时间：2022-10-27 07:22:50
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法理念论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称两《规定》）于2005年元旦起施行。两《规定》的实施，旨在规范强制执行行为，以公正的程序来保障相关当事人的合法权益，同时兼顾了和其他法律法规的衔接，其中不乏制度上的创新。我国之前颁布的一系列关于执行的司法解释，都侧重于增加执行的措施、强化执行力度以确保债权人权利的实现。而两《规定》明确规定了被执行人的八种财产人民法院不得查封、扣押和冻结，充分体现了司法“以人为本”及尊重和保障人权的精神，注重平衡和协调不同主体之间的利益。规定的被执行人的八种财产人民法院不得查封、扣押、冻结。这八种财产为：
1、被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。
2、被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。
3、被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品。
4、未公开的发明或者未发表的著作。
5、被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品。
6、被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。
7、根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产。8、法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。法律界的通说认为，被执行人的所有财产均为其所负债务的担保，应当承担广泛的财产责任，人民法院可对其所有的任何财产采取执行措施。但是，随着经济的发展、时代的进步和社会的文明，世界各国都越来越突出地尊重和保护公民的人格权、荣誉权、接受教育权等基本权利，并加强对残疾人、老人等特殊群体的保护。各国和各地区的强制执行法中都规定了对被执行人的某些特殊财产不得采取查封、扣押、冻结措施。我国《民事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十三条也作了规定，应保留被执行人及其所扶养家属所必须的生活费用和生活必需品。
因此，在民事执行中“执行适度原则”就具有了特殊的意义，对被执行人的执行必须控制在合理的限度内，在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的一些基本权利必须予以保护，不能由于强制执行而造成被执行人的极度贫困。
强制执行的终极目标是在衡量债权人与债务人双方的情形后，一方面能够确保债权迅速、充分地实现，一方面把债务人的痛苦降低。两《规定》非常注重执行债权人与执行债务人之间的利益平衡。其中许多制度的设计，既注重最大限度地实现债权，同时又适当兼顾被执行人的利益，尽量将被执行人的损害减小到最低程度。比如，两《规定》明确确立了拍卖优先原则，其目的就在于追求执行债权人和债务人双方利益的最大化。又如，规定在拍卖的财产有多项时，如果其中一部分财产拍卖所得的价款已经足够清偿债务和支付被执行人应负担的费用的，对尚未拍卖的财产应当停止拍卖。规定拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当将多项财产合并在一起进行拍卖。规定被执行人在拍卖日前向人民法院提交足额的金钱清偿债务，并要求停止拍卖的，人民法院应当准许。此外，对拍卖流拍后的处理方式及拍卖次数限制的规定也体现了对执行债权人和执行债务人双方利益进行平衡和协调的指导原则。
在借鉴外国执行立法的有关规定的基础上，结合中国的经济和社会发展水平及中国的国情，作出这样的司法解释，规定了八种不得查封、扣押、冻结的财产，进一步规范了法院查封、扣押、冻结措施，为解决执行难提供法律措施和手段，最大限度地平衡当事人之间的利益。倘若不这样规定，不仅将影响被执行人及其所扶养家属的生计，还将对社会经济文化的发展和社会善序良俗，也将带来损害。若将被执行人的财产执行到一无所有的程度，则国家和社会仍须对其提供救济，才能保证其生存的基本权利，这无异于最终由国家和社会替代被执行人偿还债务，会导致执行失去其存在的部分意义。
论文摘要 为了满足社会司法需要，更好地解决行政纠纷，扭转行政审判的尴尬处境，司法建议便风行于行政诉讼之中。就目前情况而言，我国还存在着不完善的司法建议制度。本文通过对我国司法建议的主体进行理清，从根本上对司法建议内涵进行揭示，对现阶段我国司法建议中的问题及产生问题的原因进行总结。以司法建议有效机制的建立作为问题的突破口，同时在对司法建议的三要素进行明确的基础上，创建一套比较符合法院审判和实践的工作流程，并保证在管理社会的过程中，法院能够对问题予以及时的发现与反映，并对其予以积极的解决，已达到行政审判中司法建议权的终极目标及根本价值的目的。
论文关键词 行政审判 司法建议 行政机关 法院
在我国法制建设的进程中，行政审判中的司法权对社会利益的平衡以及社会冲突的解决有重要影响，我国市场经济所推出的国策使法院成为权利领导者，当生活的主导者不再是行政权力之时，当正当的法律之治逐渐被大众所认同之时，法院就在以一种空前绝后的深度与强度深入到社会与经济生活当中，并成为一项令人不可抵抗的权力。司法建议是法院对社会管理工作进行参与的重要组成部分，同时也是法院在司法理念的正确指导下，通过特殊的视角对社会管理的审视及参与的途径之一 。
论文关键词 检察院 未成年人 执法理念
新刑诉法新设一个章节，专门就未成年人刑事政策作了较为系统的规定，充分说明了我国对未成年人刑事犯罪问题有了与以往不同的认识，无论是理论界还是实务界有关未成年人刑事犯罪司法理念有了较大的转变，新法修改部分与新增内容对指导今后的法律工作具有十分重要的指导意义。笔者作为检察工作人员，非常欣喜地看到，经过多年司法实践，呼唤有年的，对未成年人实行特别刑事政策，终于在立法层面予以确认并系统化、制度化。
一、未成年人犯罪的特点
研究未成年人犯罪问题，首要的问题是明确何为未成年人。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二条之规定：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。该条规定明确了未成人的认定标准，不以身高、体重、智力水平、占有财产、思想素质等为条件，而是只以年龄为唯一认定要素。在我国民法和刑法等相关法律内，均对未满十八周岁的未成年人做了相应的特别规定。尤其是刑法对未成年人依据不同年龄段，对未成年人可能判处的刑法作了几项特别规定，即未满十四周的未成年人一切犯罪均不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的只对八种刑事犯罪承担刑事责任，已满十六周岁未满十八周岁的未成年人犯罪则绝对不被判处死刑。之所以做出这些特别的规定，是因为未成年人相对成年人而言，具有自身的特殊性。
一是未成年人普遍身心未臻成熟，社会阅历浅薄，知识储备不足，对自身和社会的认知存在与成年人完全不同的局限性。根据人的正常发展规律，未成年人生理和心理都未达到足够的成熟程度，在应对复杂社会问题时缺乏必要的应对能力。加上未成年人主要的生活经历在关爱他的父母、朋友身边，主要活动范围是在家庭或者学校等熟人社会，缺乏必要的社会阅历，对生活缺乏足够的认知，对社会现实缺少深入的了解，因此，他的整个认知水平是极为有限的，因而决定了未成年人对自身行为的性质不能够做出符合成年人正常认知水平的判断，使得未成年人有极大的可能性对自己所做的事情无法估计到后果的严重性，更不用说清楚地知道自己所做的事情有可能触犯法律。
二是未成年人犯罪的动机往往相对简单，犯罪行为常带有很大的盲目性和随意性，很多是由于意志薄弱或者是情感冲动造成的，主观恶性不深。未成年人的违法犯罪时往往没有明确的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一时冲动，还有些可能出于好玩取乐，逞英雄实现自我满足。这些都决定了未成年人对外界事物的重新认识和对内心世界的自我评价具有较大的可塑性。
二、未成年人犯罪检察工作的新理念
检察机关在办理未成年人犯罪案件时，必须充分理解新法的精神，从根本上转变固有的执法理念，全面拥抱新刑诉法的精神和思想，把自身的工作推向新的进步。笔者以为，检察机关关于未成年人犯罪相关工作需要有较大的改进，首要的是体现在执法理念的转变上。
（一）必须树立起未成年人犯罪特殊性理念
新刑事诉讼法专门就未成年人犯罪问题设立一个章节，本身就是彰显了未成年人犯罪具有极大的特殊性。新法修订之前，我国已在多部法律中零星散乱地规定了一些未成年人保护的条文，这些条文散见于宪法、刑法及其修正案、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法以及有关的司法解释或部门规定当中，但始终未能形成一个系统性的、专门性的法律规定。本次刑事诉讼法的修定，彻底改变了这种不利的局面，使对未成年犯罪问题的处理走上发展的正轨。
因此，我们作为检察工作人员，在处理未成年犯罪问题时，首先树立的执法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的这些特殊性，新刑诉法对未成年人犯罪问题采取与成年人犯罪不同的执法理念，专门就此设立了两项特别的刑事司法制度。
第一项特殊制度是对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度。新刑事诉讼法第二百六十八条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这也就意味着检察机关在办理未成年人犯罪案件时，不仅要考虑到犯罪四要素基本问题，更需要全方位考虑未成年人实施犯罪的情节和社会危害程度，以及是否属于初犯，归案后是否悔罪，成长经历、一贯表现和监护教育条件等综合性因素。进行未成年人进行社会调查，不仅有针对性地对未成年人进行教育挽救，同时还是侦查机关对涉罪未成年人采取取保候审，检察机关决定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罚执行和社区矫正的考量依据。
第二项特殊制度是设立未成年人犯罪记录封存制度。新刑诉法第二百七十五条规定犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。未成年人犯罪记录封存制度充分考虑到许多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，该制度的实行有利于消除未成年时的犯罪对成年后生活和工作的不良影响，尽最大可能给犯罪的未成年人顺利回归社会重新做人的机会，可以及大地消除未成年人对社会的对立情绪，有利于社会长久稳定。
（二）必须树立起保护未成人理念
新刑事诉讼法第二百六十六条明确规定：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。我国此前在多部法律中阐述了相关精神，但是新刑诉法首次明确将此作为原则性规定确立在法律中，仍具有不可估量的重要意义。该条款的规定，从根本上要求我们检察工作人员在办理未成年人犯罪案件时，必须树立起保护未成年人的执法理念。也就是意味着，办理未成年人案件应当将未成年人利益放在第一位，将重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在惩戒未成年人。对未成年人的保护，从社会层面上讲是，是古今中外任何社会都努力坚守的理念，更是社会文明的重要体现。从个人层面上讲，对未成年人的保护，是每一个人应负的基本责任。未成年人犯罪，从某种意义上说讲更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任，参与犯罪的未成年人本身也应当是受害者之一。对他们实行教育、感化、挽救，避免社会对他们进行贴标签，是司法文明的必然要求，充分体现了现代刑事司法的谦抑性原则。就此，新刑诉法以大量条文作了专门性规定。
新刑事诉讼法第269条明确规定，对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。“严格限制适用逮捕措施”是指对未成年犯罪嫌疑人、被告人尽量不适用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见”则是本条的强制性规定，指人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕时，不仅必须讯问犯罪嫌疑人、被告人，还需要听取犯罪嫌疑人、被告人辩护律师的意见。而把听取辩护律师的意见也作为强制性规定予以规定，是因为考虑到未成年人既不是法律专业人员，也不具备相应的社会阅历，如果没有律师的帮助，在接受讯问时将绝对处于弱势地位。同时本条明确了对未成年人犯罪嫌疑人、被告人与成年人分别处理，体现了对未成年人的保护。也就是在案件需要的情况下不得不对未成年人进行关押的时候，将未成年人与成年人的分别处理，有利于减少关押带来的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在关押场所对未成人造成不利的影响或伤害。应当指出的是，对未成年人分别处理不仅体现在对未成年人适用强制措施上，而是应当作为一项处理原则贯穿于未成年人刑事诉讼活动的始终。
（三）要树立起对未成年人犯罪实行有限惩罚理念
对未成年人犯罪实行最低限度惩罚理念，突出地体现为新刑诉法用在271条、272条及273条中详细规定了未成年人犯罪的附条件不制度。根据新刑事诉讼法第271条的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。该条规定了对未成人犯罪不决定适用的范围是侵犯公民人身权利、民利，侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪案件，适用的条件是犯罪嫌疑人可能被判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件；且未成年犯罪嫌人必须有悔罪的表现。第272条及273条进一步对未成年人犯罪适用不决定的有关条件进行详细的规定。第272规定了未成年犯罪嫌疑人附条件不的考验期，监督机关及未成年人犯罪嫌疑人在考验期内需要遵守的具体规定。第273条则规定了未成年犯罪嫌疑人违反有关考验规定和遵守考验规定的不同结果，将两种结果明确区分开来，充分体现了对未成人犯罪的有限惩罚理念。
论文关键词 经济法理念 经济法价值 人本位理念
一、经济法理念探析
经济法理念属于经济法的上位指导思想，主要指其核心价值指导、基本立法精神与宗旨，是在长期总结、探讨及研究的基础上取得的阶段性成果，影响着经济立法、经济政策调整以及司法实践等。在立法上，主导着国家经济法律体系的构建；根据市场经济的实际运行情况，适当调整经济政策，形成由政府、企业（个体）、消费者参与的稳定市场秩序；在司法上，赋予公平正义的裁量权，发挥司法权在市场经济中的积极作用，兼具法制基础和现实意义。学界对经济法理念的研究较为广泛，笔者尝试进行重新梳理，归纳出经济法理念的精髓所在。
（一）体现“以人为本”的理念
“以人为本”是现代法治社会的一个普遍理念，在各个法律部门均有体现，而经济法的“人本理念”，主要表现为以消费者为本位，着重在权益保护等方面进行阐述，如《消费者保护法》、《劳动法》、《社会保险法》等；同时兼顾表现企业（个体）的本位理念，但更多的则是从规范性的角度出发，如《公司法》对企业设立进行限制、《食品安全法》对食品标准进行严格要求。
1.消费者本位观：在经济法“以人为本”的理念背景下，更加侧重于消费者的本位观。消费者作为经济梯度的基础支撑，在数量上占据着绝对的优势，出台的各项政策法规均是围绕为消费者服务的，对企业（个体）的限制，维持正常市场秩序，同样也是从侧面服务于消费者。在经济法可以延伸的领域，管理者还应思考将以人为本再具体细化为以消费者为本，市场经济不可一味强调盈利，以消费者为本位的理念可以促进企业（个体）提高服务质量，建立公平公正的市场秩序，同时充分保障消费者的合法权益。
2.企业（个体）本位观：经济法允许企业（个体）在法律制度的框架范围内合理经营、适当盈利，但主要为对企业（个体）的规范指引。以《食品安全法》为例，针对近年来被不断曝光的三聚氰胺、地沟油、塑化剂、苏丹红、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全备受考验，为进一步加强对企业（个体）的规范指导，立法上设定了“十倍”赔偿性惩罚条款（新《食品安全法》第148条），倒逼商家生产销售安全食品，一方面表现为对企业（个体）生产销售的严格要求，另一方面也体现在对消费者食品安全的保障上，实现了以消费者为本位的原则。
（二）构建平衡的经济秩序，促进经济可持续发展
国家经济的发展离不开健康的市场秩序，在经济法构建平衡经济秩序的理念下，制定了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规，为保障市场稳定，促进经济可持续发展提供了法律支撑。那么，如何构建平衡的经济秩序呢？
1.经济安全理念：经济安全是构建平衡市场秩序的第一要素，影响着经济发展的方方面面，甚至可以说经济安全是一切安全之本，既包括宏观的经济安全，也包括经济发展的安全。其中，宏观经济安全涉及金融安全、价格安全等，如《银行业监督管理法》、《公司法》等。而经济发展的安全，一方面表现为降低经济风险和社会风险，防止经济下滑、通货膨胀以及经济危机等消极状况；另一方面则表现为保障国民经济稳定、健康的发展。
2.可持续发展理念：构建平衡的市场秩序，方可实现经济的可持续发展。兼顾鼓励经济自由和维持经济秩序二者之间的关系。在可持续发展的道路上，要注意针对不同行业与性质进行调控，例如在现代化农业发展中运用低碳经济模式。需要说明的是，经济法的设立虽然更大层面上是在关注着集体利益，同时也关注个体利益，只是在“调和个别主体或私人间的利害冲突”。我国经济飞速发展的同时，对生态环境造成了恶劣的影响，经济法在保障健康稳定的市场秩序、人与自然和谐相处，以及促进经济可持续发展方面扮演了至关重要的角色。
3.世界经济观：西南政法大学的李玉虎老师认为经济发展是物质基础，社会公平是基本前提，财富共享是最终结果。在当今经济形势讲究全球一体化的大背景下，世界经济观势必会推动我国经济的国际化发展，在加入WTO后，我国的经济发展同样面临着国际化的趋势，形成了独特的世界经济观。
（三）社会责任本位的强制性理念
社会责任本位要求经济法以维护社会公共利益和社会责任为最高指导。在对各种经济关系的调整中，需要根据社会整体发展情况，以大多数人的意志和利益为首要考量因素，对国家和社会负责，发展社会生产力，提高社会经济效益，同时注意构建与彼此之间的关系。因而，经济法在对消费者权益保护、企业结构调整、货币管理、食品（产品）质量等方面进行协调时，是以社会群体利益为第一要务的。
和谐发展的理念要求物质文明进步的同时，对生态环境和产业结构进行合理调整，重视社会资源的科学分配，尊重自然规律，对高耗能、污染严重的企业逐步取缔，发展新的经济能源。
二、经济法价值研究
经济法理念和价值相辅相成，正如学者指出，法的价值导向是以法理念为基础的，法的全部价值都渗透着或贯彻法理念。从法理学的视角对法的价值进行分析，大致有三种价值：其一，法的目的价值；其二，法律所包含的评价标准；其三，法的形式价值。当前经济法的价值主要表现为追求实质正义原则、社会高效经济原则、经济自由以及市场秩序的平衡。
研究经济法的价值，首先需要明确经济法可以调控的范围，实现法律价值与调整对象的整合，在明确范围的基础上进行探究，反之，可能“导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑”。
（一）追求实质公平公正，兼顾经济效率高速发展
经济法在关注集体利益的基础上兼顾关注个体利益，其主要着手点还是要实现整个社会的实质公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成为经济主体的机会相同，不在起跑线上落后；其三，对分配形式进行调整，实现实质公正；其四，结果公正。
分配形式在《宪法》的指导纲要下，结合行业特点，进行多种分配制度。实现最大化的公平分配，是经济可持续发展与社会稳定的前提。主要关注的是“如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题”。经济法的实质公平公正体现为对弱者的保护、对市场秩序的保护，为了维持相对的和平和稳定，人类需要分配上的公平正义。
（二）维持经济秩序，促进社会和谐
构建和谐社会是我国全体人民共同努力的目标，而和谐社会的建立需要以稳定的经济秩序为前提。
1.自由、竞争、秩序、效率：经济法的理念中有涉及经济秩序的指导思想，在价值中则体现为自由、竞争、秩序、效率等。市场经济时常涉及行业间的竞争，这也是市场自我筛选、不断发展的过程。首先，对竞争双方在法律适用上保障公平性，尽可能做到市场经济竞争主体间的法律地位平等，不因规模、财务状况等区别化的适用法律（当然，法律明确阐述按照梯度等级分别处理的除外）。根据《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规定，经济主体不得通过不正当的手段进行竞争，在必要的时候，市场监管部门要及时介入，根据政策经济法规，对不合规格的经济主体予以取缔。再者，从立法上对经济主体的经济承受能力予以综合考虑，尽量少设置经济限制，在法律规章的范围内，允许各经济主体自由经营。
2.政府与市场的关系：在经济法的体系中，不可忽视政府与市场的关系，政府与市场两者相辅相成、互相补充的关系，应当实现二者的耦合。政府作为管理者和监督者，具有“有形的手”，但是这只手不可伸得太长，十八届三中全承诺简政放权，“把权力关进制度笼子”，减少行政审批权，减少对市场准入条件的限制，鼓励经济发展，主要表现为“坚持制度管权、事和人，权力由人民监督”，经济体制的改革核心就是协调好政府与市场二者之间的关系，使市场在资源配置中突显主导作用，政府则发挥督导作用，切实履行经济调节、市场监管、社会管理、公共服务职能，维持宏观经济的稳定，保护承受力差的社会阶层。经济发展要求政府和市场生成良性互动的可持续发展关系，从而实现社会群体利益的整体最大化，否则，“就会阻碍社会经济的发展或导致社会财富浪费（破坏）”。
（三）经济法的科学构造观
经济法不是独立存在的，与民商事法律关系衔接广泛，具有较强的互通性。民法是商品经济的产物，经济法则是商品经济高级阶段的产物。民法和商法主要是针对与公民个人和企业之间的关系的协调管理，主要侧重于人身关系的管理。就商法与民法的表现形式上来说，其发展都是由相关的一些细小的条例组成，基本法律条例在内容上有所不同。具体来说，经济法在国家宏观调控下可以细分为包括财政法，税法能法律，而民法和商法从管理方面上来说可以具体分为调整归属权、债权等涉及到家庭以及继承关系的方面。因此，经济法与民法和商法的适用范围有时会有所重叠。
三、结语
民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文
摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。
关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化
一、问题的提出
我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。
总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。
二、概括条款的界定标准
德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。
(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征
在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19
由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。
规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。
(二)概括条款的实质含义
在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。
在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。
托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。
综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。
(三)民法领域中的概括条款
民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。
有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。
三、概括条款适用的方法论位阶
概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？
四、概括条款的具体适用方法
概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。
五、代结论：法学方法的新思维
伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。
民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文
内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。
关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉
一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学9
“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20
这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28
三、作为方法论的价值判断
“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。
第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32
第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34
当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35
第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36
成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。
价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。
四、四个标本
实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。
[论文关键词]酌定量刑情节；刑事赔偿；被害人谅解；恢复性司法
一、酌定量刑情节的概念、内容及特点
酌定量刑情节，简称为酌定情节，是指刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。量刑情节分为法定与酌定两种，但与法定情节由法律明文规定、适用时有严格标准的状况不同，酌定情节有很大的弹性，不容易掌握，因此在适用时受到很大的限制。尽管如此，由于酌定情节的内容具有相当的模糊性、扩张性，司法人员可以通过对酌定情节的灵活掌握，实现各种司法目的，从而对刑法进行微调，故此酌定情节的准确使用对司法人员来说非常重要。酌定情节可以大致分为八类 ：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪之后的态度、犯罪人的一贯表现、犯罪人是否有前科等内容。
一般认为，酌定情节有以下特点：一是法律依据上的法定性，二是具体内容上的模糊性，三是存在形式上的客观性，四是适用上的灵活性。实践中，正是由于酌定情节具有的模糊性与灵活性，使得司法工作者可以解决这个看似不可能完成的任务。因为犯罪人所受到的刑罚的程度，是与犯罪行为的客观危害性，以及犯罪人本人的人身危险性相关联。而这两者，并非是一旦犯罪之后就彻底固定。比如，犯罪人的悔罪表现，就可以认定为犯罪人的人身危险性有所减小；犯罪人积极救助被害人，并且取得了被害人或其亲属的谅解，就可以认定为犯罪行为的后果有所减轻。
二、刑事赔偿酌定情节的概念、特点与引发的问题
作为理论界的一种共识，刑事赔偿的酌定情节，受到恢复性司法理念的影响很深。因此，要研究刑事赔偿酌定情节问题，需要首先研究恢复性司法的相关概念。
（一）恢复性司法的概念与本质
当前，恢复性司法是一个谈论得颇为热烈的话题，在实践中受到了相当的重视。恢复性司法的概念来源于西方，与传统刑事司法所追求的报应正义相对应，与报应正义所追求的有限平衡不同，恢复正义所追求的是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。
从其理论的设计来考察，与其说恢复性司法是刑法理论，不如说恢复性司法是一项法律政策。它以更广阔的视野，对刑罚的社会属性进行考量，将关注的焦点放在了刑罚的效果之上。它的本质，是将社会尽可能恢复到犯罪之前的状态这样一个目标，凌驾于使犯罪人受到恰当惩罚的刑法传统目标之上。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节的概念与法律依据
1.犯罪人刑事赔偿酌定情节的相关概念
所谓犯罪人刑事赔偿酌定情节，主要是指犯罪人在犯罪之后，通过积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解，从而获得法律上的酌情从轻处理的量刑情节。一般而言，犯罪人积极赔偿经济损失，在一定程度上能够获得被害人及其亲属做出对其有利的声明，从而获得刑罚上的从轻。在提倡刑事和解与恢复性司法的当前，犯罪人刑事赔偿被作为一项重要酌定情节，在量刑时予以考虑。
2.犯罪人刑事赔偿酌定情节的法律依据
犯罪人通过刑事赔偿获得被害人及其亲属的谅解这一酌定情节，目前是有法律支撑的。2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”之后，2010年最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深人推进社会矛盾化解的若干意见》也规定：“对因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等民间矛盾激化引发，事出有因、针对特定对象，对社会治安秩序没有重大影响的犯罪，要着眼于和谐稳定，下大力气做好矛盾化解工作。被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应作为酌定从轻情节，量刑时充分考虑。”这些规定，使得法院在采纳这一酌定情节方面显得更加主动与积极。
（三）刑事赔偿酌定情节存在的问题
然而，在实践中的广泛使用，并不代表着理论上的成熟。刑事赔偿的酌定情节，在理论上和实践中都存在着很多问题。最主要的问题包括以下几个方面：
其一，犯罪人刑事赔偿酌定情节，是必须与被害人（及其亲属）谅解共同适用，还是可以单独适用？其二，犯罪人实施刑事赔偿，是否就代表着犯罪人自身已经悔改，人身危险性降低？被害人及其亲属表示谅解，是否就表示犯罪的客观危害有所减轻？其三，如果被害人并不是真正谅解，而只是为了获得刑事赔偿，而无奈地接受犯罪人及其亲属的条件，“被谅解”，此时法律也应该对犯罪人轻判吗？其四，犯罪人的刑事赔偿，是否会引发贫富差距的问题？其五，犯罪人的刑事赔偿，是否会将法院变成讨价还价的场所，又是否会影响法官做出严谨公正的判决？
这些问题，都非常尖锐的摆在理论工作者面前。如果不能够解答这些问题，就难以给犯罪人刑事赔偿酌定情节正确定位，从而损害法治的理念。
三、对犯罪人刑事赔偿酌定情节的合理性的思考
通过以上的分析，可以发现，犯罪人刑事赔偿酌定情节无论是在理论上还是在实践中，都有很多的缺陷、问题。然而，越过这些问题，可以发现这一制度依然具有相当的合理性。这些合理性不但表现在司法实践中的优势，更表现在理论上的张力。
（一）犯罪人刑事赔偿酌定情节在现实中的作用
在通过对具体个案进行分析时，可以发现尽管存在着许多争议，但在一定程度上，刑事赔偿酌定情节制度同时受到被害人、被告人、法院三方的欢迎。对被害人而言，其受到犯罪侵害后，往往迫切需要经济援助以改善生活、解决实际困难。这笔经济援助本身是不小的开支，法院在进行刑事案件的判罚时，都会做出相应的刑事附带民事赔偿，以解决被害人生活困难等实际问题。然而，在现实操作中，一是执行难；二是赔偿数额有限，不足以解决被害人及其亲属的生活困境。在此情形之下，解决被害人及其亲属的生活困境问题，往往比使犯罪人获得公正的判罚更为紧迫与重要。另一方面，出于人性的本能，被告人也非常渴望能够通过某种方式，减轻自己将受到的判罚，而且对被害人赔偿时往往也会有一种赎罪的心态。此外，法院也希望双方能够达成共识，从而推动判决的接受程度。这三方面需求的合力，就是犯罪人刑事赔偿制度的动力。
（二）犯罪人刑事赔偿酌定情节在理论上的意义
犯罪人刑事赔偿酌定情节的适用，对刑法的传统理论是提出了挑战的，直观上表现为刑罚的社会效应与罪行相适应这一刑法基本理念之间的矛盾，根本问题则在于对刑法实施目的的界定标准不同。具体而言，犯罪人刑事赔偿酌定情节在一定程度上，是优先考虑刑罚实施后的社会效应，却有着轻纵犯罪人、允许其以钱买刑之嫌。但我们不得不思考这样一个问题：法律在处理问题时，是否仅仅站在法律之内的角度考虑，还是需要更加宏观地站在整个社会大局的角度？具体而言，如果对犯罪人做出了公正的判决，结果导致正义似乎充分实现，被害人的生活却陷入了困境，而且犯罪人及其家属对法院的判决也充满了抵触之情，这样的判决是否是合理的判决。具体而言，就被害人来说，如果不依靠犯罪人的经济赔偿导致经济陷入窘迫，那么只有两个途径可以获得相应的补偿：政府拨款与社会援助。然而，政府尚无力完全支撑这一开支，同时社会援助往往只是杯水车薪。赢了官司、输了生活的情况，在现实中时有发生，无论中外，皆是如此。恢复性司法的提出，本身就是对传统刑法只注重判决的正义，却不注重判决的实践作用这样的弊端的扬弃。
也许有学者会认为，正义原则是不能够用金钱来妥协的，这种观点是对犯罪人刑事赔偿酌定情节最大的挑战。然而，有一个更深刻的问题在于：应该如何看待司法判决的正义？正义是有多种层次的，个案处理中的正义，与社会效应的正义，二者有所区别。符合人类发展的根本趋势的制度，天然就有正义的价值。抛开实践中的优势，凭着理念上的感知来认识正义，本身就近乎于一种空谈。
论文关键词：客观处罚条件 犯罪论体系 刑事政策
不可否认的是，在1997刑法的背景之下，犯罪论体系，尤其是传统的四要件论，在解决某些犯罪的成立上，如果坚持现有的犯罪论体系，在定罪量刑上，就会出现偏差。如1997刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，在此罪的主观方面，就存在故意说、间接故意说、过失说以及故意过失混合说等种种观点，而刑法第14、15条规定故意犯罪必须是对行为和结果都处于明知的状态，而过失犯罪必须在刑法有明文规定的情况下才可以处罚，对于一种犯罪不可能是对行为的故意而对结果持过失的主观状态；而将此罪认定为对行为（丢失枪支不报告）和（造成严重后果）都持故意的主观心理（至少是间接故意，则明显会造成罪刑不均衡和无法与危害公共安全罪相区别的情形。在坚持我国的传统的犯罪论体系，也就是坚持犯罪构成是成立犯罪并给予行为人刑法上否定评价的唯一依据之下，引入德日刑法理论中的客观的处罚条件理论不仅可以解决主客观相统一的问题，也可以解释1997刑法之下所体现的刑事政策。
一、客观处罚条件概念在我国刑法条文中可能的确证
客观处罚条件，对于解决实质的法益侵害的控制、程序证明上的优势以及刑事政策方面的考量，都有着独特的作用，在我国现行刑法的维度之下，客观的处罚条件的理念，也有着发挥的空间。
如前所述，我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”对于此条文所描述的主客观方面，主要有以下几个关键问题，一是主体的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配备公务用枪的人员，才是本罪的适格主体，才有可能构成本罪。二是客观方面有两个层次。（1）丢失枪支不及时报告。（2）造成严重后果。三是本罪的主观方面只能是故意。如前所述，虽然在本罪的主观方面，有各种不同的学说与观点，但在笔者看来，应将此罪认定为故意犯罪。
首先，对于本罪中值得注意的另两处客观事实描述：主体的特殊性和严重后果的出现，并不要求行为人主观上有明确的希望或者放任的态度。在这里，这两点，又有所区别，对于行为人本身的主体特征，不需要行为人有认识，而对于客观的严重后果的发生，在此，需要行为人有一定的认识可能性，但并不是犯罪的故意。
其次，本文认为，为了达到刑法处罚的必要性，立法者在此认为，丢失枪支不及时报告行为本身已具有了一定的抽象危险性，在中国这样一个枪支实行严格管控的国家中，公务用枪遗矢在社会上必然会造成一定范围之内的恐慌。但从刑法处罚的必要性以及形式政策角度的考虑上而言，丢失枪支的抽象危险，在未进一步发展成为严重的后果之前，运用其他的惩处手段（如内部处罚、纪律处分、开除等）已经可以对等于行为人应当负担的责任了，不必动用刑罚进行制裁。正如陈洪兵老师所言：“丢失枪支不及时报告属于违反枪支管理法的行政违法行为，为了限制处罚范围，具有中国特色的‘行政违反加重犯’特意加上只有‘造成严重后果’才值得科处刑罚，造成严重后果’可谓间接结果。成立犯罪加上这一限制性条件，是对行为人有利的评价，因此，即便行为人对‘造成严重后果’没有显示的认识并持希望或者放任的态度，也不违背怎人注意原理，而且行为人对于‘造成严重后果’至少具有预见可能性，因而也并非结果责任。”
最后，诚如张明楷教授所言，“从司法实践上，这种严重后果，虽然不排除直接后果的可能性，但通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为不法分子的作案工具，而造成严重后果（间接危害结果）。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），都应当追究行为人的刑事责任。”并且，将其认定为故意犯罪，其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教唆犯。可是，如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪，才是合适的。
而将本罪理解为故意犯罪，则为了保持刑法内容上的统一性，“造成严重后果”则必然不是故意的认识内容，而“客观处罚条件”这一德国刑法理论，至少从限制处罚和达至主客观统一的背景下，是有助于正确适用此罪的。
再来看《刑法》第186条违法发放贷款罪，修改前的186条第一款前半段规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”这里的“造成较大损失”也可以理解为我国刑法中与客观的处罚条件相类似的一种处罚条件，即不要求行为人对较大损失有故意的认识。刑法修正案六将此条删去，将原先的后半段作为此罪入罪的门槛，从这里也可以看出，在刑事政策的影响下，对于金融犯罪的处罚向着轻缓化的趋势迈进，即使不存在修改的情况下，也可以在此背景下运用客观处罚条件的理论进行解释。
《刑法》第201条第4款的规定：“有第一款行为，经税务依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”张明楷教授认为客观的处罚条件可以分为积极地客观处罚条件与消极的客观处罚条件。前者指只有当行为具备该处罚条件时才能处罚；后者意味着当行为具备该条件时，就不得处罚该行为，而201条第4款可以理解为消极的客观处罚条件，也就是处罚阻却事由。从条文的外在特征上来说，其也符合本文前述的客观处罚条件的形态，正如劳东燕教授描述的：“依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定……修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。”《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）＞（草案）的说明》中也指出：“对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”虽然说，从逻辑上上说，可以将此类的免除处罚的条文理解为一种类型的客观处罚条件，但是这些条文的构造更大的意义在于犯罪追诉的程序上的意义，是刑事权发动的标准。不过从其性质的本身上来说，其的确也属于一种客观的（不）处罚条件。
二、客观处罚条件在我国刑法犯罪论体系中的地位
本文所探讨的有关于客观的处罚条件在犯罪论体系中，在坚守主客观相统一的犯罪论体系中应该如何占有一席之地呢？
首先，应当明确的是，在坚持我国传统的犯罪论体系的背景下，汲取客观处罚条件的精髓，但应当谨防概念的混淆。客观的处罚条件属于舶来品，是在德日的三阶层框架之下，学者的创新，“这种犯罪条件不同于构成要件、违法性要素和罪责条件，被称为和不法、和罪责无关，只是会影响犯罪成立与否的条件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时已有认识，只要客观上发生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在运用客观的处罚条件解决分则个别罪名的认定时，是在三阶层之外将客观的处罚条件作为一个独立的成罪因素进行考量，这与其刑法体系并不完全注重犯罪论体系的唯一性也有密切关系。这样一种超越犯罪三阶层犯罪体系的成罪考量因素虽也遭到了学者一直以来的诟病，但在罗克辛教授客观目的刑法理论的颠覆性的思维模式的指引下，渐渐地由于刑事政策在刑法体系中的引入，而得到消解。打开罗克辛教授的刑法著作，也可以清晰地读出其观点鲜明的犯罪构成理论，也可以清晰地看出，罗克辛教授将客观的处罚条件放置于与行为、违法性和罪责相同等级别的一章来对待（其他刑事可罚性的条件）。可以确定的是，在德日刑法学体系中，客观处罚条件是根据某种政策性的理由所认可的，存在于犯罪构成之外，不是构成要件要素，也不可能是故意的认识内容。而我国传统的犯罪论体系坚持社会危害性、违法性和应受处罚性三者的统一，又根据刑法第14、15条的规定，犯罪成立，行为人必须对所有的客观事实有认识，或者至少是认识的可能性（过失犯罪中）。在这样的背景下，直接使用客观处罚条件这一概念是不合适的。
其次，客观处罚条件不同于我国学者所提出的客观的超过要素。德日的客观处罚条件被我国学者认识和研究已经有一段时间，学者在我国的刑法体制之下，也提出了各种见解。其中，以张明楷教授提出的“客观超过要素”为代表。张明楷教授认为，由于客观处罚条件属于德日刑法体系中的特殊概念，且在其三阶层体系中仍存在争议，更重要的是，由于如同本文前述与我国犯罪论体系存在较大冲突，不能照搬其理论，即不能在犯罪构成之外承认客观处罚条件。在此大前提之下，张明楷教授提出，在我国刑法理论之下，“即使是构成要件要素，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也可能不需要存在与之相应的主观事实。”由此可以说明，张明楷教授对其提出的客观的超过要素的解释，是反对将其与德日体系中的客观处罚条件相等同的。在适用的范围上，客观的超过要素这一概念在某种程度上说，是被限缩的，只能就法定刑较轻的故意犯罪中，针对“危害结果”，承认客观的超过要素的存在，且对于危害结果虽然不属于故意的认识内容，但行为人对于结果的发生，则应至少具有认识的可能性。豘笔者认为，客观的超过要素，并没有超越我国现有的犯罪论体系，甚至在某种程度上，其借鉴了结果加重犯的概念思路。所不同是，结果加重犯属于立法的概念，而客观的超过要素，属于解释论的概念。从实质上说，它与客观的处罚条件在理念的出发点上是有质的不同的，客观的处罚条件在一定程度上动摇了三阶层体系的整体构架，作为另一次的对于行为的评价，客观的处罚条件在评价时，是超越构成要件的，在责任方面，在某些特定的犯罪中，其起着最终是否评价行为的问题。而客观的超过要素，如同其概念名称所现，其存在的目的与价值，就是为了在犯罪论内部，更好的解释刑法分则的条文含义，从而通过解释，使得条文的真实含义趋于合理，且不破坏现有的，被法律认定的犯罪成立条件。客观的超过要素虽然只是学者的一种概念，且其适用的范围也十分有限，但是作为一种解决问题的思路，其价值是应当得到肯定的。
再次，对于刑法分则中出现的类似客观处罚的规定以及面对司法实务的需要，客观处罚条件这一概念虽然不能直接单独使用，但是可以为解决罪刑相适应问题提供启示。如前所述，不管是德日刑法典中出现的客观处罚条件还是我国刑法中相关条文的展现，其都体现了刑法作为一国法律体系中保障法的地位，所应有的谨慎态度和谦议精神。客观的结果没有出现，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行为人对自身的身份状态或者行为后果（仅限于故意犯罪）没有认识，刑法的发动也在所难免。刑法是司法法，其作用是指导国家司法权现实其发动的规范性文件。刑法同样也是刑事法律之一，其作用的发挥必须依赖于司法活动在程序性规范的指导下展开，刑法条文的类似客观处罚条件的规定，不仅仅会在审判阶段对于法官起着约束作用，在立案、侦查、逮捕和审查起诉阶段，都会发挥着同样重要的作用。任何的侦查人员或者检察机关都不会在没有犯罪事实豙的发生的情况下擅自发动对于公民的刑事责任的追诉。客观处罚条件的概念，虽然不能直接移植，但其体现的刑事法价值，是值得借鉴的，在分则的特定犯罪中，对于客观的处罚条件的认定，是必须得到严格遵守的。
论文关键词 期待可能性理论 刑法理论 刑法体系
期待可能性属于责任论的问题，但是在责任论的何处位置，意见还不一致。由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别，期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所，但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置，加入四个要件中的任何一个都有不妥之处，而因为理论本身所具有的特性，又不能把它归入法定的免责事由当中，如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑，那么它只能作为一般的超法规阻却事由，而超法规阻却事由是没有法律明文规定的，这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。
虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家，与我国的刑法理论体系存在重大的差异，这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已，况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神，故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。将期待可能性理论引入我国，既有理论上的必要，而且具有多方面的现实意义。
一、期待可能性理论引入刑法的意义
（一）促使刑法规范作出更完满的解释
对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由，以往都是仅仅停留在主观恶性不大，社会危险小的粗浅层面，而用期待可能性理论则能从人性的角度，结合法规条文，得出更加合理贴切的解释。例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因，又与他人结婚的，不构成重婚罪的规定，这个规定缺乏坚实的学术支撑，缺乏富有说服力的理论解释，如果引入期待可能性理论的话，则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性，而不用负刑事责任。
（二）促进刑事司法的公正性
法律条文是立法者根据自己的意志通过发法定的程序上升为国家的意志的产物。立法者的预见能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都规定在法律里，而现实生活又是无奇不有的，它与法律条文的僵硬性是对立的。但是一个国家的法律要保持其稳定性，不能经常变动，所以在司法实践中，根据案件的具体情况，在原有的犯罪构成要件基础上，考虑行为人在当时做出适法行为的期待可能性，判断责任的有无或者大小。
（三）促进刑事立法的合理化
刑法总是限制或者命令人们干某类事情，如果一旦触犯了刑法，人们将会受到相应的惩罚。如果现行的刑法是一部严苛的、毫无人情可言的法律时，那么人们的权利、自由等都将会受到更大的剥夺，而这样的一部法律并非是人们所期待的，它将不会被人们长久地遵守。而期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的层面，并指导刑事立法的完善，使立法中更多地考虑到社会现实及伦理基础，从根本上减少情与法的冲突，抵御滥刑、重刑的不良倾向。
（四）调适刑事个案处理中情与法的冲突
刑事法规多是基于普通情况而做出的规定，依据刑事法规得出的判决结果也是具有普遍的公平性。但是有时候，严格遵循法律所得出的结果又是不合理的，甚至是不正义的，这时我们需要变通。在个案处理中引入期待可能性，可以软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理的基础上，显示出刑法的温情一面，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性。
二、期待可能性理论如何引入中国刑法
（一）运用期待可能性理论指导刑事立法
上面已经提及过，我国刑法关于正当防卫、紧急避险以及胁从犯等的规定中已经体现了期待可能性的精神，但是综观我国刑法的法条，有一些条文还是不太合情理的，像《刑法》第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第三百一十条规定的实施窝藏、包庇行为，如果是犯罪行为人的亲属为上述行为的时候，我国刑法并没有对此区分对待。这明显是不符合人性的要求的，我国古代就有“亲亲得相首匿”的说法，亲属之间互相帮助隐瞒是不为罪的，因为亲属之爱是最本能的爱，不可能期待人们为了遵守法律而忍心将触犯法律的亲属交付给国家审判。我国古代和许多西方国家都有这样的规定，我们应该以缺乏期待可能性为由，由法律规定减免行为人的形式责任。此外，还可以在总结经验的基础上，把部分缺乏期待可能性的情形加以类型化，并规定在我国的刑法中，使刑事法律规范更加有正义性。
（二）运用期待可能性指理论导个案实践
有时候如果严格按照法律规定得出的结论是不合情理的，很难令人信服。有一个案例是这样的，王某因父亲修房子腿被砸断了，急需医药费，便向包工头要上一年的工资4000元，老板却给了50元，经劳动部门调解，包工头向劳动部门承诺5天内算工资，当天晚上，王某去找包工头要钱，发生了争吵，王用刀子连捅5人。二审法院认定王某的行为残忍，情节恶劣，犯罪后果严重，构成故意杀人罪i。这个案件又是一起民工讨薪的极端行为的典型。我认为这个案件的判决结果是不太合理的。民工生活在社会的最底层，他们文化不多，往往不会保护自己的劳动权益，而我国的劳动监察部门的行政处罚力度不够，威慑力不足，司法救济的道理对他们来说太繁杂，在他们维护自己的权益的道路上付出的成本也比较大。所以这群讨薪群体往往那个不能采取合法的手段，遇到欠薪时，容易采取极端手段。他们的这些行为都是可以被社会大众所容忍的，这笔薪酬可能不多，但是这是他们唯一的生活来源，做出这种极端的行为也是人性使然。所以可以以不具有实施适法行为期待可能性或期待可能性较小为由，从而减轻或免除刑事处罚。但是要注意的是，期待可能性不能被滥用，必须有一套有效的标准去限定它的使用，从现行的刑法中找到使用期待可能性的依据，如《刑法》第三十七条关于免予刑事处罚的规定等。
（一）选题背景
1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定
近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。
2．法理背景：私权的保护与法的实施
“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。
如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。
（二）研究现状暨文献综述
在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。
1．关于就业权与劳动权
关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。
关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。
2．平等就业权[6]
国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。
（三）选题意义
劳动者平等就业权民事司法救济开题报告
社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。
二、课题的可行性论证，预期的创新点
（一）研究思路
本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。
（二）研究方法
1．类型化的方法
对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。
2．比较的方法
西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。
（三）可能的创新点
本文研究的创新点主要是：
通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。
三、课题研究尚存在的问题及解决途径
本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。
四、进一步工作设想
[论文关键词]食品安全 刑法保护 完善措施
食品质量关系到国计民生，关系到社会的安定团结。为了更好地构建和谐社会，确保食品质量安全是全社会共同的责任。近年来，国内媒体对一些食品安全质量问题事件进行曝光，引起了全社会的广泛关注。我国相关部门已经将食品安全上升到法律层面，并在打击伪劣食品方面收效显著。然而，由于诸多原因，在执行的过程中，仍存在一定的不足。本文重点探索食品安全的刑法保护。
一、食品安全概述
从法律层面上讲，食品安全主要是指：食品在制作和销售过程中，必须符合国家法定标准，并且，食品中禁止含有对使用者可能造成损害的有毒或者有害成分；食品安全领域并不仅仅局限于生产以及销售环节，还包括原材料的种植以及加工和运输等流程。由此可见，在法律层面上，食品安全的定义偏重于对食品可能带来的危害的监管，并且，执法人员的监管工作是动态进行的。
二、国内食品安全刑法保护存在的问题
（一） 立法理念缺乏适应性
这种不适应主要体现在：无法同风险社会的背景以及公民期望相适应。首先，目前的立法意识与风险社会背景之间缺乏适应性。近年来，“风险社会理论”已经受到了世界范围内法学界的广泛关注。该理论指出：随着工业的快速发展，在为人们提供良好的物质生活的同时，也孕育了更多的潜伏性危险，例如核辐射等。这些危险一旦爆发，将会为全社会带来巨大的灾难。在这一背景下，刑法的功能理应从“对伤害结果进行惩罚”转向“控制风险的发生”。然而，国内的食品安全刑法保护的出发点仍然是“危害行为”，而对“潜在危险”有所忽视。
另外，当前的立法理念同民众的安全意识未能有效匹配。面对风险社会当中的“风云变幻”，民众的安全意识逐渐增强，甚至将其视为“高于一切”。因此，公众非常希望食品安全刑法保护能将对公民安全造成影响的“违法行为”做到“零容忍”，进而有效地保证人民的生命安全。然而，现阶段的食品安全刑法保护多数是采取“事后惩处”，并没有真正地从食品的安全防范入手，从而致使各类食品安全问题仍存在。
（二）立法实践中存在的不足
1.犯罪构成缺乏完善性。刑法中规定，食品的生产以及销售者是食品安全犯罪的主体。然而，食品安全环节中还包括原材料生产以及养殖等多个环节。这些环节都有可能影响到食品安全。例如：农药残留或者环境污染等。现阶段，刑事司法解释中仅仅将“动物养殖”列入本罪调整范围，然而，像“农作物培育”等环节，却没有相对应的司法解释对其进行规制，这便为很多不法分子提供了可乘之机。
2.缺乏明确的法律规范。在食品安全刑法保护中，阐述问题时存在大量的抽象、笼统的语言，并且没有对其进行司法解释，从而使得该法律规范不符合罪行法定原则，同时亦为司法适用制造难题。例如：在安全标准食品罪中，对生产以及销售行为造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“严重”以及“足以”等字眼进行表述，但是这些词语并不能进行具体的量化。类似的还有“不安全食品”等，这些模糊概念的使用，常常为司法执行增加难度，并且很可能被违法人员利用，为自身脱罪。
3.刑法设置缺乏完善性。首先，罚金刑的规定缺乏合理性。《刑法修正案（八）》对罚金刑进行了修改，更改为“并处罚金”，并且没有规定罚金的上限。这一规定，在一定程度上可以加大对食品安全犯罪行为的惩罚力度，但是具体实施是由法官的主观判断决定的，而且未规定最低限额，无法对原刑法中罚金额过低的诟病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏对资格刑方面的规定，进而无法取得防范犯罪分子再犯此类罪的效果。
4.持有型犯罪缺失。尽管刑法学界多次呼吁增设持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并没有得以体现，而对其的增设是非常必要的。首先，持有行为具有社会危害性质。持有者囤积违禁物品并不是根本目的，其是要在日后通过销售获取暴利，而这一持有行为，则是销售的前端，所以持有行为具有潜在的危险性，对其的刑法管制，符合风险社会的刑法需求。反之，如果在刑法中并没有明确持有型犯罪，犯罪分子便会“有恃无恐”，而且会造成公众恐慌，刑法的威慑力亦会受到影响。
5.缺乏完善的食品犯罪刑法体系。刑法体系主要是指：由与刑法具有渊源或者有关联的事物构成的有机整体。其共同构成了功能强大的立法体系。食品安全刑法体系缺乏完善性主要表现在：附属刑法规定的缺失。其直接影响到相关的政策法规同刑法典之间的有效配合与衔接。
三、国内食品安全刑法保护改进措施
（一）明确现代化食品安全刑事立法理论
要想真正地将刑法保护贯彻落实，就必须拥有先进的立法理论加以指导。首先，促进法律拟制概念的有效运用。所谓的“法律拟制”就是指对于某些可能发生的事情，无论其是否存在，都认定其为既定事实的假设。目前，在国内的食品安全刑事立法领域，有必要将这一概念引入。其实质上是增设持有型犯罪的重要理论基础，不仅能够在食品安全监管中将刑法提前介入，还能够极大地消除潜在的安全隐患，从而提升司法效率。
另外，还要在刑法中突出“以人为本”的法制理念。强调刑法的“服务对象”。食品安全犯罪问题的处理过程中，同样要将“公众期望”放到首位。近年来，社会中的食品安全事件屡见不鲜，公众已经不只是希望对犯罪分子进行惩处，更是希望将类似的危险彻底解决。而现实的刑法则是以现存的危险作为惩治“对象”，并没有充分地考虑到公众的期望，所以在立法的完善过程中，要将“以人为本”的理念体现出来。
（二）食品安全刑法保护的具体完善措施
1.首先，进行罪名的罪状表述修改。例如：将有毒或者有害食品加入方式中的“掺入”进一步细化，可修改为“掺入、渗入或者涂抹”；其次，扩大罪名规制范围。例如：“生产、销售有毒、有害食品”的罪行范围就较为狭窄，应将其修改为“全部导致有毒或有害食品流入市场的行为定为犯罪行为”。其罪行范围既包括生产、销售环节，还包括原材料的种植以及养殖等环节；最后，增设持有型犯罪。
论文摘要--------------------------------------------第一页
一、审判监督程序的概念------------------------------第二页
二、对于审判监督程序改革的不同观点------------------第二页
三、现行审判监督程序的弊端及不足之外----------------第四页
四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向----------第六页
五、改进与完善审判监督制度的重要意义----------------第八页
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论文摘要
随着社会的不断发展变化,审判监督程序显出了与社会政治、经济状况不太相适应,出现了一些弊端。审判监督程序并不是每个案件的必经程序,是一种特殊程序。在我国,审判监督程序亦被称为“再审程序”。再审程序具有四个特征:事后性、法定性、权力性、补救性。当前,理论界与司法实务界和其他国内外诸多社会舆论对我国的审判监督程序提出了很多批评建议,希望我国的审判监督程序能够尽快得到修正与完善。对于审判监督程序的改革有两种观点。第一种观点:取消审判监督程序,取消二审终审制,设立三审终审制;第二种观点:在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,并积极推进审判监督程序的改革与完善。我国最高人民法院也正是在这一大背景下,加大了理论的研究力度,并着手制定相关的司法解释。再此,就我国审判监督程序的改革与完善略陈意见。改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要,是确保司法公正的需要,是提高司法效率的需要。
关键词:特征 观点 弊端 出路
一、审判监督程序的概念:
审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实或者适用法律上确有错误,予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。
审判监督程序,是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分,但并不是每个案件的必经程序,只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此,它是一种特殊程序。
(一)审判监督程序的特征:
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。
2、法定性。提出再审的理由是法定的,凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形,均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的,包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院,除此之外,任何机关和个人都不能直接启动再审程序。
3、权力性。它不同于一般的民主监督,也不同于党内监督、行政监督,这些监督不会必然引起法律后果,而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果,即启动再审程序。
4、补救性。其目的是纠正生效判决,裁定的错误,维护法律的权威与尊严。
二、对于审判监督程序改革的不同观点:
第一种观点:取消审判监督程序,取消二审终审制,设立三审终审制。
持此观点的法学家表述的原因如下:
1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响,损害了司法的公正和权威,破坏了司法公正的作用,即对法院工作产生了诸多负面影响。
2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性,与WTO的裁判应当及时终结的理念,或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符,故亦应予以摒弃。
3、在国外,并无再审程序之类的法律规定,也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官,因而主张取消我国的再审程序法律制度。
第二种观点:在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,并积极推进审判监督程序的改革与完善。
目前,积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于:
在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式,比起三审终审制而言,显然要更节省司法资源,更为减少诉讼成本,更为减少诉讼成本,更为满足司法效率的现代化要求,同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言,申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一,
司法制度中的再审程序,不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已,再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑,而是应当正确面对再审程序的改革,尽快革除现行再审程序制度层面的弊端,积极推进再审改革的法律进程。 事实上,两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系,皆存在再审制度,只是不同国家再审制度的繁简,再审机构,再审名称等各不相同,但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序,亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中,几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定,如法国民事诉讼法典第十六编第三分编,德国民事诉讼法第四编,日本民事诉讼法典第四编,法国刑事诉讼法典第三卷第二编,德国刑事诉讼法典第四编等等,在英美法系中,虽无完整系统的再审程序,同样有关于再审制度的明文规定,如美国联邦刑事诉讼规则第33条,美国联邦民事诉讼规则第59到62条,1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看,再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审,德国普遍法院实行的是三级三审,法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制,但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院,虽然只采取一审终审制,但也允许以发现能够影响判决的、决定性的,且在诉讼过程中不可获知的新事实,申请重新审理。
两大法系的国家,多为WTO组织的成员,裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的,为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢?看来,以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由,甚至关于既判力的机械理解,来否定再审程序的必要性,显然是不能成立的。
树立科学的审判监督程序的指导思想:
目前,以“实事求是,有错必纠”为指导思想设计的再审程序,一方面仍表现出强烈的职权主义色彩,即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当,都应当主动予以纠正,使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身,这种非常理想化的制度,实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念,导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性,违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定,但其内容的指导思想是有错误必纠,这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此,必须重新认识“实事求是,有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用,建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想,即“强化证据意识,维护司法公正,树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的:“今后,在处理申诉,再审事件时,一般不再有错必纠,以免发生歧义和误解,但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此,以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想,显得尤为重要。
三、现行审判监督程序的弊端及不足之处:
申诉与申请再审不加区分,作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现,便是请求再审的权利。这种权利,正如宪法所保障的其它任何公民权利一样,当需要通过司法程序获得救济之时,定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张,既是对宪法规定法本身的曲解,也与现代司法理念不相符。然而,长期以来的审判实践中,当事人一方面可以直接向法院申请再审,另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审,对这种申诉没有申请时间等任何的限制,以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。
职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称既可看出,原本审判疾步程序的法律价值在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是,由于现行审判监督制度下,只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定权再审权可以直接启动再审程序,致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置,申诉权大有形同虚设之感,当事人对此极不满。
有权提起再审程序的主体过于宽泛。三大诉讼法均规定了案件当事人(刑事案件还包括法定人、近亲属)对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院申诉和申请再审;各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,可提交审判委员会讨论决定再审;最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审;最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有法律规定的情形的应当提起抗诉,由人民法院再审。据此,当事人可以申请再审,人民法院、人民检察院有权提起再审。法律之所以规定宽泛的提起监督的主体和途径,其目的是为了最大限度的纠正错误,防止错案发生,实现司法公正。但在司法实践中,由于监督主体多、监督途径广,相应的增加了监督程序的启动频率。一个案件只要一方当事人对裁判结果不满意,便会穷尽法律规定的途径,到处申诉,或自己直接向法院申请再审,或向检察院申诉而抗诉启动再审,提起再审的主体和再审途径宽泛,虽然可以最大可能的纠正错案,但也“最大可能的导致了再审案件的增多,再审案件增多最直接的不良后果是导致终审不终”,影响裁判的稳定性,冲击司法权威。
引发的再审理由过笼统。确有错误是人民检察院以有。人民法院引发再审的主要法定理由,而什么是确有错误?的确很难界定。至于其它引发再审的理由,诸如主要证据不足,违反程序可能影响案件正确判决等,司法实践中把握起来极为宽泛,缺乏可操作性。
关键词 法律职业性 案例教学 教学理念和方法
中图分类号：G642 文献标识码：A
2011年中央政法委和教育部启动“卓越法律人才计划”，其以提高法律人才的实践能力为重点，这一重大举措对法学案例教学的改革提出了紧迫的要求。有鉴于此，笔者结合自己的教学实践对新形势下的法学案例教学作以下浅谈，以商榷于同仁。
1 新形势下法学案例教学的意义
时下多数学者认为，法学教育，特别是本科教育应以素质教育为基础，并与职业能力教育相结合。但长期以来我国的法学教育对素质教育重视有加，而对学生的法律职业能力培养关注不足。自从实行统一司法考试以来，法律资格的取得与大学法学教育之间联系较为疏远的不正常状况已经得以改观，但从目前司法考试的内容和考试方式来看，我国的法学教育与司法考试在不少方面是脱节的。司法考试是选拔法律实务人才的考试，而我国的法学教育多年来秉承知识传授的传统，不仅所开设的课程偏重于理论，而且不少教师在观念上也认为司法实务只是个实际操作问题，很容易掌握，无需在大学课堂上专门教授。另外，从法律认知规律来看，案例教学也不可或缺。法律规定源于生活，是对生活中的实际案例的归纳和提炼，法律调整的基本过程是从个别调整到一般调整。由此，学习法律就不能只是讲授抽象的法理和法条，还应当遵循由抽象到具体的思考过程，其具体体现就是“把法律还原为生活案例的”的案例教学法。有鉴于此，卓越法律人才计划将其主要任务定位于：培养应用型、复合型法律职业人才。在具体举措方面，提出要加大实践教学比重，搞好案例教学。
2法学案例教学的理念
关于案例教学法的理念，有学者认为可以使用三角形来表示：“以学生为中心”是一种主体观和师生观，为三角形的底，“知识与能力并重”是一种人才观，“开拓与创新”则为一种人格观，二者均为三角形的腰，而由三条边线组成的面则是学生在专业上的自主与持续发展，这是案例教学法理念的最高价值。对此，笔者深为赞同，但认为应将人格观中的开拓与创新纳入人才观，因为开拓与创新是新时代人才观的核心内容。另外，应将“平等和尊重”作为人格观列入。
2.1主体观和人格观
与传统的讲授式教学法不同，案例教学法认为学生具有建构知识的无限潜力，故而在教学过程中注意充分调动学生的主观能动性，实现了从教师中心向学生中心的转换。
在案例教学中，教师应当是学生学习动机的激发者、引导者和咨询者，这些角色应当贯穿于教学全过程。在案例的呈现环节，教师要为学生提供一个能激发学习热情的教学情景，并向学生呈现双方当事人对抗性的观点以及法官们就该案处理的观点分歧。而在问题环节，教师不仅要向学生提问，更要引导学生自己提问题，为此，教师应当有针对性地提出能够激发学生从更深层面探求知识的兴趣的问题，并通过诱导、赏识等方式，循序渐进地启发学生自主学习。在思与行环节，教师应当鼓励学生大胆实际操作，边想边做，边做边学，像律师那样思考，像学者那样钻研，从实践中寻求解决问题的方案和依据，从讨论中或辩论中相互学习，发现新知。在评价环节，教师应当鼓励学生针对当事人的不同观点与理由、裁判的正确性与合理性以及教师和学生提出的观点及解决问题的方法的正确性和合理性，结合案情，从立法和法理角度进行评判。在此环节，教师应“放下姿态”，从评判者走向咨询者，作为“学习共同体”中的平等一员，积极寻求与学生平等、自由地进行讨论、交流和辩论。由此，也就实现了教师和学生在真理面前相互平等及在探索真理的过程中应当相互尊重的人格观，这对于培养健全的公民人格有着重要意义。
2.2人才观：以创新性为中心
案例教学法的理念来自苏格拉底的辩证说和兰德尔的推理说，辩证说重视逻辑推理和辨证思考的过程，要求学生对任何问题都要作深入细致的分析，而非人云亦云。而按照兰德尔的推理说，如果学生学会了如何进行法律分析，那么即使他不去记忆具体法律条文，也同样能够运用法律推理能力理解他所不熟悉的法律。在这两种学说指导下建构的案例教学法究其实质，是在教师的精心设计和指导下，使用典型案例，循循善诱地将学生带入或真实或虚拟的案例，并让其承担一定的法律职业角色，引导学生自主探究，以提高学生分析和解决实际问题的能力。这个教学过程由两方面的过程所组成，一是将抽象的法学理论知识的传授融入法律案例之中，使学生在共同分析、讨论教学案例的过程中，不知不觉地获取法学原理和知识，另一是通过对法律案例的剖析和追问，使学生养成反思的习惯并不断提高反思的技能，发展和提高学生解决实际问题的能力。
案例教学为学生开拓与创新人格品质的发展提供了广阔的空间和实现的现实途径。首先，在案例教学中，教师与学生身份平等，共同置身于一个论战的场域之中，现实生活中的身份差异在这儿消失了，参与者都围绕着一个共同的论题自由思考、平等辩驳，而一个自由、民主、平等的人际氛围是创新的首要前提。其次，学生在教师的启发和鼓励下，积极主动地重新组织其既有的经验和知识，综合运用形象与抽象、收敛与发散等不同思维形式，自主、批判、创造性地分析问题，努力寻求问题的解决方式或者选择出最佳的解决方案。这一过程就是学生积极面对挑战，不断开拓进取，创造性思维被激发，创造性潜能被开发，创造精神得以养成的过程。
3法学案例教学的过程和方法
3.1典型案例的准备
案例是案例教学的基本素材，其选取至为关键。根据中国专业学位教学案例库中心法律硕士分中心近期编写的《法律硕士研究生教学案例编写要求》，案例的基本要求有：第一，案例应当以近三年发生的真实案例为基础进行编写；第二，案例应以培养学生的实践能力和执业技巧为导向，便于模拟实务操作；第三，案例应当有明确的所属板块，即是刑事、民事实务还是行政或非讼实务，并具有明确的教学目的；第四，案例应当明确描述案情和证据，不能过于复杂，但也不宜过于简单；第五，案例不要预设案件处理结果；第六，案例的篇幅应适中；第七，案例的教学时数应适中。笔者以为，就案例的选取除了应当遵循近期性这一要求外，还应当遵循下列原则：第一，典型性原则，典型性的衡量标准一是其涵盖的法律信息能够充分体现某一法学原理和知识，二是在教学法上符合教学规律，能够使学生通过某一案例切实掌握所讲理论、知识及技能。第二，针对性，即要以拟讲授的知识为中心来选取案例，使案例服务于讲授的知识。第三，综合性，即所选取的案例应当涉及尽可能多的法学理论和知识，不能一个案例对应于一个理论或知识点，要避免案例教学成为简单的“以案说法”。第四，一定的疑难性，所选取的案例其答案不能一目了然，而是要具有一定的“模棱两可”性，有深究的价值。选取到好的案例是案例教学成功的一半，故而教师平时应当多多留心，注意收集、积累案例，并对案例进行分析整理，做好分类，以为不同教学内容之用。此外，还可以考虑让学生自己收集案例，以充分调动其学习积极性。
3.2案例教学的实施
在案例教学的实施环节，教师要做好引导工作。在具体方法上，可先由教师精心设计好一系列问题，问题应当具有启发性和层次性，并由浅入深，环环相扣，然后教师围绕问题引导学生逐步深入地进行分析和讨论。为求讨论取得良好效果，教师应当在课前要求学生复习相关法学理论和知识点、熟悉所涉及的法律法规条文，并在讨论开始前向学生提示案情和问题的关键所在，必要时还应就如何运用法学理论和知识分析、判断、论证具体问题作适当讲解。案例运用的具体方法有案例讲授法和课堂讨论法。实践证明，讨论法更能激发学生学习的自主性和创造性，更受学生欢迎，教学效果也更好。因此，教师应当尽可能多地运用讨论法组织案例教学。案例分析和讨论结束后，教师应当及时组织学生进行总结，总结并非是简单地给出问题的答案或案件处理结果，而应着重指出本次案例讨论所解决的问题，解决问题的思路，讨论的重点和难点，以及讨论的得失，并指出今后的努力方向。总结工作也应尽量让学生来做，以培养其概括和抽象能力。在案例的讨论过程中，教师应当尽量抱持中立立场，但另一方面教师也应当在必要的时候给学生适当的启发。
3.3案例分析报告的撰写
案例教学的最后一个环节是教师指导学生撰写案例分析报告。这个阶段十分重要，因为它是学生围绕案例对法学理论和知识的整理和系统化工作，也是课程考核的重要一环。通过课堂的案例分析和讨论，学生应当以书面形式对所讨论的案例进行认真分析和总结，并将其外化为案例分析报告，这不仅可以使学生巩固和提高所学理论、知识和技能，还可以提高学生的书面表达能力，并逐步培养其撰写学术论文或法律实践文书的技巧和能力。就案例分析报告的格式，笔者所任教的学校广东财经大学有着统一的规定。但笔者以为，从案例教学的目标出发，报告的格式不宜强求统一，只要包括了案情介绍、案例的学理分析和证据分析、案例所涉法律法规、案例处理以及其他需要事项，如相关的学术文献等，就可以了。
对学生撰写的案例报告，教师应当及时进行批改，并做合理考核，然后适时向学生反馈。反馈这个环节不可或缺，但目前没有得到应有的重视。
参考文献
[1] 邵维国.案例教学是法学本科教学的生命（代序）[M].厦门：厦门大学出版社，2014.
[2] 李昕.民事诉讼法教学案例[M].厦门：厦门大学出版社，2014.
[3] 王霖华.法学课程的案例教学理念探讨[J].教育评论，2004（5）.
