时间：2022-02-04 03:01:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇婚姻家庭合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
武素彦与百合网的纠葛缘于一项培训合作。2012年1月2日，如果爱婚姻服务有限公司（以下简称“如果爱”）与百合网签下合作协议，开始了婚姻家庭咨询师培训业务合作。当时，作为一家小创业公司如果爱创始人的武素彦倍感荣幸，但让她始料不及的是，这项合作等来的不是收益上升，却是如果爱的破产结局，根源在于―如果爱被工商局指出不具备培训资格，进而查扣设备责令停止经营。
令武素彦感到憋屈的是，如果爱的培训资格曾获百合网授权，更令她感到寒心的是，出事之后，百合网不是共同担责而是一纸分手信将双方关系撇得一干二净，留下如果爱来收拾残局，小小的“如果爱”公司不得不以公司破产代价来赔偿培训学员的学费。
2005年成立的百合网，短短几年间便已发展成婚介领域的三大巨头之一，近年更是通过与《非诚勿扰》等电视相亲节目进行合作而名声大噪。红火的婚恋服务背后，百合网同时涉足国家第九批新职业―婚姻家庭咨询师培训业务，这项业务由其旗下幸福机构负责经营。
不过，百合网是否具备此项培训资格却引来质疑，百合网由此被指涉嫌非法经营，上述如果爱由此受牵连导致破产。经时代周报记者调查，全国妇联下属机构中国婚姻家庭研究会也已停止授权百合网的婚姻家庭咨询师培训。但据了解，百合网当前仍在全国范围内进行招生培训及项目招募工作。而截至记者发稿之时，百合网也未能正面回应其是否拥有培训资质。
百合旗下幸福机构网站显示，百合网婚姻家庭咨询师培训在全国各地的合作机构已有235家，遍布31个省市区。另据知情者透露，当前百合网共有4000多名咨询师学员，每位学员交纳的培训费是3800元，而百合网与合作机构按大小头模式分成。
不断扩张的这项培训业务，渐成为百合网一项不小的收入，但若百合网最终被认定为无资质经营培训，而它已铺下的这个全国培训网络，或会现出大隐忧―类似如果爱命运的合作机构或越来越多。
如果爱的授权疑团与破产命运
武素彦是石家庄市如果爱的创始人，也是该公司的法定代表人。2011年5月，她与4位好友合资20万元成立了如果爱公司，注册资本6万元，并创建了好合好散网。
百合网的意外“相中”改变了武素彦等人的命运。公司平稳发展6个月之后，百合网竟主动找上门来，力邀进行婚姻家庭咨询师培训项目的合作。
婚姻家庭咨询师是2007年人力资源和社会保障部（原为劳动和社会保障部）的第九批新职业，每年5月及11月举办从业资格认证考试。根据全国妇联下属的中国婚姻家庭研究会官方网站显示，西方发达国家平均每300个家庭就有1 名婚姻家庭咨询师，我国有13亿人口，3.7亿个家庭，内地这一职业缺口就在40万以上。百合网则声称受到中国婚姻家庭研究会的授权。
2012年1月2日，百合网和如果爱签下了白纸黑字的合同。协议称，北京百合在线科技有限公司在石家庄市如果爱婚姻服务有限公司设立“婚姻家庭咨询师招生培训基地”，并委托如果爱负责招生和教务报名事宜。百合网给的授权书中显示，经百合在线科技有限公司审核，如果爱公司符合开展“婚姻家庭咨询师”的招生、培训条件，授权如果爱在河北省石家庄等六个地区展开“婚姻家庭咨询师”的招生、培训独家工作。授权期限为2012年1月2日至2013年3月2日。授权方有两家，分别是北京百合在线科技有限公司和全国妇联中国婚姻家庭研究会。
武素彦告诉记者，因为能跟百合网这样的大公司合作，他们甚至觉得异常荣幸，因此集中所有人力财力物力义无返顾地投入到合作项目当中。直至2012年3月的一天，河北省石家庄市新华区工商局不期而至，对如果爱进行检查，并查扣了电脑主机等设备，理由是如果爱没有培训资格。手持合同与授权书等文件的如果爱深感憋屈，于是于4月5日了新华区工商局。
在最需要与百合网进行沟通的时候，一封来自百合网的《解除协议通知书》送到了武素彦手中，百合网单方面解除了协议。通知书上称：“因贵司实际上不具备培训资质，无法履行协议，并且未经我司许可，擅自使用我司名义对外宣传，给我司造成极大的负面影响。特通知贵司终止合作，解除双方合作协议，并不得继续使用我司名称、标志。”百合网一纸通文将两家关系撇得一干二净。
按照之前的协议看来，如果爱的培训项目获得百合网的授权，如果爱也符合百合网的审核条件，百合网后来为什么又要“抛弃”后者呢？如果后者无资质进行相关培训业务，百合网为何还授权进行合作？百合网是否该担责？面对武素彦的上述质疑，百合网一直采取拖延战术，至今仍未给出一个合理解释。
百合网一脚踹开，让如果爱赔了个底。培训开办短短三个月，如果爱便成功招收了约30名学生，每位学生的培训费是3800元。武素彦等负责在前线开拓市场揽招学员，百合网则提供网络账户进行远程培训。如果爱和百合网的分账比例接近三七分。
出事以后，学员便无法再使用百合网的网络账号进行培训，随后5月份的考试也参加不了。“钱已经被百合网收走了，至今没有任何善后措施”，只剩下一方收拾残局，如果爱不得不单方面给学员退款，随后股东解散，公司基本破产。“百合网一直在利用我们，出了事拍拍屁股就走了。”这一点让武素彦相当气愤。
然而最令武素彦吃惊的是，她在不依不饶讨说法的过程中，发现百合网的业务出现一个巨大的漏洞―百合网根本不具备举办婚姻家庭咨询师培训的资格。
关键词：婚姻法离婚制度夫妻财产制度
我国原《婚姻法》对于稳定婚姻家庭关系、保障和发展家庭关系建设、促进社会发展曾起到非常重要的作用，但随着社会经济的发展，我国婚姻家庭关系呈现出新的特点，旧婚姻法的缺陷日益显露，已无法适应社会的需要。新婚姻法正是在这种情况下应运而出，它的出台较好地弥补了1日婚姻法中的不足之处，作出了一些符合杜会要求的新规定，可以说新婚姻法是一部更为科学、更为系统的法规，具有很强的操作性。本文主要就婚姻家庭关系中的离婚制度及夫妻财产制度的相关内容进行论述，提出拙议，以求教于大家。
一、夫妻的离婚制度
传统上我国的婚姻一直处于超稳定状态，但随着社会的发展，特别是改革开放以来．我国离婚率呈上升趋势，对于婚姻的聚合与解体已经很难茼单地评判好或不好。因此，新《婚姻法》对离婚制度的进一步完善，是面向2l世纪的婚姻家庭法的重要内容之一。笔者首先就离婚的法定条件进行论述。
(一)修改前的离婚法定条件
1980年实施的婚姻法对离婚作了明确规定：人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解；如夫妻感情确已破裂，经调解无效．应予离婚也就是说，法院在对要求离婚的当事^进行判决时，是以“夫妻感情确已破裂为准于离婚的唯一标准。这一规定在一定时期内和一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的实际需要。因为它一方面沿用了I950年制订婚姻法中的“自由离婚”原则；另一方面又确立了“破裂主义”原则。同时，在教育人们树立正确的以爱情为基础的婚姻观方面，也起到了推动和促进作用，这已为十几年来的实践所证明。
但是，随着时间的推进和社会条件的改变，尤其是向社会主义市场经薪体制转轨以来发生的一系列的变化，这一规定的不完善之处就日益明显地暴露出来，其主要表现在以下几方面：(1)从婚姻的法律特征看，单以“感情破裂作为离婚的法定条件，不能体现婚姻关系中的权利和义务。(2)从立法形式上看，它是采取概括式规定，不利于法律的适用和遵守。(3)在内容上单以“感情破裂作为准予离婚的唯一标准，具有超前性．不能真实反映我国当前的婚蛔状况。
(二)修改后我国的离婚形式和离婚法定条件
为了适应当今社会条件的变化和发展，保障公民婚姻家庭权益的需要，新《婚姻法》本着保障离婚自由，但又反对轻率离婚的指导思想，总结了20年来的实践经验，对我国离婚制度从立法上加以确认和补充。
1．关于协议离婚制度
我国修改前的《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的准于离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的应即发给离婚证”但由于此条规定中的……双方须到婚姻登记机关申请离婚……”，“须到”二字力度不够；另则“适当处理的古义摸糊不清，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责因此，为维护协议离婚的严肃性，保护当事人的合法权益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基础上，针对以上两点作如下规定：
(1)进一步规定协议离婚的实质要件。重申双方当事人同意离婚的意思表示必须真实、自愿；双方就离婚后对子女的抚养、教育的权利和义务要达成协议，协议不成的，由人民法院判决；双方就离婚后有关共同财产的分割，共屙债务的清偿，一方是否需要另一方予以经济帮助等事项要达成协议，协议不成的由人民法院判决。
(2)强调了协议离婚的形式要件。修改后的《婚姻法》将原规定中的…-双方须到婚姻登记机关申请离婚……改为“……双方必须到婚姻登记机关申请离婚”，其中强调必须”二字，有其一定古义：申请离婚登记，不适用有关的规定。申请离婚登记，夫妻双方必须具备完全民事行为能力。如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，都不适用协议离婚。以上有关协议离婚的重申与补充，有利于保护妇女和子女的合法权益，便于双方当事人较自觉遵守和履行。
2．关于判决离婚制度
修改前的《婚姻法》第25条第2款规定“^民法院审理离婚案件应当进行调解，蛔感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”从这一规定中不难看出，破裂主义在诉讼离婚的法定条件中只有原则性的概括，没有具体的列举，给执法带来困难和主观随意性，“感情破裂”在理论上的局限性和实践中的不足之处也显露出来。
对此新《婚姻法》在原基础上作如下补充：(1)重婚或有配偶者与他人同居的。(2)实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。(4)因感情不和分居满二年的。(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，男一方提出离婚诉讼的，应准于离婚。
笔者认为，修改后的《婚姻法》使离婚条件具体化这不仅在立法技巧上，采取概括性规定与具体倒示相结合的办法，而且使判决离婚的条款更科学、更规范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原则规定与列举离婚理由相结音，是离婚立法的发展趋势，儿国外离婚立法看．有许多国家都采取了这一方法，在实际运用中，起着相辅相成的作用(2)从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意哮着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生话的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”与具体理由相结合，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。(4)将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益由此可见耐离婚制度进一步的确认和补充．填补了过去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻财产制
夫妻财产制是婚姻家庭关系的一项重要内容，修改后的《婚姻法》儿不同的角度对夫妻财产制的构建怍出了很多增补规定。笔者针对修改前后的我国夫妻财产制谈几点看法。
(一)修改前的夫妻财产制
修改前的夫妻财产制是杜会主义计划经蒋背景下的产物，反映了当时的经济体制和城乡家庭时产关系的实际状况。随着改革开放的不断深化，特别是社会主义市场经济的孕育和发展我国个体经济和私营经济有了很大的发展，出现了以公有制为主的多种经济成分并存的新局面。1980年颁布的婚姻法，一方面继承了1950年婚姻法中贯穿的男女平等原则，另一方面又突破了原有法律的局限性应当指出，经过20年的社会变迁和经济结构的转型，原《婚姻法》中所规定的夫妻财产制潜在的不足和不适应性已经逐一显现出来。
(二)修改后我国的夫妻财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，新《婚姻法’从我国具体国情出发．总结历来实践经验，借鉴国外夫妻财产制的立法经验，对我国夫妻财产制度作了许多补充规定，笔者在此就修改后夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制四十方面进行说明。
1．明确了我国夫妻财产制的立法宗旨
保护婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步人社会主义市场经济的夸天，新《婚姻法’根据宪法的规定更加明确了我国夫妻财产制的立法宗旨：(1)修改后的夫妻财产制紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。修改后的夫妻财产制一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下．采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自诒。(2)坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，修改后的夫妻财产制要求我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面为了适应杜会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱平等和睦的婚姻家庭关系。同时．它鼓励婚姻家庭成员从事刨造性的劳动，否定不劳而获的观念。承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一十价值观念
2．关于夫妻法定财产制
为了适应我国社会主义市场经济的发展，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，修改后夫妻法定财产制即夫妻共有财产制已成为夫妻财产制的主导制度，具体而言：:
第一，准确地规定婚后夫妻共有财产的范围婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。从以上5条规定可看出，修改后的夫妻法定财产制范围与修改前的相比较，缩小了规定范围．相对延长了夫妻婚前个人财产转化为夫妻共同财产的时问，尊重了被继承人赠与人对十人所有财产的处分权，从而与我国继承法的规定相一致，这是符合市场经济条件下注重十人权利的社会价值观念。
第二．明确夫妻对共有财产的权利和义务。修改后的婚姻法规定：夫妻双方对夫妻共同财产有平等地享有共同管理、利用、收益和处分的权利：这一规定的确认可禁止夫妻一方擅自处理夫妻共同财产；防止因夫妻一方擅自处理夫妻共同财产给另一方造成财产损失。
3．关于夫妻约定财产制
夫妻约定财产制，是指法律允许夫妻在婚姻关系存续期间，用协议的方式．将某项财产或收人，确定归一方所有的或双方分别所有的制度。但是由于我国现行法律仅以“双方另有约定的除外”的规范方式对约定财产制作了原则规定．尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以璃认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
随着社会的不断进步，公民法律意识的增强．新婚姻法对夫妻约定财产制进行明确规定，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：
第一，适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势．使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。随着改革开放和杜会经济的迅速发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况也有了很大变化。在财产构成上出现了股票、债券、彩票和外币等；而个体工商户、承包经营户和私营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营用资金，其价值已远远超出通常的夫妻财产；夫妻财产客体上的变化，仅依靠笼统的另有约的除外”，已不足以反映和调整夫妻在财产方面的权利和义务关系。为明确责任，切实保障各方的财产权益，对夫妻约定财产制进行明确规定显得更重要。
第二，尊重公民处理财产问题的自利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产利益。
对夫妻约定财产作明确规定，可使当事人在结婚后仍能保持经济上的自和相对独立性，有助于实现男女平等和妇女的自强自立尤其是再婚家庭中，夫妻在对前婚所保留的财产以及对各方父母和子女承担经济义务等问题上，容易引起矛盾和纠纷，由此引发夫妻双方和继父母子女问的感情冲突和财产纷争，希在再婚前“约法三章”。对那些长期分居两地的夫妻来说、无形之中形成了两个相对独立的生活消费单位更需要通过明确约定，从而相对独立地行使自己的财产权利。
第三，适应现阶段社会多种经济成分并存的客观情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展。通过耐夫妻约定财产制的明确规定，可避免因夫妻感情危机或财产纠纷而危及个体和私营经济实体的生存和发展。
第四，满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。同时，也有助于减少与相关国家在迭一领域的法律冲突。
4．关于夫妻个人特有财产
关键词：婚姻财产权；个人财产；共同生活
中图分类号：D923文献标识码：A
文章编号：1003—0751（2013）07—0053—06
现代婚姻法重视关怀个体利益，彰显个体价值。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释三》）强调个人财产保护，将夫妻一方婚前按揭贷款所购不动产的权属归于产权登记一方，确认婚后父母出资为子女购买的不动产为单方赠与，夫妻一方的婚前财产在婚后产生的孳息和自然增值归于个人，这些规定尽可能地拓宽了夫妻个人财产的范围，导致夫妻财产共有制的刚性弱化。①该规定所秉持的弘扬个人至上、自主平等、个体独立的文化价值理念，被解读为“家庭本位”向“个人本位”的转移、“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”的转变。婚姻作为人类构造的一种神圣的亲密关系的生活模式，其最基本的价值是责任、共同、感性和一体化，则维护婚姻关系存续期间的婚姻财产权是否侵犯个人财产神圣不可侵犯的原则？笔者试论述之。
一、结婚是婚姻财产权的取得方式
婚姻是当事人以永久地共同生活为目的的结合关系，男女双方因结婚而创设夫妻关系这种特殊的身份关系。结婚导致婚姻当事人的身份关系和财产关系相结合。为了永久共同生活，婚姻主体之间的结合程度紧密，不仅存在身份关系，而且存在财产关系，其财产关系从属于人身关系，随着人身关系的产生而产生，并随着人身关系的存续、终止而存在、消灭。为了适应身份上的共同生活，维护婚姻共同生活的利益，夫妻双方不仅在精神上结为一体，而且在经济上结成同盟，其经济生活与身份生活保持一致。②只有男女因结婚而发生身份上的共同生活，夫妻在经济上亦合二为一，才能形成名副其实的婚姻生活。因此，夫妻应摒弃个人的多种经济利益和各自财产独立的机能而组成财产统筹支配的单一财团，俾能同甘苦、共患难而产生符合婚姻道义的理想生活。③夫妻生活是人类总体生活的重要组成部分，这种生活方式是社会物质资料生产得以进行的必要、补充性条件。当事人作出结婚决定就意味着把自己的一生与对方的结合在一起。自双方缔结婚姻关系之时起，夫妻共同生活即开始。夫妻共同生活必须有相应的物质条件保障，夫妻财产是家庭共同生活的基本物质保障和经济基础。夫妻共同关系是处理夫妻财产关系的基础和根据。婚姻的机能除维持人类自身生产的正常进行外，最重要的还是维持实体的夫妻生活。夫妻在日常生活中的相互照顾是其他社会组织、机构或个人所无法做到的，这是婚姻形式所要达到的重要目的。
婚姻财产权是指在婚姻关系存续期间夫妻所得财产归夫妻共同所有，夫妻双方以共有人身份共同处理为婚姻生活所必需的财产的权利。婚姻财产权不是夫妻财产制。近代以来，夫妻财产制的主要类型有嫁资制、统一财产制、联合财产制、分别财产制、共同财产制等，这些财产制解决夫妻双方婚前及婚后财产的管理权、用益权和处分权问题，而婚姻财产权是因结婚而产生的配偶权，涉及婚姻生活运行所必需的财产权利。婚姻财产权因此也不同于剩余共同财产制，后者更多关注事后救济，只有在离婚而分割财产时夫妻一方才享有对另一方剩余财产的分配请求权。在正常的婚姻生活中，如何保障婚姻存续中的财产权利更为重要，婚姻财产权因此产生。婚姻财产权也不同于日常家事权。日常家事权是指夫妻因日常家庭事务而与第三人交往时所为的法律行为视为夫妻共同意思表示，配偶他方对此承担连带责任。在夫妻关系中，配偶双方通常存在一致的利益，一方实施的日常行为一般也符合另一方的意思和利益，由此产生具有婚姻效力的日常家事权。婚姻生活是配偶双方的一种交换，它要求大量的、持久的人力资源和财产交换，婚姻与复杂的财产交换相伴或相当。男女双方通过结婚这一行为而产生婚姻的财产效力，结婚可以作为一种继受取得财产的法律行为而使夫或妻取得婚姻财产权。婚姻财产权作为一个概念，是对婚姻关系存续期间产生的各项财产权利的一种抽象概括，是一个集合概念、一种综合性财产权利。在婚姻关系存续期间，夫妻按照共有原则共享婚姻财产权利、共担义务。从某种程度上讲，日常家事权就是夫妻双方在婚姻关系存续期间共同行使婚姻财产权的体现。
婚姻财产权的主体是婚姻当事人，其主要体现为婚姻当事人对共同生活的要求，目的在于实现婚姻的各种机能——生育、扶养和赡养、消费等。结婚导致夫妻的经济生活和身份生活趋于一致，通过结婚，当事人协商一致地创设一种地位或状态而共同生活。婚姻明确反映了当事人的社会或法律地位，当事人双方自动获得了法定权利——扶养和共享一方在婚姻期间取得的财产、继承遗产等权利，配偶所享有的这些权利优先于他们的父母和其他亲属。④因结婚而取得的婚姻财产权能有效实现婚姻的价值和功能，符合婚姻的伦理机能和本质目的，体现了婚姻当事人对婚姻结果的追求。
二、婚姻财产权的共有性以夫妻共同关系为基础
婚姻的直接效力体现为身份上的效力和财产上的效力。结婚首先产生亲密的人身关系（男女双方以永久共同生活为目的而结合的身份关系），进而由夫妻人身关系派生出夫妻财产关系，夫妻财产关系是无法脱离婚姻这一特殊的共同体的。婚姻作为具有重要人身、感情和经济约束力的关系，其实质在于组织共同生活。夫妻双方在物质生活和精神生活上形成相互依赖的生活共同体，共同的物质生活、精神生活和性生活是婚姻的内容，而夫妻财产是婚姻共同生活的基本物质保障和经济基础。基于婚姻关系的存续，配偶一方在获得财产利益时，另一方在操持家务、养育子女和情感支持等方面提供帮助。婚姻作为一种共同生活体，其成员共同分享物质利益和精神利益。家庭福利和婚姻生活的幸福都要求婚姻当事人双方在财产利益上至少有一定程度的共享性，婚姻共同生活本身要求一定财产的利益共享机制，夫妻关系的特点决定了在共享规则设置上必须考虑到日常生活的方便，以使夫妻双方利用这些财产谋取共同利益或者服务于共同生活。
但是，在婚姻关系存续期间，当事人双方直接谋取物质财富的机会和情况存在差异。婚姻财产权以夫妻共同关系为基础，承认家事劳动的价值，肯定夫妻协力，形成夫妻在婚姻关系存续期间的财产共有性。婚姻财产权的共有是狭义的共同共有，指合有，即各共有人根据法律或合同的效力共同结合在一起，不分份额地共同所有某项不动产或者动产。⑤夫妻共同共有开始于婚姻成立之时，婚姻的合法缔结是婚姻财产权共有性形成的标志。婚姻当事人通过行使婚姻财产权而共同负担家庭生活的正常运行，支付共同生活费用。我国婚姻法将婚后所得共同财产制作为法定财产制，规定夫妻双方对共同所有的财产有平等的处理权，其实质在于谋求夫妻经济生活与身份生活的一致，既符合婚姻共同生活的本质目的，又有助于实现实质意义上的夫妻平等。从夫妻财产制进化、演变的角度看，共同财产制是最具现代意义的财产制度。⑥即使在分别财产制下，婚姻的成立也不改变夫妻双方的财产关系，但分别财产制并不否认夫妻因配偶身份而带来的伦理变化，婚姻共同生活所生费用仍然由夫妻共同分担。因此，婚姻当事人拥有的财产即使不属于夫妻共同所有，也不能排除其为夫妻共享。我国台湾地区2002年修正的《民法典》第1017条规定：“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产，由夫妻各自所有；不能证明为婚前或婚后财产者，推定为婚后财产；不能证明为夫或妻所有之财产者，推定为夫妻共有。夫或妻婚前财产于婚姻关系存续中所生之孳息，视为婚后财产。”可见，在婚姻关系存续期间，其共同生活体的存在必然涉及共同生活费用的支付，夫妻所得即使归各自所有，对因婚姻共同生活而使夫妻权属不明的财产，也应推定为夫妻共有，以保障共同生活的维系。实行分别财产制的夫妻，其财产各自所有只是婚姻内部的财产分配规则和关系，对于外部社会而言，婚姻共同体的共性并不因此而改变。⑦因此，分别财产制的夫妻为了共同生活需要，也存在共同的婚姻财产权。婚姻财产权的共有性是婚姻效力的体现，是婚姻共同生活的实质所在。
1.婚姻财产权的共有性有助于加强婚姻内部的凝聚力，建立、巩固和发展婚姻共同体的共同利益。社会公众对婚姻伦理的认知是，夫妻之所以为夫妻，就是因为他们在感情上和物质上都是共同体，财产上的不分彼此更能促进夫妻感情交流，更能稳固小家庭。“同居共财”是夫妻共同财产制的伦理基础，体现了包括房产在内的夫妻共同财产在人性的精神层面对夫妻感情需求的满足。同时，婚姻财产的共有性最能适应家庭共同生活的需要。家庭共同生活的正常进行有赖于双方财产共同享有，可以使婚姻共同体成员间的差异消减到最小程度。⑧
2.婚姻财产权的共有性有助于满足婚姻生活共同体的日常生活需求。婚姻承担扶养责任，承担着两个血缘集团相互之间给予物质支持和精神帮助如养老育幼的责任。扶养责任的承担是婚姻关系得以维持和存续的前提，也是夫妻共同生活的保障。⑨婚姻财产既然承担着维持共同生活、养育后代的职责，婚姻财产立法就应强调重责任和义务而轻权利和利己。婚姻财产权的共有性，正是基于充分考虑到婚姻家庭所担负的责任和具有的功能。无论夫妻财产制的种类如何，婚姻财产权的共有性都能够满足婚姻家庭的共同生活需要。
3.婚姻财产权的共有性有助于强化夫妻财产的对外责任。基于婚姻而组成的家庭不仅是一个基本生活单位，而且是一个生产经营单位。夫妻共同财产负担着给付家庭生活费用和清偿夫妻共同债务的重任，因此，应保障债权人的利益和维护交易安全。婚姻财产权的共有性强调婚姻财产由夫妻共同管理，其所生债务当然属夫妻共同债务，应以婚姻财产承担清偿责任。
4.婚姻财产权的共有性有助于建构夫妻财产管理制度。对于共有物的管理，原则上应当由共有人共同为之。我国《物权法》第96条规定：共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。婚姻财产权是建立在共同关系基础上的，为了维护共同关系，在通常情况下，共有人不能请求分割共有财产。但如果共同关系解除，共同共有因失去基础而消灭，共有财产就将被清算和分割。⑩婚姻财产权的共有性保障和维持着婚姻共同生活的正常运行。
三、彰显私人财产神圣化是对婚姻价值的漠视
婚姻家庭是人类社会的生存方式。婚姻共同体强调主体之间一定程度的人身和财产浑然同构。共同生活需要家庭成员间同财共居，情感、信任和血缘维系着婚姻家庭共同体，夫妻扶助、未成年人监护和老年人赡养都受到婚姻共同体内在运行的制约。婚姻家庭的团体性需要成员之间信任合作、奉献互助，排斥适用市场经济下处理陌生人关系的契约规范。即使夫妻财产约定以夫妻地位平等、意思表示自由为前提，夫妻财产关系也仍派生于夫妻身份关系、以夫妻特定身份关系为前提，夫妻财产契约在性质上是附随于夫妻身份的。婚姻是夫妻共同生活、互惠共享的共同体，对夫妻婚后所得财产归属的规制应谋求夫妻经济生活与身份生活趋于一致。婚姻财产规则不是单纯的财产价值判断，而是婚姻价值的判断。夫妻协力是婚姻共同体得以维系的基础，因此，无论是婚姻关系存续期间财产归属的确定还是婚姻关系解除时的财产分割，都应充分体现夫妻协力的价值。婚姻财产权的共有性强调在婚姻关系存续期间配偶一方所得财产凝聚了对方的协力，是基于婚姻的身份而产生的、维持家庭成员生存的基本条件。从经济学角度看，婚姻具有人力资本合成的团队特征，婚姻财产是婚姻这一团队生产的“集体产品”，是其团队成员——夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果，其无法按个体作原子化区分，自然应由夫妻共同享有。B11
但是，从1950年《婚姻法》到《婚姻法司法解释三》，我国法定夫妻财产制度经历了一个夫妻个人财产范围不断扩大、共同财产范围不断缩小的历程。从1950年《婚姻法》确立的婚姻财产“一般共同制”到1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》（修正案）的“婚后所得共同财产制”，从1993年相关司法解释中的“夫妻共同财产包括婚后所得共同财产和婚前财产转化的共同财产”到《婚姻法司法解释一》规定“婚前财产不因婚姻关系延续而转化为共同财产”，从《婚姻法司法解释二》中“个人财产投资取得的收益为夫妻共同财产”到《婚姻法司法解释三》规定“个人财产在婚后产生的收益，孳息和自然增值为夫妻一方个人财产”，都逐步强化了个人财产权的保护。《婚姻法司法解释三》更是确立了个人财产权优先的理念，大大削弱了婚姻财产权的共有性。该司法解释迎合当今时代个体权利意识高涨的趋势，强调婚姻主体的独立人格地位，拓宽了夫妻个人财产的范围，在一定程度上导致婚姻家庭“同居共财”的传统土崩瓦解。例如，《婚姻法司法解释三》第10条规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归房权登记方所有，该规定虽然在法理上符合物权取得的原理和不动产公示的原则，但其忽视了婚姻关系的身份性和特殊性。婚姻住房作为家庭生活的基本场所，其不仅满足婚姻当事人最基本的生活居住需求，而且承载着婚姻当事人对婚姻家庭的情感寄托，该条款使非产权登记方陷入不安全的境地。同时，从价值形态来看，作为个人财产的部分首付并不是取得物权的全部对价，尤其是当首付只占标的不动产物权取得对价的小部分时，物权归属于个人而不是共同所有，明显有失公平。非产权方用婚后共同财产偿还婚前按揭房的贷款，会使夫妻共同财产的总量受到影响，其并有可能因此失去购置婚后共同房产的机会，因此，非产权方应有权获得因婚姻共享而产生的利益。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实质上是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体。婚姻法司法解释不仅是裁判的依据，而且发挥着正确引导人们的婚姻观念和婚姻模式的作用，彰显个人财产制容易为婚姻家庭的不和谐留下隐患。
1.夫妻个人财产制的推进，不利于弱势方权益的保护。在现实的婚姻生活中，夫妻对家庭的付出与收益并非绝对平衡，婚姻家庭立法应以保护婚姻家庭中的弱者为己任。男女实质上的不平等是客观存在的，总体而言，没有生存能力或生存能力较低的女性在婚姻中处于弱势地位，适度保护弱者是人类文明的体现，也是各国立法趋势。婚姻法应从性别角度，通过确认妇女有权分享其配偶的财产而避免在法律规定上因形式上的平等而造成实质上的不平等。在处理婚姻关系中财产的分配时，忽略性别意识和夫妻身份的特殊性而将婚姻家庭生活中发生的财产关系归类为单纯的物权或者债权债务关系，将瓦解不计个人得失和乐于牺牲个人利益的传统婚姻价值观，不利于婚姻的稳定与和谐。
2.《婚姻法司法解释三》对不动产产权的界定使婚姻家庭义务有可能转化为功利化的契约，割裂了财产与情感的关系，容易引发房产证署名之争，降低家庭认同感，淡化家庭观念，影响夫妻间的相互忠诚和信任。婚姻财产关系是基于主体的身份性和伦理性，以配偶身份关系为基础建立的。传统社会分工模式仍普遍存在于婚姻生活之中，妇女仍是家事劳动的主要承担者。若仅强调有形劳动的贡献而忽视非财务性的贡献，就不利于保护妇女在婚姻家庭中的付出，会降低妇女从婚姻中的获利程度、弱化妇女对婚姻的持续投入，容易引发婚姻稳定危机。
3.强化夫妻个人财产归属将弱化婚姻财产共有性，降低经济强势方的离婚成本和离婚代价，容易引发夫妻忠诚义务危机，不利于社会秩序的稳定。婚姻家庭的基本功能除实现人口再生产外，更重要的是提供必要的物质基础来保障家庭成员的抚育。婚姻是子女健康成长和人类自我延续所必不可少的组织，其最有效地分配着男人、女人和孩子共享的资源，具有高度系统性和组织性。只有夫妻的物质利益和人身关系结合在一起，实质上保障婚姻共同体的运行，才能充分实现婚姻的稳固。婚姻的稳定影响家庭的稳定，而家庭稳定是社会稳定的基石。不能在尊重和保护个人财产权的口号下忽略婚姻家庭的特殊性及家庭成员对婚姻利益的期待，使作为社会基本单元的婚姻家庭处于动摇的地位。
四、婚姻财产共有性与私人财产保护的衡平
婚姻是人类构造的一种基于亲密关系的神圣的生活模式，婚姻的最基本价值是保障和促进夫妻间互爱互助、互相扶持的精神，确保夫妻对财产的安全感，这是婚姻制度的宗旨或婚姻关系的性质所决定的。婚姻财产关系法律的价值取向主要有二：一是保障婚姻主体的个人权益；二是发挥婚姻家庭特有的社会功能。此二者应兼顾、并重，而不能顾此失彼、有所偏废。B12婚姻法应处理好个人本位与家庭责任之间的矛盾，衡平夫妻共同利益与个体利益。当夫妻共同体不能保障个人利益时，对个人财产诉求的尊重不应高于共同财产的维护。婚姻家庭是人类存在和发展的基础，是社会的细胞和基础组织。家庭本位的家庭伦理对于维系传统的家庭关系和社会稳定都产生了积极作用。婚姻法应当维护婚姻家庭的基本利益，实现家庭的基本保障，将婚姻家庭所必需的婚姻财产权放在优先保护的地位。
私人财产权的“私”不仅表现在权利主体是“私人”上，而且表现在权利内容上。保护私有财产权的核心在于使私有财产权摆脱权力的肆意侵犯。在婚姻关系中设立个人财产制，其实质是使当事人不至于因结婚而丧失与其个人身份紧密相关的一些财产权利，因此，在婚姻关系中引入“私权”观念意味着任何人没有占有对方利益的天然权利。但在婚姻关系中，因夫妻身份关系的特殊性，个人财产权神圣不可侵犯从强调财产权的绝对性转变为强调财产权的婚姻义务、维护婚姻共同体的基本利益、保障婚姻生活的正常运行。我国法文化认为，夫妻一体是人们一直普遍认同的婚姻价值观。婚姻家庭共同体需要夫妻之间相互扶助，要求主体具有一种无私、奉献、牺牲自我的某些现实利益的精神，要求主体之间一定程度的人身、财产混同。因此，维持婚姻家庭的最主要功能及其运行，就要维护家庭的亲养责任和消费共同体，保障婚姻财产权的共有性。
有学者指出，侧重于保护家庭共同体的利益有可能侵犯私人财产权；而侧重于保护私人财产权不免表现为在婚姻家庭领域贯彻私人产权神圣原则而导致家庭成员间权益失衡，这同样存在不公平；二者实质上体现了私人利益与家庭共同利益的博弈。B13笔者认为，夫妻关系的缔结具有一定的稳定性，是一定条件下人们基于生存环境而作出的理性选择。婚姻家庭作为一个生产和消费共同体，共同的经济联系是其基础，其财产关系与伦理关系并存，这是夫妻财产关系得以规制的基础。婚姻法应维系生活共同体。“同财共居”和“夫妻一体”强调婚姻一体性，但夫妻一体化不是将人格吸收为一体，而是将夫妻作为一个利益共同体，人格独立与财产独立是两个不同的概念。在婚姻家庭领域，片面强调个人利益和自我价值是对婚姻价值和功能的弱化，将私人财产权神圣化与婚姻共同利益的实质是格格不入的。婚姻财产权在尊重夫妻个人的某些特殊经济需要的前提下，保障婚姻共同体的和谐运行。婚姻法应立基于此，从以下四个方面衡平婚姻财产共有性与私人财产保护的关系。
1.明确婚姻财产权的共有性，确立共同财产推定规则，保障婚姻共同生活的正常运行。《婚姻法司法解释三》强化个人财产的优先保护，从我国广大民众的财产习惯分析，该立法价值的确立还为时过早。我国现阶段乃至今后较长时间内的婚姻家庭财产关系仍以同居共财为常态，应维护婚姻财产权的共有性，以婚姻家庭财产的完整来切实保障婚姻共同体经济生活的正常运行。婚姻财产权的共有是共同共有，其以夫妻共同生活关系为基础，目的是稳固夫妻共同生活关系，因此，共同所有在共同目的存续期间只是潜在的权利，只有在共同目的终了时才开始成为现实的权利，共有人才可以分割共有物。B14婚姻不是纯粹的物质利益单位，忽视婚姻关系中身份的特殊性而对个人财产的保护重于婚姻财产权的保护，将不利于婚姻家庭形态的存续与运行。在婚姻关系中，夫妻既为共同生活体，又各具独立的主体资格，因此，个人财产与共同财产通常交织在一起。但是，婚姻家庭的稳定运行在很大程度上依赖于婚姻财产权这一物质纽带，重视婚姻共同体的维系已成为当今夫妻财产立法的趋势，对个人财产和共同财产的归属存在争议时，各国立法通常实行夫妻共同财产推定。例如，《美国统一婚姻财产法》第四节（b）款规定“配偶间的一切财产均可推定为婚姻财产”。《法国民法典》第1401条也规定：“共同财产的资产组成是，夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”B15“孳息随原物”本是物权法中的规则，其出现在该法条中意在强调婚姻关系存续期间夫妻协力的作用，明确夫妻一方婚前财产之婚后利益的产生离不开对方的贡献和协力，该利益仍应为共同财产。
2.合理分配婚姻家庭利益，实现夫妻双方利益的平衡。为保护付出无形贡献一方的权利，在婚姻家庭立法中，应将家事劳动等无形资产考虑在内，不能简单地以不动产登记、房屋权属状况作为房屋产权界定的唯一参照标准。在婚姻关系存续期间，一方会因抚育子女、照料老人、协助另一方工作而作出较多牺牲，其失去了获得社会工作的机会成本，这些足以影响其婚后的财产收入。同时，家事劳动也是劳动力再生产不可或缺的手段，家事劳动的价值也是劳动力商品价值的体现，其对婚姻的贡献同样具有重要的价值。婚姻是共享利益、共担风险的生活共同体，应将夫妻一方在婚姻家庭中的牺牲作为人力资本予以量化，保障这些付出和牺牲得到合理的预期利益回报。简单地依据物权公示规则和交易安全原则而否认非产权登记方的利益保护，此乃表面上维护和贯彻民法的公平原则，实质上维护事实上的不公平。“家事劳动亦可喻为合伙的劳务出资，而与婚姻生活费用分担具有对价关系。而由夫妻之劳务出资或金钱出资所构成、取得之财产，若无特别之情事，推定为夫妻之共有财产。”B16因此，法律应承认家事劳动的社会价值和经济价值，保障从事家事劳动的一方拥有婚姻财产共有权。
3.明确夫妻个人财产的构成，为维护婚姻共同生活而适度限制个人财产权的权能。财产是自由的保障，关怀个体利益彰显了法律的人本精神。个人财产权是夫妻人格独立的一个重要保证，在婚姻关系存续期间，在充分保障婚姻财产权共有性的同时，不能忽视必要的个人财产权保护。婚姻法应明确婚前财产归属于个人，婚前财产不因结婚而改变其所有权归属，也不会因婚姻存续而转化为夫妻共同财产；应明确婚姻存续期间所得中与人身密不可分的财产归属于个人，从而排除夫妻一方行使个人财产权利时他方的非法干预。同时，婚姻法应尊重当事人的意思自治，对婚姻财产的归属有约定的从约定，以保护婚姻存续期间个人财产的构成。夫妻对个人财产本应具有完全的所有权，但夫妻是具有特定身份利益的共同体，夫妻一方在利己的同时必须考虑到另一方的财产利益，协调好夫妻个人利益与夫妻共同利益的关系。夫妻一方有权占有和使用个人财产，但为了维护婚姻生活共同体，对于虽属个人财产的婚姻住宅和家庭用品，亦不能排除非所有权的另一方同样有权占有和使用之。对于与婚姻共同生活相关的个人财产，未经另一方同意，夫妻一方不能擅自处分，以保障婚姻共同生活的正常运行。
4.保护婚姻财产权中的婚姻住宅权利。婚姻住宅是夫妻一方或双方提供的用以家庭居住的房屋，是夫妻双方及其子女的基本生活场所，它不仅满足婚姻生活的基本需求，而且承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，婚姻住宅与人的生存、安全有关，作为家庭居所的房产是家的载体，其价值和意义永远超过该房屋作为一般不动产的物质价值，与其他财产相比具有不可替代的特殊价值。B17因此，在婚姻住宅归属一方所有的情况下，应对产权方的财产权利加以必要的限制。在婚姻关系存续期间，应区分婚姻住宅与其他用途的住宅，保障婚姻住宅非产权方的居住权，限制产权方对婚姻住宅的自由处分。产权方在婚姻关系存续期间处置婚姻住宅的，应经过非产权方配偶的同意，以实现婚姻财产权对婚姻共同生活体的保障功能。《法国民法典》第215条、第633条就规定：婚姻家庭住宅是夫妻共同选定的家庭处所，未经他方同意，任何一方不得擅自处分。不过，居住权以为其利益设定此权利的人及其家庭成员满足居住需要为限，应以此来适度限制产权方个人财产权的行使。
注释
①李冬青：《〈婚姻法司法解释三〉研讨会综述》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第6期。
②余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007年，第260页。
③戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2000年，第230页。
④胡苷用：《婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究》，法律出版社，2010年，第9页。
⑤杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社，2007年，第125—126页。
⑥蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社，2013年，第140页。
⑦蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社，2007年，第97页。
⑧蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年，第138—140页。
⑨王歌雅：《扶养与监护纠纷的法律救济》，法律出版社，2001年，第7页。
⑩裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社，2009年，第30页。
B11滕蔓：《夫妻财产共有与分割的经济学分析》，《法商研究》1999年第6期。
B12杨大文：《略论婚姻财产关系法律调整的价值取向——由婚姻法司法解释（三）引起的社会反响谈起》，《中华女子学院学报》2011年第6期。
B13雷春红：《婚姻家庭法的地位研究》，法律出版社，2012年，第156页。
B14[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社，2008年，第328页。
B15罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社，2005年，第1131页。
关键词：夫妻财产制度；法定财产制；发展趋势
夫妻财产制，是夫妻财产关系的一般法律表现形式。夫妻财产制又称婚姻财产制，是指关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算等方面的法律制度。
一、修正后的《婚姻法》对原夫妻财产制度立法的完善
针对1980年婚姻法的各种缺陷，我国在2001年4月通过了新《婚姻法》，最引人注目的除了总则篇的一些规定以外，就是其关于夫妻财产制度的规定，明确规定了夫妻财产的三个部分：即夫妻约定财产、夫妻共同财产、夫妻个人财产，弥补了我国原有婚姻法的一些漏洞，增强了法律的可操作性。尽管夫妻财产制涉及的内容很多，但最核心的问题无非是哪些财产归夫妻双方共同所有，哪些财产归夫妻一方个人所有。
（一）完善了夫妻共同财产制度
1980年《婚姻法》仅用了一句话规定了夫妻的共同财产，即“夫妻关系存续期间所得的财产是共同财产”。夫妻共同财产制是实现婚姻家庭生活的基本物质要求，夫妻共同财产制是夫妻财产制的主导制度。我国新《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金； （2）从事生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）因继承或赠予所得的财产，但本法第18条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。”从而以此确立了我国的夫妻共同财产制度，避免了原夫妻共同财产制度立法不完善而引发的问题。如果我们缺乏这一制度的设立，婚姻家庭中的弱势方的利益将无法得到保障，这不仅不利于婚姻家庭保障职能的发挥，而且在我国现有国情下，对于保护妇女、子女利益来说也是不利的，同时也将违背立法的精神。因此，我国婚姻法将夫妻共同财产制设立为法定夫妻财产制的一种，不仅符合法的理论，也符合我国传统制度中关于弱者保护的精神。新《婚姻法》在完善夫妻共同财产方面，既体现了对婚姻家庭中因种种原因而处于弱势方利益的保护，同时，也表示了这种保护是有限的（共同财产的范围缩小），它更能体现出婚姻主体的权利所在。同时亦显示夫妻双方并不“同体”，而是有所区分。这种区分体现在夫妻财产关系上，就是夫妻约定财产制和个人特有财产制的设立。
（二）建立夫妻约定财产制度体现当事人意思自治原则
我国新《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。该条文是关于夫妻约定财产制的规定，是新增的条文。
（三）建立夫妻个人特有财产制度完善个人财产的法律保护
迫于时代的局限，1980年《婚姻法》并未建立个人特有财产制度。但随着经济的发展，特别是提倡主体意识的市场经济的形成，促使人们更加关注自身价值的追求和实现，使人们“对个人财产权的要求开始复苏和膨胀”，新《婚姻法》确定了我国的夫妻个人特有财产制度，规定“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； （3）遗嘱或赠予合同确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。”同时，在其所构建的夫妻个人特有财产制度中，第三项的规定确定将仅由一方继承或受赠的财产纳入夫或妻一方个人财产。因此，当遗嘱人或赠予人明确表示只将其财产交给夫或妻一方时，其所有权只能由这特定的一方所有。这符合了当事人的意愿，同时也顺应了民法与继承法的精神。这一规定，亦可谓我国《婚姻法》夫妻特有财产制度中的一处点睛之笔。
在夫妻财产制度中，法定财产制度，夫妻特有财产制度，夫妻约定财产制度，从形式上构成了比较完整和合理的夫妻财产制度，相辅相成，又互为补充。在审判实践中，认定夫妻财产，首先要考虑的就是夫妻对财产是否有约定，有合法约定的就应依约定，没有约定的，或者约定不明确，才考虑按照法定夫妻财产处理，在法定财产中，首先又应该确认夫妻特有财产，再确定夫妻共有财产，即在审判实践中，应该有约定的从约定，无约定的依法定，而法定中又要先考虑特定。
二、我国现行夫妻财产制的不足
新《婚姻法》虽然对1980年《婚姻法》就夫妻财产制有了较大的发展，符合我国市场经济条件下新的婚姻关系的要求，但仍有一些问题没有得到解决，笔者认为主要包括以下三点：
（一）关于非常法定财产制
我国夫妻财产制的整体结构不完整，只规定了通常状态下的法定财产制，即新《婚姻法》第17、18条的规定，而没有相应建立非常态下的法定财产制。从国外立法看，有些国家设有通常法定财产制和非常法定财产制，如瑞士、意大利；而有的国家设立了共同财产制的解除或撤销制度，如法国、德国等，以满足夫妻在婚姻期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。在现实生活中，婚姻关系存续期间，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方不履行扶养家庭的义务，或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，要求撤销法定的共同财产制，实行分别财产制。但如果夫妻不能就此达成协议，就需要经请求由人民法院宣告实行分别财产制。新《婚姻法》由于缺乏这方面的规定，使夫妻在上述情况下的财产分割成为不可能，夫妻要想分割财产就必须以婚姻关系的破裂为代价，这无形中导致了离婚率的上升，背离了婚姻法维护婚姻家庭稳定的宗旨。
关键词：婚姻关系 第三者 侵权行为
一、婚姻关系与"第三者"的概述
（一）婚姻关系
婚姻是人类进化过程中选择的理想生活方式，在人们的生活领域中有着重要的地位与意义。【1】从本质上看，"婚姻是为法所承认的一男一女的生活共同体"。
认为：婚姻是一种特殊的社会关系，是人类两性结合的社会形式，形成了当时社会制度所确认的夫妻关系。其次，婚姻关系同时是一种基本的法律关系。法律关系是主体之间的联系，即主体之间在法律上的权利与义务的关系，同时也是主体与国家之间的联系。【2】 本文所谈论的婚姻关系是指法定婚姻关系，与法定婚姻关系相对应的事实婚姻和同居关系不属于本文所谈及的婚姻关系。
（二）第三者
《现代汉语词典》对第三者有两条解释："1、当事人双方以外的人或团体；2、特指插足于他人家庭跟夫妇中一方有不正当男女关系的人"。本文所讨论的"第三者"是指明知对方有配偶依然与其建立不正当的男女关系，从而破坏他人正常的婚姻家庭秩序的人。【3】
二、婚姻关系之外的第三者破坏他人婚姻行为的性质
（一）婚姻关系之外的第三者破坏他人婚姻的行为是一种侵权行为
"第三者"行为，从本质上来说是一种"第三者"与有配偶一方对婚姻关系中另一方的共同侵权行为，我国理论界通说认为侵权行为应该按照过错归责的要求，有条件地适用"相当因果关系说"。[4]它符合侵权行为的四个构成要件：
第一， "第三者"的行为具有违法性。我国《宪法》第四十九条第一百零四款规定："婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。"《民法通则》第104条规定："婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受国家保护。"《婚姻法》第二条规定："实行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度"，"第三者"的行为破坏了一夫一妻制，侵害合法婚姻，是违法行为。
第二，"第三者"的行为造成了损害结果。首先，无过错配偶的人格权主要是名誉权受到侵犯。中国传统道德历来把"夺妻之恨"与"杀父之仇"并称为人生的奇耻大辱，社会舆论对无过错配偶虽有同情但不乏轻视、嘲笑，"绿帽子"之说极尽蔑视、鄙夷。因此，"第三者"插足导致无过错配偶内心遭受感情背叛痛苦的同时，还要忍受社会声誉、人格尊严的贬损，蒙受巨大的精神痛苦[5] 。其次，"第三者"插足往往伴随着家庭财产的分流，无过错配偶在夫妻关系存续期间本应享有的夫妻共同财产被第三者"分享"，在不知情时已遭受财产损失。可见，"第三者"插足直接损害了婚姻当事人一方基于婚姻关系享有的合法权益，使对方受到精神损害和经济损失，婚姻出现裂痕甚至婚姻关系破裂。
第三，"第三者"插足行为与婚姻关系一方当事人所受损害结果之间存在着因果关系。正是因为"第三者"的插足，才导致了上述损害的发生。
第四，"第三者"主观上存在过错。"第三者"明知他人有配偶，仍插足其间，有意违反法律法规，其主观恶意是很明显的，应当承担法律责任。
综上，婚姻关系之外的第三者破坏他人婚姻的行为符合侵权民事责任的构成是侵权行为，应承担相应的法律责任。
（二）婚姻关系之外的第三者的侵权行为所侵犯无过错方的具体权利
"第三者"承担法律责任必须建立在确定"第三者"侵权行为的基础之上。"第三者"的行为侵犯了无过错方乃至婚姻家庭中的其他成员的哪些权利，必须有明确的界定，才能对症下药寻求法律上的救济。"第三者"的侵权行为具体侵犯了无过错方以下7种权利：
1、配偶权。配偶权本质上是一种身份权，具有伦理性和专属排他性。"在其权利归属受到侵害时，权利人应享有排除侵害或请求损害赔偿的权利。"[6]因此，法律应该为合法的权利提供救济。
2、名誉权。"第三者"的插足导致婚姻关系解体的同时对无过错方的名誉权造成损害，间接地使无过错方背负着来自社会的非议，精神受到极大的伤害。[7]该权利是无过错方对"第三者"追究民事责任要求承担精神损害赔偿的有力依据。
3、婚姻家庭安宁权。《婚姻法》倡导建立并维护"平等、和睦、文明的婚姻家庭关系"，任何人都不得恶意插足以及破坏他人合法的婚姻关系，婚姻当事人维护自己的合法婚姻完整性并维持其安宁幸福的权利称为"婚姻家庭安宁权"。该权利不同于配偶权，其属于人格权的一种，是以婚姻关系作为纽带的家庭成员之间享有的情感安宁的利益。
4、财产所有权。"第三者"插足合法婚姻关系无法避免会侵犯到无过错方配偶的财产权。根据《婚姻法》第十七条关于"夫妻对夫妻共同所有的财产有平等的处理权"的规定可以得出，未经无过错方同意而擅自采用合同、赠与、遗赠等方式将夫妻共同财产处理的，无过错方可根据相关法律要求返还财产。[8]
5、生命健康权。婚姻家庭作为社会的基石，其幸福美满与否直接影响到社会的稳定，但"第三者"的插足在影响着家庭稳定的同时给社会的秩序带来危险，屡屡发生的情杀、无过错方作出的不理智自杀、自伤行为已经严重危害到社会的安全。因此，"第三者"行为直接或间接地侵犯了无过错方乃至过错方的生命健康权。
6、共同生育权。该项权利属于合法婚姻关系中夫妻双方所共同享有的身份权。"在婚姻关系存续期间，夫妻双方有依照法律规定共同生育或不生育，以及如何生育子女的权利，才具有了正当性、合法性"[9]。在"第三者"插足合法婚姻关系的情况下，如果过错方与"第三者"生育，则会侵害到无过错方的生育权。
三、构建我国第三者侵害婚姻关系民事责任制度的建议
我国长期以来对这种行为的处理主要是求助于道德规范的约束。我国的《婚姻法》中虽然规定了夫妻的同居和忠实义务，如第三条规定"禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居"第四条规定"夫妻应当互相忠实，互相尊重"，但是司法解释--最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第29条规定："在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而依据忠实义务条款提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。"对忠实义务请求权的救济不能在侵权行为正在发生时进行，而要等到侵权行为己对婚姻关系造成无可挽回的损失--离婚时才能实现，这不利于对婚姻关系侵权行为的及时制裁。此外，赔偿义务主体限定于有过错的配偶，将第三者排除在外，免除了其作为共同侵权人的赔偿责任，等同于默许了第三者破坏合法婚姻的行为，严重背离了法律公平正义原则，缺乏相应的法理基础。我国第三者侵害婚姻关系民事责任制度还存在很大修改和完善的空间。
（一）在婚姻法中
1、增加婚姻法中保护婚姻关系的规定。在未来婚姻家庭法一编中，应该首先确定夫妻双方的权利义务。主要包括两方面内容：第一，明确规定夫妻同居义务和忠实义务，并进一步充实、健全同居义务和忠实义务的内容；第二，提供切实有效的法律保障措施。
2、增加婚姻法中的"婚内赔偿"的规定。给违背忠实义务的婚姻一方当事人以财产性惩罚。
3、明确规定第三者侵害婚姻关系须承担民事责任。第三者侵害婚姻关系的情形，一般都是第三者与有过错配偶共同实施的侵害，二者应当对受害配偶连带承担侵权责任。所以应在婚姻法中明确规定第三者应承担侵害婚姻的民事责任。当然，对于受害配偶来说，他有权利自由选择追究谁的侵权责任。
（二）在侵权法中
1、明确第三者侵权行为。明确第三者侵权行为是适用侵权责任的前提。首先，应该遵循以下原则：第一，应统筹规定第三者侵权行为，统一适用于婚姻存续期间第三者侵权责任和离婚时的第三者侵权责任；第二，第三者侵害婚姻关系行为必须是发生于婚姻关系存续期间；第三，在确定第三者侵害婚姻关系的行为范围时，要采取列举与概括相结合的方式：一是要完善列举规定，将重婚、娇居以及通奸行为明确列举并界定；二是在列举前述行为之后增加"其他情节恶劣行为"，以应对社会的复杂性，同时也给予法官一定的自由裁量权。【10】
2、明确第三者侵权责任的责任方式。第三者侵权责任的责任方式，可以是赔礼道歉、消除影响等，情节严重的要承担赔偿责任。第三者一般是和婚姻当事人的过错方共同实施侵权行为的，因此属于共同侵权人，过错配偶要与"第三者"承担连带赔偿责任，在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，受害人是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。第三者承担赔偿责任的范围是对无过错配偶造成的损害，主要是精神损害，同时也包括财产损失。对于精神损害赔偿，可参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》中相关规定来确定赔偿标准，具体考虑第三者的侵权情节、社会影响、受害人精神损害后果、当地生活水平等因素确定赔偿数额。
在构建和谐社会过程中，在道德滑坡的今天，建立第三者责任制度，并建立严格的适用制度，将道德调整与法律调整区分开来，这是法律保护合法婚姻制度、维护社会和谐、保护弱者的功能所在。
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法凸显其重要性。在涉外民事关系法律适用法颁布之前的我国相关立法存在明显的缺陷，涉外民事关系法律适用法对有关涉外婚姻家庭法律适用的规定比较全面，新增了一些内容，修改了原有的规定(甚至做了较大的变革)，比较充分地运用了有利原则，体现了确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言，该法的一些具体规定在细节上尚有许多可再行斟酌
之处。
关键词:婚姻家庭;法律选择规则;涉外民事关系法律适用法;欧盟婚姻家庭是市民社会的基础，调整婚姻家庭关系的规则在一国法律体系中具有非常重要的地位。
例如婚姻有效性问题通常是移民、婚姻无效、离婚和司法分居、社会福利立法、继承、婚姻财产甚至重婚等刑事诉讼程序的先决问题。而随着人员交流的国际化，跨国婚姻日益增多，传统的婚姻家庭冲突法的研究凸显其重要性。
近年来，一些国家纷纷制定或修订其冲突法立法，欧盟委员会也于20__年7月公布了《修订ecno.2201/20__有关管辖权条例以及制定有关婚姻事项准据法条例的建议》(罗马iii)。但该计划因一些国家如英国、瑞典、波兰等反对而受挫。此后在欧盟有关国家的推动下，20__年3月24日欧盟委员会又出台了《有关促进离婚和司法分居准据法领域合作的理事会条例(建议)》。20__年6月16日欧洲议会全体会议同意有关成员国增强国际离婚与司法分居领域的合作，以简化跨国婚姻配偶的离婚程序。
20__年7月12日，欧盟14国①通过开创性的合作法，推动旨在简化跨国离婚程序，减少当事人离婚痛苦的共同离婚法(commondivorcelaw)。②我国国际私法立法也在经过多年的讨论后，于20__年8月28日公布了《涉外民事关系法律适用法(草案)》(以下简称草案)，并于20__年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称新法)。新法专设第三章规定婚姻家庭问题的法律选择规则，因此，在分析研究欧盟国家相关立法特点的基础上，检讨我国新法中的相关规定，对于我国婚姻家庭法律选择规则的进一步完善具有重要意义。
①奥地利、比利时、保加利亚、法国、德国、匈牙利、意大利、拉脱维亚、卢森堡、马耳他、葡萄牙、罗马尼亚、斯洛文尼亚和西班牙。
②这是欧盟首次使用“加强合作”条款(enhancedcooperationclause)这种立法工具，即在27个成员国无法达成一致时，只要有9个国家采取共同措施即可推动有关立法计划进行。
一、欧盟国家婚姻家庭法律选择立法的特点
欧洲每年约有35万人登记国际结婚，也有约17万人的国际婚姻解体。①而一国有关婚姻立法基于优生、宗教、道德、文化和经济因素等考虑，常常存在严重分歧，在跨国婚姻家庭法领域，法律冲突时有发生。如对于同性结合，一些国家不仅从实体法上承认其地位，而且在冲突法的立法与实践中也有所反映。对于离婚和司法分居，各国也存在明显差异。一些国家至今不允许离婚，如马尔他，而在有些国家离婚不需要任何理由，如芬兰和瑞典。从欧洲国家的立法看，关于离婚的理由主要有:双方同意、感情确已破裂、过错和事实上分居，但各国采纳的离婚理由的程度不同，采纳的理由从一种到三种不等。有的国家只允许因感情确已破裂离婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亚，有的只允许因事实上分居而离婚，如西班牙、爱尔兰，有的允许以过错和事实上的分居而离婚，如塞浦路斯，有的允许以合意、过错和分居而离婚，如比利时、法国。有关跨国结婚和离婚的法律选择规则同实体法一样也是大相径庭，对于离婚有的采用离婚诉讼的法院地法，有的则采用最密切联系原则。②欧洲大陆国家一向以成文法著称，20世纪以来，特别是第二次世界大战以后许多欧洲国家都制定了单行的国际私法法规，或在民法典中设专章或在民法典的不同章节中规定国际私法的有关问题，婚姻家庭的法律选择规则毫无疑问是各国冲突法立法的一个重要组成部分。捷克、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、波兰、德国、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英国、意大利、希腊、荷兰、西班牙、芬兰、法国等均在其立法中对有关婚姻家庭的法律选择规则有所规定。
欧盟国家有关婚姻家庭法律选择的立法主要有以下几个特点:
1.内容更加丰富广泛，反映实体法的新发展
随着婚姻家庭实体法立法内容的日益广泛，③冲突法立法的内容也日趋丰富。例如，由于一些国家或地区对同性结合④在实体法上的合法性的确认，⑤这些国家在冲突法的立法上也对此进行了相应的规定，如德国⑥、瑞士⑦、奥地利⑧在实体法上对注册伴侣关系进行调整后，其冲突法也都对涉外注册伴侣关系的法律适用进行了明确的规定。20__年4月1日荷兰修订了婚姻法，成为世界上第一个允许同性缔结婚姻的国家。后来荷兰修订了《国际私法(结婚与离婚)法》，以顺应同性婚姻对国际私法的需求［1］(p.134)。不过应该指出的是，欧洲人权法院在20__年6月24日作出的一项判决中认为，对于同性婚姻，成员国无承认的义务。⑨有国家的冲突法立法还规定了法定养老金补偿瑏瑠、婚姻住房和家用器具的法律选择规则，如德国顺
①
②
③
④
⑤
⑥⑦⑧
⑨瑏瑠
audefiorni，romeiii－choiceoflawindivorce:istheeuropeanizationoffamilylawgoingtoofar?internationaljournaloflaw，
policyandthefamily22(20__)，p．178．
commissionstaffworkingdocument，annextotheproposalforacouncilregulationamendingregulation(ec)no.2201/20__．
ec．europa．eu/justice/doc_centre/civil/doc/sec_20___949_en．pdf，visitedonoct．3，20__．
有关婚姻家庭程序法的立法在有的国家也得到相当的重视，例如英国在20__年1月至4月间，即制定或修订了多项有关家庭程序、儿童保护的条例、规则或命令，www．familylawweek．co．uk/site．aspx?i=fo7，访问日期:20__－10－03。
从比较法的角度看，有的国家允许同性缔结婚姻如比利时、西班牙，有的则只允许登记民事同关系或注册伴侣关系如英国，而有的国家允许同性之间的结合可以自己选择采取登记结婚、注册或登记同关系，或签订同居协议同居，也可以不采取任何法律上的手续而同居，如荷兰。1989年丹麦通过了世界上第一个注册伴侣法，20__年荷兰修改其婚姻法，通过了 世界上第一个允许同性结婚的规定，成为中性婚姻法。katharinaboele－woelki，theneweuropeanchoice－of－lawrevolution:lessonsfortheunitedstates?family
law:thelegalrecognitionofsame－sexrelationshipswithintheeuropeanunion(may，20__)82tul．l．rev．1949，p．1963．
德国20__年2月16日《同性生活伴侣关系法》、瑞士20__年6月18日《同关系法》、奥地利共和国《关于经注册的同关系的联邦法律》(20__年1月1日起施行)。
德国《民法典施行法》(20__年1月2日修订)第17b条。
瑞士《关于国际私法的联邦法》(20__年1月1日修订)第65a－d条。
奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》(20__年12月30日修订)第三章家庭法在婚姻法、亲子关系法、监护和保佐外，专设第四节第27a－d条对注册同的成立要件与效力、注册同的人身效力、财产制以及解除的要件与效力等方面的法律适用做了详细规定。
schalkandkopfv．austria(24june，20__)，www．ccfon．org/view．php?id=1115，visitedonoct．4，20__．
欧共体法院在审理mv．courtofjusticeoftheeuropeancommunities案中，将离婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所属
工作机构主张申请养老金的问题定性为离婚后果问题，受离婚准据法支配，从而适用离婚准据法希腊法决定有关事项。20__ecjcelex
lexis24;20__ecrii－1075．
应有关实体法①的立法发展，对上述问题的法律选择规则予以增订。德国民法施行法(20__年修订)第17a条规定:德国境内的婚姻住房及位于德国境内的家用器具，其使用权以及与此相关的禁止进入、禁止接近和禁止接触的命令，依照德国的实体规定。
直到20世纪中叶，许多国家的法律对婚姻的有效性和离婚严加控制，冲突法的规定也多采取适用某一个法律或累积适用双方当事人属人法的做法。随着20世纪末，实体法上出现了有利于婚姻成立以及离婚自由的趋势，有关的法律选择规则也趋于灵活。
2.立法专门化
有些国家颁布了单行的婚姻家庭冲突法，将有关婚姻家庭冲突法的内容细化，如芬兰、瑞典、荷兰等。瑞典参加了一些有关婚姻家庭方面的国际公约，为将公约国内法化，其专门制定了有关父母责任、婚姻方面的冲突法。荷兰有关冲突法方面的法规有16个，涉及有关姓名、结婚、离婚和公司等问题。不过20__年底，《荷兰国际私法建议案》作为荷兰民法典第10册被提交给荷兰议会，该建议案总计165条，合并了原16个有关冲突法的法规。该建议案一旦获得采纳，即取代原有的国际私法特别法规。②
3.积极推进统一化
家庭法是欧盟民事司法合作的主要领域。欧盟国家在管辖权和判决承认与执行领域取得了较好的统一化成果，③但在法律适用方面，成果并不显著。目前主要的成果是20__年12月18日《有关扶养义务的管辖权、准据法、判决的承认与执行及合作条例》第15条规定了扶养义务的法律适用。不过，该条只是直接规定扶养义务应该适用20__年11月23日海牙《扶养义务准据法议定书》的相关规定。虽然前述条例已经生效，但条例中援引的海牙议定书自20__年6月18日起，才将在欧盟得到适用。④此外，欧盟委员会也正在离婚法律适用领域积极推动离婚法律选择规则的统一化，在此领域的统一化程度有望进一步提高。同时，一些欧洲国家还积极参与制定20__年国际民事身份委员会(international
commissiononcivilstatus，iccs)主持通过的《承认注册伴侣关系的公约》(conventionontheregistered
partnerships)。目前该公约尚未生效。
4.延伸适用意思自治原则
在一些欧洲国家的立法中，对夫妻人身关系或婚姻一般效力、离婚问题，有限制地采用了意思自治原则，这以德国为代表。此外，比利时、荷兰在离婚的法律适用问题上也采取有限制的意思自治原则。
不过它们的规定又略有不同。德国的规定较为详细，根据其民法施行法(20__年修订)第14、17条，只有在以下情形下，才可以选择夫妻人身关系和离婚的法律:如果夫妻一方具有多个国籍，则夫妻双方可以选择其中任一国的法律，前提是夫妻另一方也属于该国人;如果夫妻双方无共同国籍，并且具有下列情形之一的，夫妻双方可以选择其中一方所属国法律:(1)夫妻双方均无他们的惯常居所地国国籍，或者(2)夫妻双方的惯常居所不在同一国家。夫妻双方取得共同国籍的，则上述法律选择的效力终止。
比利时规定只能选择配偶一方的国籍法或比利时法。荷兰则规定只能选择荷兰法。这种立法的目的是为了增强法律适用的确定性和可预见性，简化跨国离婚程序，减少当事人的痛苦。⑤
5.兜底适用最密切联系原则
在离婚的法律适用上，爱沙尼亚、德国、希腊和葡萄牙以最密切联系原则作为兜底适用的原则。希
23
①
②③④⑤
有关内容系分别根据20__年4月3日的《对法定养老金补偿进行结构性改革的法律》、20__年12月11日《关于在发生暴力行
为和跟踪时改善民事司法保护以及分居时便利婚姻住房交付的法律》而增订。
conflictoflaws．net/20__/netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10/，visitedonoct．3，20__．
councilregulation(ec)no.1347/20__of29may20__onthejurisdiction，recognitionandenforcementofjudgmentsinmatrimonial
mattersandinmattersofparentalresponsibilityforjointchildren(knownasthebrusselsiiregulation)on1march20__．
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alanreed，essentialvalidityofmarriage:theapplicationofinterestanalysisanddepecagetoanglo－americanchoiceoflawrules，20
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腊民法典第16条规定，离婚适用支配夫妻人身关系的法律。根据第14条有关夫妻人身关系准据法的规定，离婚适用配偶婚后的共同国籍国法;如果配偶婚后取得新的共同国籍，则适用其最后的共同国籍国法;如果配偶在婚姻中曾经具有共同国籍，但其后一方取得另一国籍，则适用双方最后的共同国籍国法，只要另一方仍具有该国国籍;配偶婚前具有不同国籍或者婚前曾经具有共同国籍，但结婚前一方变更了国籍，适用配偶的最后的共同惯常居所地法，如果婚姻存续期间无共同惯常居所地，则适用与配偶双方有最密切联系的国家的法律。英国法院在有关婚姻有效性的案件中，如离婚后的再婚能力问题、缔结多配偶婚姻的问题上也有采用与婚姻有“最真实和实质联系的原则”的判决。
6.重视结果定向的法律选择规则对于结果选择或结果定向的法律选择规则，可以按照不 同的标准进行分类，大致可分以下三类①:
(1)有利于某种法律行为的形式或实质有效，意大利国际私法改革法(1995年)第28条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第44、45条、奥地利关于国际私法的联邦法(20__年修订)第17条均体现了有利于婚姻成立的立法政策。比利时国际私法法典对于收养的成立也采取了有利于收养的原则。
(2)有利于取得某种身份，如有利于婚生或准正、配偶身份、或有利于某种身份的解除(离婚)。实体法上歧视非婚生子女的立法逐步减少，在许多国家对非婚生子女进行歧视被认为违宪。瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第69、72条有关亲子关系的成立以及有关子女认领的规定体现了对子女利益的考虑。事实上，即使婚生与非婚生的区别正在消失，但子女身份的后果问题仍将继续会采用有利于子女的结果定向规则。②
此外，出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定，③婚姻无效适用婚姻缔结地法。
分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法，则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法;如无，则适用其最后的共同惯常居所地法，只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下，无论如何应该适用西班牙法，只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙:(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚，或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。
(3)有利于弱方当事人，在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第87条第1款规定:扶养义务，依扶养权利人的惯常居所地国法，除非其本国法对其更为有利。此时，适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(20__年修订)第18条第1、2款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(20__年)第84条第8款明确规定终止收养时，应考虑未成年的被收养人的利益。
当然在保护弱者的同时，一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务，例如德国在确定扶养费数额时，也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(20__年修订)第18条第7款规定，在计算扶养费的数额时，即使应适用的法律有不同规定，也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。
7.确定性与灵活性并重
在欧洲国家的立法中，注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点，这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则，有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前
24
①②③symeonc．symeonides，result－
selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．10．
symeonc．symeonides，result－selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．17．
ec．europa．eu/civiljustice/divorce/divorce_spa_en．htm，visitedonoct．7，20__．
所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看，一些法律选择规则规定得较为细致，其本身的结构也变得较为复杂，如希腊民法典第16条关于离婚法律适用的规定。
8.对第三人利益的保护
与合同领域的考虑一样，对于夫妻财产制，德国民法施行法(20__年修订)第16条、瑞士关于国际私法的联邦法(20__年修订)第57条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。
二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析
(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状
在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前，我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中，此外还有一些部门的规定通知等，如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来，这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题，构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系，但还存在一些明显的缺陷:
1．已有的规定，内容不完善。如关于结婚，民法通则只规定了中外公民结婚适用婚姻缔结地法，而实践中常常发生中国公民之间或外国公民之间在国外结婚，其婚姻有效性作为中国法院需要先行解决的一个问题(如离婚或继承问题的一个前提)，也需要确定其应适用的法律。按照现行的法律规定，这些情况下如何确定准据法无法可依。再如，我国现行收养法对收养法律适用的规定也不全面。对该法律选择规则的适用主体做了特定的限制，即只适用于外国人在华收养子女，而对于其他几种涉外收养情况的法律适用未作规定。另外，上述规定并未区分收养的成立、效力和解除，从字面来看，该规定似乎只是旨在规定收养成立的要件。
2．有些问题现行立法与司法解释均无明确规定，例如关于父母子女关系(扶养除外)、夫妻财产制的法律选择规则，至今尚付之阙如。
3．有关规定不一致，新规定不如旧规定。根据1991年收养法制定的1993年《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定:外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。而1998年修订后的收养法第21条规定，外国人在中国收养子女适用中国收养法，同时外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条规定外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定。颁布较早的实施办法采用了“经常居住地国”法律的表述，而收养法与登记办法的规定基本一致，采用“所在国”主管机关审查同意或符合所在国收养法规定的表述。所在国法与经常居住地法，是不同的两个概念，通常，经常居住地国法比所在国法与收养人有更密切的联系。虽然收养法的立法层级高，颁布时间在后，但笔者认为采纳“经常居住地国”这一用语较“所在地国”更合理。
(二)涉外民事关系法律适用法相关条文的修改建议
涉外民事关系法律适用法专设第三章共10条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑:现行中国立法与实践存在什么问题，新法的规定是否较好地解决了有关的问题。
从总体上看，新法在一定程度上弥补了原来立法的不足，其内容具有以下几个特点:(1)规定比较全面，第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容，如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定，甚至做了较大的变革，如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法 取向。但毋庸讳言，一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。
应该说明的是，对于一个具体问题而言，不仅各国实体法上常常存在差异，法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异，是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上，属人法主义和法院地法主义各有利弊，有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为，比照欧盟国家立法的经验，新法的确还可以考虑从以下方面加以改进:(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。
关于结婚的法律选择规则，原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22条区分结婚的条件与手续，分别规定其法律选择规则，其规定较民法通则更为细致。
第21条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则，废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法，似乎值得肯定，但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官，还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定，从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法，那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象，但对于此种在国外缔结的婚姻，可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。
第22条对结婚手续，采用三个连结点(实际上最多可有5个法律可供选择)的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题:“条件”和“手续”的含义如何?从条文规定看，“条件”应指实质要件，“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为，在此采用“手续”一词不妥，因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。因此建议第22条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念，但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应，例如英国实体法中本无动产、不动产的概念，但在冲突法上却采用该概念。
第24条对于夫妻财产关系的法律适用，应该考虑不动产的特殊性，增加“涉及不动产的，适用不动产所在地法律”的例外，并且应增加保护第三人的内容。第25条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性，增加例外规定。
第26、27条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，法律适用不是一个难题，是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，符合当事人的期望，简化程序，提高诉讼效率。
对于收养，草案第31条曾经规定:收养的条件和手续，同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力，适用收养时收养人本国法律。收养的解除，适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定，连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点，并将国籍国法律(新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”)的适用顺序排在经常居所地法之后，体现了对经常居所地连结点的重视，但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法，仍有待实践的检验。
第29条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则，本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律，与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言，在法律适用的内容上，确认扶养关系的存在，可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面，则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律，使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题:首先，从理论上说，对于扶养问题，法官可以在五个相关法律中选择准据法，这当然增加了法律选择的灵活性，但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性，法官的司法任务是否过于繁重?是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决，如未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误?其次，扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养，以及其他因家庭关系而产生的扶养。20__年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，20__年议定书第4、5条规定，如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时，则应该适用法院地法律;尽管如此，如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提讼或有关程序，则应该适用扶养义务人惯常居所地法律，但如果根据该法无法获得扶养费，则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律;如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费，则适用其共同国籍国法。并且明确规定，有利原则只适用于特定的扶养关系，包括父母子女间相互间的扶养关系，以及父母以外的人对未满21岁的人的扶养，但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时，也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏，将有利原则的运用控制在一定限度内，更为合理可行，值得我们借鉴。第30条监护法律适用的规定存在与第29条类似的可操作性的问题，在此不予赘述。
最后应该指出的是，如果第三章以及其他法律对相关问题的法律适用没有规定的，则应该按照新法第2条的规定，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。如根据第23、24条规定，实践中如双方当事人既无共同经常居所地法律也无共同国籍国法律时，则需按照最密切联系原则确定应适用的法律。
因此，第三章虽未直接对婚姻家庭法律选择问题规定适用最密切联系原则，但基于第2条的规定，最密切联系原则在婚姻家庭法律选择问题上也具有了适用的可能性。
总之，涉外民事关系法律适用法的通过，标志我国国际私法立法进入了一个新阶段，相信涉外民事关系法律适用法的出台，对于我国涉外司法实践的发展具有非常重要的意义。
摘 要：学界对“忠诚协议”的法律效力问题有较大争议，针对学者们的反对意见，笔者从婚姻契约的属性、忠诚义务的法定性质、违反一般忠诚义务获赔的法律依据等方面论证了“忠诚协议”的法律效力以及对婚姻法原则的巨大补充作用。同时，笔者对“忠诚协议”制度在实践中可能产生的弊端以及解决方式做出了列举，以期通过完整的制度设计来弥补制度上的缺陷。
关键词：忠诚协议 契约属性 忠诚义务 制度设计
一、问题的提出
据《人民法院报》报道，2006年6月，再婚的一对夫妻曾某与贾某经过“友好协商”，签订了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，并且还特别强调了“违约责任”：若一方在道德品质上出现了背叛另一方的不道德行为，要赔偿另一方名誉损失和道德损失费30万元。婚后不久，贾某发现丈夫有婚外情行为，2002年5月，曾某向法院提起了离婚诉讼，法院最终判决离婚。与此同时，贾某向法院提起反诉，以曾某违反了“忠诚协议书”为由要求其支付违约金30万元。法院经审理支持贾某的诉求，判令其支付违约金30万元，后曾某不服一审判决，上诉后又撤诉，最终此案以曾某赔付贾某30万元违约金而告结束。
上海闵行区人民法院于2002年开创了通过确认“忠诚协议”效力的先河，但是在实践中“忠诚协议”的效力问题依然备受争议。
二、“忠诚协议”法律效力之定位
学界的质疑之声此起彼伏，但笔者认为忠诚协议具有法律效力，现从以下几个方面论述：
1.婚姻的“契约”属性决定了忠诚协议的本质是“私人契约”，需要法律规制。 忠诚协议是夫妻双方在婚姻关系存续期间基于夫妻忠诚义务所做的约定，欲准确把握夫妻忠诚协议的性质，须从婚姻的属性来入手。世界各国除极少数宗教国家外，大都采用了契约婚的理论，将结婚看作是男女双方在自愿平等基础上达成的婚姻合意。在经济学家看来，家庭是一种特殊的企业，是投入爱情、金钱、时间，收获活力、安全、幸福的特殊企业，夫妻双方是企业的股东。国家只是在主体资格（行为能力）符合条件的情况下控制婚姻关系中的最基本的方面，国家加给那些想结婚的人的法律契约是一份具有高度灵活性的协议框架，而忠诚协议是婚姻契约自由理念下的私人契约，只要该协议是两个具有完全民事行为能力的人在不违反法律和不损坏公序良俗的前提下经意思表示真实一致自愿签订，就应当赋予其法律效力。
2.互相忠实属于夫妻双方的当然义务。首先，从国外立法体例上看，国外的立法例中一般把夫妻的忠实义务作为配偶权的内容之一予以规定，比如法国《拿破仑法典》、日本旧《民法典》都单方规定妻有通奸行为，夫可要求离婚。一方通奸是构成他方提起离婚诉讼的重要法定理由，同时还规定与配偶者通奸之第三者是对配偶者他方的侵权行为，无过错一方可向第三者要求损害赔偿；其次，《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，民法中“应当”的法律规定均为强制性规定，因此我国婚姻法第三条“禁止有配偶者与他人同居”、第四条忠诚义务的规定以及第三十二中准予离婚的情形之一“重婚或者有配偶与他人同居”的规定都是对忠诚义务直接或者间接的规定，都是以法律的形式明确规定了夫妻的忠实义务。
3.忠诚协议的一般违反理应纳入离婚损害赔偿体系的法律依据。有些学者认为应对本条款做目的性扩张解释（即仅依文句的语义解释不足以表达立法之真意，通过探寻法律目的而扩张条文句的意义作解释）：依婚姻法第四十六条的规范目的，对配偶权的侵犯，离婚时可以主张赔偿，第四十六条只是列举了四种离婚损害赔偿的情形，按其规范目的应当扩张为对婚姻忠实义务的违反。笔者认同以上观点，婚姻法第四十六条所列举的四种情形在时代的背景下必然无法穷尽所有的情形，这时我们应根据婚姻法的立法目的重新界定婚姻损害赔偿的范围。婚姻法确立损害赔偿的目的凸显了对无过错方的保护，法院基于无过错方的请求判令有过错方基于其不忠实的行为和对配偶合法权益的侵害行为承担赔偿损失、给付违约金的民事责任，从而彰显婚姻的神圣与尊严，发挥法律填补损害之功效。
三、忠诚协议产生的弊端分析与解决
首先，我们应当明确夫妻一方主张夫妻忠诚协议约定的权利的法定情形。将夫妻忠诚协议视为一个附条件的合同，即在夫妻关系终止时才能主张协议所约定的权利。倘若允许配偶一方在婚姻关系存续期间主张其权利，这无疑会对夫妻之间的感情和婚姻关系的和睦造成巨大影响。因此须明确夫妻主张实现所约定的请求权生效的法定情形，方能最大限度的缓解忠诚协议对婚姻关系产生的不利冲击。
其次，须防止以婚姻为名骗取财物的行为。夫妻忠诚协议极易成为不法分子骗取钱财的利器。但是完整的制度设计必将减少制度本身的缺陷及实施的成本。因此预防诈骗的最好的办法就是在制度设计上采用事前规制为主的方法，以促进夫妻忠诚协议的司法操作体制的完善和成熟。
最后，严格区分道德义务和法律义务。夫妻关系作为一种身份关系，在对其调整时尤其要把握夫妻关系的事项究竟是道德义务还是法律义务。因此夫妻忠诚协议所约定事项必须要严格的限制，不能把一些高层次的、对人要求过高的义务囊括进去，否则夫妻协议将变成一个无底洞，成为婚姻家庭领域一个包罗万象的制度，最终不利于婚姻家庭关系的调整。
结 语
婚姻是爱的契约，忠诚协议的出现凸显了现代社会人们对爱情的无奈。要真正解决婚姻家庭中的问题需要道德、伦理、法律等多方面的措施，“忠诚协议”作为婚姻生活中夫妻双方抽象的权利义务的具体化，是婚姻法原则的必要补充，基于当事人自由意志的约定所达成的协议理应赋予其法律效力，但是忠诚协议的不应止步于“获得法律效力”，它需要的是制度设计上的调整与完善。本文仅仅是抛砖引玉，具体的制度设置仍需集思广益，作进一步的讨论和研究。
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一、关于道德规范法律化及其适用
新《婚姻法》有一个十分明显的特点，就是坚持法治与德治相结合。这一特点，集中体现在总则中的第4条指导性的规定，即“夫妻应当互相忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老受幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系。”这条规定充分说明，立法者已经把道德规范法律化，把家庭美德纳入了法律调整的范围。因此，这些道德规范已经不再是一般的社会道德，或者单纯倡导性条款，而是法律化的道德，属于法律调整的规范，按法律要求应当遵守的道德。
大家知道，法律与道德都属于上层建筑，都是维系社会正常关系的社会规范。婚姻家庭关系是社会关系的重要组成部分，婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，调整和规范婚姻家庭关系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。这是由于涉及婚姻家庭方面的问题，既有保障人身权、财产权的问题，也有思想品德，旧的习俗方面的问题，因此，既要有法律强制性的规范，也要有道德劝导的规范。家庭美德作为道德规范，与法律规范在性质上是有区别的，这种差别不容忽视。现在的问题是：当道德规范纳入了法律规范，上升为法律条文，会不会发生质的变化。也就是说，它是不是仍属于一般的道德规范，而不属于法律规范，不具有法律规范所特有的强制性。对这个问题，许多人存在不同的看法。具体说，对《婚姻法》第4条的规定，不少人认为，本条是纯属倡导性的规定，是与德治相结合的体现，是道德规范而不是法律规范。还有人认为，尽管把道德规范上升为法律规定，但并不能因此改变道德规范的性质，它既不具有法律规范的强制力，也不能因为规定在法律上就成了法定的义务。但是也有人认为，这种上升为法律规定的道德规范，是已经将那些经过社会检验和筛选，又经过实践证明行之有效的、为广大人民群众所接受的一些社会公德纳入法律调整的范围，上升为法律规定，或者说转化为法律规定。因此，这些道德规范就不再同于一般的道德规范，而是已转化为法律，具有了法律的表现形式和法律效力，也就具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，赋予了它法律的属性，是法律化了的道德。一旦违反这条规定，就应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。这种观点是正确的。但是也应当说明，新《婚姻法》第4条由于是把道德规范上升为法律，因此，比较抽象、比较原则，在审判实践中适用这一条规定时，必须有相应的具体行为。比如，第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，如果违反这一规定，必须要有不忠实、不尊重的具体行为才能依法追究。所以，在适用法律时，就既要适用本条的原则规定；又要运用具体行为的法律规定。只有在这种情况下，这一道德法律化的规定，才能成为一种法定的义务，而不只是向人们宣告一般的倡导，或只是一种内在的信念。诚然，如果仅仅是违反第4条规定，而没有相应的具体行为，不但不能以违反法定义务或者以侵权而给予制裁、惩罚，或追究其他法律责任，就是单独提起诉讼，法院也由于缺乏具体的诉讼请求而不能立案受理。这就如同《民法通则》第4条所规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，《合同法》第5条、第6条、第7条中所规定的“当事人应当遵循公平原则”、“诚实信用原则”、“尊重社会公德”等条文一样，虽然都属于法律化了的道德条款，是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第108条的规定。作为道德法律化的条款，法律与道德是相互渗透、相互结合，违反法律的行为，就必然是违反道德的行为；但违反道德的行为，不是必然就是违反法律的行为。即使是已经成为法律规定的道德规范也是有区别的。当然，这并不意味着我们在执法指导思想上忽视这些道德条款，更不能认为不直接为此承担民事责任，就不能给党纪、政纪方面的处分。
二、关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定与适用
新《婚姻法》确立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，这是原《婚姻法》所没有的新规定。我国1950年和1980年的两部《婚姻法》，都规定了一夫一妻的婚姻制度，以及必须符合法定婚龄结婚和禁止结婚的条件，违反这些规定，按新《婚姻法》的规定就是无效婚姻和可撤销婚姻，应当宣告婚姻关系无效，或者五条件取消违法的婚姻关系。不过作为对《婚姻法》的解释，这并不是新规定，早在1952年，当时中央人民政府内务部、司法部在解答未达婚龄的离婚案件处理问题时就指出：“《婚姻法》颁布后，未达婚龄而私行结婚或同居的早婚男女，任何一方提出离婚时，应视为婚姻无效，无于条件取消其违法婚姻关系。”但这只是答复意见，在《婚姻法》上并没有规定，也没有形成制度。新《婚姻法》则明确规定：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。凡是有上述情形之一的，婚姻无效。新《婚姻法》还规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。无效或被撤销的婚姻，自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。新《婚姻法》对无效和被撤销的婚姻后财产的处理也作了明确的规定。但是，对无效或被撤销的婚姻，除法律己明确规定之外，在实际执行中还有若干问题需进一步明确。一是谁有权申请宣告婚姻无效或者撤销，也就是说，除了婚姻关系的当事人之外，是否还允许其他利害关系人提出申请？二是婚姻无效的情形在申请时已经消失的，是否还认定婚姻无效？三是对因胁迫结婚而请求撤销婚姻关系的，如何认定胁迫？哪些人有权申请撤销？对被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的时间，自恢复人身自由之日起一年内提出，这一年的时间其性质是诉讼时效还是除斥期间？等等。所有这些问题，《婚姻法》没有明确规定，而在实际执行中又必须予以明确的问题。对申请婚姻无效，除了婚姻关系的当事人之外，还应当允许其近亲属有权提出申请，比如监护人等。因为婚姻无效的情形，实际是法律禁止结婚或不具备结婚条件，属于公法调整范围，允许近亲属有权提出申请，既有利于维护法律的严肃性，保证法律的正确贯彻执行，又有利于保护婚姻关系当事人和近亲属自身的权利，包括身份关系和财产关系方面的权利。在审判实践中，需要特别指出的是：对判决婚姻无效要十分慎重，尤其对那些未达法定婚龄而“结婚”的男女，如果在人民法院判决作出前双方已经达到了法定的结婚年龄，无论是否经婚姻登记机关进行了登记，也无论是男女一方未达法定婚龄，还是双方未达法定婚龄，只要是在判决作出前，已符合法定结婚条件，就不能再宣告婚姻无效，而是应当按照《婚姻法》第11条的规定，责令去婚姻登记机关进行登记，不管是原来没有进行过婚姻登记，还是欺骗了婚姻登记机关进行了登记，为了维护法律和婚姻登记的严肃性，都应当重新或者补登记。对未到法定婚龄的男女已经“结婚”，在宣告婚姻无效时之所以要重视婚姻的实质要件，这是新《婚姻法》的重要立法精神，如果我们把未达法定婚龄而“结婚”的男女，在判决时已经达到法定婚龄而宣告婚姻无效，就等于宣告已符合结婚条件的家庭为非法，也会使一些不很稳定的家庭加速分裂，甚至可能给重婚找到借口，所以，对“结婚”时未达法定婚龄的，宣告婚姻无效要严格审查，慎重从事。
新《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。这里首先要明确什么是受胁迫。根据有关司法解释，受胁迫是指婚姻关系中一方以给另一方本人及其近亲属的生命健康、人身自由、名誉、财产等方面造成损害进行威胁，迫使其违背婚姻自由的原则而结婚。在这里，婚姻关系的一方，宜作比较宽泛的解释，即不仅应包括婚姻关系的当事人，还应当包括婚姻关系当事人的近亲属；不仅应当包括对人身权利的损害进行威胁，还包括以对财产的损害进行威胁，从而达到结婚的目的。由于因受胁迫而结婚的，显然与无效婚姻在程度和范围上对近亲属以及社会各方面造成的影响都会有所不同，但无论采取何种手段，对本人或近亲属进行哪方面的损害，其目的还是为了达到使婚姻关系的当事人一方违反结婚自愿原则而结婚的目的。如果不是以此为目的而进行威胁，就不属于“因胁迫而结婚”，也就不属于《婚姻法》调整的范围。因此，因胁迫而请求撤销该婚姻的主体，不应当是婚姻关系以外的人，而只能是受胁迫结婚的本人，如果受胁迫者被非法限制人身自由，应当自结婚登记之日起一年内提出，这里规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长的问题。
三、关于夫妻财产的具体规定与处理原则
新《婚姻法》与原来两部《婚姻法》相比，在夫妻财产制上完善了许多。1950年颁布的《婚姻法》，只对夫妻共有财产作了原则规定。1980年颁布的《婚姻法》，规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外，这使得《婚姻法》上第一次有了夫妻约定财产制。但同时也规定，婚姻关系存续期所得的财产均为法定夫妻共有财产，按照最高人民法院的司法解释，如果夫妻共同生活时间较长，婚前一方的个人财产就会转化为夫妻共同财产，比如一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生活资料经过8年，贵重生活资料经过4年，可视为夫妻共有财产。婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。这些规定，实际上对约定财产制作了很大的限制。
1980年第二部《婚姻法》颁布以来，随着我国改革开放和经济的发展，夫妻婚前、婚后财产日益丰富，财产关系也日趋复杂，不但有各种不同财产形式和数额巨大的夫妻共有财产和婚前个人财产，而且有个人特有财产，这就给夫妻约定财产制带来了很大的发展空间，不但夫妻关系存续期间所得的共同财产需要有约定，夫妻婚前个财产需要有约定，而且对夫妻个人特有的财产也需要约定。约定财产制是现代社会夫妻财产制度发展的趋势，体现了对财产所有权的保护力度，强调对财产所有者个人对财产独立的支配权。也可以说，为了使财产更加个性化，给予更有力的法律保障。所以，新《婚姻法》规定，夫妻关系存续期间所得的财产可以约定，个人婚前财产和个人特有财产也可以约定。这就大大扩大了约定财产制的内容。新《婚姻法》第十七条具体列举了夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产经营收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，不能作为夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有；（五）其他应当归共同所有的财产。新《婚姻法》第十九条还增加了夫妻一方特有财产的内容，即一方婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费用；遗嘱或赠与合同中确定归夫或妻一方的财产；另一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的财产，夫妻均可以约定，这是新《婚姻法》对约定财产制的一个重大发展。至于夫妻对财产是约定还是不约定，当事人有权自由决定，法律并没有强制性的规定。由于夫妻对财产的约定，不但对夫妻任何一方具有约束力，而且在一定条件下可以对抗第三人，因此，应当采取书面形式，也就是说夫妻对财产的约定是一种要式行为。如果没有约定或约定不明确的，就适用夫妻法定财产的规定。
夫妻财产不仅是涉及夫或妻的婚前财产，夫妻婚姻关系存续期间的财产，而且涉及到夫妻离婚时的财产分割。夫妻结婚时和婚姻关系存续期间的财产性质，在一定意义上已经对离婚时财产的分割有预决的意义。但两者既有联系，又有区别，处理的原则是不同的，夫妻离婚财产分割，在充分考虑到保护子女和妇女的权益前提下，有约定的从约定。所以，新《婚姻法》增加了这方面的保护力度。比如夫妻离婚时，对共同财产在协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决；一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，这对保护女方权益也是十分有利的。在处理夫妻财产适用法律时，还有两个问题，值得特别注意：一是新《婚姻法》第17条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”有人认为，这一规定就是指有权任意处分夫妻共有财产，只是这种处分是不是有效待定，也就是夫或妻虽然有权处分，但处分可能是无效的。很显然，这种理解是不准确的，既然法律规定有权处分，或者通过司法解释为有权处分，就不能说处分无效。所以，确切地说应当是有权按照夫妻共同财产的处分原则进行处分，说明处分是受限制的，任何一方都无权损害另一方的利益而任意处分。二是新《婚姻法》第19条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这又是一项新的规定，对此规定中“第三人知道的”如何判断，什么情况下就认定为“第三人知道”，这也是需要明确的问题。“第三人知道”不包括应当知道即通过其他事实推定出其知道，这是在适用这一规定时必须首先明确的问题。从实际情况看，对夫妻婚姻关系存续期所得的财产进行约定，甚至对婚前财产、婚姻存续期间特定归一方所有的财产进行约定，夫妻以外的人是很难知道的，当前也没有要求其进行公示，即使对这种约定进行了公证，或者有其他形式的登记，第三人也是难以知道的。事实上对大多数夫妻来说，他们也不会愿意将这种约定进行公示。因此，在夫或妻一方对外负有债务时，债务人是很难知道他们在婚姻存续期间所得的财产是否有约定，在此情况下，如果苛求于债权人或其他第三人知道，或者推定他们应当知道，就势必容易造成损害债权人或其他第三人的利益，使其合法债权得不到法律的有效保护，也容易使夫或妻以有约定为借口而逃避债务。所以，第三人是否明知，应当是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也应当由夫或妻负举证责任，否则就不能以有约定而对抗第三人。
四、关于离婚的有关规定及相关问题的处理
新《婚姻法》对与离婚相关的问题，增加了不少新的内容。大家知道，实行婚姻自由，这是《婚姻法》的一条重要原则，婚姻自由既包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚有两种形式，一种形式是男女双方自愿离婚；另一种形式是男女一方要求离婚，而另一方不同意离婚，因而向法院提起离婚诉讼。前者双方需要通过婚姻登记机关登记准予离婚，或者通过人民法院调解离婚；后者则只有由人民法院判决。人民法院审理离婚案件，掌握离与不离的界限，或者说判断该离还是不该离的标准，仍然是看夫妻感情是否确已破裂，如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，这是1980年颁布的《婚姻法》与新《婚姻法》一致的规定。所以，在离婚的标准界限上，两部《婚姻法》没有任何变化，也就谈不上离婚条件是严了还是宽了的问题。从审判实践来说，自1980年《婚姻法》颁布以来，一直是强调以夫妻感情是否确已破裂作为离与不离的标准。坚持离婚自由，让当事人告别那些已经“死了”的婚姻，但也尽可能维持婚姻家庭稳定，避免草率离婚，给双方及子女带来不幸。对于在离婚条件上所谓的“唯理由论”，早巳被审判实践所摒弃。
新《婚姻法》除了规定感情确已破裂，调解无效，应准予离婚外，还具体规定有下列情形之一，调解无效的，也应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，也应准予离婚。以上这些规定，是新《婚姻法》增加的内容，也是审判实践经验的总结，早在1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释中，就已作出了明确的规定，说明准予离婚的情形并不完全是按照过错原则来决定的。对于因上述几种情形之一而导致离婚的，是把有无过错区分开来，无过错方有权在离婚时请求损害赔偿。也就是说，有过错和损害赔偿是因果关系：有过错才赔偿，无过错不赔偿；有过错并导致离婚才赔偿，虽有过错，但未导致离婚不赔偿。由此可见，因过错而导致离婚的损害赔偿，只能发生在夫妻之间，不应当向夫妻以外的第三人请求损害赔偿，即使第三人对造成夫妻离婚有过错，也不能构成新《婚姻法》所规定的损害赔偿。对于有过错一方导致离婚的，无过错方作为原告提出损害赔偿，这是符合法律规定的，也是没有疑问的。但是，当无错方作为被告时，能不能提出损害赔偿，可能有不少人会提出置疑。在这种情况下，按照新《婚姻法》第44条及相关条文的规定精神，对这项诉权应当给予保护，人民法院可以与离婚诉讼一并审理。这里需要指出的是必须判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应当单独判处赔偿，这也是主诉讼与附带诉讼的关系，有如判决不准离婚，就不发生分割夫妻财产和子女归谁直接抚养一样。此外，对于有的当事人在离婚时没有提出损害赔偿的，而在离婚后又提出请求是否受理，也需要根据法律的有关规定作出回答。为了保护无过错方的合法权益，离婚后在法定期间内提出的，应当允许。但期限最长不应超过一般诉讼时效期间。如果无过错方作为被告在一审期间没有提出损害赔偿，而在二审时提出，如何处理，这在新《婚姻法》中未作明确规定。由于离婚诉讼是一种复合之诉，事实状态与法律关系相一致，所以，如果二审不能达成调解协议，就应当发回重审，以便更好地保护无过错方的合法权益，也有利于进行道德和法制的宣传教育。至于这类案件的赔偿范围，除了物质赔偿外，还可以请求精神损害赔偿，并可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
年过五十的李先生怎么也没有想到，自己会收到法院送来的传票，更让他吃惊的是，竟然是他抚育了十八年，待若己出的养女将他告上了法院，要求解除收养关系。
李先生是上海本地人，自己做点小生意，生活还算无忧。平日里，最让李先生操心的事情，就是18年前收养的女儿小叶。原来，早年建立家庭后，李先生和妻子并没有生育子女。1984年的时候，一次偶然的机会，李先生和妻子收养了当时出生才一个多月的女孩小叶。
小叶的到来，让李先生的家庭充满了欢乐。降临人世没多久的小叶，完全被当成了李家的亲身女儿。在养父母的呵护下，小叶度过了幸福的童年时光。然而，幸福的日子并没有持续多久，1990年11月，小叶的养母因病离开了人世。忍受着丧妻之痛，李先生一边努力赚钱养家，一边还要照顾年幼的小叶，日子过得并不轻松。3年后，李先生再次成婚，并从浦东搬到浦西居住，由于已经上学的小叶未能转学，小叶并没有跟随养父走进新家。虽然，每个周日，李先生都会将小叶接到家中居住。
生意越来越忙，李先生也根本无暇照顾年幼的小叶，于是从1995年开始，小叶由阿姨负责照顾，李先生每月都会付上小叶的生活费用。由于难得见面，李先生与小叶之间的关系变得疏远起来。小叶初二那年，又从阿姨的口中得知自己是被收养的，从那一刻开始，本就疏远的养父女之间产生了更深的隔阂。
时光荏苒，小叶一天天长大成人，和养父之间的隔阂也越来越深。平日里，小叶总是躲着养父，非但不愿见面，连李先生打来的电话也不接。正当李先生为如何挽回父女间的感情而发愁时，刚满18岁的小叶将李先生告上了法院。
抚养了18年的养女，竟然提出解除收养关系，李先生自然无法接受。2002年10月，浦东新区法院就小叶状告养父一案作出一审判决，法院认为只要加强沟通，李先生与小叶的父女之情是可以改善的，据此，法院没有支持小叶要求解除收养关系的请求。随后，小叶向市第一中级人民法院提起了上诉。
在向一中院提交的起诉书中，小叶认为，李先生没有完全履行抚养义务，同时，养父女之间的感情已经恶化，早已无法共同生活。因此，小叶才坚持解除收养关系。然而，在案件开庭审理的过程中，法官却看到了完全不同的一幕。法庭上，李先生一方面承认了自己疏于与女儿沟通的错误。另一方面始终力图挽救养父女之间已岌岌可危的感情。在小叶的脸上，法官们也发现了感动的神色。于是，在庭审结束后，法官立即组织双方进行了调解。
养父女之间的感情并非无可挽回，李先生也并非没有尽到抚养义务。在向小叶说明这一切的基础上，法官对小叶状告父亲的行为进行了教育。在法官耐心的开导和劝说下，冰封已久的父女之情重燃起来。随后，小叶原谅理解了养父，并当即表示撤诉。虽然已有隔阂的父女感情能否和好如初还很难说，但无论是李先生，还是小叶，都已经决定去弥补养父女之间的裂痕了。
（二）
踏进本市第一中级人民法院法庭的那一刻，28岁的小张对于自己的婚姻是否还能维系下去，心中实在没底。几个小时后，小张走出了法院大门，他已清楚地明白，在法官的帮助下，他的婚姻和家庭有了一次再度延续的机会。
小张和妻子小姚曾经是许多人都羡慕的一对。5年前，工作没多久的小张经人介绍认识了19岁的姑娘小姚，两人很快坠入爱河，2个月后便一同生活起来。一年后，可爱的儿子降临人世，小张和小姚也张罗着准备起婚事来。在征得双方父母同意的情况下，2000年4月，小张和小姚正式踏进了婚姻的殿堂。虽然小张的脾气比较暴躁，但小两口的感情一直相当融洽。在小张看来，夫妻两人的矛盾是从正式结婚后没多久开始的。当时，小张和小姚住进了小姚的家里。小姚的家是个大家庭，对于女儿，父母自然十分宠爱。在这个大家庭中，小张却觉得难以处理好与小姚父母的关系。于是争吵开始在小两口之间爆发。一次争吵后，小张终于离开姚家，回到父母家中居住。
正当小张想着如何恢复夫妻两人的和睦时，一纸诉状却送到了小张的家中。原来，小姚已经向法院起诉，要求和小张离婚。夫妻的感情有没有完全破裂，年幼的儿子也需要完整的家庭，面对妻子提出的离婚要求，小张当然无法接受。然而，在法院开庭审理此案的过程中，一时冲动的小张却同意了妻子提出的离婚要求。法院随后对小张和小姚的离婚案作出了一审判决，鉴于双方同意离婚，又没有财产方面的纠纷，法院判决准予两人离婚，由于年幼的儿子一出生就与母亲共同生活，从有利于孩子身心健康的角度出发，法院将孩子判给了小姚抚养。
法院作出的离婚判决让清醒了的小张懊悔万分，不久后，小张向一中院提起了上诉。法院开庭审理此案的当天，小姚由父母陪同出现在了法庭上。在案件审理的过程中，法官意识到，小张与小姚的婚姻并非已经走到了尽头。休庭后，法官分头开始了调解工作。
在调解的过程中，法官发现了一个奇怪的现象，年轻的小姚总是一声不吭，倒是小姚的母亲始终说个不停。原来，正是小姚的父母对小张有意见才一再要求女儿提出离婚的。于是，法院恳切地与小姚的父母进行了交谈，指出对子女的婚姻不应过分干涉。而对于小张和小姚，法院在帮助弥补其感情裂痕的同时，也指出了处理好小家庭与大家庭关系的重要性。在法院的劝解下，小姚终于收回了离婚的要求，决定与小张重新开始生活。
（三）
为了方老先生留下的66万美元遗产，方家的七个子女最终还是闹上了法院。
早在解放后不久，家境富裕的方老先生和老伴便买下了本市华山路上的一处私房。方老先生和老伴一共生育了七个子女，子女们长大成人建立了自己的家庭，有的子女还离开了上海，只有方老先生大儿子留在了二老的身边。
29年前，方老先生的老伴离开了人世，从那时开始，方老先生的生活就由住在一起的大儿子照顾。方老先生最小的女儿身有残疾，她的生活一直以来也是由方老先生的大儿子照料。在大儿子的悉心照顾下，方老先生的晚年生活十分幸福。
随着年龄的增大，方老先生的身体也一天不如一天，2001年间，因患癌症，方老先生被送进医院治疗。弥留之际，最让老先生放心不下的，就是家中的私房和残疾的女儿。在方老先生的委托下，大儿子将华山路上的房产以66万美元的价格出售。随后，方老先生找来律师，在病床前立下遗嘱，将所有的财产留给大儿子，并要求小女儿的一切生活费用都要由大儿子负担。2002年1月，方老先生离开了人世。他怎么也没有想到，正是这份遗嘱，让七个亲生子女闹了个不可开交。
方老先生去世后几个月，方家大儿子便收到了法院的传票，6个弟妹已经将他告上了法院要求重新分配遗产。法院经过审理后，在今年1月作出了一审判决。法院认为，方老先生的遗嘱有效，但方老先生不能处理老伴留下的遗产，因此，方老先生的遗产可由大儿子继承，老伴的那部分遗产则应按照法定继承分配。
一审判决后，方家大儿子无法接受，于是提起了上诉。在审理的过程中，方家大儿子始终认为父亲一直以来都是由自己照顾，留下的遗产当然应当按照遗嘱由自己全部继承。六名弟妹则对遗嘱的真实性表示了怀疑，但他们并不能提供证据证明遗嘱是假的。
为了挽救兄妹之间的亲情，法官在庭审后将方家的七名子女叫到了法院，开始了艰难的调解。整整3个小时的时间，双方互不让步，情绪十分激动。在充分听取了双方意见后，法官一方面从亲人和睦的角度对双方进行了劝解，另一方面，法官还从法律的角度向双方阐明了利害关系。在法官的劝说下，方家的七个子女最终同意调解。经过协商，七名子女终于对父母留下的遗产重新进行了分配。
（文中人物均为化名）
提示报道婚姻家庭诉讼调解尤显重要在家庭成员内部产生的离婚、继承、抚养、赡养等各类形形的婚姻家庭类民事纠纷每天都在发生，这些纠纷从小处来讲关系着个体家庭的和睦。从大处来讲，则与社会的安定息息相关。
据了解，本市第一中级人民法院去年以来共审理各类婚姻家庭案件413件，其中离婚类案件占到了大多数。在这413件二审案件中，48.4％的案件在法院组织的调解下，最终以调解或和解撤诉的方式得到了结。
婚姻家庭类民事案件与其他民事案件有着截然不同的地方。婚姻家庭案件中，原被告双方往往有着亲缘或血缘关系，但双方间的矛盾却是“冰冻三尺非一日之寒”，大多属于积怨纠纷而非一时冲动的即时纠纷。与此同时，这类案件在是非曲直中往往夹杂着许多家庭生活与感情的因素在内，当事人各方各执其辞但又各有对错，有时似乎于理无据但又有情可原。
正是因为婚姻家庭案件关系到人们的生活、社会的安定和伦理道德的维护，其中又不免牵涉到“情”的因素。因此，此类案件的审理，仅仅依靠裁判的方式往往不能真正解决纠纷。因此在婚姻家庭类案件的审理中，法官主持下的调解往往能更好地化解矛盾，弥合家庭成员之间的感情裂痕。
法官访谈法院调解应善于“析错”
有着多年婚姻家庭案件审理经验的市第一中级人民法院邱燕法官向笔者介绍说，婚姻家庭诉讼的调解，首先就要抓住一个“情”字，抓住夫妻间和家庭成员间特殊的感情基础，通过唤起旧情来弥合矛盾，消除隔阂，加深相互之间的谅解。对感情未完全破裂的离婚案件，可以采取适当的形式让当事人多回忆共同生活的美好时光，并抓住双方都疼爱孩子的心理，提示他们应以更积极的心态来看待婚姻，理性地解决婚姻中的种种问题。而对于赡养、抚养案件的当事人，则要侧重于教育负有赡养、抚养义务的一方善待亲人，做到情理兼顾。
另一方面，法官在调解的过程中既要充分听取当事人的意见，对整个案情有全面的了解，又要善于“析错”。法官在调解的过程中，一方面要善于肯定原被告的正确行为和意见中的合理因素，使家庭纠纷中情绪不稳的当事人受到安抚和激励，调动其积极性，促使调解成功。另一方面也要在事实基础上实事求是、有理有据地指出当事人的过错，否定过错方的理由，先“破”后“立”。
观点向当事人阐明利害关系对法院调解和人民调解的不同之处，华东政法学院民法专家傅鼎生指出，两者之间的不同首先表现在调解的主体不同，法院调解是由坐堂问案、居中裁判的法官来进行。而人民调解则是由基层调解组织来进行。正因为主体不同，法院调解更主要是以法律为准绳，以事实为依据，从法律的角度，向双方当事人阐明利害关系，促使双方当事人达成调解。而人民调解在以事实为依据的前提下，会更多地需要考虑到风俗习惯、伦理道德和社区内自我约束机制的因素。由此，两者在效力上也就产生了区别。经过法院调解达成的调解协议，是具有法律强制力的法律文书。而人民调解产生的调解协议，则不具备强制效力，如果一方反悔，则需要进入诉讼程序解决。前些日子，最高人民法院就人民调解书的效力作出了司法解释，人民调解协议只要不违反法律规定，在诉讼的过程中也可以作为合同的方式予以确认。
相关报道婚内赔偿案件逐渐涌现新修改的《中华人民共和国婚姻法》自2001年颁布实施后，由家庭暴力、第三者插足引发的婚内赔偿案件作为一种崭新类型的民事案件，正逐渐开始涌现。根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》精神和民法原则，夫妻双方由于过错方给受害方造成损害，便已经造成侵权，无论是否因此导致离婚，都可要求过错方承担民事法律责任，对受害方进行赔偿。
一、加强法制宣传教育，进一步增强广大妇女法制观念
深入开展“六五”普法宣传，坚持面向群众广泛开展普法宣传教育活动，引导广大群众进一步树立男女平等观念，尊重妇女，保护儿童。
（一）组织重大纪念日和节日的宣传教育活动。以“3.8”维权周、“11.25”反家庭暴力日、“12.4”法制宣传日等为契机，组织区、街、社三级妇联上下联动，集中开展声势浩大、各具特色的普法宣传活动。送法进社区，通过开展各种生动活泼、群众喜闻乐见的普法活动，提高妇女群众的法律意识、法律素质和依法维权能力。增强社会各界认识男女平等、尊重和保障妇女权益的观念，营造大维权舆论氛围。
（二）充分发挥主流媒体作用。通过报纸、杂志、广播、电视等大众传媒，宣传与妇女群众生产生活密切相关的法律法规；借助街道文化活动中心、家庭驿站电子显示屏，展示妇女群众依法维权的成果；在区妇联网站及时充实完善有关法律知识，发挥网络在法制宣传教育中的独特功效。
（三）开展家庭法治文化宣传活动。组织普法工作者、女法律志愿者服务队、巾帼家庭教育志愿者等开展广场普法宣传活动，发放各类宣传资料；组织协调各部门广泛深入开展法制文化宣传活动，有针对性地抓好《妇女权益保障法》、《婚姻法》、《劳动合同法》、《社会保障法》等关系妇女权益的法律法规宣传；利用母亲学堂、家长学校举办报告会，邀请专家、学者和法律工作者前来授课，在全社会营造尊重法律、崇尚法治、鼓励依法办事的良好氛围。
二、畅通诉求表达渠道，强化来信来访调处办结力度
充分认识做好来信来访调处工作是预防矛盾激化，维护妇女合法权益、减少不和谐因素的重要举措，认真做好工作，把“平安家庭”创建落实到解决困难、化解矛盾上。
（一）提升接待能力。坚持依法治访、以情接访。按照“分级负责”和“依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合”的原则，把住初信初访关。积极参与人民调解、行政调解、司法调解三位一体的“大调解”工作体系建设，综合运用教育、疏导、服务、调解的办法，做好上访妇女的情绪疏导、矛盾化解工作。及时发现涉及妇女儿童权益的苗头性、倾向性问题，努力推动矛盾化解在基层，问题解决在萌芽状态。
（二）巩固妇联干部接对走访制度。发挥群团组织优势，扎实开展“下基层、访妇情、办实事”活动。针对婚姻家庭矛盾、邻里纠纷等影响家庭平安的突出问题，开展社会矛盾的大排查、大调解；完善和强化工作，探索建立集接待、法律援助、人民调解、心理疏导于一体的工作模式，在协调化解社会矛盾、促进社会和谐稳定中发挥更大作用。
（三）拓展妇女议事内容。从实际出发，重点开展当前婚姻家庭中妇女权益维护难点问题的专题调研，提出切实可行的意见建议。大力推进社区妇女议事制度，通过开展多形式妇女代表议事活动，激发广大妇女源头参与的热情和水平。
（四）健全工作责任制。坚持接访工作专人负责制，确定专人承担日常来信来访的接待和处理。为妇女提供政策、法律法规以及婚姻家庭方面的维权咨询与法律服务，教育引导妇女依法维护自身的合法权益，提高自我维权能力，理性合法地表达利益诉求。
三、拓展平安家庭创建的深度和广度，夯实社会稳定基础
围绕加强和创新社会管理工作的大局，不断创新形式、丰富内容、拓展领域，提升创建水平，充分发挥平安家庭创建活动在服务妇女、维护权益、促进和谐等方面的重要作用。
（一）强化维权服务，增强平安创建活动的实效性。将平安家庭创建与畅通妇女诉求表达渠道相结合。与法院、公安、司法、劳动等有关部门密切联系，共同创建工作规范、服务到位、维权有效、群众欢迎的“妇女维权示范岗”，不断巩固和完善维权合作机制和服务阵地。扎实开展“六进”活动，提高广大家庭成员遵纪守法的意识和依法维权的能力，使创建活动贴近家庭、贴近群众。
一、对遗弃罪客体的重新诠释
犯罪的本质是对法益的侵犯，这也决定了刑法的目的在于保护合法权益。因此，要正确地理解某一犯罪的本质，了解立法者规定此罪的目的，关键在于弄清该犯罪侵犯的是何种法益。同样，准确理解遗弃罪的本质、把握遗弃罪其他要件的内容，关键也在于确定遗弃罪的客体要件，即遗弃罪侵犯的是什么，立法者规定遗弃罪是为了保护什么。因此，对遗弃罪进行重新诠释，关键在于对其客体的全新解读。1979 年刑法将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章，由此决定了遗弃罪侵犯的同类客体是婚姻家庭关系，据此将遗弃罪的客体理解为家庭成员间相互扶养的权利义务关系是不存在疑义的。而在 1997 年新刑法修订过程中，遗弃罪被移至刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民利罪一章，但其仍是与虐待罪等侵犯婚姻家庭关系的犯罪规定在一起，且其条文本身未做任何改动。另外，现代风险社会中必要危险行为的不断增多及社会扶养化趋势的深入发展，非家庭成员间的遗弃行为大量涌现，但却因不符合传统刑法理论对遗弃罪的解读而不能得到有效的刑法规制。在现代社会中，遗弃行为已不再仅仅表现为亲属间对于扶养义务的违反，它更多体现的是一种对生命、身体权利的漠视。在这种背景下，是否仍应将遗弃罪的客体理解为家庭成员间相互扶养的权利义务关系，认为遗弃罪仅仅是对婚姻家庭关系的侵犯，刑法理论界开始出现分歧。笔者认为，如果说将 1979 年刑法中的遗弃罪客体解释为公民的生命、身体安全还有违 “罪刑法定”原则的话，那么，对 1997 年刑法中的遗弃罪客体做此解释，虽然稍显牵强，但仍可认为是于法有据的。虽然刑法分则主要按照同类客体进行排列，但这只是一个原则，在短时期内不会进行刑法修订的情况下，可以根据社会生活发生的实际变化和司法实践的实际需要，将遗弃罪的客体解释为公民的生命、身体安全，这样解释也与分则第四章同类客体的范围相符合。将遗弃罪的客体重新诠释为公民的生命、身体安全，不仅有助于更好地认识遗弃罪的本质，而且对于正确理解遗弃罪的其他构成要件，有效处理 “民遗弃案”等新型遗弃行为也具有积极意义。
二、对 “扶养义务”的重新诠释
根据我国刑法第二百六十一条的具体规定和刑法理论界的通说认为，遗弃罪是一种纯正不作为犯罪。因而，将遗弃罪的客体重新诠释为公民的生命、身体安全后，这一对遗弃罪客体的重新诠释也必将引起对 “扶养义务”认识的变化。既然遗弃罪的客体不再是家庭成员间相互扶养的权利义务关系，而是公民的生命、身体安全，那么，“扶养义务”就不应局限于家庭成员之间，而应当包括家庭成员间的扶养义务和非家庭成员间的扶养义务。这样一来， “扶养义务”的来源就不应再局限于婚姻法上所规定的扶养义务，而应当根据刑法领域不作为义务来源的理论与实践对遗弃罪中的扶养义务重新进行界定。主要包括: 一是法律所规定的义务，如我国婚姻法中规定的夫妻间相互扶养的义务、父母对子女进行抚养的义务及子女对父母的赡养义务; 二是职务或业务要求履行的义务，如 “民遗弃案中”精神病福利院工作人员对 “三无”公费病人的所负有的扶养义务; 三是法律行为导致的义务，如基于遗赠扶养协议等合同原因所形成的扶养义务; 四是先行行为导致的义务，笔者认为，先行行为是否能够成为遗弃罪中扶养义务的来源，还有待进一步的研究。
三、对犯罪主体重新诠释
如上所述，我国传统刑法理论一直将遗弃罪解读为侵犯家庭成员间相互扶养权利义务关系的犯罪，且认为遗弃罪是一种纯正不作为犯罪。因而，自然将遗弃罪中的 “扶养义务”解释为婚姻法上明确规定的义务，由此遗弃罪的犯罪主体也只能是具有亲属间扶养义务的家庭成员。但是，随着上述对遗弃罪客体和 “扶养义务”的重新诠释，对遗弃罪的犯罪主体也应进行重新定位。进入现代社会以来，遗弃罪的本质已不仅仅是家庭成员间对扶养义务的违反，它更是一种对生命、身体法益造成威胁的犯罪，侵犯了公民的生命、身体安全。那么，在对遗弃罪的 “扶养义务”进行重新诠释并扩大了其范围后，遗弃罪的犯罪主体也应从具有亲属间扶养义务的家庭成员这一特殊主体领域扩展到仅具有扶养义务的一般主体领域。因为不仅家庭成员间的遗弃行为，负有扶养义务的非家庭成员间的遗弃行为也能侵犯公民的生命、身体安全。另外，在现实生活中还出现的一种新情况是，伴随人口老龄化和家庭小型化状况的发展，老年人赡养问题开始受到国家和社会的关注，各类专门化社会扶养机构也逐渐呈现出产业化的发展趋势，社会化扶养成为人们对扶养方式的一种新型选择，如各类养老院、福利院等。再考虑到由各类社会救助机构对某些弱势群体承担扶养义务和单位担任监护人情况的出现，由于法律上的原因而负有特定扶养义务的单位完全有可能成为遗弃罪的主体。但我国刑法认定单位犯罪的原则是，法律明文规定单位可以构成犯罪的，才能以单位犯罪论处。而现行刑法并没有明文规定单位可以构成遗弃罪的主体，因而对这类单位遗弃行为便不能以遗弃罪论处。那么，在现行刑法框架下，为了更好地规制这类单位遗弃行为，虽然不能将其认定为单位犯罪，但仍应对其单位主管人员、直接负责人及相关实行行为人进行刑事处罚，以更有力地保障公民的生命、身体安全。遗弃罪作为一种传统型犯罪，自古有之，因而鲜少受到刑法理论界的关注。但是，随着现代社会的发展，各种非家庭成员间的新型遗弃行为大量涌现，导致传统刑法理论关于遗弃罪的解读已经不能适应司法实践中打击新型遗弃犯罪的需要。在这种情况下，刑法学者应该立足现行刑法规定，对遗弃罪进行重新诠释，以有效保障公民的生命、身体安全。
作者：甘承诚 单位：中南财经政法大学 刑事司法学院
【关键词】意思自治;适用;限制
一、缘起
意思自治是传统民法的最高理念,早在罗马法中就确立了意思自治原则。罗马法承认了一切私法主体的自由意志,即不受他人摆布而自愿地进行经济活动的权利。这也是罗马法之所以有强大的生命力所在。把这一根本原则抽象出来就叫“意思自治”或“私法自治”。这一民法的基本原则为后来的各国民法所接受。
意思自治是指民事主体有权依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务,自主选择、自主参与并自主责任。具体可以从两个方面来理解:一是从实体法意义上,民事主体有权自主实施民事行为,他人不得干涉;在不违反强制法律强制性规定的前提下,民事主体自愿达成的协议优先于任意性法律规范的作用;民事主体仅对基于自主表达的真实意思而为的民事行为负责。二是从冲突法的意义上,意思自治是指当事人有权协商选择适用的准据法。意思自治的真谛是尊崇主体的自由和选择。由此决定了民法应以任意性规范为主,以强行性规范为补充。任意性规范充分体现私法的意思自治。然而,意思自治也不是绝对的,意思自治并不是无限制的意思自由,在任何现代国家中,这一原则均仅赋予法律行为人以意思自由的一定范围,因而民事主体的意思自由实质上是在法律限制之内的自由。所以,要正确领会意思自治原则的精神,在民事立法、司法和守法中正确适用意思自治原则,充分保障民事主体的权利。
二、意思自治原则在民法中的适用
民法作为私法,是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和,其所涉法域在财产方面和人身方面具有多样性和复杂性。民法是国家制定的,必然体现了国家的意志。因此,私法自治原则在民事领域的适用是有其范围的,并非适用民法的全部领域。
(一)物权法中的适用是财产自由原则
意思自治原则在物权法的表现是财产自由原则。物权是权利人支配一定物并排除他人干涉的权利。它是绝对权,一切不特定的人都是义务人。物权具有优先性,不同物权之间先设定的物权优于后设定的物权。物权人直接支配特定物并享受其利益的权利。物权作为财产权无须借助他人行为,仅依自己的意思管领标的物,并取得权利内容之利益。这种依自由意思表示支配自己财物的行为就是意思自治原则在物权法上的体现。物权人即财产权利人拥有依自由意志对物的占有、使用、收益和处分的权利。财产权利人可以在法律规定范围内自由行使,自由处置。
(二)婚姻家庭法中的婚姻自由和遗嘱自由
意思自治原则在婚姻家庭法中的体现主要在婚姻法和继承法之中。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。公民依法享有婚姻自由的权利,即公民依法按照自己的意志,自愿地结婚或离婚,不受他人干涉的自利。它属于一种人身自由权,是当事人自主支配自己人身的一种权利。公民对于自己的婚姻在遵守法律的前提下,有表达自己真实意思的完全自由,任何人都无权代替他们做出决定,或者强迫他们作出违背自己意愿的决定。这就是一种意思自治。
(三)债权法中的适用是契约自由原则
在债权法中,意思自治原则最集中体现是合同法中的“契约自由”或“合同自由”,体现了私法领域的自治精神。契约自由的思想渊源可溯至罗马法时代。罗马法学家认为:“只需基于缔约双方的合意即可产生债”。近现代以来,契约自由不仅是各国合同法的基本原则,亦为各国民法的基本精神支柱。契约自由的实质在于强调合同关系的双方当事人的私人自治性,契约的成立以双方的意思表示一致为必要,主张把合同作为个人自治范围来对待,从而“契约自由”被视为私法自治的核心。它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互的法律关系。德国法学者海因・科茨等指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。它的核心是尊重当事人的自主意思。契约自由为一般行为自由的组成部分。是一种灵活的工具,它不断地进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并激励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”
三、意思自治原则在民法中的限制
意思自治并非指民事主体可以凭借其自由意志任意追求私益。正如孟德斯鸠所言:在一个有法律社会里,自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情;自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样有这个权利。因此,私权领域不可能无限制膨胀,私法的意思自治是有边界的。
私法的意思自治必须法律规定的范围之内。在私法领域,民事主体的民事权利的行使和民事活动不得损害公益,私法活动不得违反强制法。私法自治是通过法律行为来确立或变更自己与他人之间的法律关系,因此对法律行为效力性的规范就是体现了国家对私法自治原则的限制。如:违反强制性或禁止性法律规定的行为为无效民事法律行为;有悖于公共秩序或善良风俗的法律行为为无效民事法律行为。这二项规范在各国民法中都有类似的规定,以作为规制意思自治的规范基础。
不仅私法自治原则赋予当事人的意思自由应受强行法的限制,任何民事主体对其必须无条件地遵守;而且私法自治原则所确立意思表示的效力也受到强行法的限制,民事法律行为只有符合效力的规范条件下才产生拘束力。从这个意义来讲,意思自治原则的功能发挥是有限的。因此,意思自治原则并不是绝对的、任意的,而是相对的、有限制条件的。
【参考文献】
