时间：2022-03-07 22:39:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇信托法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：中央银行；国库管理；制度建设
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、国库独立保管人的信托法理基础——信托财产独立保管人
信托是财产所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或处分财产的一种制度。美国信托法权威鲍吉特（Bogert）将信托的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系，一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理或处分该项财产的义务。” 一般认为，近代信托法律制度，源于13世纪中期英国的土地“用益”（Use）制度，该制度的核心在于信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性等。耶鲁大学的John H. Langbein 教授指出，把信托作为规范世代间家族赠与工具早已落伍。现代信托法律理念和制度早已从传统遗嘱管理等民事领域扩展到财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面，近些年来更成为金融创新的重要理论和制度支撑。因而梅兰特认为，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英国人在法学领域取得的最伟大、对独特的成就。”传统的信托运作模式包括了委托人、受托人与受益人三方当事人，但在现代金融信托业务实践中，出现了一个新的当事人：信托财产独立保管人（参见图1）。
简单地讲，信托财产独立保管制度是指为确保受益人利益和委托人信托目的的实现，并防止受托人背离信托目的管理处分信托财产，而在证券业务、投资基金业务以及其他金融创新业务中，将受托人的权利和责任加以适当分离，特设专门保管人负责信托财产保管和日常出纳业务的一种新型信托运作法律模式。在金融业务实践中，特设专门保管机构--信托财产独立保管人通常由商业银行担任，并通过其对信托财产账户的管理，实现监督受托人、保护受益人的任务。
现代资产管理的第三方独立保管和监督是普遍的潮流，也是对信托法的创新发展和完善。当前，我国证券投资基金业务、信托公司信托业务、证券公司定向资产管理业务以及商业银行个人理财业务等均已建立了第三方独立保管人制度。其中尤以证券投资基金法和集合资金信托管理办法为典型。《中华人民共和国证券投资基金法》2004年6月1日起施行。）第三章专章规定了“基金托管人”，对其资格、条件和职责做出明确的规定。基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金财产等十一项职责，其中包括按照规定监督基金管理人的投资运作。基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会2007年3月1颁布实行）也规定了信托财产银行保管制。保管银行负有安全保管信托财产的义务，同时，负有监督信托财产管理人及信托公司的职责，遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会等。
二、国库独立保管人的制度构建
（一）国库独立保管人的法律地位
建构国库独立保管人制度，必须以实行委托国库制度为前提。我国现行的国家金库制度就属于委托金库制，即中国人民银行依法受托经理国库。而关于国库的“经理”与“”之争，并非是金库制与存款制的争执，而是由谁来代表国家委托中央银行经理国库的“名分”之争，也是关于中央银行如何经理国库的权力之争。有鉴于此，无论“经理”与“”之争的最终结果如何，都不会改变我国实行委托金库制的基本制度架构，这也为建立国库独立保管人制度准备好了制度前提。
建构国库独立保管人制度应以中国人民银行为国库独立保管人。也有学者主张可以设立国库银行来解决“经理”与“”之争。本文认为，与其另设国库银行，不若明确赋予中国人民银行国库独立保管人法律地位更为便捷、有效和稳妥。中国人民银行作为国库独立保管人参加国库运作的基本模式如下：（参见图2）。
在中国人民银行经理国库模式下，中央人民政府/国务院作为国有资产所有者可将国库资金委托财政部具体管理，财政部在行政上隶属于国务院，同时在财产权利关系上属于受托人，从而形成公法与信托法上的两重约束，以确保其正确履行国库管理的职责。财政部作为国库资金的受托管理人，享有法律上的支配权，负责国库资金的收支拨付的指令下达事项。中国人民银行作为国库独立保管人，首先负有安全保管国库资金的义务，并受理国库管理人财政部门的收支拨付的指令。但作为独立保管人，人民银行并不是被动的执行指令，而是依据法律、法规和预算及项目计划等对财政部门的拨付指令进行身审查核对。对拨付指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和项目资金计划的，应当拒绝执行，立即通知财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。在这里，国库管理人和保管人向委托人即国务院或同级人民政府负责。
（二）国库独立保管人的职责
依据人民银行的国库独立保管人的定位和职能，其职责主要保障国库资金的安全和正常运行。应当履行的基本职责主要应是：（1）安全保管国库资金；（2）依法国库账户；（3）保存国库业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（4）根据财政部门的收支拨付指令，及时办理；（5）依法监督财政部门的收支拨付等。同时，人民银行发现财政部门的指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反预算和资金计划的的，应当拒绝执行，立即财政部门，并及时向国务院或同级人民政府报告。
应当注意的是，现代信托法中已不再将受托人责任仅（Fiduciary Duty）限于信托合同范围之内，波士顿大学Tamar Frankel教授甚至主张，受托人关系 （Fiduciary Relationship） 是现代资本社会私法关系 （Constitution of Private Power）的宪法。 由此可知受托人责任在英美信托法中的核心地位。一般认为，受托人责任主要包括注意责任（Duty of Care） 和忠实责任 （Duty of Loyalty）两项。那么，在中国人民银行担任国库独立保管人时，是否也要承担上述两项义务，又该如何承担上述两项义务呢？首先，中国人民银行担任的国库独立保管人派生于受托人，因而自然应当承担受托人责任，当然包括了注意责任和忠实责任；其次，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的注意责任，要求中国人民银行要正确履行自己作为国库资金独立保管人的所有法定责任、遵守有关业务规则，并承担责任。第三，作为国库独立财产保管人的中国人民银行的忠实责任，则要求其对一切有损国库资金安全的行为加以监督制止，这也是其作为国库独立保管人的监督职责所在。
三、建议
基于上述分析，我们认为《预算法修正案（草案二次审议稿）》中删去现行《预算法》第四十八条第二款“中央国库业务由中国人民银行经理，地方国库业务依照国务院的有关规定办理”的规定有欠妥当，同时新增“国库管理的具体办法由国务院规定。”一款又显得模糊。为此我们建议二次审议稿增加一款作为第五款：中国人民银行依照本法和《中华人民共和国中国人民银行法》的规定经理国库。中国人民银行受国务院委托担任国库独立保管人，负责保管国库资金收支并履行国库监督职责。（参见图1对比）
四、结语
运用现代信托观念和信托财产独立保管人的理念，可以帮助我们更好地理解现代市场经济条件下经理国库所蕴含的丰富法学理论和制度智慧。预算法修改中涉及的国库运作与监督实际上涉及三个层面的制度设计选择与相应的社会影响：第一，财政收支技术层面，主要涉及国库在财政资金收支中的效率与准确性；第二，行政权力或者行政权力资源配置，主要涉及包括财政部门和各级中央银行机构之间的行政权力分配和冲突；第三，国库运作监督权力与社会正义判断。从表面上看，无论是由中国人民银行还是财政部负责国库运作都是在行政体系内部进行的一种职责划分，但从行政隶属关系而言，同级政府部门之间业务上的隶属必将强化或者削弱其中个别部门的行政权力或者资源影响力，也会为将来埋下行政效率低下甚至权力寻租的机会。引入现代信托的独立第三人保管制度，中国人民银行作为国库资金的独立保管人，履行国库收支拨付的监督职责，加强过程监督，与人大监督和审计监督相配合，有利于形成科学严谨的国库运作制度。
参考文献
[1]姜莉.我国国库管理制度改革及发展方向研究[D].西南财经大学，硕士学位论文，2004。
[2]刘贵生.关于中央银行经理国库几个问题的思考[J].西部金融，2012，（2）：8-12。
[3]刘桔林.论我国财政国库管理制度的改革与完善[D].湖南大学，硕士学位论文，2003。
[4]徐春武.中国财政国库管理制度改革研究[D].东北财经大学，硕士学位论文，2007。
[5]张原，陈建奇.中国国库制度改革的目标模式分析[J].现代经济探讨，2011，（1）：61-64。
The Construction of the Law on the Independent
Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
关键词： 艺术品投资 信托 法律结构 风险防范
一、艺术品投资信托的概念及特点
艺术品投资信托是通过信托原理，实行集合投资制度，通过向投资者发行受益凭证，将分散的资金集中起来，①在受托人的管理经营下，通过艺术品投资组合，使投资者能够获得艺术品价值增长的收益。与一般的信托产品相比，艺术品投资信托主要有以下几方面的特点：
首先，艺术品作为商品来说，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特点，而且有着很深奥的学问。艺术品在鉴定、估值、保险等方面都较为特殊。
其次，艺术品信托的期限较长、资金回报率较高。由于艺术品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投资的艺术品价格增长往往需要一定的期限才能达到目标水平，因此，艺术品信托的期限一般较长。
最后，与房地产、证券等领域的信托产品相比较，艺术品投资市场的波动周期与国民经济的周期之间没有必然的关系。艺术品投资市场是交易分散、信息分散、交易地点分散的市场，市场的信息集中度明显低于证券市场。
二、艺术品投资信托的现状及前景
（一）艺术品投资信托的现状
近年来，随着我国经济实力的不断增长和国民财富的积累，同时伴随着金融资本和机构投资者的进入，我国的艺术品市场呈现出快速发展的态势。据用益信托的数据，2011年艺术品信托发行数量为45款，比2010年增加35款，增长幅度达到350%。2011年艺术品信托发行规模为55亿元，而2010年发行规模仅为7.5亿元，同比增长633%。②国内艺术基金2011年经历了井喷式的扩张。2012年，中国艺术品信托市场继2011年后持续成长。2012年第一季度，艺术品信托市场延续火爆行情。同时，艺术品信托的标的也不再单一化，以犀角、象牙、玉器及寿山石等为标的的创新产品频频现身市场。③从平均收益率来看，总体而言，2012年上半年艺术品信托产品的平均收益率为10.47%，较2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955个百分点，艺术品信托发行持续火热。
（二）艺术品投资信托的前景
随着中国艺术品市场整合能力增强，北京艺术品中心市场的地缘优势进一步增强，艺术品投资大有可为。
首先，经济实力对比及国际形势变化是驱动文化热点转移的第一要素。高端艺术品市场自有以来一直为欧美文化和买家所垄断，直到近年来才出现中国艺术品的身影，而且上升势头极快，发展趋势也非常符合西方社会对中国文化的认识，从滞后的当代印象开始，往本土的主流审美延伸。
其次，艺术品投资"经典化"趋势延续，高端艺术品需求仍将呈上升趋势。由于市场参与者普遍的谨慎态度，全球艺术品市场的行情方向仍会聚焦于经典艺术的范围。
再次，在中国政府抗通胀政策和调控房地产、资本市场的背景下，资金将继续从股市和房地产流向艺术品市场。艺术品具有很强的保值与增值功能，已成为理想的长期投资工具。
最后，艺术品市场的交易主体和交易方式也将呈现出多样化的发展态势，同时，艺术品市场的机构化趋势仍会进一步发展，将使艺术品投资市场的资金规模化优势更加明显，在拓展艺术品市场规模的同时，令艺术品市场的投资属性更加鲜明。
三、艺术品投资信托的法律结构
总体来看，目前我国艺术品信托仍以债权融资方式为主，即信托公司通过发行艺术品集合资金信托计划，为艺术品藏家或机构提供融资服务。限于种种原因，目前我国并未出台专门针对艺术品投资方面的相关法规，只是在2001年颁发的《信托法》第二条中对信托有一个总的概括，即"本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为"。 本文将结合我国《信托法》分析艺术品投资信托的当事人。
信托当事人是指参与信托法律关系，享有权利并承担义务的人，包括委托人、受托人和受益人。在艺术品投资信托中，委托人将自己的财产转移或委托给受托人，受托人接受委托人的委托，为受益人的利益或特定信托目的将信托财产投资于艺术品市场，受益人享有信托利益。三者之间建立起了艺术品信托法律关系。这种关系围绕艺术品投资信托财产的管理和艺术品投资信托利益分配而展开。
（一）委托人
委托人是指信托财产的原所有权人，在其将财产转移或委托给受托人之后，艺术品投资信托法律关系才建立起来。因此，信托财产的交付是艺术品投资信托设立的基础，是形成艺术品投资信托法律关系的核心。一般来说，委托人通过意思表示首先发起设立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托关系的设立人；他将自己所有的财产委托给受托人；其次，委托人必须对信托财产拥有所有权或处分权；第三，委托人有权在信托合同中，按照自己的意志设定信托目的。④
根据我国《信托法》，委托人的主要义务是根据信托文件的规定交付信托财产，向受托人支付报酬、对受托人在管理或处分信托财产的正常支出提供补偿等；其主要权利包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权、新受托人的选任权、变更受益人以及解除信托等权利。
（二）受托人
在艺术品信托中，受托人是具体从事对信托财产控制、管理、经营的主体，其处于控制、管理和处分信托财产的核心地位。在我国，艺术品投资信托的受托人是信托公司。我国《信托公司管理办法》第七条，对信托公司的设立条件有着严格的规定，包括对其章程、股东、注册资本、从业人员、管理制度以及经营场所等都有具体的要求。
受托人的义务主要包括：根据法律和信托文件的规定处理信托事务，向受益人支付信托利益以及忠实勤勉、信息披露、分别管理、亲自管理等义务。艺术品信托中，受托人应依照信托目的进行管理。不论是发放贷款并以艺术品作为抵质押担保，还是在投资顾问的指导下直接投资艺术品并拍卖已获得增值收益，都需要受托人严格按照信托合同的要求尽职尽责。受托人的权利主要包括投资权、根据信托文件的规定取得报酬权、对管理信托事务而支出的费用的取得补偿权、辞任权等。
（三）受益人
艺术品投资信托的受益人是指艺术品投资信托中规定的享有信托利益之人。由于信托的目的是让受益人享有信托利益，因此，受益人在整个信托关系中占有重要的地位。受益人是纯获利益的人，法律对其限定条件较少，可以是自然人、法人和依法成立的其他组织。
受益人的权利比较复杂，有些具有专有性，有些是与委托人共享的。⑤受益人的专有权利主要包括：信托受益权、信托收益的放弃权以及信托收益的转让权。其与委托人共享的权利主要包括：对信托事务的知情权、对受托人不当行为的撤销权、对受托人的解任权等。
实践中，艺术品投资信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作为信托的唯一受益人，如果这种情况存在的话，受托人即享有了信托财产的管理、处分和收益的权利，信托就失去了设立的意义。
四、艺术品投资信托面临的困境及风险防范
由于国内的艺术品投资信托处于刚起步阶段，困难和阻碍是不可避免的，现在面临的主要问题就是四大瓶颈。⑥
第一，缺乏一个公认的权威机构对艺术品真假进行鉴别。这使得金融机构在投资或在艺术品抵押融资时举步维艰。艺术品的直伪很难鉴别，同时现行法规下对制假的惩罚力度低，市场也不规范.这使得当前的艺术品市场鱼目混珠、真假难辨。虽然目前有很多机构提供艺术品的鉴别服务，但其权威性常受到质疑。这就使得中国书画、古玩等艺术品在国际市场销售不畅，价格不高。另-方面，也影响了艺术品投资信托、艺术品抵押和艺术品保险等金融业务的发展。
第二，艺术品估值体系的欠缺，增加了金融机构对艺术品资产定价的难度。从国内部分当代艺术品在国内外各拍卖行公开交易的数据来看，一些艺术品在两年间价格可以增加三四倍，更有一些作品的估价在-年间常常有数十倍的增长。这表明艺术品估价等中间环节尚缺乏规范。
第三，艺术品市场制度不健全。由于缺乏对艺术品本身身份、艺术品交易人等信息进行统一登记的信息平台，也缺乏对艺术品市场统一管理的监管机构，使得交易主体很难排除拍卖不保真、交易不透明、信息不对称等风险。
第四，艺术品信托过程中的税收安排不明。目前我国对艺术品投资的税收安排只对个人通过拍卖市场拍卖财产（包括字画、瓷器、玉器、珠宝、邮品、钱币、古籍、古董等物品）获得的收入进行了规定，而对于像以理财为目的的金融机构投资者，在艺术品买卖过程中的税收安排没有明文规定。
第五，艺术品投资也有流动性风险，即未来收益兑现的可能性。当艺术品市场处在上升或高涨期，艺术品的流动性较好，但在市场处于下行或低谷时，流动性问题就非常重要了。一般来说，艺术品都是奢侈品，价值上比较昂贵，需要占用较多的资金，其交易往往限于特殊领域，甚至必须在特定的中介平台才能实现交易。
如前所述，目前的艺术品信托市场面临了像退出机制、估值、制度建设不健全等多方面的问题，艺术品市场短期的炒作也给投资行为带来了很大的不确定性，虽然这一领域长期的市场前景仍被看好，但是只有艺术品鉴定水平、估值以及保险等配套服务的逐步改善，藏家、画廊与拍卖行之间的进一步整合，艺术品投资才有更好的发展。因此，投资者在选择时，需要关注艺术品在收藏领域的受欢迎程度、占用资金规模等。只有充分意识到这些风险，才能防患未然。
从立法层面上，一方面，应当保证交易信息能够及时、有效、准确地披露，建立起一套完整的制度，要规范相关信息的披露规则，注重信息披露环节的管理，使相关利益主体可以及时发现关联交易。另一方面，应当完善委托人和受益人实现自我救济的渠道。我国《信托法》通过赋予受益人撤销权、归入权、损害赔偿请求权、解任受托人等权利，保障受益人自我救济的实现。因此，应当在完善信息披露制度的同时，仿照证券行业的做法，加强对投资者的教育，使投资者有风险识别和危机处理意识，在权益受损后，能够有便捷的实现自我救济的渠道、程序和具体方法，从根本上实现交易双方的平等性，也有利于规范交易、维护市场的良好秩序。⑦
从受托人角度，信托公司应从以下几个方面来进行风险控制：
1、严格奉行诚实、信用、谨慎、有效的管理原则，高度重视艺术品投资信托资产的安全，力争将投资风险降到可接受的水平。严格按照信托文件的约定管理和运作资金，及时披露相关信息。
2、严格将本信托账户与其他信托账户、受托人账户区分开，做到单独建帐，单独核算，以确保本账户的独立操作性。建立起有效的风险隔离制度，将艺术品投资信托与非艺术品投资信托的市场信息、风险考核等隔离开来。
3、加强具体管理人员的自律，相关专业人才可以包括接受过专门培训、具备相关从业资质的人员、具备艺术品投资相关领域工作经验的人员、熟悉艺术品拍卖等交易流程和规范的人员以及相关的风险管理人员⑧，严格按照公司的管理制度、操作规程使用资金，不断提高从业人员的素质，加强职业培训。
4、建立完善的艺术品投资内部管理制度和风险控制制度。充分利用风险管理技术和资产组合原理运用资金。公司内的风险控制部门也应当充分考核艺术品投资信托业务的可行性、风险性，从审批立项到项目实际运作阶段都要进行持续、有效的监督。
总之，除了对信托制度本身完善以外，还要在实践中，注重艺术品行业的特殊性，借鉴发达国家经验，将艺术品投资信托纳入法制化的轨道。艺术品投资信托在我国的市场发展很好，有广阔的发展前景，在有效控制风险的基础上，定能取得更好的发展。
注释：
①侯仁凤：《富人新宠，艺术品投资信托》，中国证券报，2011年4月2日
②高谈：《艺术品信托的退出难题》，第一财经报，2012年3月31日
③苏丹丹：《2012年艺术品信托市场出现新变化》，中国文化报，2012年8月20日
④高凌云著：《被误读的信托--信托法原论》，复旦大学出版社，2010 年第 3 版，第 59 页
⑤余卫明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31页
⑥金立新：《业内：信托能否撑起艺术品市场一片天》，金融时报，2011年2月15日
⑦邹子妮：《论艺术品信托及其法律制度》，华东政法大学，硕士学位论文
论文关键词 非物质文化遗产 保护主体 文化信托法人
一、非物质文化遗产
（一）起着越来越重要作用的文化
从1972年签订《世界遗产公约》起，起初我们只重视我们所能看的到和摸的着的文化，例如历史文物，历史建筑以及人类文化遗址等等，即有形的文化遗产。但是随着我们人类的快速发展，周围环境产生了巨大的变化，我们突然意识到那些看不见的东西正在起着越来越重要的作用，所谓看不见的文化就是指无形文化。
现今世界越来越呈现出一体化的趋势，例如我们穿的衣服——西服、牛仔裤、鞋、饮食的西方化，以及我们使用的日常用语当中也有很多直接音译过来使用的外来语词汇。这些变化都在说明我们正在受西方发达国家强势文化的影响，慢慢的被其侵蚀。对于大多数发展中国家来说在这样的趋势下，应该如何去保护自有的文化，及如何展现自己独有的文化魅力成为当前刻不容缓的事情。
（二）非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产这个概念是联合国教科文组织在2003年的《保护非物质文化遗产公约》中首次下的定义，其定义是这样的“非物质文化遗产，指被各社区，群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践，观念表述，表现形式，知识，技能以及相关的工具，实物，手工艺品和文化场所。在此之前，其名称曾使用过“民间文化（1982年联合国教科文组织下属的世界文化遗产委员会墨西哥会议文件）”，“传统文化与民间创作（1989年联合国教科文组织《关于保护传统文化与民间创作的建议》”，“口头与非物质文化遗产（1997年联合国教科文组织《人类口头与非物质文化遗产杰作宣言》”等不同描述。
（二）我国的非物质文化遗产的概念
对于联合国教科文组织关于非物质文化遗产定下的概念，国内大多数学者持认同的态度，但是毕竟每个国家都有他特定的文化，虽然联合国教科文组织下的定义已经大部分涵盖了所有的非物质文化遗产，可是对于我国来说完全的适用其概念来保护我国的非物质文化遗产可能做不到保护全面，于是我国从实际出发，根据我国的现实情况做出一些补充和修改，最终于我国2011年2月25日，颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，对非物质文化遗产的定义如下：“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式有关的实物和场所。该法主要规定了政府对于保护非物质文化遗产中应该做的事情，例如通过确认，立档，研究，保存，宣传等行政手段加强保护。
（四）如何更好的保护我国非物质文化遗产
对于非物质文化遗产的保护，起初国内的学者主张用公权力来保护（即保护工作应由政府来承担），也有学者指出要给结合公法和私法来保护，大家都各有各的主张和见解。但从保护非物质文化遗产的立法历程来看，从最早开始关注并保护非物质文化遗产的日本开始，我们发现起初各个国家都是采用公法来保护，但是近些年来，随着时间的推移以及市场经济的发展，对于非物质文化遗产的保护逐渐呈现另外一种趋势，那就是公私相结合的方式，因为大家发现如果仅利用公法来保护是远远不够的，由于非物质文化遗产的数量太过庞杂，其每个不同的文化遗产都具有不同的性质，单一性质的法律是很难达到全面的保护的目的，尤其是像我国这样地域广，多民族的国家，其非物质文化遗产可以用浩如烟海来作比较也不为过。
对采取多样的方法去保护，我国是一个文化大国，非物质文化遗产包含的种类也很多，要保护非物质文化遗产，笔者认为我国也应采取以公法为主，私法为辅的保护措施，那为什么要这么做？在这一点上笔者很赞同黄玉烨教授的观点，黄玉烨教授解释说在保护方法上之所以需要这么做是因为，非物质文化遗产中如：传统的礼仪，节庆，民俗活动和传统的体育，游艺活动等。它们具有一种公共属性，其具有这个民族或整个国家共同拥有的特征，所以这些就适宜用公法来保护。但是例如：传统医药，传统手工艺则更适合用私法来保护。公法为主，主要是因为对于确认，立档以及筛选传承人这些重要工作，由政府来做比起由民间团体来做这些庞杂的工作更容易建立完好的体系，如果这件事情交由民间团体来做则可能会导致易分散的情况发生。
笔者认为目前想要保护好非物质文化遗产，保护非物质文化遗产，目前最重要的事情并不是要建立一套专门针对非物质文化遗产的一套有体系的法律，因为其所包含的种类太多且数量和涉及的领域太广，其不仅体现的是文化的多样性，而且还体现民族群体的物质权益，因其有些部分是涉及公有的，又有一些是涉及到私有的，很难建立一套法律来全面的概括和保护，既然不能，那我们可以换个方法，根据其多样性的特点，采用多样性的保护方法。
二、目前保护非物质文化遗产遇到的问题
在保护非物质文化遗产上目前有诸多问题存在，例如非物质文化遗产主体的界定，保护主体，其保护期限，其客体的分类，是专门立法还是修改知识产权法来保护等等。
我国虽然出台了《非物质文化遗产保护法》，但是其不能涵盖和保护所有的非物质文化遗产，于是在其第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。利用这条法律对一些适用知识产权保护的非物质文化遗产做了个衔接性的规定。
为了全面保护非物质文化遗产，我们必须要用知识产权来保护，但是知识产权法没有具体的保护非物质文化遗产的规定，于是在实际生活当中当非物质文化受到侵犯时，如何去适用和操作，一直都不是很理想，并且很难得到有效的保护。
在这些众多问题中，如何才能做到更好的保护，笔者认为关键在于其保护主体。
（一）非物质文化遗产的保护主体
随着21世纪世界化，情报化的急速发展，人们的意识和价值观发生多样的变化，在此始点上，如何扩大和充分发挥非物质文化遗产对社会产生的积极良好的影响是非常重要的。
目前国内大部分非物质文化遗产是靠政府通过经济援助来保护的，随着我们挖掘的非物质文化遗产越来越多，政府的压力会变的越来越大，毕竟政府提供的资金和物质都是有限的，而且仅仅依靠政府提供的资金也不能完全的保护好非物质文化遗产。
另外我们大部分人有一个误区，那就是保护非物质文化遗产是政府的责任。其实保护非物质文化遗产并不仅仅是政府的责任，也是全体国民的责任，所以我们需要公众参与这项保护活动中。公众的参与将会起到积极作用以及制约和监督的良好作用。
在非物质文化遗产传世过程中，事实上存在着这样两个与非物质文化遗产传承息息相关的主体：它们一个是非物质文化遗产的传承主体（即传承人），一个是非物质文化遗产的保护主体（在某种意义上传承人也可以看做是保护主体）。我国非物质文化遗产的保护主体大致可分为：（1）政府职能部门；（2）学界；（3）商界；（4）新闻媒体。而笔者发现国外有些国家对非物质文化遗产的护主体则更多样一些，有些国家靠国民自己，或者依靠非盈利组织来保护，这大大激起了国民的保护意识，起到了很好的积极作用和保护效果。
（二）《国民信托》——第三方管理团体作为保护主体
笔者查阅资料的时候发现早在1962年韩国颁布的《文化财保护法》当中，制定了对所有者不明，所有者或管理者管理困难亦或认定为其主体管理不适当的时候，可以指定由第三方管理团体来保护的法律制度。像这样的公众参与方式当中有一个方式叫做“国民信托（National Trust）”。
国民信托是指国民信托法人利用从国民，企业，团体等寄赠或授予得来的财产及会费来保护那些拥有保护价值的文化遗产和自然环境资产并保全和管理，提高当前及未来生活质量的依靠民间自发性活动的力量来保护管理的行为。
这一概念来源于英国，自1895年创立，成立之初的目标是永久保护全国具有历史价值和自然美的土地与建筑。
与英国的国民信托成为鲜明对比的是日本的国民信托活动，英国是根据特别法制定的向全国推进且以中央为其国民信托的中心，连接其他地域信托活动的全国型活动。而日本则是以地域为主，地域和地域之间信托运动形成一种网的形状互相连接的方式进行的地域型活动。如今这一活动不仅仅在英国，欧洲，美国等发达国家，而且还发展到日本，马来西亚，新加坡，印度尼西亚等东亚国家展开。
（三）韩国的《文化信托法人》
然而这一概念到了韩国之后，则很好的用在了保护非物质文化遗产方面上。
在2007年3月25日韩国文化厅和环境部共同制定的《文化遗产和自然环境资产的信托法》开始正式实行。其法律条文里规定了文化遗产国民信托委员会负责管理文化遗产的保护工作。该法第三条第一项指出，为了保护文化遗产，可以设立《文化遗产信托法人》。
而且韩国在实行这一法条之后，这些信托法人们积极的开展活动，展开许多宣传活动，对保护非物质文化遗产起到了很好的促进及保护作用。
（四）可适用于我国非物质文化遗产的保护
笔者觉得韩国的《文化遗产信托法人》这一概念可以借鉴，首先韩国和中国的文化都是亚洲文化，比起中国跟那些发达的西方国家比起来差异性不大。而且这样一来，公民也可以参与到保护工作，起到了积极主动的作用，政府对此的财政负担也会减少许多。
如果引入《文化遗产信托法人》这一概念，我们也无需专门立法，直接可以在《非物质文化遗产法》中，增加有关信托保护的法条即可。在法律上规定这些法人的权力义务，例如有权管理非物质文化遗产，以及规定一段时间公布其财政支出的账目等。
在监督方面，可以让国民自己去监督这些《文化遗产信托法人》，此外我国的文化部也可以成立专门的监督小组，对其进行监督。
如果引入了这一概念，关于在保护模式的选择上，因为目前我国的《非物质文化遗产法》已经做好了确认，立档，研究，保存等建立体系等的工作基础，且我国中央政府具有较大的行政能力，这种权利结构的分配，可能不太适用于日本的国民信托概念，而英国式的以中央为信托中心连接其他地域的模式会更有利于我国的实际情况。
我国的文化部在这里可作为这个中央信托中心，连接其他各个文化信托的法人，而这些法人和文化部可以互相监督。
三、结语
目前各个国家开始关注和保护非物质文化遗产。在其保护方法上，每个国家都有其保护上的优点和缺点，对于那些适用于我国的优点，我们可以拿来使用并完善我们的保护制度。
并不仅仅是在我国，其他国家也是，关于非物质文化遗产的保护还是主要靠公法来保护，但是仅仅靠公法是不够的，因为随着时代的发展，经济的发展，我们身边很多东西都会有权益的纠纷，有些需要知识产权法的保护，需要私法的保护。虽然我国已经出台了《非物质文化遗产保护法》但是其对私权保护方面还没有明确的规定，仅仅做了知识产权保护的衔接性规定，这样是远远不够的。
作为一个国家的公民，我们每个人都是受各种非物质文化遗产的影响长大的，所以我们每个国民都具有责任去保护他，所以这并不仅仅是政府的责任，也是我们的义务。
论文摘要：我国虽是知识产权大国，但其利用和转化效率偏低已经成为我国知识产权战略计划中的一个不得不面对的问题.知识产权人可以较为容易的取得知识产权，但其时商业和市场知之甚少，而且与其他时产权不同的是，它的利益实现过程中具有高风险性、高成本性以及极大的不确定性，这都使知识产权人在管理过程中举步维艰。学者们近年来提出了一个解决这一问题的新途径，即知识产权信托，知识产权与信托相结合，不仅可以享受其智力成果带来的丰厚利益并无须负担管理之责，而且有效地拓宽了知识产权流转的途径，能更好地实现知识产权的保值增值。
一、知识产权信托概述
近年来，由于知识产权人本身资金缺乏、知识产权市场交易信息不对称，尤其是中介服务市场不健全等原因，企业、个人手中拥有着大量的闲置专利而没有转化为生产力，这从一个侧面反应了我国知识产权科技成果转化率低，知识产权的转化急需找到一个新的突破口。其实，中国知识产权产业化的现状并不复杂，只要在知识产权中介市场做足功夫，健全知识产权交易体制，产业化程度就会明显提高。这就是引入知识产权信托制度，知识产权人通过信托方式委托信托机构经营管理其知识产权，不但可以让知识产权人享受其智力成果带来的丰厚利益，而且也不用负担管理之责。
所谓知识产权信托，是指知识产权权利人，为了使自己所属的知识产权产业化、商品化以实现其增值的目的，将其拥有的知识产权转移给受托人，由信托投资公司代为经营管理、运用或处分该知识产权的一种法律关系。
二、信托制度在知识产权中应用的价值
信托制度作为一种现代财产管理制度，为何可以用于知识产权的利用呢?笔者认为，主要有以下三点:
1.知识产权人缺乏专业的推广其知识产品的经验。一方面，知识产权人往往是作品或者发明的创造者，让他们抛弃创作或发明而从事专业的推广活动.这无疑会导致社会人力资源的浪费:另一方面，知识产权价值的无形性、不易确定性等特点会让其转让增加不少难度，并且还要花费大量的时间、精力。对于发明创造者而言，他们并不具有推广、宣传、谈判等市场经验，这也会让他们在交易中处于不利地位。此时信托乃是他们的最佳选择:由一个专业的信托机构来完成交易，这既保障了知识产权人的经济利益，又节省了大量的时间精力，何乐而不为呢?
2.信托制度是一种高效的财产管理制度。专业的知识产权信托机构对于知识产权成果的有效管理能够实现以下功能:
首先，信托制度能够为知识产权人防御风险。我们知道，知识产权不同于其他财产权，它必须通过投入市场、完成转化才能实现其价值。然而，山于知识产权的特殊性，其权利人在保有、维持知识产权方面存在着许多风险:知识产权的维持成本高昂，使得权利人面临着经济枯竭的风险:知识产权产品价值的不确定性，便得其权利人存在着评估失误风险:知识产权人在拥有其权利的同时也伴随着各种侵权行为发生的风险:在其许可他人使用或转让过程中也存在着对方当事人违约的风险。在引入了信托制度以后，这些风险就会随之降低，甚至排除.在知识产权信托制度中，一方面，信托财产转移后，风险即转移给受托人，由有经验和能力的信托机构来防御和处理管理中的风险。另一方面，信托机构拥有一流的专家团队、评估系统和后续防御措施，能够专业化的为知识产权人管理和利用其知识成果产出收益。
其次，信托制度能够实现知识产权的保值增值。信托制度具有保值与增值功能，其与知识产权结合后，不仅能够有效的防止知识成果价值的丧失与减少，还可以通过其专业化的运作流程将知识产权商品化、产业化，实现成果增值，获得商业利润。
3.知识产权信托为知识产权转化提供了新途径。我国的知识产权人往往是自然人，知识产权的许可、转让主要通过权利人与需求者单项交易的方式实现。这一交易方式必然导致的后果是:一方面，知识产权人拥有大量的发明专利而苦于寻找实施途径或者造成知识产权的闲置，别一方而，许多企业需求专利等知识产权，却不知从何处得到。’引入信托制度后，当委托人把知识产权交给受托人时，并不需要对该知识产权的价值进行评估，而信托机构不仅具有较强的市场操作能力、丰富的推销经验、一流的专业团队，还掌握着大量的市场需求信息，与数量庞大的生产企业(即知识产权需求方)保持着千丝万缕的联系。信托机构能够轻松的实现供需之间的互通，这必将成为知识产权权利人和需求知识产权的企业之间的桥梁。
三、信托在知识产权应用中的问题及完善措施
我国《信托法》第7条规定:“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。"2001年I月10日颁布的《信托投资公司管理办法》第21条的表述就更为明确，该规定明确将知识产权信托纳入信托投资公司的经营范围。2007年I月23日中国银行业监督管理委员会重新《信托公司管理办法》，该法第16条规定:“信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务:(一)资金信托:(二)动产信托:(三)不动产信托:(四)有价证券信托:(五)其他财产或财产权信托……。”《信托公司管理办法》重新回到《信托法》的起点，用“财产权”概括了包括知识产权在内的财产性权利。可见，虽然我国法律未明确规定信托公司可以经营知识产权信托业务，知识产权信托在立法七仍未引起官方的重视，但知识产权信托在法律上是站得住脚的。
2000年9月，武汉国际信托投资公司率先在全国开展了专利信托业务，为专利权人期待以久的专利信托机构终于诞生，但仅仅是昙花一现，不到两年的时间便宣告失败，其中原因不得不另人深思:理论研究上的缺陷和实践中各种配套设施的不健全都会使得知识产权信托这一制度在现实条件下实施起来相当困难，这必将成为我们再次构建知识产权信托机构应当思考的问题。笔者认为，目前我国知识产权信托制度在实践中主要面临的困难有:权属不明，这使得作为委托人的知识产权人和作为受托人的信托机构法律定位不明确，不能够正确的履行自己的权利:大部分知识产权都有一定的权利期限，在知识产权的权利期间内存在着各种法律风险，如专利无效、期限届满等，这也可以说是知识产权信托首当其冲的风险;知识产权信托登记制度不完善，尤其是登记机关不明确，登记制度的无章可循会使知识产权信托当事人的利益保障受到威胁。 钊对我国知识产权信托在实践中存在的各种问题，笔者认为应该对症下药，从以下几个方面进行完善:
(一)明确权属
知识产权信托的运行机制应为，权利人将其知识产权转移到信托公司名下，信托公司即享有信托财产的所有权继而成为法律上的权利人，委托人即原权利人成为受益权人，签订信托合同后，应当在知识产权局进行登记。这种割裂信托财产权的管理属性和利益属性的制度设计大大提高了信托管理的效率。武汉市专利信托业务开展时，我国还没有出台《信托法》，所以当时关于信托财产的归属问题并不明确。武汉市专利信托机构采取的是以合同的形式明确当事人的权利义务关系，并将此合同交由当地专利行政管理部门登记备案，来保证此信托行为生效。不难看出这种合同形式使专利“所有权”并没有在法律上予以转移，这样造成的后果是:一方面受托人没有有效的专利处置权，所以在专利的转化实施中无法以专利权人的名义去谈判转让或许可实施事宜。另一方面委托人扔然拥有专利所有权。这使他们很难尊重信托投资公司对专利的经营管理，他们可以撇开信托公司，借助信托效应进行私下交易。这极大的影响了专利信托的顺利进行。
(二)完善知识产权信托风险防范体系
知识产权信托风险，主要是指知识产权管理过程中由于种种问题带来的收益不确定性以及给受益人、受托人带来损失的可能性。在知识产权信托过程中，知识产权侵权、被诉无效、知识产权不能转化等情况几乎难以杜绝，这些都会使信托无法达到预期收益，受托人也要承受巨大的诉讼费用。笔者认为，要防范各种风险，最重要的是提高受托人对知识产权的鉴别能力。知识产权就像金融资产一样，有时是价值大而风险小，有时却是价值诱人但风险更大，受托人在受理知识产权信托时，应谨慎选择、认真挑选知识产权项目。但是，百密一疏，谁都不可能是商场上的常胜将军，因此，有必要引进保险制度，也就是信托公司与保险机构共同设计知识产权信托保险，当知识产权信托遭遇因各种原因引起的损失时，由信托公司和保险公司共同进行承担的一种风险分散机制。
〔三)完善信托登记，确立信托登记机关
知识产权登记制度的不完善是困扰知识产权信托实践急需解决的问题，一套完善的信托登记制度是必不可少的。信托登记制度的建立是一种法律制度的构建，所涉及的内容也方方面面，如信托登记机关、登记范围、登记内容以及登记效力等，在这些内容当中，最核心的就是知识产权信托登记主管机关的确定。有不少学者建议建立一个独立的知识产权信托登记机关，但笔者更赞同在原有知识产权登记机关下进行信托登记。
首先，基于信托公示制度的需要。知识产权信托登记包括知识产权财产的转移登记和信托登记。在整个知识产权信托运行过程中，只有信托财产的转移登记是不够的，还需要向第三人表明其财产已信托的事实，即信托公示，与是信托登记应运而生。
论文关键词：信托；知识产权；利用；价值
知识产权利用的形式多表现为转让和出租。作为财产管理工具的信托却很少被人注意。中国信托企业也很少涉足知识产权信托业务。在著作权的利用上设计有集体管理制度。该制度是否属于信托存在歧见。而商标权和专利权是否得以信托方式加以管理，存在疑问。本文的通过考察信托在知识产权利用中实践状况，发现信托能成为知识产权利用的重要工具；知识产权信托将是信托业发展的新领域。
一、信托在中国知识产权利用实践中的表现
信托法颁布于2001年，此前的信托实践多存在于金融领域。信托法颁布的目的主要在于调整规制信托业，促进信托事业的健康发展。信托实践以金融信托业为主力，其他信托业务较少。令人费解的是，知识产权信托居然成为信托发展的新领域。可以观察的法律适用实践中，信托主要存在于著作权和商标权的利用中。1992年中国音乐著作权协会成立时，信托很快成为著作权利用的形式。
关于著作权集体管理的性质，有认为是者，有认为是信托者。最高法院在一件复函中认为，著作权集体管理组织与著作权人的关系为信托关系。有人据此认为最高法院认可了集体管理的性质为信托。在该函件中，最高法院民庭称，“一、音乐著作权协会与音乐著作权人(会员)根据法律规定可就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利与义务由合同约定，音乐著作权协会可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程之中。二、根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。三、音乐著作权协会与音乐著作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均有权诉请人民法院解决。”
这一函件还难以完全确立集体管理的信托性质。因为，委托人还可以对侵害其著作权的人起诉。在真正盼信托中，委托人是没有这一权利的。并且，著作权人和集体管理组织问的关系仅仅是有信托性质。
2005年3月1日起施行的《著作权集体管理条例》也没有明确规定集体管理为信托。综合该条例第2条、第20条、第2l条、第28条、第29条的规定，可以认定集体管理为信托管理。但是，值得注意，在著作权集体管理关系中，著作权人并没有将著作权转让给集体管理组织，而是授予其一定期限的独占权。并且，著作权人可以随时取消委托。委托的取消不影响第三人的利益。为了平衡著作权人与管理组织的利益，防止管理组织的道德风险，集体管理组织的管理权限受到限制，不能与利用人订立独占许可合同，合同期限不能超过两年。这些规定又是集体管理的信托性质变得不太确定。
信托在商标利用中的表现见于广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案。该案中，原告与被告系贸易伙伴，原告设计的TMT商标并交给被告使用，被告以自己名义将TMT商标在中国商标局注册，注册人为被告。在双方断绝贸易合作后，原告要求被告归还商标遭到拒绝，被告禁止原告使用TMT商标。一审法院认定，双方存在委托关系，判决商标应该归还原告，但原告应当补偿被告50万元。此50万系受托人因办理委托事务应该得到的报酬。最高法院认定，双方存在事实上的信托关系，判决商标归于原告；原告补偿被告250万元。此款项亦为办理信托事宜的报酬。最高法院的判决理由在于：第一，由于原告最早提出将TMT用于商品并且提议进行商标注册。并且受到被告误导，原告错误认为当时香港公司不能在内地注册商标，故与被告商定，由被告轻工业品公司在国内办理商标注册。第二，原告要求被告定牌生产被告指定牌号的商品，且双方已经实际履行了定牌生产合同，故双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。第三，原告与被告双方的这一法律关系不仅由商标设计、交付使用与要求注册的事实来证明，还可以由双方定牌贸易合同的约定及只有东明公司(后来是TMT公司)进行商品销售及商品与商标的广告宣传，逐步形成争议商标的知名度和资产增值的事实来证明。据此，最高法院认定，被告是相关商标的名义上的权利人，原告是相关商标的实质上的权利人。原告以委托人的身份请求将TMT商标归还该公司，有充分的事实依据。
该案发生在《信托法》生效之前，最高法院根据信托的法理认定双方存在信托关系，实为一大创造。然而，这一判决受到学界的质疑。法院判决中的事实上的信托关系属于何种类型的信托?一般认为，意定信托分为明示信托和默示信托，默示信托是指不是由于当事人明示意图的结果，而是法院推论当事人具有这种意图。是根据委托人的默示行为推定其具有信托的意图而成立的信托。在实践中，财产出让人将财产转移给财产受让人时，可能未有明确的信托意思但可以推定得知其有信托之意，或者虽既无此种申明也无此种意思，但为了公平起见需要通过拟制信托关系来维护有关当事人的利益，法院均应当推定在两者之间存在信托关系。默示信托又可以分为结果信托和推定信托。
结果信托是根据对财产出让人虽未明确表示，但却可因推定而得知的意图而产生的信托。这种推定必须基于一定事由，能够导致这种推定发生的事实由法律规定。法律对有关事实的限定，导致因这种推定而产生的信托，其运行往往以信托利益归复于该项信托财产的出让人为结果。推定信托是指由法律强制设立，无明示或者默示意图。这种信托特指根据法律的直接规定并出于公平正义或者为防止不公平事件的发生而推定成立的信托，是衡平法为了正义和良心而由法院判决强制设立的信托。据此，该案中事实上的信托关系应为默示信托。根据法官的判决这种信托又属于结果信托。因为，法院根据“原告要求被告定牌生产被告指定牌号的商品，且双方已经实际履行了定牌生产合同”这一事实推定存在信托关系。但是，这种认定是否恰当还可以探讨。对该案的法律关系，一审法院认定为委托，二审改正为信托，都认定双方有委任的意思。但此意思为何，却存在分歧。笔者认为，双方的此种关系归属为推定信托为佳。双方的合作无矛盾时一切不论。为何有了矛盾?被告占据该商标并禁止原告使用该商标，欲侵占商标的企图明显，从商标的产生看，是由原告设计并提供给被告的。先占产生权利。那么，不论注册与否，商标归属于原告。如果根据注册公示原则，将商标归于被告有违公平吗?法院的内在推理是肯定的。因此，最高法院根据自己断定的公平观念判决TMT商标属于原告。此种信托应该属于推定信托。即根据公平观念设定的信托。如此，我们判断最高法院的判决是否妥当的标准就在于最高法院的公平观念是否恰当。这样问题就转化为：将商标归于原告就公平吗?一个商标毫无价值，关键是商标代表的商誉和市场。此商誉和市场是谁创造的?根据本案，难以认定是原告创造的。相反，倒有可能是被告创造的。如果果真如此，法院的判决基础就动摇了。否则，法院的判决就完全恰当。
信托在专利权中的实践未见诸诉讼。实践中，有很多中介公司从事专利权的掮客交易。他们先看中一项专利，并花钱买下，之后，再寻找买家。这种掮客商人的风险很大。如果找不到下家，这些掮客的投资将血本无归。如果，采用信托模式，掮客成为受托人，无需购买专利，这将减少成本。但采用制，受托人的费用将由委托人承担，不论专利是否卖出，专利权人都要付出费。如果受托人出现道德风险，专利权人将会被诈骗。在引入信托后，将会对专利转化中介产生大的影响。
二、信托应该成为知识产权利用的工具
从以上介绍的信托在我国知识产权利用实践中的表现看，信托在知识产权利用的作用没有得到充分发挥。那么，信托能否成为知识产权利用的工具?信托能否成为加快知识产权利用从而加快知识传播和品牌扩展的工具呢?质言之，信托能否扩展到知识产权利用领域从而成立知识产权信托业呢?回答这些问题，首要的，必须回答知识产权利用是否需要信托这一工具。
知识产权利用的专业性需要信托。信托的功能之一就是受人之托代人理财。这就是信托的财产管理功能。在我国，知识产权主要是著作权和专利权，其权利人多属于科研人员或者文化界人士，他们多数不善于市场运作，而寻找合适的经纪人并非易事。况且，经纪人的佣金过高影响这些权利人的积极性。如采用信托模式，设立专门的知识产权信托机构，由这些机构和知识产权人订立信托合同，将专利权或者著作权转让给这些受托人，知识产权人无需先期支付报酬给受托人，待知识产权有了收益后，根据事前约定，在收益中划分一定比例作为受托人的报酬。这种模式一方面降低了交易费用，委托人事前无需付费(如是，则是要事前付费的)，受托人亦无需事前付费(如果是掮客交易，受托人则要事前付费)；另一方面可以增加受托人的积极管理义务。这又优于集体管理模式，现在实行的著作权集体管理模式之下，集体管理组织实行会员制，在形式属于非营利社团即事业单位性质的社会团体法人，由于非营利性，管理组织实际上成为一个消极地保护著作权的组织，(f畏本谈不上积极的实现财产增值这一功能。因此，按照现在的集体管理模式难以实现加快知识产权利用从而加快知识传播和品牌扩展的目的。但采用信托模式，则可以实现之。
三、知识产权信托能扩展信托领域
鉴于我国《著作权集体管理条例》限制著作权集体管理组织的设立，意图发展著作权集体管理的人可饶开该条例，直接设立信托公司从事著作权信托业务。这种信托公司将成为文化市场上的猎头公司，发现有价值的作品加以市场化运作，创造巨大的社会价值，也能使著作权人的著作权变化为现实的权利。这个市场的巨大可以从“榕树下” 等文学作品网站上看到前景。如此，将会形成一个著作权信托业。这将是一个新兴的行业。
一、资产证券化之胜出
当代经济空前的化潮流和迅猛异常的生产力高涨趋势，不仅把直接融资推到了突出的重要地位，而且因为投资者的广泛性和普遍性，更因为各种基金、保险机构参与投资，伴随其直接融资空间、社会基础不断的扩张，投资的人民性和社会性已成为的显著特征。与此同时，金融安全无疑具有经济安全、社会安全的重要价值，资产证券化正是回应时代的产物。
如同萌生于18－19世纪的公司制度一样，资产证券或称资产支撑证券，问世于上世纪末期的美国，而美国却以其世界经济的领先地位，预示了资产证券化世纪风云的来临，继后迅速扩展到了几乎所有的发达市场经济国家和地区，被经济学家称为当代的创新投资工具 .勿庸置疑的是，经济现象一旦从偶发变成常规，必然以法律制度的创新为其支撑，并以此构成人们可预期利益的稳定保障和行为遵循规则。
资产证券化之胜出，并不取代其他投融资制度，却也以自己之优胜品质成为一枝触目新秀。她的先躯当属至今仍保持着旺盛生命力的公司制度，正是公司制度这种“发明”，创造了一日千里的经济速度和千万倍的社会财富规模化增长。以公司制度为基础的传统股票、债券融资，是以公司的一般资产为担保，以公司资产及其经营作为发行股票、债券的信用条件。因而理性的投资者必须花费一定的时间和精力关注公司经营与管理状况，而不能仅仅把目光投向股票、债券市场。然而投资者往往由于时间、精力及相关知识的欠缺，无法或者也不愿时刻追随企业的经营变化，达到恰如适当地选择“用手投票”或“用脚投票”，以致错失良机受挫于瞬间的频率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公开永远只能是相对的，投资人通常都处于弱势，其获取信息和控制力的滞后性对广大中小投资者极其不利，即便是拥有投资专业人力资源的机构投资者，也难以幸免失误，面对深不可测的公司高层恶意运作，更是令人望而却步。于是，社会期待着一种既能满足投资更大的规模化、社会化需求，同时又相对省力、省时、透明度充分、风险小而回报稳定的方式。资产证券化这种新型投资模式的出现，为投资者提供了一种新的选择。
所谓资产证券，或称资产支撑证券，是以区别于公司信用的特定化资产为信用保证所发行的投资证券。其“资产”信用保证也不同于特定物的抵押或一般特定债权质押，而是指现实的或未来必将发生的合同之金钱债权，为经济学家称为预期现金流。这种资产因产生于合同关系，其金钱债权为特定当事人基于特定法律行为有权获取的权益，虽然“现金流”或“金钱权益”本身不具有物的特定性（即称一般等价物），却因合同基础关系而使其债的权益特定化，从而“资产”乃为特定化资产。同时又因为投资人企求的投资回报并非特定化的物质属性的财产使用价值，为了满足投资人对物的交换价值增值的欲望，该“资产”也只能是预期的金钱债权。
资产证券化之投资安全性缘自法律制度的创新，其结构设计处处体现了对证券投资者投资安全保障的价值理念追求和人文关怀。其中，核心制度是“特设目的机构”的创新。我们知道，融资人是拥有或即将拥有金钱债权的原始权益人，而资产证券制度的巧妙设计，是在原始权益人之外设立一个专属性的特设目的机构，由该特设机构依据预设融资项目方案持有原始权益人之金钱债权，并以自己的名义发行融资债券，形成由特设机构为居中层面的、阻隔融资人与投资人直接进行法律行为的三律关系。
如前所述，资产证券化不仅以特定资产作为直接融资的信用保证，投资人只须对资产质量作出判断，即获得可靠投资预测，同时，为了实现“资产”的保证性，还必须有赖法律制度的创新。特设机构这种标志资产证券的独特制度，决不是孤立的、简单的一种载体改变，此项制度的创新要求对相应的一系列传统融资法律制度进行吸收、借鉴，并演绎成又决不相同于任何传统融资法律制度的、独具特色的崭新制度。
二、资产证券安全价值的制度保证
（一）资产证券发起人破产隔离制度
防范发起人即融资人提供的资产保证信用风险，最重要、最基本的是对融资保证资产进行破产隔离的制度。
破产隔离，就是使发起人用以保证融资的特定资产与发起人的其他资产从法律上进行分离，确保融资保证资产不受发起人经营恶化及其他债权人追偿的，并且在发起人破产的情形下不被列入破产财产。于是，这就提出了发起人须从法律上将其用以证券化的资产与自身其他资产进行剥离和如何剥离的。在美国，剥离资产的法律形式是“真实出售”，也就是发起人把拟用于证券化的保证资产“真实出售”给特设机构，而特设机构则用其资产作为保证发行证券，并将融资资金向发起人支付购置资产的对价，从而使发起人的预期原始权益获得提前的现实受偿。我们注意到，之所以被称为“真实出售”，是因为美国法律将债权性资产转让界定为销售的性质，并使用了“真实出售”法律词语，同时在判例中对资产让与人在什么情形下应当承担买回资产的义务，对在某种情形下资产的转让不被认定为“真实出售”等等，都同时作了法律上的界定。 “真实出售”应满足上的账外处理，一旦发起人发生破产程序，证券化资产可依法认定为已出售资产不被列入债权人清算受偿财产，以保持证券化资产的独立性，使投资人的保证资产专属性确定不变。美国采取“真实出售”方式达到转移证券化保证资产所有权，也是与其破产制度中赋予破产执行人享有充分权利的规定相关联的，从其他国家、地区的资产证券化立法实证考查，“真实出售”方式并非唯一。
美国资产证券化“真实出售”所揭示的不只是一种业务性操作经验，而在于它确立了资产证券化具有普遍意义的破产隔离和制度创新。正是破产隔离导致资产证券化特设机构这一独特融资主体得以成立，而且成为任何国家、地区资产证券立法的刚性通例。也就是说，尽管除美国以外，我们尚未发现其国家、地区一概沿用“真实出售”，但不可改变的是：发起人用以证券化的资产必须依符合本土法律规范的法定形式，满足其原始权益转移至特设机构独立享有，达到与发起人进行破产隔离，保证用以证券化的资产承担起对投资人清偿到期本息的不可动摇的资产信用。由此可见，资产证券化的投资人不仅对投资回报可以有确定的预期，同时也有稳定的安全保证。资产证券通常采取资产债券形式，其流通性得以实现投资人的市场进入与退出；回报利率、周期明确，投机性相对缩小，安全性显著，特别适宜于机构投资。
（二）债权转移的独立性、无因性制度
特设机构受让的、借以发行证券的资产，往往是一种单项债权的同类资产，甚至可能是分别的多个发起人的原始权益资产，这些资产群组称为资产池。前已述及，资产池也就是依必要法定形式与发起人进行破产隔离的特设机构专属资产，其资产之独立性特征是勿可置疑的。
我们注意到，以美国为例，“真实出售”与通常的商品出售仍是不可同日而语的，因为任何通过合法交易出售的商品，理所当然地已经完成所有权转移，出售的资产自然不被追诉为破产人的破产财产。问题在于，资产证券化“真实出售”的资产客体，仅仅是发起人现实的或未来的合同债权，而且必须是金钱之债权，特设机构作为其债权受让主体，虽然以取得之资产为保证发行证券，并用发行证券融资资金向发起人作了“对价支付”，但特设机构最终不是向发起人取回融资资金以保证投资人的到期权益，而是依据发起人的原始权益即其债务人的给付，兑现投资人回报。这就既不同于间接的金融机构金钱借贷融资，也区别于公司发行股票、债券的直接融资。而另一翻特别的资产证券，其资产之独立性除了依存于特设机构这一主体，还必得依赖发起人债权资产之有效转移。
已经证明，后起于物权的债权制度，在本来意义上是为了满足物权的流转，又正是物权流转在空间、时间上的扩张，使其与生俱有的债权制度的活力获得了极大的充实、发展，最终产生了债权独立的交易价值，并且日趋强化。为了保证债权的多次流转必要的安全性，当在票据法上的票据可以脱离仅仅当作取得货物凭证而直接充当流通权证的情形下，债权即获得其无因性、独立性的支撑，进而产生了脱离财产物质形态的证券市场，即一个仍与实际经济关系有联系而又遵循别种路径的虚拟资本市场。如果说本论以及近期有关资产证券化的，能够被解释为新世纪前夜所展现的新型融资制度的话，我们完全应该认识到，资产证券化只能出现在当代。它是债权制度走过漫长历史路程，为当代高度社会化、全球化经济发展迎来的一缕曙光。
不难看出，自从产生证券交易市场以后，债权制度便形成了具有特定物质经济利益的合同之债、与单纯的有价证券之债。前者须以当事人真实意思表示及特定标的物的履行约定为合法要件，为有约因之债；后者限于交易形式与交易程序符合法定，有价证券即财产，证券之转移即为财产转移。资产证券化发起人向特设机构进行债权转移当属后者，不适用《合同法》债权转移的规定。首先，除了金钱借贷之债权，任何合同债权都与相应的债务为一体，属特定主体之间互为债权债务的关系，当我们论及资产证券化特设机构受让债权的时候，并不意味着改变原始债权债务的基础关系。因为特设机构仅仅是一个受让债权，用以发行资产证券的专属机构，称为“空壳”的机构，不具有为发起人代履行债务的权利能力和行为能力，而其后兑现投资人回报的保证性资产，却是依赖发起人全面履行债务而得以实现的预期债权。在发起人方面，通过转移债权经由特设机构发行证券，已经提前实现债的权益，其融资利益即成为支持其履行债务的投资追加，发起人理所当然地必须不变地承担原始权益人约定的相应原始债务。
以上说明，发起人所转移的资产-现实的或未来的金钱债权，已经脱离了传统的金钱借贷出借人享有的债权或合同履约之后的应收欠款债权之藩蓠。后者是合同一方履行义务之后的应收款，其单纯债权转让适用合同法，其债权实现是债务履行后的对价；前者之转移债权，不仅发生在原始权益人对债的履行之前，而且是通过特设机构发行资产证券提前受偿的期待债权。这自然决定了原始权益人与原始债务人基础关系不可改变，债的抗辩权也一并不可改变。参照除美国“真实出售”之外其他国家的立法例，发起人转让资产的行为，一般为资产证券化专项立法规定的必要公示程序予以确认，目的是预告原始债务人按合同约定履行到期给付之债之受让主体。其告知并不构成对债务人债务之加重负担，只起到约束或排除原始权益人重复受偿的作用，保证已经用于发行资产证券的资产归于投资人的预期回报。
于是，我们认为资产证券化资产（即特定的预期金钱债权）的转移，依符合转移之特别法定程序而成立，其不可撤销之效力来源于债的独立性、无因性，它们原始的基础合同关系与预期金钱债权支撑性证券之债是相互分离的。基础合同关系的瑕疵及其履约失败与证券关系无关联性，而证券关系却为证券市场独立的权益关系，受到相关证券法律和市场规则调整
（三）信用增级制度
资产证券化的资产必须有资产的信用增级制度为保证。
资产证券化凸显其投资安全性，在着重保障投资安全的同时，更为社会财产形式空前发展之容量、内涵所推出。当代经济不仅债权趋于显重，而且产生债权的创造性劳动价值被赋予无限的广度，大量的非物体智力成果越来越具有可转让的特殊使用价值，成为债权的客体。它们与传统的物质性商品使用价值存在明显的区别，主要是与智力成果、服务有不可分离的人身性和载体形式的抽象性。例如当利用一位知名家现实的或未来可预期的表演合同之债权作为保证资产发行证券，投资人由于对其资产的抽象性难以把握，对其人身安全性亦不可预测，为了保证投资安全，增强投资信心，就需要有相应的信用增强手段。当然，包括对于传统的或具备物质属性履约基础条件的预期金钱债权，例如电力、公路可预期的建设项目收费或某种朝阳型新产品开发等等，也因为其预期给付权益所具有的不确定性，会给投资者带来难以预测的风险。为了满足空前高涨的经济发展和同样空前广泛、巨大的投资者双向的需求，使无垠的“资产”外延达到进行可融资的极至，必须借助于资产信用增级制度，使任何融资保证资产一旦出现投资回报风险，均可直接获得资产信用增级的自动救济。
资产信用增级与资产自身信用是两种相互关联的独立信用，并成反比例关系。资产信用优良，所需信用增收加强性保证相对较小，反之则大。资产的优质性与非优质性有绝对与相对之分。绝对的优质资产为发行证券至清偿投资本息期间可明显判断的市场回报可信资产，其价值评估共识程度高，无可置疑；相对的优质资产包括一般具备稳定市场回报和欠佳市场回报的资产。资产的优质程度即资产信用程度，须与其相当的信用增级相匹配，以防范一旦发生预期金钱债权实现上的障碍或缺失，由增级的信用资产给以补足，确保投资人到期证券权益不受损失，或不误期迟延。绝对的非优质资产如银行呆坏账资产，或无市场前景的萎缩性资源资产即是，它们自身已无资产信用或资产信用极低，采取信用增级显然无济于事，应认为是不宜作证券化的资产。
资产支撑证券之“资产”保证特征提示我们：发起人的原始权益作为一项特定的现实的或未来应发生的金钱债权，均属附条件的请求权和期待权益，存在基础关系的变数与不确定性。为了最大限度地消除基础关系风险的关联，我们已经述及破产隔离制度和债权转让的独立性、无因性制度，目的是从制度架构上确保发行证券资产的独立地位，保证其证券担保的确定性。但是，难道又不是本属于安全性设置的这些制度仍然使投资人有可能掉进安全陷阱吗？回答是肯定的。因为破产隔离同时也就免除了发起人的法人责任，把“资产”的唯一判断价值到了极至。资产支撑证券与公司证券的根本性区别，在于前者独立于原始权益人、发行人的法人人格，既不受公司资产和资产经营状况影响，也排除投资人与公司财产及其责任的牵连；后者相反，公司证券是公司资产信用担保，与发行人法人人格相联系的；同时，资产证券在方便投资人直接判断证券资产独立信用即其安全价值之际，无疑也已经告知投资人其资产信用之特定性和债权固有的相对性，如果发生投资回报风险，投资人既无权追及发起人，也与发起人原始权益的债务人没有关系。因此，前述资产确定与独立性的价值定位，仅属安全性制度保证，而非为资产信用所代替。资产信用本身的价值判断是资产证券化的灵魂，是投资人应倍加关注的重中之重。
当我们论述破产隔离、债权转移的时候，我们同样应以极大的关注，充分理解被剥离或被转移的证券资产之依附载体-特设机构实际上是一个无资产或无关联资产的信托人机构（以下将详细论述）。可见用以证券化的资产与其持有并借以发行证券的主体人格并无实质性的财产利害关系，特设机构在严格意义上是工具性的，它的任务是托负起证券资产的保证信用，而不具有机构自身的信用。这就再一次提示我们资产证券之保证资产信用的极端重要性。判断证券资产的信用标准，应包括物质的和的两个方面。所谓物质的，指用以证券化债权的物质属性，其债权的对价产品信誉及市场空间即是；所谓社会的，因为债权不同于特定的物质产品权益，而属特定主体之间的请求权，前述破产隔离、债权转移制度之设定，只解决资产即债权在法律上的独立地位和保证责任的特定性与确定性，并不能改变债的基础关系。于是，我们评价“资产”信用的时候，一方面要对其作客观的物质性的安全评估，另一方面仍需以原始权益人的整体资产经营信用及其用以发行证券债权的信用记录为基础参数，从源头上找到资产信用的支撑。
有资产信用，才能谈到资产信用增级。资产信用是基础，信用增级或称信用增强制度是必要的补充信用制度，用以提高发行证券资产的信用水平，并保证弥补可能出现的资产信用不足及不能追及发起人责任的缺陷，实现最大限度地避免投资风险，为证券投资人提供更加充分可靠的信用保护，增强投资的安全性。应该强调的是，资产证券化的信用增级是投资安全制度设计中不可或缺的一个组成部分，是必须的刚性制度，即使是资产信用为优质的，同样需要有信用增级的保证制度。例如国际海运集装箱（集团）股份有限公司（即中集集团）在2000年的一宗离港货运应收款进行证券化融资，项目总金额8000万美元，由发起人公司提供一个优质的应收账款组合，“真实出售”给荷兰银行的资产购买公司，并要求所有客户在预定日期将其应付款项付至荷兰银行指定账户，而由资产购买公司以购入债权（资产池）为保证在商业票据市场上发行商业票据，并将其投资资金支付给中集集团，同时中集集团作为协议约定的服务人，继续承担履行运输业务的合同义务，其“真实出售”的应收款债权收益归资产购买公司，通过约定的信托人银行支付投资人到期本息。其中，中集集团按约定在出售资产之外提供了3000万美元的应收款作为无追索尾款，即在投资人全额兑现到期本息之前的担保资金。 此例作为实证，说明正因为是优质证券资产信用加有相当保证的信用增强措施，得到了国际知名评级机构的最佳信用级别支持，保证了整个资产支撑证券发行的成功。
资产信用增强制度可采用内部信用增强和外部信用增强两种类型的不同方式实现。内部信用增强主要是设置分级证券，一般的优先证券兑付周期相对优先，风险极小或无风险，收益稍低；次级证券兑付在优先证券之后或周期加长，风险可能增大，但收益略高，二者除风险与利益实行公平分配外，次级证券还允许第三方保证人购买或发起人承诺回购。此外，在资产信用评级基础上，由发起人用一定额度的超量债权作为无追索尾款，保证投资人兑现到期投资回报，也不失为信用自证和加强的手段。外部信用增强是指第三方提供的信用担保。由于资产证券的发行具有一定规模，涉及投资的公众性安全，要求担保人资格较严，通常是信用良好的担保公司或保险公司专业机构，其担保的资产在质量、数量上应该相当的可靠，并相当的宽裕，要求担保机构不仅作为资产证券化资产信用的增级条件，而且须在投资回报风险发生的情形下，履行保证的给付义务。美国资产证券化初期，由隶属于美国住房和城市发展部的政府国民抵押协会启动住房抵押贷款二级市场，担保发行“过手证券”，该协会提供的担保代表了美国政府的信用，而担任特设机构的联邦国民抵押协会和联邦住宅贷款抵押公司（均属政府发起设立的公司）则通过购买按揭贷款作为保证资产发行资产证券。美国资产证券化的发展早已突破政府担保信用的局限，但说明资产证券化的外部信用担保非同于一般合同担保。，就第三人保证须与被保证人债务有相应或高于其给付能力的信用程度，并在被保证人不能履约代为履行保证责任而言，二者在本质上应无二致。
（四）投资人享有信托法上的权利保护
资产证券化法律制度的创新性是勿可置疑的，但前述破产隔离制度，证券资产特定债权转让的独立性、无因性制度和资产信用增级制度分解开来并无特殊的意义，只有组合在一起，形成完整的独立体系，才被称之谓具有资产证券特征的法律制度。其中作为组织体架构的特设目的机构，应该是完成资产证券法律制度创新的核心支撑点，没有特设机构的存在，也就无以存在资产证券法律制度，而特设机构的本身应该归属于什么法律规范进行调整呢？
对于特设机构的法律定位，因为没有继承渊源，学界有诸多见解，而资产证券作为引进的西方舶来品，鉴于对其立法例和实务的考证，有关特设目的机构的性质与功能定位大致趋同，本论的探索性观点也正是以趋于一致的共识为基础的。
我们的立论基础是以“资产”为出发点。由“资产”而且是经过重组的“资产地”信用直接融资，这是资产证券区别于物权抵押和债权质押种种间接融资法律体系，也区别于公司制度依托法人财产直接发行股票、债券的基本创新标志。如果说没有资产不可证券化的立论成立（有资产信用的），我们有理由认为，因资产外延的无穷性、个性、证券化资产具体需求的多样性等等，必然要求资产证券化的形式具有灵活性和广泛的适应性，因此，对特设目的机构的设置，应当是不拘一格，以保持资产证券应市的无限活力为要旨。但无论以何种名义或方式设立的特设目的机构，都只能是信托法上的信托人，应受信托法调整。
首先，特设目的机构之目的，必须被预定该机构没有自身的经济活动和经济利益，而专属原始权益人作为发起人为之发行融资证券。其专属性，排除了特设目的机构具备从事具体经济活动，进行相应民事法律行为的权利能力和行为能力。因为资产证券的运行要求特设机构受让来自原始权益人的未来金钱之债权，而该债权在基础关系并不改变的情形下尚属虚拟的权益，与此相关联的是，特设目的机构借以用自己名义发行证券所享有的资产所有权标的也属于虚拟的财产权，行使其虚拟权利只须具有信托人主体资格就足够了。根据信托法原则，受托人为受托事宜进行管理，其费用由委托人负担，即便是资产证券发起人选择信托投资公司为特设机构，也同样适用信托法原理。鉴于我们对“资产”概念所阐述的理由，我们不认为特设机构即信托公司，它可以是其他适宜的多种便捷方式，但都应该是信托法上的受托人。
特设目的机构是一个名实相符的资产证券独有机构，所以许多学者认为是一个没有注册资本、没有固定人员和没有固定场所的“三无公司”，或称“空壳公司”。特设机构如依公司而称，似与《公司法》抵触，也有悖于公司制度原理。当然，作为承载社会公众性融资的法律主体应不宜于自然人，它可以是一个由资产证券特别法规定的专属性法人机构，其组成要件由法律作出一般性规定，符合法律要件的任何与特定资产证券项目相适应的机构，不拘其特定形式，须作都不予排斥为好。
其次，特设目的机构依信托法上受托人的法律定位，使其受让原始权益人转移之债权，并保证受让债权独立性，防范其资产转移后新的破产风险成为可能。专设的目的机构因不存在受让债权之“资产池”与自身资产混同的物质条件，也不存在特设机构发生破产的可能性，所以，用以保证发行证券资产的独立性、确定性，在法律上将处于无任何关联关系的状态。如果由信托公司作特设机构，依投资信托法规定，同样可以保证证券资产独立于信托公司资产和其他信托资产，免受其债务困扰和破产风险。
最后，特设目的机构所具有的信托法上受托人属性，须以证券发行得以成立。由资产证券特设机构为纽带的信托法律关系，不可能在委托协议达成即成立。因为在此情形下发起人提出融资方案，经法定主管机构批准或特许，虽然已经具备委托信托事项的条件，经委托协议签订并进入资产转移程序，但“资产池”所含虚拟权利只有通过特设机构发行证券售出后，才能产生以投资人为主体的受益人。可见主导资产证券化的信托法律关系与一般信托关系存在明显的程序上和实施阶段性的差异。自然，这些差异并不改变投资人作为信托受益人受到信托法的保护。
投资人作为信托受益人应享有信托法上的权利，并借此一并得以行使投资主体的相关权利。投资人除享有信托受益人对特设机构在履行受托人职责上的知情权、监督权、信托管理人选择权和诉权以外，还可以设立投资人行使决策参与权的机构。根据我国地区《资产证券化条例草案》设立“受益人会议”并选举“信托监察人”的规定，投资人将以“会议”集团组织形式全面行使相关权利。这种有组织的法定形式，应该是有益于提升投资人地位，强化其对投资权益保护的透明度和法律效力。
资产证券化法律制度架构突出体现的投资安全价值，代表了当代经济发展和经济竞争以人为本、可持续发展的人文理念。它不仅是力量，也是，使我们不能不为它吸收、社会养份之充足，肢体、技能匹配之美妙而赞叹！
结束语：
诞生在新世纪前夜的资产证券化，其经济和社会意义不限于增加了一项直接融资的金融新品种，而堪称是继公司制度盛行之后，在后公司化的新制度胜出，它以其更加鲜明的包容性、广延性特征，象一股悦人的清风，向日新月异的财富创造无垠世界迎面扑来。今天，我们似乎只看见它是工具，明天，它一定会向世界展示出更多的精彩-它所蕴含、代表的新思想！
注释：
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申请硕士学位课程 招生简章
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专业背景不限，免试入学。
【课程设置】
法理学、法学前沿、硕士生英语、民法总论、物权法学、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。
富有特色的实战案例教学，理论与实践相结合，知识与能力并进。
【学习时间】
1年半，双休日学习。
【证书颁发】
经考核合格后颁发浙江大学同等学力申请硕士学位人员课程班结业证书。符合条件，通过考试和硕士论文答辩可获得浙江大学法学硕士学位。
【课程费用】
学费：21000元。
书本费：1000元。
教学地点：浙江大学之江校区
【联系电话】 010-51656177 010-51651981
【免费直拨】 4000,716,617
未成年人保险与成年人保险在很多方面都应当有差异，但是各国立法往往很少注意到这一点，本文拟就以下七点展开论述：作为被保险人之未成年人的过错、作为受益人之未成年人的权利行使、未成年人保险合同之转让、未成年人保险合同之质押、引入人寿保险信托、构建保险监察人、应运而生的学生险。
关键词：
未成年人、未成年人保险、特殊保护、若干
未成年人（minor）是指生理，智力尚未发育成熟的人，在我国指未满18周岁的公民。成年与否本是人生理上现象，是人成长过程中的两个不同阶段，将其用于，则具有重要法律意义，表现在通常以成年与否判断某法律行为之效力。如此规定之目的重要者莫过于保护未成年人之利益，免其遭不测之损害。而判断是否成年，多数国家皆以年龄为准，但具体年龄的确定未必相同，有十八岁者，亦有二十岁者，而以二十一，二十三，二十五岁为标准者也不乏有之。*1此种差异多因各国具体国情不同而产生，但随着之进步与状况之改善，即使同一国家，其所据以判断之年龄标准亦会发生变化，此不多言。在保险法上，未成年人作为一种特殊主体，多数国家保险法皆对其有特殊规定，其大抵相同者不外乎对为未成年人投保以死亡为保险金给付条件的人身保险予以严格限制。但本文认为，保险法以及相关法律法规对未成年人之特殊规定不应仅限于此，当有更广泛的领域涉及。
一、作为被保险人之未成年人的过错
被保险人是保险合同之关系人而非当事人，因此一适格被保险人当无行为能力上的要求，未成年人一般均可为被保险人当属无疑。然值得讨论的是，作为意思能力尚欠完善的未成年人，因其故意行为所导致的保险事故发生究会产生什么样的法律后果呢？各国家立法多规定，因被保险人、投保人之故意行为导致保险事故发生的，保险人不负赔偿责任。众所皆知，这样规定的目的乃在于防止道德危险的发生。如果不对道德危险予以遏制，保险法将难以实现其作为一种特殊的经济补偿制度之分散危险、消化损失的功能。*2正因为这样，保险法所承保的危险“乃指不可预料或不可抗力之事故，此危险之发生须可能且未发生”。*3这样，就将诱发道德危险发生的故意行为排除于保险事故之外。可是我们必须注意这样一个问题，民法上所讲之故意或过失乃是对一具有完全民事行为能力人而言，没有民事行为能力或限制行为能力者，由于其意思能力欠缺，其故意与过失与否并无法律上的意义，其行为之法律效果通常是由其造成的事实结果所决定，而与其故意或过失与否不相干。因此，对于未成年人之行为，一般不存在过错问题，更谈不上故意了。将未成年人之故意行为类同与不可抗力等事故亦无不可。而保险法上之道德危险则必须为当事人之故意行为所致，没有过错或仅有过失，均不会造成道德危险的发生。由此可知，未成年人，一般是不会造成道德危险发生的，即使其行为确属“故意”，但此“故意”并不属民法上所谓之故意，换言之，未成年人之“故意”于此并无法律上的意义。因此，对于作为被保险人之未成年人之“故意”行为造成保险事故发生的，保险人仍应当负赔偿责任，但对无民事行为能力之未成年人和限制民事行为能力之未成年人应区别对待，对于前者行为之损害，
保险人应当负全部责任，而对于后者，由于其已有一定的意思能力，因此，保险人应当承担损失之一部分方为合理，另一部分由被保险人自己承担。当然，如果未年人之行为是在别人教唆下为之，则损害应被视为由教唆者造成，保险人在赔偿后，可以向教唆者追偿。同样道理，如果被保险人的家庭成员或组成人员是未成年人，其故意造成保险事故发生的，保险人不仅要承担赔偿责任，而且不得向该未成年人行使代位请求赔偿的权利。如果作为被保险人的未成年人于保险期间自杀的，当也不受自杀条款的约束，其理由与前同。
我国保险法关于未成年作为被保险人的特殊规定主要体现在第55条和第56条。第55条规定：投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，但死亡保险金额总和不得超过监督管理部门规定的限额。第56条规定：以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额，合同无效。……父母为其未成年子女投保的人身保险，不受第一款限制。此两条规定存在的缺陷有三：其一、如果未成年人父母双亡或不能行使监护权，按上述规定，其他监护人将不能为未成年人投保此种险，这种规定显然不合理；其二、按上述规定，即便是经过父母的同意，其他对未成年人有保险利益的人也不能为该未成年人投保此种险，这种限制是否有必要也值得商榷；其三、应当补充规定，如果未成年人是限制民事行为能力人，为其投保非死亡保险，除了须经过其监护人同意外，还须经过其本人同意方妥。
二、 作为受益人之未成年人的权利行使
作为受益人的未成年人如果故意造成保险事故的发生，其合理的处理方式亦如上同，即排除其道德危险之定性。除此之外，还有两个问题需要关注：其一是未成年人作为受益人是否需要经过其监护人的同意；其二是作为受益人的未成年人应如何行使其受益权。对于前一个问题，我们首先要考虑的便是保险合同对于受益人而言究竟是不是纯获利益的合同，如果是，按各国立法规定，未成年人即可不经其监护人同意而成为受益人，如果不是，则需要经过其监护人的同意或由其监护人追认。我国保险法第21条规定：受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。因此，一般来说，对受益人而言，保险合同便是一种纯获利益的合同，受益人除了享有保险金请求权以外，并不负担其他积极作为的义务。按照民法原理，投保人或被保险人若确立某未成年人为受益人便无须其监护人的同意，各国立法基于此甚至规定无需经其本人同意亦可确定其为受益人，而不管被确立为受益人者成年与否。对于未成年受益人如何行使其受益权，首先应该明白的是，行使受益权的行为是法律行为而非事实行为，但这并不意味着行为人必须具有行为能力，因为上述同样的道理，行使受益权对未成年人而言是纯获利益的，因此原则上，作为受益人的未成年人可以自己独立行使请求保险金的权利，而无须由其监护人或经其同意，或经其追认。而我国合同法第47条只规定限制民事行为能力人可以订立纯获利益合同，对无民事行为能力人则不置可否，已有学者对此提出了质疑。*4但未成年人可以独立行使受益权是单纯从上而得出的结论，实际上如前所述，由于请求保险金给付涉及许多程序上的问题，让未成年人去办会产生许多困难，因此，“在实务处理上，为了慎重及避免将来发生纠纷，无论未成年人之年龄知识程度，一般均须由法定人协同办理，亦即经其允许后始得办理。此不但国内如此，即在国外亦莫不如此。”*5因此，保险法若在此点上作出有别于民法之特殊规定，也不是没有道理的。
三、未成年人保险合同之转让
我国保险法第56条是关于保险合同转让与质押的规定：依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或质押。（全文参见上文引述）此条规定存在的问题是：该条第三款规定父母为其未成年子女投保人身保险不受第一款规定的限制，那么受不受第二款规定的限制呢？或者说为未成年人投保的以死亡为给付保险金条件的合同根本就不允许转让呢？为了解决这个问题，首先有必要解释何为人身保险合同的转让。人身保险合同的转让是指合同主体一方将其合同权利或合同义务，或者合同权利义务转让给第三人。在保险事故发生前，仅指投保人和保险人转让保险合同，被保险人和受益人是不能转让的。保险事故发生后，由于受益人（没有受益人或受益人丧失受益权而没有其他受益人的，则指被保险人的继承人）享有对保险人请求给付保险金的权利，而投保人一般不再享有任何权利，因此，在保险事故发生后，保险人、受益人可以转让人身保险合同，而投保人不得转让。*6由于保险事故发生后未成年人已死亡，已谈不上对其进行特殊保护的问题，因此其合同权利义务的转让可以按一般合同的转让来处理，此不赘述。在保险事故发生前保险人转让保险合同通常只在特殊的情形下才可能发生，且有法定的条件和程序，在此亦不多述。作为投保人之未成年人的监护人转让保险合同，在一般情况下很难说对未成年人不利，况且如果原投保人死亡或丧失继续交纳保险费的能力，若不允许其转让，则保险合同可能终止，对未成年人有保险利益的人便都丧失了获得补偿的机会。*7因此，不应当禁止此类保险合同的转让。未成年人之监护人转让此类合同是否须经过未成年人的同意，视具体情况而定，对于没有民事行为能力人，由于其没有意思能力，因而没有必要经过其同意，而对于限制民事行为能力人，由于其已有一定的意思能力，以经过其同意为妥。特别是如果在其对保险合同的转让有自己的看法时，若丝毫不顾及其个人意见而强行转让，将是对其人格的不尊重，不妥之处显而易见。那么，除了死亡保险以外的其他人身保险，是否可不经过被保险人同意而转让呢？保险法对此没有规定，笔者以为，虽然死亡保险和非死亡之人身保险之受益人可能不一样，但对被保险人之人格的尊重是没有差别的，因此处理上应与死亡保险同。保险法第106条规定，由第三人订立之人寿保险契约，其权利之移转或出质，非经被保险人以书面承认者，不生效力。即死亡保险和生存保险及两全保险都须经被保险人之书面同意方可转让，但没有包括人寿保险以外其他人身保险。
四、 未成年人保险合同之质押
人身保险合同之保险单能否成为担保物权的标的，要看保险单本身是否具有现金价值，是否为有价证券。财产保险之保险单持有人只有在保险事故发生后才能取得对保险人的保险金请求权，所以此类保险单在保险事故发生前很难说具有什么金钱价值，因而财产保险单本身不能用来设立担保。于人身保险特别是人寿保险则不同，投保人交满一定期限的保险费后，如果合同期限届满前解除或因其他原因终止，投保人可以要求保险人退还保险单的现金价值。因此，人寿保险单所具有的这种确定的价值和有价证券特征，使其具备作为担保标的的条件。*8设立质押后，如果债务履行期限届满，债务人不履行债务，债权人可以自己的名义，向保险人提交质押合同和保险单以解除保险合同，以退保金实现自己的债权。那么父母为其未成年子女乃至于监护人为未成年之被监护人所投保之人身保险能否质押呢？笔者以为，以未成年人为被保险人之人身保险合同，如果是死亡保险可以设质，而对于死亡保险以外的其他人身保险，原则上不能设质，这是因为前者与未成年人没有直接的利害关系，其主要是为未成年人的利害关系人之利益而设。而后者则否，当未成年人受到意外伤害或生病，保险赔偿对其无疑具有重大意义，而如果允许此类保险设质，则可能由于债权人以保险单现金价值实现其债权而使未成年人丧失该保险保障，对其成长是不利的。因此，出于对未成年人之特殊保护的需要，此类保险应禁止设质。对于允许设质的人寿保险，若被保险人是未成年人，处理方式与转让相同，即若被保险人是无民事行为能力人，可以不经其同意，径直设质；而如果被保险人是限制民事行为能力人，则应当征得其同意方可设质，其道理亦与转让相同，这些都可认为是对未成年人之人文关怀。但是值得注意的是，人身保险单的质押只能存在于保险事故发生之前，因为保险事故发生后，投保人一般不享有任何权利，而受益人虽然取得保险金给付请求权，但由于保险理赔需要及时迅速，不可能再将此权利设质，而等待债权人债权实现后再行使此请求权。另须注意的一个问题是，这里所说的可以质押的人身保险通常指具有储蓄性质的人寿保险，而对于一般的健康保险和意外伤害保险由于其现金价值相对较少，故通常不宜设质。当然，除此之外，某些特殊险种亦可设质，比如婚嫁保险等，虽然此类保险亦与未成年人有密切利害关系，但由于其并不涉及未成年人之生命安全、身体健康等问题，因此应区别对待。
五、 引入人寿保险信托
很多时候，父母为其未成年子女投保人身保险，但由于各种原因，自己不能亲自按期交纳保险费，有时父母为其自己投保以其未成年子女为受益人的人身保险（特别是死亡保险），却担心由于其子女年龄太小而不能领取并合理使用保险赔偿金等等。上述两种情形通过订立人寿保险信托都可以得到很好的解决。
人寿保险信托（life insurance trust）亦称为保险信托，乃是委托人（即依赖信托之保险契约人）基于人寿保险契约有保险金受领权利，亦即以人寿保险债权向受托公司信托，委托人指定受托公司为保险金受领人（即人寿保险契约缔结之同时亦设定人寿保险信托之情形），或变更人寿保险契约之受益人为受托人（即以现有人寿保险契约设定保险信托之情形），期满或保险事故发生时，由受托人管理运用或交付之。*9保险信托乃保险制度与信托制度相结合的产物，信托所具有的所有权与利益分立，信托财产独立等特点，使得其成为英美法中调整民商事关系的一项不可替代的制度。信托与保险的结合，使人们能从保险中过得信托所带来的种种便利，从而扩展了保险与信托之功能，而其中以未成年人为被保险人或受益人之人寿保险若与信托结合运用，对于未成年人的保护将会更加周全。比如上文所举二例，如果父母为自己投保以其未成年子女为受益人之人寿保险，由于会担心在保险事故发生后，其子女因年幼没有能力领取和使用保险赔偿金，便可以在订定人寿保险合同时，同时设定人寿保险信托，也可以就既存之人寿保险合同设定人寿保险信托，将信托公司设定为保险合同时受益人，而将其子女设定为信托合同之受益人，这样就可以在保险事故发生后，由信托公司代为领取保险赔偿金及处理赔偿过程中的相关事宜，并可以在其子女成年之前，为其子女利益管理，处分保险赔偿金。这样便可以避免其子女对保险赔偿金的挥霍浪费、处分不当，甚至于可以避免其子女因侵权而被要求以此赔偿金承担民事责任。可以说真正做到了专款专用。至于可否由信托公司代为交纳保险费，则看当事人所投保之人寿保险信托是附基金之人寿保险信托还是不附基金之人寿保险信托。此处所谓基金指作为应支付予保险公司之保险费来源之基本财产。所谓附基金之人寿保险信托，系于人寿保险信托设立之同时，将基金信托与信托公司作为支付保险费之财源，使信托公司将此种财源所生之收益作为给付保险费之财源或基金。所谓不附基金之人寿保险信托，系指委托人于设定信托时，不将支付保险费之财源信托与信托公司，而由委托人（要保人）于受保险费支付之请求时，自行支付。*10可以看出，附基金之保险信托解决了父母因故不能按期交纳保险费所带来的不便（如出国或疾病缠身等），而这一点，即使是在非人寿保险的其他人身保险中也是可以适用的，因此，人寿保险信托扩张至人身保险信托亦非不可。
六、 构建保险监察人
作为弱势群体之一部分，尽管相关给予未成年人以特殊照顾，但仍于许多情形下，其利益无法得到保障。单就保险而言，若是以未成年人为被保险人或受益人之人身保险，如何防范道德危险的发生，以维护未成年人之人身利益，便是很值得注意的一个，未成年人由于自身意思能力、辨别事物的能力尚不成熟，很容易被利害关系人伤害，虽然保险法及相关法律就此作出了若干保障措施，如故意造成保险事故发生、伤害被保险人的，受益人丧失受益权等，但这些规定仅仅是一种事后救济，在事发之前却不能有效地制止和预防。如果能将道德危险消灭在萌芽状态下，对未成年人的保护无疑会更具意义。为了实现这一目的，笔者拟借鉴信托监察人制度，创设保险监察人制度。在信托法中，信托监察人行使保全受益权的权限，以保护受益人的利益。*11为达这一目的，在信托事务的处理过程中，信托监察人享有监督受托人妥善管理信托财产的权利。仿效这一做法，在保险实务中，如果设立保险监察人，则于被保险人与受益人为未成年人时，对相关利害关系人予以有效的监督，防止有对未成年人不利的事故发生，无疑对未成年人又多了一层保障。监督的对象可为投保人、保险人、人寿保险信托中之受托人或与未成年人又利害冲突的其他人。此处与信托监察人的区别是，前者保护的对象包括保险受益和被保险人，而后者保护的对象只有信托受益人。对于保险监察人之人选，宜由对未成年人之利害关系人较熟悉者担任，这样才可能进行有效的监督。至于保险监察人的选任、辞任和解任，可以参照信托法的处理，如信托法第52条第1款规定：法院得因利害关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托监察人。第57条规定：信托监察人有正当事由时，得经指定或选任之人同意或法院之许可辞任。第58条规定：信托监察人怠于执行其职务或有其他重大事由时，指定或选任之人得解任之；法院亦得因利害关系人或检察官之声请将其解任。当然还涉及另外一个问题是，保险监察人之报酬给付问题，这一点是否也可以仿效信托法呢，回答是否定的。因为多说国家信托法规定，信托监察人的报酬给付在当事人没有约定的情况下，由信托财产中支付。对于保险监察人人而言，是否可以从保险赔偿金中支付呢，笔者以为不妥，因为保险赔偿金只能在保险事故发生后才会支付给受益人，这样，保险监察人只能于保险事故发生后才能领取报酬，这对其是很不安全很不公平的，如果保险事故在保险期间没有发生，则其报酬就更没有着落，因此，笔者认为，其报酬给付由投保人和国家分担较为合理，或由国家设立专项基金来解决，以体现国家对未成年人的特殊保护。当然，对于监察人之具体的权利义务，自应仔细斟酌方可确定。另外，对保险监察人和保险监督机关的功能职责也要严加区分，不可混淆。
七、 应运而生的学生险
未成年学生在校期间受到伤害或造成他人伤害，学校究竟应该负什么样的责任，一直是法学界争论不休的一个问题，其争论的焦点主要为：1、未成年学生与学校之间是行政管理关系，还是民事契约关系；2、若是民事契约关系，则属一般的委托管理，还是属具体的监护转移；3、学校若承担责任，则其性质是严格责任，还是过错责任。而上述争论集中到一点，便是未成年学生在学校期间受到伤害或造成他人伤害有谁来承担责任的问题，是由学校承担，还是由未成年学生之监护人承担，或者被害人也要承担一部分。确定具体的责任主体，因各国立法不同而可能有不同的结果，就我国立法来看，相关规定主要有：最高人民法院关于执行民法通则的若干问题的意见第160条规定：在幼儿园、学校生活、的无民事行为能力人或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。中华人民共和国未成年人保护法第16条规定：学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教学设施中活动。第17条：学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参见集会、文化娱乐、实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。上述规定残缺不全，语言含糊，造成适用上的困难。如在民通《意见》第160条没有规定限制民事行为能力人于此情形下应如何处理；所谓“适当赔偿”又应当如何理解。而未成年人保护法第16、17条的规定明显范围过窄，很多情形皆无法纳入其中。抛开这些具体的法律规定不谈，若直接按一般法理判断，究竟由谁承担更为合适合理呢？首先，由于未成年人在学校期间，已脱离了监护人的监护，即监护人此时根本无法履行监护职责，因此，若由监护人承担责任，显然不合理。当然有些情况例外，比如监护人发现未成年人行为异常而不闻不问，致使其在学校期间发生事故等。其次，未成年学生在学校期间受到的损害或造成的损害，是不是全部都由学校承担责任呢？应当视具体情况而定。若学校有管理过失，学校理应赔偿，而在学校没有管理过失的情况下，让学校承担赔偿责任便有些不当，因为让学校对自己的过错承担责任，可以督促其加强和改善对学生的教育和管理；而让其对自己没有过错而发生的事故也承担责任，则无疑会加重学校的负担，使得本来就紧缺的教育资源更加雪上加霜，从而危及学校教育水平的整体。但若于此情形，没有责任主体，对被害人就很不公平，为了衡平各方的利益，笔者以为，对于未成年学生在校期间所受到的伤害或造成他人的财产和人身的损害，由保险公司负责赔偿，然后由保险公司向相关责任人追偿。此种学生险的设立对于时有发生的学生在校伤害案件纠纷的解决必是一个很好的方法。关于保险费的交纳，建议由监护人和国家共同负担为妥。 注释：
*1李双元 温世阳：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年， 第100页。
*2王宝树：《商事法》，人民法院出版社，2001年，第555页。
*3江朝国：《保险法基础》，中国政法大学出版社 ，2002年，第21页。
*4见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年， 第187页。
*5谢敏雄：《未成年人在人身保险契约上之问题》，载于林永荣主编之《商事法论文集》（上），五南图书出版公司，1984年， 第425页。
*6参见：许崇苗 李利：《保险合同法理论于实务》，法律出版社，2002年， 第494－497页。
*7保险法在对未成年人进行保护的同时，也不能忽视对相关利害关系人的保护。以往，为规避道德风险，保监会对未成年人的保险身故责任最高限额规定是5万元。2002年4月，中国保监会针对市场情况，对相关规定进行了调整，北京、上海、深圳、广州四城市的最高限额提高到10万元。台湾有关部门已宣布从2003年元月1日开始，未满十四岁的未成年人、心神丧失等被保险人的丧葬费，将由过去100万元调高为200万元。对与未成年人有利害关系的人之利益的重视显而易见。
*8见：许崇苗 李利：：《保险合同法理论于实务》，法律出版社，2002年， 第498－499页。
*9秀菊：《人寿保险信托所生法律问题及其适用之》，元照出版有限公司，2001年，第55页。
【摘要】“余额宝”作为一种新兴的第三方贷款销售平台，刚刚出现就对我国的金融界产生了巨大的影响，在日常生活网络化的 21 世纪，投资网络化也将必然成为未来发展的趋势。随着我国金融领域在网络方面的创新，也对法律法规的完善提出了更高的要求，法律人应当顺应网络化发展趋势，弥补我国法律在网络投资这一方面的空白，本文仅从经济法简论之。
【关键词】余额宝,证券投资,法律,网络化
2013 年 6 月 13 日，余额宝正式推出“余额宝”这一业务，余额宝用户将资金转入余额宝内，既可以随时用于余额宝消费、付款等支出，同时也能够购买货币贷款投资收益，获得增值。余额宝的操作流程并不复杂。用户将自己余额宝中的资金转入余额宝用户，后者中的资金平时用于投资金融产品，而当用户需要用钱时，可直接从余额宝用户提取。
余额宝实际上是将贷款机构的贷款直销系统内置到网站中，用户将资金转入余额宝的过程中，余额宝和贷款机构通过系统的对接将一站式为用户完成贷款开户、贷款购买等过程。而目前仅有天弘贷款“增利宝”一家贷款机构作为余额宝的对接贷款机构。
用户存在余额宝的投资所获取的利益并非是银行利息，而是投资货币贷款的收益，银行利息至少在国内是无风险的，而投资货币贷款尽管投资风险极小，但并不属于无风险投资。贷款机构抵御流动性风险的能力较弱，一旦贷款出现大幅缩水或投资者集中赎回投资的情况，而贷款手中所持流动性资产又不敷支出时，曾在 2006 年就出现过这种现象，这将是对货币市场贷款重要一击。货币市场贷款必将面临严重的被动局面，这种情况在 2006 年就曾出现过。
T + 0 交易适用于用户的不固定性，同时余额宝可以给用户贷款，使用户可以用此笔钱投资、消费，更多的消费者会选择使用余额宝。以前对于现金的管理一直以传统货币独占鳌头，但是因为传统货币不够方便，在 2012 年，贷款机构就要用投资者拥有或借用的资金来替客户先垫付资金，此时是最早的 T +0 产品的赎回过程。
虽然省略了传统货币带来的不便捷，但如果销售量增加，对于中小型的贷款机构的资金流动量是重大压力，此时需要贷款机构提出高效的营销方式来度过难关，不论是哪里信用体系没有 100%完善的，虽然淘宝推出天猫利用成交数建立信任度，但是对于信用体系依然不是完全靠谱的，信用体系需要国家政策的制定和支持。
如此看来，消费者通过电子商务平台购买小额价值、数量较少的商品后由作为第三方的直接余额宝垫付，操作流程简单、方便，快捷。而增利宝则是作为一种货币贷款在电子商务平台上直接被消费者购买。
相对于用余额宝购买商品只能在网络上进行的局限性，用户将资金存放于银行零风险，以及购买商品的平台不受约束。由此而来，更多的人信赖有实力的贷款机构名而非排名 50 名左右中小型贷款机构，大型贷款机构介绍的产品也更受欢迎。
证券投资贷款是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行贷款单位，集中投资者的资金，由贷款托管人托管，由贷款管理人管理和运用资金，从事炒股、债券等金融手段投资。人们平常所说的贷款主要就是指证券投资贷款，它是一种间接的证券投资方式，投资者通过购买贷款的方式来间接投资于证券市场。
证券投资贷款的设立方式主要有两种: 一是通过发行贷款股份成立投资贷款机构的形式设立，通常称为机构型贷款; 二是由贷款管理人、贷款托管人和投资人三方通过贷款契约设立，我们通常将其称为契约型贷款。从目前情况来看，我国的证券投资贷款基本都是契约型贷款。
随着网络在社会应用中的普及，网络已经成为大众化的工具，网络也逐渐深入到金融行业中，银行销售的产品也将目光转移到互联网上，其中也包含贷款。银行以往的收入来源主要依赖于储户的存入银行的钱来获得利息差额，像余额宝这样的新式业务渐渐融入老百姓的生活，影响老百姓传统的投资、理财理念，虽然现在这种新的网络贷款形式没有像银行的存蓄业务一样被大众完全接受，但是作为网络的金融界势必会对传统的商业银行造成严重冲突，同时网路上的金融行业一定有更加开阔的发展空间和市场，必将成为金融 IT 及大数据挖掘机构的新宠儿。
虽然我国在证券方面法律不断加强如《证券法》、《证券投资贷款法》《信托法》等法律法规，但是依然不及贷款业法律。liuxue86.com
证券投资贷款的法律依然不够完善，没有以此为主导的相关法律法规，甚至连较为相配套完善的规范性文件都没有，没有一套完善的证券投资贷款法案，对于在贷款中产生的问题，政府即使参与进去监管，但是没有完善的法律体系作保障，政府也很难有效担任起监管的重任，监管的操作性差，监管力度便跟不上去，国外的证券投资贷款具有延续性，法律法规相对健全，而我国到现在为止，监管贷款行业的机构如中国证券业协会主要要求大家以自律为主，没有行政处罚的权利，一次监管的力度一定会受影响。
目前，我国网络证券投资贷款的法律制度还处于空白状态。我国2012 年新修订了《中华人民共和国证券投资贷款法》，及证券监督管理委员会的相关部门规章均未出现与证券投资网络化相关的条文，这也让目前的网络证券投资者的利益存在着一定的风险，缺乏相关保障难以适应不断发展的社会投资现状。
这要求有关国家权力机构尽快完善相关法律规章的制订，弥补我国法律在这方面存在的空白，真正做到与时俱进，尽量规避法律的滞后性。从而，为调控证券投资网络化中出现的各种法律关系提供法律上的支撑。同时，我们也应当完备相关执行、监督体系，确保相关法律得以准确适用、实施。
余额宝的一经投入市场，便以惊人的迅猛速度发展，从中我们不难看出未来网络证券投资贷款将会为我国金融界注入一股新的力量，注入新的生机与活力。在我国金融界发展创新的同时，法律应当与时俱进，跟进时代的发展步伐，适应社会的广泛需求。
参考文献：
[1] 欧丽君,中小企业板上市公司成长性评价研究[D].西南财经大学,2008
[2] 王怡,中小企业板上市公司成长性影响因素研究[D].西南财经大学,2007
[3]大智,创业板上市公司财务评价指标体系研究[D].东北林业大学,2002
关键词：信托公司，商业银行，合作与发展
1.回顾银信合作的发展阶段及合作模式
二十世纪八十年代以来，国外的金融服务已从分业经营转向混业经营，一些大型的信托机构与银行往往建立战略联盟或者采取股权合作的方式进行合作。混业经营主要体现在以资本为纽带，通过控股或者控制设立子公司等形式，至少在两个不同的金融行业提供金融服务。综合经营的实质就是通过金融控股公司、银行母公司—非银行子公司，全能银行等组织形式，通过战略联盟、市场销售协议等市场组织形式，同时向消费者提供两者或者两者以上的不同种类金融业务的经营方式。
目前我国金融业实行分业经营，但从长远趋势来看，混业经营应该是中国金融改革的最终目标之一，也正被逐步推进，这为银信合作提供了较为广阔的合作平台。从发展历程看，可归纳为三个阶段：
第一个阶段体现的是一种互为客户型的合作模式，业务主要集中为产品销售。在此阶段信托公司通过银行销售信托产品可以解决信托公司营销网点缺失问题，信托可以指定商业银行托管信托资产，增加商业银行资金来源。这种模式在未来一段时期也仍是银信合作的主流模式。
第二阶段体现的是信托平台合作模式。常见的业务主要集中在银行信贷资产跟信托之间收益权转让的信托业务和银信理财业务。信托公司为商业银行量身定做信托方案，商业银行可以借助信托公司处理盘活不良资产；也可以将其信贷资产、票据资产中流动性较好，有稳定现金流的资产以信托方式进行证券化处理，满足短期资产处置需求；或通过信托产品银行质押贷款，解决信托产品流动性问题；发行银信理财产品，增加银行中间业务收入。在这个阶段，信托公司扮演更多的是管道型、平台型的角色，同时在银信合作过程中，涉及资产和风险自银行转移的问题，真假各半，有的是银监会111号文禁止的虚假操作。
第三阶段可称为股权合作阶段，是最具有探索和创新价值的领域。银行业进入信托领域，银信之间合作达到战略合作伙伴的关系，势必将业务合作推进到资本合作。2007年5月，经中国银行业监督管理委员会批准，湖北省国际信托投资公司引进交通银行实施战略重组。重组完成后，公司更名为交银国际信托有限公司，其中交通银行持有85%的股份，湖北省财政厅持有15%的股份，成为国内首家由国有股份制商业银行直接投资控股的信托公司。交银信托的模式成立后，预示着国内进入到银行控股的信托合作阶段。
2.银信合作是双方互赢的最佳选择
2.1银信合作为信托转型提供路径
我国的信托行业尽管已成立30年，但是国内的信托业发展历程曲折，一直处于“发展——整顿”的怪圈，长期以来功能定位不清晰。信托业的发展与其金融支柱不相称，根本无法与银行、证券、保险三大支柱相提并论。2001年，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》的颁布实质为标志，中国信托业步入规范运行的轨道。信托从以信贷、实业和证券为主营业务和主要收入来源的模式，转向以“受人之托，代人理财”为主营业务，以收取手续费、佣金和分享信贷收益为主要收入来源的金融机构。2007年1月，由中国银监会主持修订的《信托公司管理办法》与《信托公司资金信托计划管理办法》（“信托新两规”）正式出台。“信托新两规”的修订，开宗明义强化信托公司的信托功能，提出防范风险与鼓励创新并举。新“两规”的颁布，使信托业的功能定位逐步清晰，信托业迎来良好的发展机遇，也为银信合作提供了政策平台。
2.2银信合作为银行提供综合化经营的突破口
在我国金融业综合化经营，主要是指商业银行不仅能经营传统业务，还能经营原属于证券、投行、保险、信托公司的业务，以及衍生金融业务。商业银行综合化经营的实质是在风险可控的前提下，通过经营多领域金融业务，以实现现代商业银行资本节约、收入多元化和差异化竞争的要求。混业经营早已成为国际金融业发展的主流模式。从国际金融业的经验看，综合化经营一方面提高了服务效率，降低了经营成本，另一方面也有效地分散和降低了经营风险，并最终增加了盈利。。
3.规范银信合作行为将推动高端合作模式的产生
3.1银信合作行为尚需规范
近几年来，我国信托公司与银行的合作具有明显向好和加速的趋势。从浅层次的合作逐渐向资本层次发展，由个案合作逐渐向战略合作发展，由单一合作逐步向立体化合作发展，目前已经初步形成了互动性、深层次、多元化、立体性的合作局面。并且在合作中始终伴随着业务创新和金融创新，为中国金融体制逐渐向混业模式过渡提供了极为宝贵的经验积累和准备。但是由于银信合作以第二阶段合作模式为主，信托多处于通道式的角色，加之在创新发展中监管的滞后缺位，造成诸如2009年涌现出的银行通过发行信贷类理财产品再回购，从而实现资产置换目的的非合规业务。。同时银信合作中大量业务是“通道”类业务，信托公司的管理职能没有体现出来，报酬率低，不利于信托业务的转型发展。
3.2银信合作发展需要提升品质
目前我国金融业正呈现混业经营的新趋势，这是商业银行、信托公司共同成长，不断探索的过程，正确解读监管当局的政策导向对于拓展未来银信发展合作是至关重要的。。从银监会111号文件，已明确重点引导的是信托公司在银信合作中应坚持自主管理原则，提高核心资产管理能力，打造专属产品品牌。自主管理是指信托公司作为受托人，在信托资产管理中拥有主导地位，承担产品设计、项目筛选、投资决策及实施等实质管理和决策职责。同时鼓励信托公司为商业银行高端客户提供专业服务，积极推动银信合作向高端市场发展。规范和创新是银信合作的基本原则，提升银信合作的品质是推动双方合作的根本保证。
未来银信合作的模式存在诸多可能，银信之间的合作向多元化、市场化、综合化的模式推进。信托公司在期间，也在不断寻求适合自己的定位，培育自身的核心竞争力，在银信合作中充当不同的角色。一种角色是提供资产管理和高端个人客户财富管理业务，将个人信托的模式成为银行提供财富管理、私人银行业务的优先选择，实现高资产净值客户（HNWI）财富保护与传承。一种角色致力于金融创新领域，进行股权私募基金（PE）、房地产投资基金、资产证券化的尝试，通过其创新平台拓展新的银信合作理财产品。一种角色通过控股、参股中小商业银行、中小券商、保险公司等金融机构的形式组建以信托公司为重心的金融控股公司。
总之，随着中国金融深化进程的加快，在信托与银行理财业务天然的契合和互动的过程中，不仅银行与信托公司都将各得其所，更可为我国金融业的综合经营提供一条可行的路径选择。同时我们也应积极鼓励和支持商业银行在稳健管理、控制风险的前提下进行业务创兴，探索银行、证券和保险机构通过相互合作，开发交叉性金融产品，从而为金融消费者提供多样化的服务。
论文摘要:董事的注意义务和忠实义务是董事义务的两个重要组成部分,对董事注意义务的判断标准的不断发展完善对公司、企业的健康发展有着十分重要的意义。
一、董事注意义务的内容和演变
董事的注意义务,是指董事在实施行为时应达到一定的标准的义务。它要求董事在管理公司业务时,应当尽一个理性、谨慎的人在同样情况下能够尽到的注意,积极谋求公司利益的最大化。董事的注意义务包括勤勉、注意、技能三个方面的内容。
董事的信义义务主要源自信托法。在维多利亚时期,董事是一般性的官员,他们基本上是为公司服务并获得费用,这与当前的非执行董事有相似之处。在19世纪,公司董事的职责主要基于以下事实,即董事一般是兼职的,定期参加公司的会议,可以将其职责委任给他人,可以信任其下级。董事身份似乎代表特定的社会阶级,因此他们经常因其阶级属性而被任命为董事,而不是因为其能力或技能。早期的很多公司未经官方登记和确认,属于自由设立,而当公司未注册也未获得官方确认,而是由协议契据所设立的时候,该契据规定董事是公司资金和财产的受托人,由此,法院规定其承担此严格的义务标准。从这一点来看,董事就是受托人,因此要求其承担受托人的信义义务是完全适当的。但随着公司实践的发展,公司越来越多的是按照法律规定登记设立,而不是按照信托协议设立,而且,董事从最初的非专业化转化为越来越专业,董事对公司管理的参与也越来越积极。人们开始认识到董事地位与受托人相似甚至相同是一种不明智的解释和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待从事积极的商业经营。但董事从事的各类商业活动有可能会偏离股东的最大利益,甚至是明显的错误决策。因此,为了将董事的行为约束在一定的可接受的范围之内,防止其滥用自己的权利而损害股东的利益,法律开始确认董事的注意义务。从这一点来说,董事的注意义务是董事不同于受托人的根本之处,也是公司法独立发展出来的董事义务制度,而不是从信托法中借鉴过来的内容。
因此,董事注意义务的产生源自董事管理职能的独立和强化,源自法律对股东利益的保护需求。
二、国外关于董事注意义务判断标准的规定
(一)英国
英国最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中确立了董事注意义务的主观标准。在该案中,罗默(Rome)法官指出:首先,董事在履行职务时,它的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必对公司事务给予持续的关注。他的职责是间歇性的。他只需定期参加董事会的会议,当其是董事会委员会成员时,则是定期参加董事会委员会的会议。然而,董事不必参加每一次会议,尽管他应尽可能多地参加会议。再次,根据公司业务需要和章程细则的规定,董事的所有职责可以适当地下放给其他高级职员。在不存在可疑根据时,董事有理由相信该高级职员的行为是诚实的。后来,有关注意义务的标准被逐渐客观化,即董事的应该具有理性之人在相似的环境下应该具有的注意。
(二)美国
《1984年模范公司法》对董事的注意义务进行了规定。该法第8.03条规定:第一,一个人作为董事,包括作为董事会下属委员会成员,应该这样履行其义务:以诚信方式;以普通谨慎之人处于相似职务、在相似环境下能够做到的注意;并且,按照一种其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其义务时,董事有权利信赖由下列人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表,包括财务报表和其他财务数据:一个或多个公司高级职员或雇员,董事合理相信他们提供的有关材料是可信赖的,并且是胜任其工作的;法律顾问、注册会计师或其他人员,董事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域;董事会的一个下属委员会,他虽不是该下属委员会的成员,但他合理相信该委员会值得信赖。第三,如果一个董事知道有关材料有问题,从而使所允许的信赖变得不可靠,则该董事的行为就不是诚信的。第四,一个董事根据本条规定履行了他的职责,就无须为他作为一名董事所实施的任何行为或不采取任何行动而承担责任。
这是一种典型的客观标准。类似地,日本法中规定董事的注意义务标准为善良管理人的标准,即善良家父的标准,这也是一种客观标准。
主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任,而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格。目前中国董事的义务和责任规定很不完善,为了提高董事的责任心和素质,应该强化董事的注意义务标准,采用主客观相结合的标准来认定董事是否违反注意义务。应以客观标准为原则,即认为董事首先具有普通谨慎之人(善良家父)的注意,同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长,则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准,其行为要符合自身的高素质。同时还要区分执行董事和非执行董事的注意标准。董事的注意义务可以分为注意、勤勉和技能义务。虽然原则上,执行董事与非执行董事的注意义务不应有区别,但由于非执行董事多位兼职,而执行董事则应该持续地参与公司的运营,故而人们对其勤勉程度的期望会低于对执行董事的期望。执行董事执行公司的事务,应当具有经营才能,而非执行董事主要参与公司的决策和履行监督职责,因此不一定要具有经营管理才能。所以,对执行董事的技能义务要求要与对非执行董事的技能义务要求不同,后者更低一些。另外,对一些明显属于对注意义务违反的行为应该进行类型化的规定,直接将其规定为违反注意义务。例如,当董事在濒临破产时不采取法定措施、无正当理由长期不出席董事会、对其他董事及高级管理人员的不合理信任等行为规定为对注意义务的违反。
三、注意义务的缓解——商业判断原则的引入
董事的注意义务并不是要求董事对所有的决策失误和经营损失承担责任,而是要对未尽到合理注意的行为和没有达到公司的经营能力要求时造成的损失负责。如果对董事的注意义务要求过高,则很多有能力的人会对董事职位望而却步,即使担任董事职位之人,也会畏首畏尾,在做出决策时过于保守,以一种不求有功但求无过的心态履行自己的职责。这显然不利于公司和整个国民经济的发展,因此,在美国首先发展了商业判断原则作为对诚实董事的保护手段。董事的注意义务要求董事具有进行经营管理所必备的经营技能,并且勤勉地参与公司的管理。
(一)商业判断原则的含义
商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内,并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。对上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授权从事公司的交易时,只要没有个人的利害关系,法院不能以董事在执行职务时没有达到应有的标准为理由而禁止或取消该项交易。第二,授权从事该项交易的董事,只要不符合上述三个条件中的一个,就不必因该项交易使公司遭受损失而负赔偿责任。第三,商业判断原则既是一种举证责任分配机制,也是一种实体法规则。作为一种举证责任分配机制,它的出发点是假设董事行为是善意的,并以适当注意的方式行使的。因此,主张董事违反义务的原告应该证明董事在做出行为时具有重大过失等非善意因素。作为一项实体法规则,即使事后证明董事的行为是错误的,公司因此而遭受了损失,但如果董事在做出决策之时符合商业判断原则,则不对该损害结果承担责任。第四,商业判断原则体现了对董事等管理人员的宽容,但对于忠实义务是不能通过商业判断原则豁免的。而且,各国公司法一般规定股东会可以通过一致决议免除董事对注意义务的违反所应当承担的责任,同样也不能豁免董事对忠实义务的违反所应当承担的责任。忠实义务更多地体现了强制性义务的特色,而注意义务则更多地体现了具有任意性色彩的特点。
(二)商业判断原则的构成要件
董事主张商业判断原则的保护,应具备以下条件:第一,董事的行为只限于商业判断的场合。第二,董事遵守了忠实义务,商业判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突。即商业判断原则仅适用于董事对注意义务的违反,而不适用于董事对忠实义务的违反。第三,董事获取的据以做出商业判断原则的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的。第四,董事有充分的理由认为其商业判断原则最为符合公司利益。第五,董事在做出商业判断时不存在重大过失。第六,商业判断本身不违反法律、法规或公司章程的规定。
(三)不适用商业判断原则的情形
具体内容包括以下方面:第一,董事所从事的不是根据有关决定的行为,或者所做的为失败的失职行为,不适用商业判断原则。第二,商业判断原则仅适用于慎重且审慎地做出的决定。即在做决定时,不仅要做出积极行为的决定,而且要做出消极行为的决定。第三,商业判断原则不适用于修改或变更按照法律而确定的董事或管理管理者的义务。也不适用于必须获得董事会承认的重要财产的处分,公司重要组织的变更以及不需要董事会承认的决议。第四,商业判断原则不适用于企图或者允许董事或者管理管理者从事违法行为的决定。第五,商业判断原则不适用由于董事或高级管理者对某种决定缺乏充分自信而做出的违法的决定。第六,商业判断原则不适用于董事或者管理者没有充分地收集资料并慎重地进行准备而做出的决定。第七,商业判断原则不适用于董事或者高级管理者不诚实地或具有同公司相反利益关系而做出的决定。第八,在提起追究董事或者高级管理者责任的原告,在证明董事或高级管理者的决定中没有任何合理的理由时,不适用商业判断原则。
(四)董事会权利委托时董事注意义务的判断
关键词：商事组织法；商事行为法；商事通则
一、我国商事法律制度构建的现状
1.我国商事组织法律制度。我国商事组织法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企业法律制度、个人独资企业法律制度和其他企业法律制度。表现为具体的单行法规为：《公司法》、《公司登记管理条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》、《商业银行法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。
2.我国商事行为法律制度。我国商事行为法律制度包含以下方面：证券法律制度、票据法律制度、保险法律制度、海商法律制度、破产法律制度和其他商事行为法律制度。与之相对应的商事单行法规有：《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、《信托法》、《担保法》和《合同法》。
商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。党的十八届三中全会强调市场在资源配置中起决定性作用，无疑也是对我国商事法律法律制度进一步完善的需求。然，我国现行的商事法律制度仍然存在许多不足之处。
二、我国商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，虽然我国现行的商事单行法可以分为商事组织法与商事行为法，但各单行法之间处于分散的状态，缺乏协调性。
其次，每个单行法调整的是商法中某个具体领域的商事关系，至于商主体、商行为如何界定？以及商主体与商行为所具有的一般性特点都没有相关法律予以规定。
自清末变律以来，我国只是颁布了一个未及实施的《大清商律草案》，从未制定过一部商法典或类似的立法文件。这并不意味着符合我国社会主义市场经济发展的需要。商法相较民法而言是特殊法，然，相较具体的商事单行法而言为一般法。商事关系不同于民事关系，商事行为不同于民事行为，商法的价值目标也有异于民法的价值目标。商法应该效仿《民法通则》，制定一部总则性的商事规定，对现存的商事单行法规起统率作用，也对商法的一般性问题予以规定。
2.有关商事登记的规定混乱。商事组织法是商法的重要组成部分，也是我国现行民法规定与商法规定的重要区别之一。商事登记法在商事组织法中占有极为重要的地位。目前，我国并没有制定一部系统的《商事登记法》，有关商事登记的规定散见于各类规范性文件之中。主要有：《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其实施细则等行政法规与规章。其中既有关于个体工商户的登记立法，也有关于企业法人的登记立法；既对登记中出现的专项问题予以规定，又根据不同企业形式予以特别规定。这些规定相互之间并没有协调性，整体处于混乱的状态，且相互之间存在重复与冲突的现象。
三、我国商事法律制度的完善
1.制定一部《商事通则》。我国学者对商法的立法模式早就进行了探讨，但并未形成统一的定论，而是以多种学说告终。这些学说分为：一，主张制定商法典，实行民商分离，以徐学鹿教授为代表；二，以梁慧星教授为代表的绝大多数民法学者或部分商事部门法学者主张民商合一；三，超越民商分离与民商合一，主张制定《商事通则》，以江平、王保树教授为代表。主张民商分离，在民法典之外单独制定一部商法典的观点，受到许多学者的反对。因为我国已经有了多部商事单行法规，如果另外单独制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度来说，可能性不大，而且也没有那个必要。主张民商合一的观点抹煞了商法与民法调整对象的区别，由于商事关系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能对商事法包容无遗。
基于我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。
2.制定一部《商事登记法》。我国的商事登记制度在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济色彩；前置审批程序因缺乏有效的法律约束而泛滥；对商事登记的具体规定立法层次不高，多为行政法规与规章，且相互之间存在重复、冲突的现象，并没有形成一个协调的体系。
在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。对商事登记进行统一立法，规范商事主体的登记制度已经是完善商事法律制度的必然要求。
针对我国商事登记制度中存在的问题，我国应以法律的形式制定一部《商事登记法》。同时，我国制定的该部《商事登记法》应采用系统化的立法体例，摒弃过去单纯以所有制的性质、投资主体的国籍、企业规模、地域等为标准，对商事登记的要求、内容、程序作出分门别类规定的作法，改用统一的标准规定商事登记制度所调整的范围。
参考文献：
[1]王保树.中国现行商事法律制度的基本内容.中国人大，1999年第10期.
[2]司粲.商事登记制度法律问题研究.西南政法大学，2012年硕士学位论文，第26页.
[3]折喜芳.商事登记制度的立法完善.河北法学，2005年，第2期.
[4]郑曙光.论“商法通则”创制的价值理性与实践理性.中国商法年刊，2007年.
