杨叶璇、臧宝清：《关于改革我国商标确权机制的分析与思考》，载《中华商标》2006年第3期。
[10]此外，现行法对于恶意非法转让的，权利人只能通过行政诉讼或者民事诉讼请求返还权利，也都缺乏民事赔偿的规定，应一并考虑予以增加，以有效地打击商标确权领域内的各种恶意不正当竞争行为。参见商标评审委员会：《法务通讯》2006年第4期。
笔者认为不履行法定职责与行政不作为确实存在交叉，但并非同一概念。不履行法定职责更象是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念，行政不作为更趋向行政法上的学术概念，以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分。
以行政主体有无履行行政法律、法规的实体义务为标推判断是否履行法定职责，不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。它所包含的实体处理上的不作为可以理解为行政主体对于符合条件的行政相对人申请的事项程序上作为而实体上未作为。可见不履行法定职责的范围应大于行政不作为，包括不作为和否定性作为（如拒绝履行法定职责），是指负有特定义务的行政主体在程序上有所不为或在程序上作为而实体上未作为的行为。
二，不履行法定职责案件的立案审查
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，人在行政机关不履行法定职责时所承担的是初步证明责任，而不是严格的证明责任。
如王某对城管人员没收农用车的行为不服向市政府邮寄了申请行政复议的挂号信，十多天过去没有回音，王某去邮局查询，邮局出具了该挂号信已由市政府签收的证明。王某又等了两个多月，仍不见市政府的复议决定。王某便以该市政府不依法履行行政复议法定职责为由，到该市人民法院，并提供了邮局的挂号信底单和查询证明。在是否立案的问题上，有观点认为，该行政状虽符合行政诉讼法第四十一条规定的形式要件，但人仅提供了其从邮局寄出的挂号信底单及邮局对该邮件的查询证明，虽然证明了被告某市人民政府已收到该邮件，但并不能证明人挂号信中寄出的材料就是行政复议申请书，不能证明某市人民政府未履行行政复议法定职责。因此，人的缺乏“事实根据”这一法定条件，此案依法应当裁定不予受理。笔者认为，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定>，本案依法应当立案受理。因为被告所收邮件是否如人所称是向市政府申请复议的行政复议申请书，这应当是在行政诉讼中被告举证责任的范畴，属于实质性审查，是在审判中解决的问题。人民法院在审查、决定是否立案时原则上只作形式上的审查，只要原告提出了初步的、曾经向被告提出过行政复议申请的相关证据材料完成了他的初步证明责任即可。
三，不履行法定职责案法定职责来源的审查
笔者认为，基于目前行政诉讼法中并未对此进行规定，我们可以根据法律解释中“扩张解释”的方法，对“法定职责”的范围扩张解释为涵盖规章及规章以下的规范性文件包括行政承诺，甚至行政合同等内容的职责。众所周知，行政机关是依法代表国家行使行政职权的，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级机关设定的义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关对上级机关的决定和命令贯彻执行情况，保障政令畅通。同时，由于行政主体代表国家行使行政职权，其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为无法予以有效监督，会使政府形象一落干丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人权利的保护，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定职责案的判决方式
（1）履行判决
法律赋予人民法院对行政具体行政行为的合法性进行审查的权力。实质上是司法权对行政权的监督。司法权与行政权的划分，决定了司法机关不应替代行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，所以履行判决的只能是要求行政机关在法律规定的期限内履行职责，而不能对其如何履行提出实体义务上的要求。
（2）确认判决
根据最高人民法院的司法解释，确认判决应适用于行政主体确有行政相对人申请的作为义务，但因客观情况发生变化，再判决被告履行已无任何实际意义，所以人民法院只能确认行政主体不作为违法。如果相对人的人身权利、财产权利因行政机关的不为行为受到侵犯，造成损害结果，行政相对人可以依据确认判决提出行政赔偿，这也许才是确认判决的最大功用。
（3）驳回诉讼请求判决
被告：北京市怀柔区第一医院。
被告：北京市怀柔区卫生局。
黄海生与任红艳原为夫妻。
2009年9月11日，任红艳在怀柔区第一医院生下一女。2009年12月25日，第一医院签发了出生证编号为j110191088的出生医学证明（新生儿跟随母姓）。黄海生就该出生医学证明向怀柔区卫生局投诉。2010年3月18日，区卫生局给其出具了“关于黄海生投诉一事调查处理结果”，表示收回初次颁发的出生医学证明，并作为废证处理。
2010年3月17日，黄海生与任
红艳由法院一审判决离婚，二审法院维持了原判。2010年6月9日，任红艳在未告知原告的情形下，再次填写了助产机构内出生医学证明首次签发登记表和未携带新生儿父亲身份证明原件的情况说明，由第一医院开具了新生儿的出生医学证明（新生儿姓名仍为原出生医学证明上的姓名）。
2010年6月29日，黄海生向怀
柔区卫生局递交了行政复议申请书，要求撤销第一医院在2010年6月9日出具的出生医学证明。怀柔区卫生局于7月12日给其答复，内容是：“你的行政复议申请书所述怀柔区第一医院开局出生医学证明的行为不是本局具体行政行为，不属于行政复议范畴”。黄海生对此仍然不服，向北京市卫生局再次提出行政复议，请求市卫生局撤销该答复并责令撤销2010年6月9日出具的出生医学证明。
北京市卫生局在行政复议决
定书中认为，怀柔区第一医院不是行政机关，其在2010年6月9日给任红艳出具出生医学证明的行为不是行政行为。被申请人怀柔区卫生局不是行政复议机关，申请人提出的行政复议申请超出了被申请人的职责范围，故决定维持被申请人在处理申请人递交的行政复议申请书过程中的行政行为。
原告黄海生于2010年11月15
日向北京市怀柔区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销北京市卫生局作出的复议决定书、撤销被告北京市怀柔区第一医院为其婚生女颁发的出生证及北京市怀柔区卫生局作出的答复。
【审理】
在审理过程中，合议庭对黄海生不服出生医学证明的记载内容，其提出诉讼应当选择民事诉讼还是行政诉讼的途径，曾产生了不同意见。对于黄海生在同一诉讼中同时将北京市怀柔区第一医院、北京市怀柔区卫生局列为被告，而且一次性提出了三个诉讼请求，法院认为不能将原告的三个请求在同一案件中进行审理。在对原告进行了充分的释明工作后，原告黄海生以被告主体有误为由，向法院申请撤回起诉。
经审查，法院认为，起诉与撤
诉系当事人依法享有的诉讼权利，原告黄海生申请撤回起诉，系其真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故对原告黄海生的撤诉请求予以准许。依照行政诉讼法第五十一条之规定，法院裁定准予原告黄海生撤回起诉。
【评析】
当前，父母双方对未成年子女姓名权的争夺表现得比较常见。通常在两个阶段比较突出：一个是办理出生医学证明时，父母争着让子女跟随自己的姓氏；另一个是父母离异后通常选择更改子女的姓氏，或者从自己的姓氏，或者跟随继父的姓氏。本案正是反映了这样一种社会现实，具有较强的典型性。就本案的审理而言，有三个问题需要考虑：第一，医院出具出生医学证明行为的性质认定，其是否行政行为？第二，医院出具出生医学证明行为的责任承担，其能否作为行政主体被诉？第三，原告对出生医学证明记载内容不服，可以选择哪种诉讼救济途径？笔者认为，医院作为事业单位，根据母婴保健法的相关规定，行使出具出生医学证明的职责，属于授权的行政确认行为。
故在此种法律关系中，法院可以作为行政案件受理。
一、出生医学证明的行政确认
性质行政确认是一学理概念，在我国法律中并无明文规定，但行政法学界通常认为：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的，主要形式有确定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定等。
按照行政法学观点，行政确认的特征一般包括：第一，行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织。第二，行政确认的内容是确定或否定相对人的法律地位和权利义务，其直接对象为与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实或法律关系。
第三，行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。虽然行政确认行为中的行政主体往往也处在平等主体的双方当事人之间，但其一般都是具有强制力的行政行为，有关当事人必须服从，否则会受到相应的处理。
下面我们结合出生医学证明
的具体特征来分析一下其是否属于行政确认的范畴。根据母婴保健法第二十三条之规定，出生医学证明是批准开展助产技术服务并依法取得母婴保健技术服务许可证的医疗保健机构依据母婴保健法出具的，证明婴儿出生状态、血亲关系以及申报国籍、户籍取得公民身份的法定医学证明。它的主要内容包括：新生儿姓名、性别、出生日期及时间、出生地、出生孕周、健康状况、体重、身长、母亲基本情况（姓名、年龄、国籍、民族和身份证号）、父亲基本情况（姓名、年龄、国籍、民族和身份证号）、接生机构名称等。
根据上述分析，可以看出出具
出生医学证明的行为即是确认婴儿出生的法律事实，其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明，属于行政确认行为中的证明行为。
二、出具出生医学证明行为的 可诉性分析行政行为的可诉性需要考虑原告、被告、具体行政行为、受案范围、直接利害关系等因素。之所以认定出具出生医学证明的行为属于可诉的具体行政行为，理由如下：第一，医院符合行政主体的要件，可以成为适格被告。行政机关作为行使行政职权的专门机构，必然是行政主体的主要组成部分，但并非唯一，根据行政诉讼法第二十五条第（四）项的规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”。由此可见，由法律、法规授权的组织在行使行政职权时，也构成行政主体。根据母婴保健法第二十三条的规定，“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明”。卫生部《关于进一步加强出生医学证明的通知》（卫妇社发【2009】96号）在第二条第一款中明确提出，“各地要坚决落实由具有助产技术服务资质的医疗保健机构为本机构内出生的新生儿直接签发出生医学证明的要求”。上述条文明确规定了医疗保健机构出具出生医学证明是特定法律规范进行授权的结果，该授权基于立法行为而产生。因此，被授权组织，例如本案中的妇产医院，以自己的名义实施具体行政行为，即出具出生医学证明，并在上面加盖“北京市出生医学证明专用章”，可以成为行政诉讼的被告。
第二，出具出生医学证明属于
单方具体行政行为。根据母婴保健法第二十三条的规定，医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明。此法条乃强制性规定，医疗保健机构出具出生医学证明，既是其职权，也是其职责；其既不能滥用职权，不予办理相对人的出生医学证明；也不可渎职，不履行形式审查职责，对相对人的出生信息乱加填写。而且从出生医学证明的对象要素来看，它是针对特定的公民做出的，目的在于确认婴儿出生的法律事实，其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明。如此观之，出具出生医学证明的行为具有强制性、单方性和具体性的特点。
第三，原告认为自己的合法权
益受到了行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为的侵犯，该行为与原告存在具体利害关系，故具备原告资格。如上分析，医院按照立法授权，属于法律法规授权的组织。由于出生医学证明的行政确认行为是针对新生婴儿做出的，除了新生婴儿的姓名、出生地、健康状况、出生日期、体重等信息外，同时还负责登录母亲姓名和父亲姓名及双方的身份证号。因此，尽管出生医学证明行为并不创设新的法律关系，但由于其系法定权利凭证，出生医学证明所标注的信息，必然使相对人享有和行使权利受到影响。对婴儿来说，至少关系到被抚养权、继承权和户口登记、儿童保健服务等方面的权利；对父母而言，既是父母对子女血缘关系的证明，也关系到父母监护权、对婴儿姓名的协商决定权以及其它人身权益的行使。由此，医院没能在出生医学证明上记录父亲信息，父亲有正当理由认为自己的合法权益受到侵犯，而以原告身份提起诉讼。
第四，该行为属于行政诉讼的
受案范围。为了明确行政诉讼的受案范围，行政诉讼法首先以概括的方式确立了行政诉讼受案范围的基本界限，随后具体列举了人民法院可以受理的案件，并明确规定了几类不可诉的案件。按照确定受案范围的具体行政行为标准、违法侵权标准和人身权财产权标准这三个标准，可以看出都没有将出具出生医学证明的案件排除在外。由于行政行为的表现形式是多种多样的，某一具体行为是否在行政诉讼受案范围之内，必须综合考虑，笔者认为该行为至少可以放在“侵犯其他人身权、财产权案件”的范围内依法受理。
三、不服出生医学证明记载内
容的诉讼救济途径如上所述，笔者认为，医院出具出生医学证明，属于法律法规授权的组织行使行政职权。该行为具有单方性、强制性，属于行政诉讼的受案范围。当事人对出生医学证明记载的内容不服，可以将医院列为被告依法提起行政诉讼，要求法院判决被告更正登记内容或者撤销、补办新的出生证明。
那么，除了行政诉讼，当事人
是否还可以提起民事诉讼呢？笔者认为，民事诉讼的救济途径也是可行的。这关系到父母的监护权中是否包含子女的姓名权问题。当姓名权行使有冲突时，该如何协调？例如本案中妻子前后两次办理出生医学证明，让女儿的姓跟随母亲姓，这导致了父亲的不满，进而引发诉讼。在西方国家的法律中，父母对子女的权利属于亲权的范畴，而我国法律没有亲权的相关规定，这与我国沿袭了前苏联的社会主义立法体系有关。应当认为我国民法所规定的监护权中包含了对亲权的相关规定。根据民法通则的相关规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。由于子女姓名权是一项具有很强的人身和文化属性的权利，超出了未成年人的能力范围，也不属于可以由单亲的家庭日常事务，因而只能由监护人双方共同决定行使。而本案中妻子在未和原告协商的情况下擅自让子女随己姓而且故意不登记父亲的信息，其行为涉嫌侵犯了父亲的监护权。
因此在本案中，原告作为父
亲，还可以按照婚姻法第十六条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”，以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”，将妻子列为被告向法院提起民事诉讼，起诉妻子侵犯了自己的监护权。因为不管是未在出生证明上记载父亲的信息，还是擅自决定婴幼儿的姓氏，都是对父亲监护权的一种侵犯。