时间：2022-05-08 05:33:22
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美国宪法第5及第14修正案规定：未经法律正当程序，任何人的生命、自由或财产不得被剥夺。最高法院裁定，该禁令仅仅适用于政府作出的行为，也即“政府行为”。实际上，第14修正案的重要结果之一是授权联邦法院去控制各州政府（包括其立法机关），以撤销其违反“正当程序”和“平等保护”的法律或决定。[1]（318）但是，作为政府行为理论主要内容的正当程序条款最初来源于最高法院在1883年就1875年民权诸案所做的判决，明确指出私人行业拒绝为黑人提供保护并不违反宪法第14修正案的平等保护条款，因为该条禁止的是特定的政府行为。这样，最高法院就在私行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，并在一系列判例基础上搭建起了政府行为理论的基本框架。
由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。
至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。
至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。
此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。
正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。
2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释
尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。
2.1美国奥委会的地位
与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。
这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。
大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。
另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。
尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。
2.2学校体育运动组织的地位
联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。
第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。
内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。
塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）
布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。
在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]
2.3美国反兴奋剂机构的地位
在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。
作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。
美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）
因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）
运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）
不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。
3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路
显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。
当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。
不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。
也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。
当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。
4结语及对中国的借鉴
前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）
虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。
对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。
【注释】
[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.
[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.
[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.
[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.
[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.
[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.
【参考文献】
[1]张千帆.西方体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.
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[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.
[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.
[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.
[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.
[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.
[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.
[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.
一、共同危险行为的涵义
《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形①。共同危险行为责任制度的设立目的，在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而又无法证明损害行为与侵害行为的因果关系时，无法获得救济，从而保护无辜受害人合法权益，维护社会秩序，实现公平正义。
二、共同危险行为的构成要件
共同危险行为不是典型的共同侵权行为，属于“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性，根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：（一）共同危险行为是由数人实施的，且数人之间并没有故意或者共同过失。共同危险行为由数人实施的，这是共同危险行为成立的前提条件，如果加害人仅有一个，则不可能成立共同危险行为。数个行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或者其他组织构成。数人之间不存在共同故意或者共同过失，如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际加害人也并不重要，人民法院可以直接依据《解释》第3条第1款（共同侵害）的规定，要求该数人就原告的损害承担连带责任，因为共同过错已经将这些行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。
（二）数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。所谓“数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为”就是指，作为被告的数人共同参与了对他人人身安全或者财产构成的行为。正是由于数人共同参与实施了该行为，因此他们的行为都与受害人的受损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为而使他人被置于一种危险的境地，所以法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害后果之间根本不存在因果关系。从我国的司法实践来看，人民法院对“共同行为”的标准掌握是比较宽松的。例如：重庆市渝中人民法院对受害人郝跃因被空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而受侵害一案中，法院判决王瑞才等22名有仍烟灰缸嫌疑的住户分别向郝跃承担8101.5元的赔偿责任②；在此类相关的案件中，就保护无辜的受害人而言，其判决是有一定的道理。但从理论上讲上述案件中被判承担赔偿责任的被告中存在并没有共同参与实施对他人的人身或者财产具有危险性的行为。如果上述案件中的被告都向下仍东西，而其中一个被告的烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍烟灰缸的只有一人，其他的住户并未实施危及他人人身或者财产安全的行为，因此这些被告并不属于共同危险行为的参与人。在此种情形下，判决其承担赔偿责任，无疑是不公平，笔者认为，为了在无辜的受害人与无辜的被告之间寻求一种平衡，既能够有效保护无辜的受害人，又不至于令无辜的被告承担责任，应当借鉴德国民法的相关规定，将“共同行为”的标准界定为：数人的行为具有一定的时间与空间的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。
（三）损害后果是由共同危险行为所致的，但不能确定谁是实际侵害行为人。数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果，如果该行为并没有现实的损害后果，则该行为不够成共同危险行为。在实施共同危险行为的数人中，不能确定谁是实际加害人，需要强调的是“不能”一词。“不能”表明在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度，如果能够查明但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。
（四）数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓“不确定的因果关系”，也称为“择一的因果关系”。它是指这样一种情形，即受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人（或数人）就是另外的某一个人（或数人）。在共同危险行为中，损害后果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险而是侵犯行为。这是与累积的因果关系相对的一种因果关系。所谓“累积的因果关系”，是数人的行为的结合导致了结果的发生，数个原因对结果发生的作用比例不明。
三、共同危险行为人的责任及免责事由
（一）共同危险行为人的责任。《解释》第四条明确规定了共同危险行为应当就受害人所受到的损害按照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为作为共同侵权行为的一种特殊表现形式，对其归责有过错推定原则，过错原则与过错推定原则混合运用③。至于各个责任人之间如何分摊责任的问题，有两种学说：一种是过错程度说，即受害人后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定行为人的赔偿份额过错大小，行为重的按比例多分担，反之则少分担。二是平均分担说。即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其过错程度将不予考虑。行为人负担如无特别的事情，平均分担④。笔者赞同平均分担说。因为数人所实施的共同危险行为是造成受害人损害的一个整体的原因，各个行为人在实施共同危险行为的过程中，其各自的危险行为致人损害的几率大体相同，难以确定各自过失的程度，因此在责任划分上，应当是采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果自负。
（二）共同危险行为的免责事由。对于共同危险行为的免责事由，存在着两种说法：一为肯定说。该说认为只要数人中能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为之外，使其免除责任。二为否定说。该说认为，为了更加有效地保护受害人，即便数人中的某人能够证明没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制的证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此行为人能够证明自己并非加害人不能免责。更有学者认为，共同危险行为中的某人不仅要证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。笔者赞同肯定说。首先，要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责时，本身就意味着对免责的要求已非常高了，事实上绝大多数人是无法证明此点的，所以担心受害人无法获得补救是没有必要的。其次，若要求共同危险行为人中的某人不仅要能够证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。此说法违背了共同危险行为制度，原因有二：一共同危险行为人中的某人并没有证明他人为真正加害人的责任；二若能证明谁人为真正加害人，该行为就不再属于共同危险行为了，而是一般的侵权行为，应按相应的原则追究加害人的侵权行为。实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免责。《解释》第四条第二句更是明确规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。“共同加害人”是推定的，应当充许其中的人证明自己没有实施加害行为，或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。这一规定显然意味着共同危险行为并不是一个不能分割的整体。
四、共同危险行为的举证责任原则
共同危险行为的责任基础，是共同过错，确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则，但共同危险行为又不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则。所谓推定过错责任原则是指在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形下，可以就损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则，是过错责任原则的一种特殊的表现形式，其落实到举证责任上则适用举证责任倒置，即受害人只要证明数人均实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人对造成的结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。如果行为人能证明自己没有过错，其行为并不导致受害人的损害发生，则其不承担侵权赔偿责任，否则，应由该数个行为人共同承担侵权赔偿责任，并互负连带责任。确定共同危险行为的举证倒置原则，使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的劳累和束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的地位，更有效地制裁民事违法行为。
五、共同危险行为的正确认定
在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，部分法院在审判实践中运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件裁判，而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱。一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济；另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法律依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为，并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护受害人的合法权益，维护公平正义；保障与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。
1、如何认定共同危险行为。在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的区别主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同危险行为；如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。
这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下仍东西，而其中一个被告烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍花盆或烟灰缸砸的只有一个人，其他住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有仍花盆或烟灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平。对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其推定等几个方面界定。也就是说数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下仍石子，结果其中的一块小石子砸到了行人，由于几个小孩的行为具有一定的时间与空间上的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩向受害人承担赔偿责任。
具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：（1）行为的实施主题是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。（2）行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，笔者认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上。丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。（3）一般而言,危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都可能是侵害行为人，却无法确定到底是谁实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即属此种情况。（4）从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。（5）从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向，但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同向特定的目标。但应该注意此时一人或数人的主观方面应该为故意，且无意思联络。如甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发现逃跑，丙中一弹，不知具体为何人所为。
2、共同危险行为人之间不存在着共同过错。在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同过错。也就是说，行为人的过错（主要是疏于注意的义务）之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。（如前述甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇同时向丙开枪后的事例）共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。
3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一。在审判实践中，有观点认为，在侵害明确但各自对受害人造成的损害份额不明的也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数人行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应付连带责任。在其内部，一般应该考虑主观过错程度以及行为与损害结果的原因力比例。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数人行为间接结合的与意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。
注释
1、王利明《人身损害赔偿疑难问题》中国社会科学出版社2004年版，第228页
2、2002年3月2日《法制日报》载《高空坠物砸伤人，涉嫌住户同赔偿，侵权日不明可否搞“株连”》。
3、程啸，《论共同危险行为》载《人民法院报》2003年12月19日
4、马骏驹著《民法原论》（下）法律出版社，1998年版第986—992页。
5、王利民，《侵权行为归责原则的研究》中国政法大学出版社1992年版第299页。
参考书目
1、张新宝：《中国侵权行为法》第九章
2、王利明主编，《人身损害赔偿疑难问题》
3杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，来源于中国民商法律网。
摘要：本论文是对中日企业应用组织行为理论来进行企业管理的比较研究。国内外的实践证明，组织行为理论在研究员工的各种需要、行为、人与人之间的关系、个人与集体之间的关系，研究上述诸因素与组织目标的关系，并据此进一步研究改进生产环境，组织结构，管理方法，协调人际的关系，从精神上、物质上引导员工充分发挥他们的劳动创造性和工作积极性，提高工作效率和工作效益，推进企业的可持续发展，有着极其重要的作用
本论文首先对基本的组织行为理论进行了重点研究；在此基础上对中国的海尔集团和日本的松下公司应用组织行为理论来管理企业进行了实证分析和对比分析；最后对中国企业如何应用组织行为理论来管理企业提出了建议。
本论文的研究结果表明：
（1）组织行为理论的思想基础是“社会人”，它着眼的基本点是将人作为管理活动的核心。利用组织行为理论来管理企业，可以有效地形成企业的凝聚力和团队精神，可以充分地激发员工的创造性和积极性，可以极大地提高企业的工作效率和经济效益，可以推动企业的可持续发展。
（2）对于企业的可持续发展来说，现代企业管理制度是基础，组织行为理论与方法是催化剂和助燃剂；二者的合理搭配与波动均衡，可推动企业的可持续发展。一个优秀的企业管理者，不但要懂得现代企业制度的有关理论与方法，而且还要懂得组织行为学的有关理论与方法，才能调动员工的积极性，推动企业的可持续发展。“”版权所有
（3）全员参与、因势利导、以人为本，是海尔集团运用组织行为理论推动企业管理的集中表现。劳资同权、人力资源核心论、尊重人性，是松下公司运用组织行为理论推动企业管理的集中表现。在组织行为理论的应用方面，中日企业既有共同点、又有差异点。从应用组织行为理论来管理企业的总体效果而言，目前日本企业暂时胜中国企业一筹。
（4）在企业管理中、组织行为理论应用的广度和深度，与生产力发展的水平有关；应用的效果和效益，与管理者的领导能力和员工的综合素质有关；组织行为理论在企业管理中的应用与推广，是一个循序渐进的过程，不可能存在跨时空的飞跃。
（5）目前，组织行为理论在中国企业管理中的应用，有着广阔的需求市场。我们应当根据我国企业推行现代企业制度改革、以及加入WTO后面临各种机遇和挑战的实际情况，积极引进西方的组织行为理论，并结合我国有关的儒家文化思想，创新出新的管理理论和管理方法，用以推动我国企业的可持续发展。
论文摘要:言语行为理论是语言哲学领域的一个重大进步与突破。本文介绍了该理论产生的渊源及内容，并重，点探讨言语行为理论对逻辑学发展的重大意义。
20世纪50年代以来，语言哲学家对语言的认识既区分了语言和言语，又将语言作为人类的一种行为来对待，于是提出了言语行为理论。
一、言语行为理论产生的渊源
奥斯汀是言语行为理论的创始人，其学生塞尔修正并发展了这一理论，使之进一步系统化、严密化。在他们之前，弗雷格、马林诺夫斯基、维特根斯坦等先驱已对该理论提出了一些思想片断。
20世纪初，哲学产生了一次根本性的“语言转向”，语言取代认识论成为哲学研究的中心课题。弗雷格首先发起此次转向，罗素继承并发展，维特根斯坦完成了这一转折和过度。“语言转向”的产生标志着英美分析哲学时代的到来，从内涵上看分析哲学指“把哲学问题置于语言领域并在分析语言手段和语言表述的基础上解决哲学问题”。从使用的分析方法上看，分析哲学又分为逻辑分析学派和日常分析学派。前者主张应发明一种其语法形式在逻辑上是完善的语言，后者则侧重分析自然语言或日常语言。这些事实都充分说明了把交际中使用的语言作为一种行为来研究的思想并非只是从奥斯汀开始的而是由来已久的。
二、言语行为理论的内容
在《如何用语词做事》中，奥斯汀首先指出，“言”就是“行”。他认为，言语是人在特定场合对特定语言的具体运用，包括运用语言的说话行为和所说的话。因此，说话本身就是一种行为。奥斯汀区分了两类不同的话语:施事话语和记述话语，并用“适当与否”、“真假与否”两个评价标准来区分这两类话语。
之后，他又尝试提出言语行为理论来处理“说话就是做事”的问题。奥斯汀把作为整体的言语行为分为三个层次，即认为在说些什么时，可能以三种基本的方式在做些什么。他把这三层意义的做些什么分别称为以言表意行为、以言行事行为、以言取效行为。
以言表意行为指说话这一行为本身，发出一段声音，组词成句，音义结合;以言行事行为指在完成“说什么”这一行为的同时，所表达的说话者说出这个话语的“用意”，产生的某种语力，如某人说:“出去!”这句话的同时，就实施了一个“命令”的以言行事行为:以言取效行行为指说话者通过以言表意行为表达自己的用意之后，在听话者身上(也可能是说话者自己)产生的一定的影响，出现的一定效果。
塞尔在自然语言的基础上修正、完善、发展了奥斯汀的言语行为理论，并利用自己设计的一套人工语言符号来来表述分析他的言语行为理论，将言语行为分为话语行为、命题行为、以言行事行为和以言取效行为。即:说出一串语词(语素、语句)就是实施话语行为;进行指称和谓述就是实施命题行为。做出陈述、提出问题、发出命令、做出承诺等，就是实施以言行事行为，而这种以言行事行为对听话者在行动上、思想上、信念上所产生的效果就是语效行为。塞尔的言语行为理论影响很大，被人们誉为语言哲学研究中的一个重要方向。
三、言语行为理论对逻辑发展的意义
在对语言做逻辑分析时，应当考虑语言的使用者、语境及整个背景知识因素，言语行为理论也是以其语用学内容与自然语言逻辑研究相联结，并以其理论的系统性为不完善的自然语言逻辑研究提供借鉴。
首先，言语行为理论改变了传统逻辑、经典逻辑的研究方向。传统逻辑、经典逻辑只研究陈述句，并只从真假角度来研究。言语行为理论用一种新的意义理论来取代长期以来一直占统治地位的真值语义论，对逻辑学的发展具有重大意义。
其次，言语行为理论扩展了逻辑学语词研究的范围。逻辑的特殊性在于它所研究的语词及由之构成的语句的特殊性。这样，从逻辑的观点看，对语词的研究就具有特别重要的意义。奥斯汀发现某些句子的说包含有行为动词，如愿意、许诺等，并把这些行为动词进行了分类。塞尔在奥斯汀分类的基础上做出了更合理更细致地划分。最重要的是，塞尔对语用行为句的逻辑分析研究为后来的语用逻辑研究开拓了思路。
最后，言语行为理论扩展了传统逻辑的研究范围。言语行为理论是一个综合和分析、归纳和演绎的统一运用，具有一定的或然性，在此基础上发展起来的语用逻辑，为用逻辑的方法解释生动的言语交际，提供了理论支持。语用推理是语用逻辑的核心概念，它对具体语境的解释力是传统的演绎推理、归纳推理及类比推理等无法比拟的。
论文关键词：间接言语行为理论；语篇；理解；鉴赏
间接地使用语言是人类交际中的一个普遍现象。在语言实践中，人们并非总是在句法或词汇上直截了当地表明说话者的意图，而是让听话者去意会其深层的寓意即“言外之意”(implicature)。语言使用中的这种现象就是语言的间接现象(indirectness)。这种情况的发生在于，人们有时出于一定的社会规约限制，说话人不能用直接的语言表达思想，有时是说话人为了换取特定的交际效果，出现了话语与实际意义所承载或传递的信息之间的差异问题。本文将以斯坦贝克短篇小说《》为例，对间接言语行为理论在阅读理解中的作用进行探讨。
一、间接言语行为理论简述
美国哲学家、语言学家塞尔(Searle)1969年在他的《言语行为)(SpeechActs)一书中，从根本上修订了奥斯汀(Austin)的言语行为理论。塞尔(1975)还提出了言语行为的概念并用其发展的言语行为理论对间接言语行为作了深刻的论述。一个人直接通过话语形式的字面意义来实现其交际意图，这是直接的言语行为；当我们通过话语形式取得了话语本身之外的效果时，这就称作间接言语行为。简单地讲，间接言语行为就是通过做某一种言外行为来做另一种言外行为，也可说成是通过一种言外行为间接地实现另一种言外行为。塞尔认为，间接言语行为理论要解决的问题是说话人如何通过字面意义来表达间接的言外之力，或者听话人从说话人的字面意义中推断出其话语的“言外之力”。他分析了话语意义和句子字面意义不完全一致的情况，指出在间接言语行为中，特别要注意发现说话者的话语意义，而话语意义是随着语境的不同而不断发生变化的。用间接言语行为理论分析语篇中的言语篇章，就能更深刻地理解语篇并提高读者的鉴赏力。
二、间接言语行为理论在阅读教学中的运用
阅读是一种交际行为，它体现了读者的认知心理过程：读者通过语言表层信息推知作者的深层意图。传统的阅读教学是基于语码交际理论的教学模式，即教师提供阅读材料，学生预习，然后课堂由教师讲解生词、难句等语言重点、难点，最后是学生回答问题或者讨论。这几乎成了一种模式。然而对于大量阅读材料中的文学作品而言，这一模式很难理解语篇所蕴含的丰富的意义，很难了解作者的立场、观点，如何通过字面刻画人物性格，以及作者所要表达的言外之意、弦外之音。教师如果运用间接言语行为理论指导学生对语篇言语篇章进行分析，将有助于他们更好地理解作者的写作意图和言外之意。
由美国作家斯坦贝克撰写的《》这篇短篇小说，被搜集在《大学英语泛读教程》第四册第十五单元阅读材料中。以下本文作者就《》中出现的语篇言语篇章作具体分析。
在《》这篇短篇小说一开始，读者就读到爱丽莎(v．1isa)和她的丈夫亨利([-Ie，lry)生活在远离城市的农场里，爱丽莎非常勤劳、强壮，日复一El、年复一年地在农场劳作。此外，她很喜欢，并悉心照料它们。一到秋天，又大又美丽。而她的丈夫热衷于照料农场、牲口，以及他们的牲口又卖了好价钱，对妻子种的却不以为然，他说：“You’vegot agiftwiththings，”Henryobserved，someoftheseyel—low chrysanthemumsyouhadthisyearwereteninchest]tel’oss．1wishyou’d work outin orchard and raisedsomeapplethatbig．”
很显然，亨利的这番话并没有直接批评妻子花精力照顾而不是精心照顾果园，但通过字面之意读者不难读到亨利言语中的言外之意，即“Youshouldworkoutintheorchardandraised8onleapplesthatbig，notchrysanthemums．”在这里作者丝毫没有对其刻画的人物进行评论和描述，但读者通过用间接言语行为理论对语篇中的言语篇章进行分析，不难得出这样的结论，即爱丽莎的丈夫对爱丽莎精心培植的是不满的。他是一个很现实的人，过分注重金钱而忽视了妻子对生活的更多需求和追求，这为故事的展开埋下伏笔。当爱丽莎的丈夫去赶牛后，一个灰头土脸的补锅匠出现在农场，他希望爱丽莎给他点活干，以挣点饭钱。他说：“…Imend potsandsharpenknivesandscis-BOl’8．Yougotanyofthem thingstodo?”“Oh，no，”shesaid quickly，“Nothinglikethat”．Hereyeshardened t}lresistanee．
遭到拒绝的补锅匠继续吹嘘自己的本事，“Scissorsistheworstthing，”heexplained，“Mostpeo—piejustruinscissorstryingtosharpen’em，butIknownow．Igota specialtoo1．It’s a little bobbitkind ofthing，andpatented．Butit811r~doesthetrick．’’
“No．Myscissorstitleallsharp．”
补锅匠不死心，又继续说：
“Allright．then．Takeapot…’’
“No．”she said shortly．“Itellyou and Ihavenothinglikethatforyoutodo．’’
在直接的请求屡遭断然拒绝后，补锅匠几乎是央求爱丽莎：“Iain’thadathingtodotoday，maybeIhad nosuppertonight…”
“I’m sorry．”Elisasaidirritably．“lhaven’tany—thingforyoutodo．”
从以上语篇言语篇章中．读者不难看出，补锅匠很直接地表达了自己想补锅挣钱的愿望，然而一次又一次遭到了拒绝。甚至在其身无分文、无钱吃饭的情况下，爱丽莎照样严辞拒绝了他的请求，并且显得极不耐烦。然而就在补锅匠山穷水尽、交际不能进行下去时，他换了话题，开始称赞爱丽莎的。一谈到，爱丽莎不耐烦和抵触的情绪一扫而光，她变得异常兴奋。补锅匠告诉她一位太太希望他给她带上点苗时，爱丽莎更感觉是找到了知音。补锅匠对她说：
“Ifyou everrun acrosssomenicechrysaIItlle_-mumI shyou’dtrytogetmeafewSt~~~Ioh．I8’poseIelllll’ttaken0netoher，then．”
爱丽莎马上滔滔不绝介绍自己的种花经验，并准备花盆种上花苗给补锅匠放到车上。她对补锅匠说：“I’VeReVel"livedasyoudo，…．矾entheni曲tis dark，…you rise up and up!Everypointed stargets driven into yourbody．It’s like that，hotaIIdsharpaIld一一l0vely．”
在这里，爱丽莎并没有直接表达出自己对浪漫生活的追求，对外面世界的向往，她只是间接询问补锅匠的生活和经历，她脑海中也勾画出她想象中的补锅匠的浪漫生活历程。然而读者通过小说开篇所交代的远离城市的农场以及她丈夫对她的的漠视这一语境，就完全明白了爱丽莎话语中的言外之意。她的内心热烈地憧憬农场以外的世界，并对陌生的世界充满好奇和向往。
补锅匠听后对她说：“It’snice，ilastlikeyousay．0nlywhenyoudon’thavenodinner，it ain’t”.
历尽沧桑的补锅匠，假如他原来还有那么丁点浪漫的话，在一日三餐都难以满足的状况下，他关注的只是干活挣钱。此时他并不是直接向爱丽莎要活干，而是说自己没饭吃。但读者通过这些语篇言语篇章不难看出补锅匠的直接意图已经通过间接言语行为表达出来。他实际表达的意思是：“If you don’t givemesomethingtodo．Ihavenomoneytohavedin—hey．"尽管爱丽莎对补锅匠说，她补的锅和他补的一样好，但她还是给补锅匠活干。补锅匠由此挣了五十美分。虽然补锅匠一挣到钱就把忘了，离开后还扔了它，但读者此时更清楚看到，补锅匠对爱丽莎所说某太太要的话事实上也是一种间接言语行为，其目的就是为了干点活挣到饭钱。通过间接言语行为，补锅匠的目的达到了，完成了交易。读者也可以通过间接言语行为理论对语篇言语篇章的分析了解作者对人物性格的巧妙刻画：为了生计千方百计不达目的誓不罢休的补锅匠以及他在讨活干时的间接言语行为技巧；单纯、勤劳、向往浪漫的农妇。通过分析，教师为学生创造机会，使他们学会掌握并运用语用知识，解决语篇言语篇章中遇到的间接言语问题，了解作者字面意义之外的言外之意，以及了解作者是如何运用间接言语行为刻画人物性格的。
论文关键词：言语行为理论 间接言语行为理论 言外行为
1引言
言语行为理论由英国哲学家JohnAustin于1962年首次提出，并由此产生了大量的哲学著述，其中尤以美国语言学家JohnSearle的著作影响最大。Searle系统地发展了奥斯汀的言语行为思想，揭示了实现言语行为的各种有效条件，阐明了言语行为的分类和标准，提出了间接言语行为理论。该理论从使用和交际的角度研究语言的意义，为认识语言的本质提供了独到的解释方法，并已成为当今语言哲学、语言学的重要研究课题之一。
2间接言语行为理论的理论源起
言语行为理论的理论源头可将其同西方哲学的发展联系起来考察。西方哲学从古希腊到20世纪的发展一般被概括为三个阶段模式，其中心论题为：本体论——认识论——语言。20世纪初，哲学产生了一次根本的“语言转向”，语言取代认识论成为哲学研究的中心课题。“语言转向”的产生标志着英美分析哲学时代的开始(孟庆玲，2005)。从使用的分析方法上看，分析哲学又分为两个派别。其中一派称为逻辑分析学派，又称逻辑实证学派；另一派为日常分析派，又称日常语言学派。英国哲学家JohnAustin针对逻辑实证主义的真值条件语义论提出了言语行为理论，即著名的“言语行为三分说”：言内行为、言外行为、言后行为。Austin又将言外行为分成五大类型：裁决型、行使型、承诺型、行为型、阐述型。然而，Ausitn的分类最大的缺陷在于缺乏一个明确的分类标准，实际上他不是在对言语行为进行分类，而是对行事动词进行分类。这一分类缺乏科学性和系统性，没有被广泛地接受，反而招致许多学者的批评。但他的言语行为理论为后来的研究奠定了理论基础。
3 Seade对言语行为理论的发展
Austin把言语行为理论看作是对孤立的话语的意义的研究，Searle继承和发展了Austin的思想，对言内行为的内部结构进行了深入的分析。他指出，在任何一个语言环境中，言语行为必然涉及到说话人、听者、语境和句子的说出等要素，即命题内容。Searle通过下面一组例子来说明命题内容和言外行为之间的关系：
1)Wm Johnleavetheroom?
2)Johnwillleavetheroom．
3)John．1eavetheroom．
4)WouldthatJohnlaevetheroom?
5)IfJohnleavesthel’ooln，1willleavealso．(何兆熊，2000)
Searle认为这五句话都具有相同的命题内容，即Johnisleavingtheloom，但它们分别实施了各种不同的言语行为。一般情况下，例1)提了个问题，2)是对未来的一种猜测，3)是猜求或命令。4)表达了说话人的愿望，5)是一种假设。
根据命题内容这一构想，Searle把Ausitn的言内行为再进一步分为两个部分：话语行为和命题行为。因此，Searle将言语行为分成了四个部分，即上述的话语行为、命题行为以及言外行为、言后行为。话语行为指的是说出单词、句子这一行为，命题行为指的是通过所指词语和谓词所实施的“谈及”和“谈述”这两种行为。言外行为指的是通过话语的说出做出陈述、提出问题、下达命令、进行允诺等。言后行为就是话语在听者身上产生某种效果或反应。Searle对言语行为规定了比较明确的分类标准，他从12个方面对言外行为的分类标准进行分析，最后认为如下3个方面构成了分类的基础。
1)言外之的
Searle认为，各种言外行为的目的是不一样的。例如，命令的目的是试图让听者做某件事情；描述的目的是对世界上发生的事情进行表述，这些表述具有真或假、精确或不精确的特性。总之，完成各种行为的目的是不一样的，它们形成了分类的基础。
2)适从向
适从向指言外之的带来的后果，指言语和客观世界之间的联系。有的言外行为使说话人与客观现实相符(如：陈述的适从向使从话语到客观现实)；有的则相反，是客观现实与说话人所说的话相符(如：请求的适从向是从客观现实到话语)。
3)说话人所表达的心理状态
Searle认为，说话人在完成一个有命题内容的言外行为中，总要表达某种心理状态或心理活动。例如，当某人陈述、解释、断定某个命题时，他表达了对该命题的信念；当某人允诺、发誓、保证做某件事情时，他表达了做这件事情的意图；当某人命令、请求、要求别人做某事时，他表达了要做该事情的愿望。
从上述的三个方面为主要依据，Searle将言外行为分成5类：1)阐述类；2)指令类；3)承诺类；4)表达类；5)宣告类。
4 Seade的间接言语行为理论对西方哲学的贡献
【论文关键词】翻译行为理论；商务信函；曼塔里
1翻译行为理论简介
翻译行为理论是德国功能翻译理论发展的第三阶段，是由德国籍芬兰职业翻译家贾斯特·赫尔兹-曼塔里提出的。在曼塔里的理论模式中．翻译被解释为一种“为实现某种特定目的而设计的复杂行为”。(christianenord，2005)曼塔里认为翻译过程可比为一种行为，强调对于行为的参与者以及周围环境条件的分析理解。作为一种翻译互动形式．翻译行为理论的核心因素包含以下几种：f1)翻译作为一种有意图的互动；(2)翻译作为一种人际互动；(3)翻译作为一种交际行为；(4)翻译作为跨文化行为；(5)翻译作为一种文本处理行为。基于这几点，在翻译时，我们应该予以更多的考虑以便使译文更为顺畅贴切。
2商务信函的语言特点
2．1大量使用专业性词汇
为了达到表意准确，专业性强的目的，商务信函常常使用大量的专业性词汇，具体表现在使用大量的行话、缩略语以及专业术语等等，例如、fob(离岸价格)、irrevocablel／c(不可撤销信用证)。可以说，大量使用专业词汇能够使商务信函表达得更加准确有效。
2．2用词规范正式
作为一种正式的公函语体，商务信函中正式词汇与基本词汇并存．这样才能显示商务信函的规范正式等特性。例如，商务信函中常用inaccordancewith来代替accordingto。又如．“therefore，weherebyregisterourclaim withyouforthefollowingsum．”其中带下划线的hereby一词则体现商务语言的正式规范性。当然商务信函中也经常利用构词手法以及词类转换手法来体现其语言的正式性与规范性。
2．3运用结构严谨复杂的长句与套语
由于商务英语是一种正式的书面语言，因此其中往往套用一些长旬，这些长句结构完整，成分多，层次多，充分体现了书面语体的典型特点。(张炜，2008)商务信函中常见的套语如“itwillbehighlyappreciated ifyoucouldcooperatewith usin thematter．”
3从翻译行为理论下几个因素考虑商务信函翻译
3．1从翻译作为文本处理行为的角度考虑
德国功能翻译理论的创始人赖斯曾对于文本类型进行界定并将其分为信息型、表情型以及操作型三种文本。一封商务信函里可以包含三种文本类型的语言：信息型文本通常文字简朴，所陈事实包括信息、知识、观点等，其目的是为表达其内容。表情型文本指的是“创作性文本”，传递的信息形式特别，语言具有美学特点。而操作型文本目的是为了感染读者并使其采取行动，其焦点重在呼吁或感染。(张美芳，2005：70)基于这三种文本的不同特点，在翻译时，应具体问题具体分析，这样才能使得译文更为精准。
试看下面这个例子：顺告，如果今后贵公司能保证按规定期限开出信用证，本公司仍乐意接受贵公司的新订单。若贵公司订单能够达到我方预定数量，我方将给予5％佣金。这段话既包含了文本类型的语句又包含了操作型文本，因此在翻译时应予以多加考虑。
译文：weherebynoticethatifyouguaranteetoopenyourl／cin accordancewith thestipulateddeadlineinfuture，wewillstillbewillingto acceptyourfresh orders．w e would like to provide you with a 5％commissionifyourordercancometothestipulatedamount．
又如：为了促进我们的业务合作，我方衷心希望贵方能尽早全部解决我方的索赔。这句话属于操作型文本的语句，其目的是为了促使对方解决索赔问题．因而在翻译时，译出语也应该具备此呼唤功能。译文：forthesakeofourcooperation，wesincerelyhopethatyou willcome to asettlementofourclaim atyourearliestconvenience．
3．2从翻译作为跨文化行为角度考虑
语言是文化的组成部分，是文化的载体。翻译作为一种跨文化交际活动，文化因素对于翻译存在着很大的影响，如文化对等与文化差异等因素等。
首先我们来看看文化对等因素影响下的商务信函翻译。以一则商务信函为例：
wewritetointroduceourselvesasoneofthelargestexporters in usa，ofawide range ofmachinery and equipment．w e learntthatyourcompany is in urgentneed of our producteaned“crowwashingmachine”．原文美方公司向中方公司推销“乌鸦牌洗衣机”，乌鸦在西方国家文化中是吉祥物，而对于中国而言，乌鸦则代表邪恶与晦气，因此在翻译时候译者务必对于此点多加以考虑。在翻译时候则可以少许做些改动，将crowwashingmachine翻译成“喜鹊牌洗衣机”。这样能够促进使文化对等，同时也因改动一下名字而增加本商品进口后的销售量。
[论文关键词]间接言语行为 高职高专英语口语教学 交际
一、引言
高职高专的教育是以就业为导向，培养技术、管理、生产和服务人才的教育。高职高专的英语教育更应该体现其“职业化、实用性”的特点。在教育部高教司高职处与全国高职高专大学英语指导委员会颁发的“高职高专大学英语教学的基本要求”中，强调高职高专英语教学要着重培养学生的应用能力，指出高职高专英语教学要以“应用为目的，以够用为度，以实用为主”的教学目标。因此高职高专教学中的口语教学不容忽视，笔者针对高职高专英语口语教学存在的问题，试图从间接言语行为理论出发探讨如何提高高职高专英语口语教学的效率。
二、间接言语行为理论简介
(1)间接言语行为理论的产生
英国哲学家约翰·奥斯汀在20世纪50年代提出了著名的言语行为理论。根据言语行为理论，我们说话的同时是在实施某种行为奥斯汀认为，说任何一句话时，人们同时要完成三种行为：言内行为、言外行为、言后行为。也有学者把它们称作以言指事(thelocutionaryact)、以言行事(theillocutionary act)、以言成事(theperlocutionaryact)。奥斯汀的言语行为理论创立后立即引出了大量哲学论述。其中美国哲学家塞尔(J．R．Searle)的影响最大，他将言语系统化，阐述了言语行为的原则和分类标准，提出了间接言语行为(indirectspeechact)这一特殊的言语行为类型。
(2)言语行为理论的主要内容
一个人直接通过话语形式的字面意义来实现其交际意图，这是直接的言语行为：当我们通过话语形式取得了话语本身之外的效果时，这就称作间接言语行为。
间接言语行为在言语交际中是非常普遍的，陈述句不是陈述，祈使句不是祈使，疑问旬不是疑问的情况比比皆是。也就是说，话语意义与语句本身意义不完全一致。如：“Canyougivemethemap?”字面意思是询问听话人是否有此能力，但其言外之意则往往是请求。该请求是以询问形式发出的，但还要表达请求这一言语行为。至于如何理解像“It s hot here．这类非规约性的间接言语行为句，情况就比较复杂了。发话者可能真的是陈述这一事实，也可能是请求对方打开窗或门，或打开风扇或空调遇到这种情况时，听话者需依赖语境、双方共知或语用推理等等才能奏效。间接言语行为的表现形式是多种多样的，影响间接言语行为理解的因素也是多方面的，有时取决于语境，有时取决于听话人的身份、背景等，有的还取决于听话人的分析、推理能力。因此，间接言语行为句的理解已不单纯是语义范畴，而且是语用范畴。
三、间接言语行为对高职高专英语口语教学的指导
间接言语行为理论是语用学的重要理论之一，其实质就是语言交际双方如何在特定的语境中理解和使用话语，对它的分析、认识与理解无疑对大学英语口语教学，尤其是对培养学生的社交语用能力方面具有重要的作用。
通过对间接言语行为理论的分析，我们发现该理论揭示了与英语口语教学有关的几个基本方面的内容：第一，语言的形式与功能功能并非总是相等的：第二，语法准确的语句并非都是得体的：第三，要理解发话人的真实意图，仅有语言知识是不够的，还要有一定的交际能力。有鉴于此，笔者认为高职高专的英语教师应该应用这三个方面的内容指导英语口语教学实践：
第一，形式与功能
间接言语行为理论揭示了语言的形式与功能并非总是对等的，一方面，一种形式可以表达多种功能，如“It’sgoing to rain’从语法上讲是“陈述句”，但在实际交际中，它即可以用来陈述某一事实，也可以用来表示请求、建议、警告、埋怨等。另一方面，语言的某种功能还可以有多种形式来实现，如：
A．Open thewindow P1ease!
B．Can you open the window?
C．1wonder if you can open the window．
D．How about a little breeze here?
然而，在外语教学中存在一种倾向，即把语言形式和交际功能划等号，致使学生错误地认为，要发命令就一律使用祈使句，要提问就一律使用疑问句，结果常常导致交际中的语用失误，言语行为理论给我们的启示在于：教师不但要向学生讲授语言形式，而且还要向他们说明这些形式所表达的语用功能笔者建议，在具体教学过程中，教师可先讲授语言形式，然后再揭示其交际功能。
第二，准确与得体
塞尔的间接言语行为理论还向我们揭示了语法正确无误的语句在交际中并非都是得体的这一现象。这种现象主要体现在三个方面：第一，说话人，同样一句话，由甲说出来是有效得体的。而由乙说出来就是无效和不得体的。如在法庭审判会上，只有法官才有权最后宣告某一被告人罪行是否成立，如果是一位听众席上的听众上场做同样的宣布，就是无效和不得体的。第二，受话人，受话人是支配言语行为的重要因素。说话人在选择表达方式与手段以实现交际意图时，必须考虑受话人的身份、地位与说话人的关系等。第三，语境与文化因素，尽管言语行为及间接言语行为具有共性，但实现的手段却因文化而异。也就是说某些言语行为在一种文化中运用是得体的，但如果翻译成另一种语言来实施同一行为就不得体了，以“上哪儿去了”为例，这是中国人认为得体的打招呼用语，如果用“Where are you going”跟英美人打招呼，就会显得不得体，甚至导致交际的失败。这里我们无意否定准确性的重要性，只是说明准确与得体是语言表达的两个方面。二者不可偏废，我们在向学生讲授正确形式的同时，还要告诉学生如何得体地运用这些形式。
第三，语言知识与交际能力
要正确理解言语行为，交际双方必须具备一定的语言知识及交际能力，这是因为扎实的语言知识是交际成功的基础，没有足够的语言形式的输入，就谈不上语言功能的输出。有位专家将语言知识与交际能力的关系，形象地比喻为皮与毛的关系，“皮之不存，毛将焉附?”这足以说明语言知识的重要性：另一方面，学习语言，虽然语言知识的积累必不可少，但它绝对不是学习语言的目的，而是一种手段，其目的是交际。我们的任务是在传授知识的同时，培养学生把这些知识转化为实际运用语言的能力。
〔论文摘要20世纪初，西方传统哲学发生了一次根本性的“语言转向”，语言取代认识论成为哲学研究的中心课题。1962年英国哲学家奥斯汀提出了“言语行为理论”这一概念，此后，美国哲学家塞尔提出了着名的“间接言语行为理论”，修正和完善了奥斯汀的言语行为理论，为我们在新时期全面理解语言的现象和本质提供了一个全新的视域。
言语行为理论(Speech Act Theory)首先是由英国牛津大学的哲学家奥斯汀((J. L. Austin)1962年在他的着名哲学着作《论如何以言行事》里提出来的。言语行为理论的基本出发点是:人类语言交际的基本单位不应是词、句子或其他语言形式，而应是人们用词或句子所完成的行为(Aus-tin， 1962)。奥斯汀把注意力集中在语言的使用上，把语言的使用视为一种行为，抓住了语言的动态特征，开拓了从行为的角度来研究语言的使用这条道路。
塞尔((J. R. Searle)是奥斯汀的学生，他同意奥斯汀的观点，即语言交流的最小单位不是符号、词或句子，而是被完成了的某种言语行为。不过，他对“言语行为本身夕，与“用以完成言语行为而说出的话语”这两个概念进行了区分，认为两者不是完全对等的关系，不能混为一谈。塞尔系统地发展了奥斯汀的言语行为思想，阐述了言语行为的原则和分类标准，提出了间接言语行为理论这一特殊的言语行为类型。奥斯汀和塞尔都是语言哲学家，他们对语言的研究都是在哲学轨道上进行的。“言语行为理论”的提出改变了人们对语言本质的认识，为我们全面理解语言的现象和本质提供了一条新的思路口
一、奥斯汀对言语行为理论的贡献
言语行为理论认为，从根本意义上来说，话语是一种行为，它不仅包含“言有所述”，而且包含“言有所为”，甚至涉及“言后之果”(Austin， 1962) o
言语行为理论的创始人是英国的语言哲学家奥斯汀。奥斯汀把“言有所述”的句子称为述谓句(constatives)，如句子“中国在亚洲”和“天在下雨”，这两句话有真假值，即对这两句话，我们可以问:“这句话是真的吗?”另一方面，他把“言有所为”的句子称为“施事句”C performatives )，如老师对一个学生说:“我要求你认真听讲。”起初，奥斯汀把他的主要力集中在对“述谓句”和“施事句”的区分上。不过，随着研究的进一步深人，他发现述谓句和施事句的区分是站不住脚的。因为，根据他的观点，施事句的典型句式为“我+施事动词(现在时直陈式主动语态)(+其他成分)”，诸如“我命令……”，“我宣布……”，“我请求……”等等。然而述谓句也可以用这种句式，如“我宣布我是一位歌星”，说者一方面在做宣布，是一种行为，另一方面也在做陈述。所以，他发现述谓句与施事句两个概念之间其实并无实质的区别。
摒弃了述谓句与施事句的区分，标志着奥斯汀在言语行为理论的探索上有了新的飞跃。他认识到，归根结蒂，我们所要阐释的唯一现象就是在完整的言语环境中所做的完整的言语行为。这时他提出了着名的“言语行为三分说”，即一个人说话时，在大多数情况下，同时实施了三种行为—说话行为(locutionary act)、施事行为(illocutionaryact)和取效行为(perlocutionary act)。通俗地说，说话行为指说出合乎语言习惯的、有意义的话语，为说者所为;施事行为指在特定的语境中赋予有意义的话语一种“言语行为力量"(illocutionary force)，即语力，为说者所为;取效行为指说话行为或施事行为在听者身上所产生的某种效果，为说者与听者共同而为。
奥斯汀首先提出了现代哲学意义上的言语行为概念，但他还没来得及进一步发展他的言语行为理论就过早地去世了。不过，这一理论提出后很快便在哲学界和语言学界引起了巨大的反响，因为这一理论把客观世界、人的思维以及语言三者有机地联系在了一起，使得人们对语言的认识上升到了一个前所未有的新的高度。
二、塞尔对言语行为理论的发展:间接言语行为理论正式出场
塞尔首先提出了“间接言语行为”这个概念，他认为，间接言语行为理论要解决的问题是:说话人如何通过“字面用意”来表达间接的“言外之力”，或者说听话人如何从说话人的“字面用意”中，推断出其间接的“言外之力”。( Searle ，1965)
间接言语行为在语言交际中是非常普遍的，陈述句不是陈述，祈使句不是祈使，疑问句不是疑问的情况比比皆是。那么，在实际的言语行为交际过程中，如何实施并理解这种间接的言语行为呢?塞尔将间接言语行为分为规约性和非规约性两种。所谓规约性间接言语行为是指对“字面用意”作一般性推断就可以得出的间接言语行为。这类行为已经形成一种习惯用法或语言形式，说话人和听话人可能已经感觉不出这类言语行为在字面上的施为用意。非规约性间接言语行为较为复杂和不确定，它更多地取决于互知的背景信息和所处的语境。
奥斯汀的功劳在于开拓了从行为的角度来研究语言的使用这条道路，而塞尔则把言语行为理论系统化、严密化，不但丰富了言语行为理论，而且为解释语言的形式和功能之间的不一致现象提供了强有力的理论依据。它解释了人们在交际中为什么和如何大量使用间接言语行为，使得我们明白不仅要了解话语的字面意义和交际的内容，还要了解说话人的目的以及说话所进行的语境，这对我们重新理解“语言”这一概念提供了哲学思考的新视角。
三、奥斯汀和塞尔的语言哲学观
1.言语行为理论产生的哲学背景
言语行为理论的产生有其深刻的历史背景，追溯该理论产生的源头，可将其与西方哲学的发展联系起来考察。西方哲学从古希腊到20世纪的发展通常被概括为一个三阶段模式，其中心论题为:本体论一认识论一语言。20世纪初西方哲学发生了“语言转向”，产生了语言哲学。所谓的语言转向，指的是哲学将语言的研究对象作为自己探讨研究的对象，从哲学的角度对语言进行分析研究，特别是对关于语言意义和语言使用所进行的哲学研究。(付习涛，2004)就语言哲学而言，“它的首要任务在于通过语言分析，澄清语词和语句的意义，使我们能够以适当的、准确的方式使用语言，从而有效地表达我们的思想”(涂纪亮，1996)。西方哲学界之所以出现“语言的转向”，是因为哲学家们认识到不论研究存在还是研究认识，都必须首先弄清楚语言的意义，而研究语言的意义正是语言哲学的首要任务。言语行为理论源起于哲学家对意义的研究，它是一种对语言的意义进行研究的理论。
2.奥斯汀的语言哲学观
“语言转向”的产生，标志着英美分析哲学时代的开始。从使用的分析方法上看，分析哲学又分为两大派别。其一为逻辑分析派，又称逻辑实证学派。逻辑实证学派主张从逻辑方面分析科学语言中的语句或命题的逻辑结构，他们所持的一种假设是:陈述之言的作用要么是描述事物的状态，要么是陈述某一事实，两者必须要具备其一，否则说出来的话语便是无意义的，而陈述之言所作的描述或陈述只能是真实或者是谬误，必须满足语义的真值条件，即这种陈述必须具有可验证性(verifiability)，可以被验证真伪。(Yule， 2000)其二为日常分析派，又称日常语言学派。日常语言学派着眼于对日常语言，即自然语言的分析。英国哲学家奥斯汀属于日常语言学派，他对逻辑实证主义的真值条件语义论提出了异议，认为“许多陈述只不过是‘伪陈述’( pseudo- statement)，人们所说的许多话语貌似陈述，但它们根本不以坦直地记叙或传递有关事实的信息为目的，或是仅是部分地以此为目的”(Austin， 1962)。他在探讨语言与行为之间的关系时，首先注意到这样一个事实:人说出话语不仅是提供信息，而且是完成许多其他的行为。换言之，语言不仅是用来描写和陈述客观世界的，而且也是一种行为。他指出:“所谓的‘毫无意义的’‘伪陈述’本来就不是用来做陈述之用的，它们的意义在于以言行事。”这是奥斯汀言语行为理论的出发点，也是其哲学观点的核心价值之所在。
3.塞尔的语言哲学观
美国语言哲学家塞尔继承并发展了奥斯汀的言语行为理论，提出了着名的间接言语行为理论。塞尔的理论建构体现在他对语言学哲学(linguistic philosophy)与语言哲学(the philosophy of language)的区分上。语言学哲学试图用分析语言中的特定词语及其他成分的普通用法来解决特殊哲学问题，语言哲学则试图对语言一般特征做出哲学的阐释性描述。在塞尔看来，前者是关于方法的研究，而后者是关于主体的研究。塞尔认为他的理论属于语言哲学而不是语言学哲学。在语言哲学的研究过程中，塞尔把言语行为界定为语言交际的最小单位，把言语行为放在研究语言、意义和交际的中心地位。
塞尔的间接言语行为理论对西方哲学的发展做出了积极的贡献，概括起来主要表现在以下三个方面;首先，他从言语行为角度研究语言现象，打破了传统上对语言的静态研究(梁骏，2000);其次，塞尔对言外行为分类标准的研究是他对现代语言哲学的一大贡献(韩静静，2009);再次，他对言语行为理论的整体研究有力地促进了语言哲学的进一步发展。塞尔把奥斯汀的言语行为理论系统化、严密化，并且把它放在更大的哲学背景下加以论述，强调言外行为的研究，强调说话人的意识活动和心理状态对言语行为的影响与作用，因而使得他在20世纪80年代以来的语言分析哲学研究方面毫无疑问地成为了一个标志性的符号和领军人物。
论文摘要:本文是对企业应用组织行为理论来进行企业管理的比较研究。国内外的实践证明，组织行为理论是在研究员工的各种需要、行为、人与人之间的关系、个人与集体之间的关系，并且研究上述诸因素与组织目标的关系，从而进一步研究改进生产环境，组织结构，管理方法，协调人际的关系，从精神上、物质上引导员工充分发挥他们的劳动创造性和工作积极性，提高工作效率和工作效益;探索如何加快企业改革的步伐，规范企业组织行为的方式，以提高企业的核心竞争力;通过合理运用组织行为学来帮助企业提高管理绩效，推进企业的可持续发展，有着极其重要的作用。
一、组织行为学的概念与研究对象
组织行为学是一门研究人在组织中的行为的学科。目标是研究在一定组织中的人的心理和行为的规律，而组织中人的心理与行为又分为组织中的个体心理与行为、群体心理与行为和组织心理与行为三个层次。
组织行为学针对上述3个层次的研究，表现在研究这三个方面的变量:个体水平的变量、群体水平的变量和组织系统水平的变量。对我国的企业来说，系统地研究员工的想法和行为，学习如何运用组织行为学来提高公司的管理绩效和员工满意度是非常现实，也是有很大潜力的。
对员工的个体心理的研究，确切地说，就是研究个体的社会心理，即个体在特定的社会部门或组织系统中，因其所处的角色地位而表现的心理现象。包括个人行为的发展过程，包括态度、个性、价值观以及自我意识等发展，社会认识的确定，人格特征的形成等。个体行为则是指处于组织环境中的个人的所作所为。通过对个体心理与行为的分析，目的在于探讨个体内在的能力，激发个体的工作潜能，实现管理科学化。
组织中的人们总是处在一定的相互关系之中，而这些关系又表现为亲近或疏远的不同程度，并呈现为不同的群体。要有效地达到管理目标，就必须研究群体心理与行为，等等，使管理者能掌握群体行为形成的原因，并对之进行有效的协调与控制。
作为管理者，必须掌握如何从形态和功能上保证组织运行的有效性，如何使组织结构既满足内部功能的要求，又要适应外部、环境的变化。同时组织心理与行为还包括领导心理与行为。组织中的领导是指引或影响个体、群体，在一定条件下实现组织目标的行为过程。因此，领导者在组织中具有至关重要的作用。其心理与素质的好坏，领导方式的合理与否，以及对领导艺术把握的程度都会直接影响组织的绩效。
二、组织行为学在企业管理中的作用
过去在计划经济中，员工的自由流动受到很大限制，终身雇佣制在劳工双方看来都是天经地义的。在这种环境下，企业的人事部门更多的是考虑如何“控制和管理”员工—因为员工如果不满意工作的话，并不能随意流动。在经过了20多年改革开放的今天，许多企业在市场经济的冲击下，已经意识到员工是企业的宝贵财富，在这种情况下，中国的企业开始试图学习研究员工的缺勤、流动、工作满意度，研究不同员工的价值观、态度并采取不同的激励手段，有效提高组织的绩效。在中国，组织行为学的概念可能已经导人有10年甚至更长时间，可是，真正在大多数企业中运用仍然可以说是刚刚起步，对很多企业来说，“以人为本”观念的改变远比把“人事部”改成“人力资源部”来得困难。 在现代社会中，对高层管理人员，尤其是大一型企业里的高层管理经理的要求已经越来越强调其概念技能。原因很简单，过去我国处于计划经济体制中，虽然整个社会资源配置的效率低下，可是对单个企业来说，环境的变化是很小的，生产和销售都有上级负责，企业只要负责好生产出规定的产量就好了，因此企业无须也无法对企业的长远发展作出清晰的规划。可是现在是市场经济，特别是全球化的市场经济，企业的发展在很大程度上就取决于最高领导者的远见、领导魅力，同时企业是否能够吸引优秀人才，并使员工满意，使整个经营团队良好地贯彻执行最高领导者的战略意图也就显得非常重要。
组织是由一个个群体和团队构成的。在群体和团队中，公平感是非常重要的，如果其中的个体感觉到不公平，通常会降低他的积极性，甚至会使他离开。现在有许多国有企业的管理层在反省员工满意度降低甚至离职的原因时常常把薪资不高放在首位，觉得如果大幅度提高薪资水平就可以解决这个问题，其实不然。一项研究表明，有37%的员工离开公司不是因为报酬低，而是因为觉得自己付出与得到不公平。公平的企业使员工满意，使员工能够心无杂念地专心工作。
群体凝聚力对群体和团队的生产率有十分重要的影响，高凝聚力同时高绩效规范的群体的生产率最高。所以，一个管理者需要辩证地看是否需要大力加强一个群体的凝聚力，因为一个绩效规范低的群体，高凝聚力反而使群体生产率降低—我们平时所说的要辩证看待企业内部“非正式组织”的作用也是同样道理。
三、组织行为学在企业管理中的应用
第一、组织行为理论的思想基础是“社会人”，它着眼的基本点是将人作为管理活动的核心。利用组织行为理论来管理企业，可以有效地形成企业的凝聚力和团队精神，可以充分地激发员工的创造性和积极性，可以极大地提高企业的工作效率和经济效益，可以推动企业的可持续发展。
第二、一对于企业的可持续发展来说，现代企业管理制度是基础，组织行为理论与方法是催化剂和助燃剂;二者的合理搭配与波动均衡，可推动企业的可持续发展。一个优秀的企业管理者，不但要懂得现代企业制度的有关理论与方法，而且还要懂得组织行为学的有关理论与方法，才能调动员工的积极性，推动企业的可持续发展。
论文摘要:言语行为理论阐述了“言”与“行”之间的关系。本文回顾了言语行为理论的产生和发展，涵盖了奥斯汀的施为句和陈述句理论，塞尔对奥斯汀言外行为理论的批判与发展，塞尔对奥斯汀言语行为分类的修正与发展，以及塞尔提出的间接言语行为理论。
一、施为句与陈述句
奥斯汀的研究属于分析哲学中的日常语言哲学派，认为人们日常用的自然语言是很完善的，通过对日常语言的仔细分析，可以解释许多概念模糊的语言现象。与执着于传统哲学中真假值问题的逻辑实证主义不同，奥斯汀认为很多句子抛开真假值的问题，在现实中也很有意义。奥斯汀通过对施为句的研究，拉开了反对传统哲学的帷幕。
奥斯汀对施为句的研究是从“许诺”开始的。他注意到，当人们说“I promise”的时候，虽然和其他的说话行为一样，发出声音并使听话者听懂了意思，但实际上完成了另一个动作一“许诺”。他把‘`I promise”以及类似的词语归人“程式用语”的范畴m。比如，当一个未婚男子与一个未婚女人在一起，在没有违反任何禁忌的情况下，面对神甫说出“Ido"时，这对男女就结成了夫妇;当你拥有某样东西的时候，说“I give"，你就把这东西给了别人;当你掌握权力的时候，你说“I order"，你就了一个命令。
在1955年，奥斯汀受邀到哈佛做讲座时，用“施为句”这个概念取代了“程式用语”，并提出了其对立体一一“陈述句”。他这样概括施为句:它们不“描述”或“报道”或断言任何东西，不存在真假;说出这样的一句话，就是实施一种行为，或实施了一种行为的一部分日。他列举了三个施为句的例子:(1)I name this ship the Queen Elizabeth. (2)I giveand bequeath my watch to my brother. (3)I bet you sixpence it will rain tomorrow.而那些起“描述”、“报道”或断言作用的，有真假值的句子为陈述句。奥斯汀进一步依据“有无施为动词”划分出显性施为句和隐性施为句:含有像"promise" ， "warn”或“deny”这样的“施为动词”的施为句叫做显性施为句，否则就是隐性施为句。
奥斯汀还分析了施为句完成施事作用所必要的一些条件，包括:合适的程序、人员、场合以及有关人员的思想状态例(1)必须是个命名仪式‘程序)，由英国女王(人员)向公众(场合)宣布。
但随着研究的深人，他发现，施为句和陈述句间还是难以区分的，每一个句子都可以用来实施行为。于是他放弃了对施为句和陈述句的区分，提出了一个内涵更广阔的理论—“施事行为理论”。
二、施事行为理论
奥斯汀认为当一个人说话的时候，他实际上同时完成了三种行为:说话行为、施事行为和取效行为。说话行为是指移动发音器官，发出语音，按照规则将这些语音排成合格的词或句子。说出的内容对说话者而言是有意义的，对听话者而言是可以理解的。比如，A对B说:Shoot the snake.B听懂了这句话，也知道A指的是哪条蛇。施事行为指的是说话人要藉由此话达到的目的，比如“Shoot the snake.”是A对B发出的一个命令或一个建议。奥斯汀称此行为为“语力”，是施事行为理论的核心。取效行为指说话的后果。例如，A说了“Shoot the snake.”后，B把蛇打死。
“语力”的提出是为了区别施事行为与说话行为。奥斯汀将说话行为又细分为“发声行为”、“发音行为”和“表意行为”。说出一句话先要发出声音(即发声行为);但不是发出任何声音都行，必须是属于某语言的音(即发音行为)，音又必须有义(即表意行为)。这样一来，言语行为就完成了，它的意义就是话面意义。但他的区分仍显混乱，因为有时候意义等于语力，如，"I apologize"。很多时候，意义虽然限制语力，却不会穷尽语力。
奥斯汀的学生塞尔对老师的划分提出了质疑。他认为“表意行为”实际上与施事行为重叠。能用作表意行为的动词都可以做施事行为的动词(3}。因此，塞尔把说话行为拆成“发话行为”和“命题行为”，施事行为和取效行为不变。其中，发话行为统一了奥斯汀的发声和发音行为;命题部分包括指称和陈述，是不等同于语力的，如:(4)Sam smokeshabitually. (5) Dose Sam smoke habitually? (6) Sam， smokehabitually! (7) Would that Sam smoke habitually.这四句的命题是相同的:Sam(指称)，smoke(陈述);但语力却分别是“陈述”、“提问”、“要求”和“祝愿”。
塞尔(s1结了奥斯汀划分法的不足:混淆了施为动词和施事行为;并非所有动词都是施为动词;三部分划分法存在着重叠;每一类中的内容纷繁混乱;许多动词都不满足归类的定义;划分缺乏统一的标准。 三、言语行为的分类
塞尔在对言语行为重新分类时确立了分类标准。他认为任何言语行为都有命题内容和语力，要分类先要分清二者的区别。他拟定了作为决定和划分言语行为基本要素的十二个方面:施事行为目的的不同;言词与世界间的适切方向不同;所表达的心理状态的不同;追求施事行为目的的迫切程度;说话者与听话者的身份地位与语力之间关系的不同;施事行为与说话者和听话者的利害关系的不同;实施话语与语篇之间关系的不同;语力显示项决定命题内容的程度的不同;必须通过话语来完成与不必通过话语来完成的施事行为间的不同;实施是需要语言以外的社会规约与不需要语言外的社会规约的施事行为间的不同;有施为句与没有施为句来做某一施事行为的不同;实施施事行为风格的不同。
其中，只有三条是主要的原则与参照，即:施事行为的目的;言词与世界之间的适切方向;所表达的心理状态。此三条连同命题行为中的命题内容，建构出了塞尔对施事行为划分的标准，即现在所说的要完成施事行为所必需的四条合适条件:基本条件(}语的目的)、真诚条件(表达的心理状态)、先决条件(言词与世界间的适切方向)和命题条件喻题内容)。塞尔在此基础上将施事行为分为五类叽
四、间接宫语行为
【论文关键词】行为;行为理论;客观条件;控制或应当控制
不同的理论与理论上相关的不同概念之间是有很大的区别。如果我们不打算稍稍讨论一下不同类型的理论概念,而贸然着手研讨主题,那是不明智的.特别是在社会科学中,许多根深蒂固的谬误的根源就在于概念的不科学所致。大陆法系在刑法行为论方面停滞难前的主要原因就在于对行为本质的认识有一定的不足。在我国刑法理论界中,只有极少数学者就行为概念进行过研究。基于这种考虑,笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念,结合客观实际的认识需要.分析行为概念的内涵与外延.进而提出一种比较合理的行为概念。
一、西方传统行为理论的回顾和反思
刑法学人精心擘画,创立法则,建立了精致缜密的行为理论,包括因果行为理论、目的行为理论、社会行为理论和人格行为理论。
(一)因果行为论评
这种行为理论又被称作为自然行为理论,该理论认为:“行为是由意志支配的(有意的)人的态度,它在外界产生特定的后果,这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯,Taetigkeitsdelikte),要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯,Erfol—gsdelikte)”川持这种观点的有贝林格、冯·李斯特、冯·韦贝尔、梅茨格等等。其中,李斯特用肉体和精神相分离,但和结果相结合的方法进行表达,认为行为应该是某种内容的任意行动对结果(特别是对法益损害)的惹起。
但是,这二者惹起的因果关系靠什么来判断。判断标准是什么却没有客观统一的标准.可能会导致无止境的循环往复,这样,犯罪行为很久以前的行为都可能成为因果要素,比如,一个人去买了一把刀,准备用来切菜,但几个月后的一天,买刀的人用这把刀去把仇人杀死了,那么从因果关系来看,买刀与杀人行为是有因果关系的。我们还可以想象:这个人如果没有出生,那么,他的杀人行为也就没有出现的可能,因此,行为人的母亲生育与杀人行为也就具有因果属性。因果行为理论在这种可以无限遐想模式下突显了它的局限性。在因果的概念下.不同的人从不同的角度以不同的思维方式神思遨游.使因果行为理论失去了客观性和科学性。同时因果行为理论忽视了人作为改造客观世界的主体的能动性,忽视了人在实行行为的时候对整个行为过程的控制力量和支配力量,这就导致意志和行为的断裂,从而不能解决未遂犯。同时,该理论强调行为到结果,由行为引起结果这种关系.所以也不能对不作为自圆其说。
(二)目的行为理论的不足
目的行为论者认为.人的行为不单纯是由意志支配的因果过程,而是有目的的活动。威尔泽尔倡导了目的行为理论,后来盖伦发展了这一理论。追捧者有德国的韦伯、默拉赫,日本的木村龟二、平场安治、福田平等。威尔泽尔认为行为是“意义的表达”,盖伦认为行为是“向外界的态度决定”。
这种理论在解决故意犯罪中是具有说服力的,也看到了人类的能动性.较之因果行为论有巨大的进步。但这一些理论也不能解决很多问题,比如行为目的论不能解决不作为犯中的目的,因为不作为犯并没有进行“操作”从而不可能具有目的行为,所以目的行为理论不能成为所有行为的上位概念.威尔泽尔企图用“行态”和“潜在的目的性”来走出这一死角,但是这种辩解并没有使理论走出困境,因为这样的解释,只是把在说明带有目的的行为这一个分支,或者是人的行为只是“人的行态”的一种方式,只是目的的行为’或者‘人的行态’为其上位概念。已经失去做为‘行为论’的意义。”嘲也不能解决过失犯罪,威尔泽尔为了自圆其说,借用了“法所要求的目的性”来证明,认为在社会中,为了保护一定的法益.法律就要求行为人有目的性的实施一定的行为.也就是“法所要求的目的性”,而过失行为的主观方面.不应该从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上来求得,所以这种解释与行为自身的目的相去甚远,毕竟行为的目的与法律所要求的目的不是同一个概念,属于两个不同的范畴,所以这一理论对于过失行为是不适合的,也就失去了作为刑法体系的基础性因素。
(三)社会行为理论的旨意和漏洞
德国学者修密特在20世纪30年代从社会出发,提出了社会行为理论:“刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其概念之中。”这一理论是德国行为理论的通说,持这种观点的学者有恩格休、麦霍夫、耶赛克,日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。
该理论认为,行为概念与一个社会有密切的联系,“行为是对社会有意义的人的态度。”那些不具有人的态度的行为,如“条件反射”.“不可抗力”等就被排除了,而只有把刑法中的行为和社会性联系起来,从社会中去把握行为,重视行为在社会生活中所具有的属性,这样才可以使行为世界变得可以理解。此理论也并非完美无缺,“社会性”、“价值性”、“行为人态度”都是范围很广的概念,并没有具体的统一的标准。如果仅仅根据社会性和价值性来界定一个行为,忽视了行为在存在论上的意义,也未免过于宽泛,“失之太泛,是这一理论的根本缺陷,因为它用来确定行为范围的标准(社会意义)本身就是一个不确定的概念。过分倚重社会的规范评价。完全脱离行为的物理基础,也会使行为概念泛化。消解行为的界定功能。”嗍这些弱点也就是该行为理论没有界限功能。
(四)人格行为理论之简评
日本的团腾重光首先提出人格行为理论:“人的身体的动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合,被认为其人的主体的现实化的场合一只有这样的场合——才被认为是行为。”也就是说,刑法中的行为是主体人格的现实化.这就排斥了反射行为和绝对强制的行为。而主体的人格不仅仅可以表现为作为还可以表现为不作为,可以表现为过失。人格不是单纯精神要素,也包括生理要素,是精神和生理要素的统一体;同时人格是在与环境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社会性和精神性等特点。
但是人格行为理论受到了平野龙一、内腾谦、川端博等的原因,没有得到多数学者的认同。首先主体是谁不明确,如果把社会性和生理性、主体性因素都纳入行为理论,未免使行为理论太过于庞大臃肿,无法凸现行为的本质。人格本身就是一个很难界定的词语,更多的是要考证行为人的精神境界,要从这一要素来勾勒行为,为我们的行为理论铺路,这就为我们的取证提出了更加苛刻和严格的要求.在客观上加重了行为理论本身的负荷,是不现实的。“人格行为理论尽管具有相当的理论张力,但它同时存在外延过宽和适用过窄的问题,即主要适用于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为,例如惯犯、累犯行为。对于偶犯、初犯行为的解释力就差一些,除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然,这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。”is!用此说,标准也不确定,对于什么是反社会的人格,也难以界定。“将行为视为行为人人格的体现.或将行为视为行为者人格的‘表征’,在理论与实践中都可能导致将定罪的重心从行为转向行为人人格的形成过程.并最终将行为人的生活方式作为定罪依据的危险。”
二、新的行为理论的提出和分析
(一)新行为概念的提出
行为理论华丽的袍本身所具有的暗伤,使我们在面对诸多的问题,并不能找到完美的解答。这就为行为理论提出新的挑战,需要对行为理论重新立论.开启新的论点。这是刑法在面对新的问题上的一种使命。虽然行为理论地位是至尊的,行为殿堂也巍然耸立,但随着新的挑战的出现,进行新的修补或锦上添花却不是冒天下之大不韪,相反,会使我们行为理论的至尊地位更加牢不可破,迎接更多的新的挑战:更何况,不合适宜的固步自封也等于对进步的放弃。
在反思传统的行为理论和抽象行为本质的基础上,以刑法为范畴,笔者认为,行为是指行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。这一概念体现了行为的四个基本要素,同时兼具存在论、评价论和规范论的立场。
(二)新行为概念的分析
刑法中行为的四个要素的分布:主体性一行为人;有体性一刑法所保护的人或物的存在状态……过程;有意性——(应)控制,是考察主观方面的“意识”和“意志”;结果性一刑法所保护的人或物的状态的改变。在这个四个要素中,“主体性”是没有必要花费笔墨,主要是指刑法中的行为是指的人的行为。而不是动物或其他物体的行为:下面主要就行为的“有意性”、“行为引起客观对象的变化的过程”、“结果性”,以及“行为人利用的客观条件”等方面进行分析。
其一,“(应)控制”一意识和意志即“有意性”解读。行为人如果根据其最好的意志也没有避免客观的构成要件的实现的话。就不能因其行动对行为人进行谴责。在我们分析传统的理论的时候知道.将所有的意思要素完全除去的结果是使行为概念的内容变得空虚,使行为论的有用性受到了质疑和批判。而作为“原因”的意志一定能使人的行为与单纯的自然现象有所区别,也正是这种“意志”一在意志支配下的对客观世界的控制性或应当控制的这种“控制性”,使自然力所导致的结果和人的犯罪行为所导致的结果明显地区别开来。
