时间：2022-02-13 23:22:26
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇保险利益原则论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
保险利益原则
保险利益原则是保险法的一个基本原则，又称“可保利益”或“可保权益”原则。所谓保险利益是指投保人或被保险人对其所保标的具有法律所承认的权益或利害关系。即在保险事故发生时，可能遭受的损失或失去的利益。《中华人民共和国保险法》第12条规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益”。保险利益是保险法的一项重要原则。正如一位英国学者所说：“保险利益是产生于被保险人与保险标的物之间的经济联系，并为法律所承认，可以投保的一种法定权利。投保人对保险标的必须具有可保利益，将与自己无关的项目投保，企图在事故发生后获得赔偿，是违背保险损失补偿原则的，对此法律不予保护”。
保险利益对保险合同的影响
（一）保险利益原则是保险合同生效的重要条件
保险利益是构成保险法律关系的一个要件，保险利益是保险合同有效的重要条件，保险合同有效必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。具体构成需满足三个条件：可保利益必须是合法利益。在英国，一般称为“被保险人与保险标的物之间的关系是法律所承认的”。保险利益作为投保人或被保险人享有的利益，必须是符合法律法规，符合社会公共利益，为法律认可并受到法律保护的利益，对不法利益和违反善良风俗所产生的利益，不需问投保人是善意还是恶意，均无可保利益，因为这些利益是违反法律和公共利益的，虽然签定了合同，但合同一律无效。
可保利益必须是有经济价值的利益。这样才能使计算做到基本合理。如果损失不是经济上的利益，便无法计算。如所有权、债权、担保物权、精神创伤、政治打击等，难以用货币衡量，因而不构成保险利益。
可保利益必须是可以确定的和能够实现的利益。“确定利益”指被保险人对保险标的的现有利益或因现有利益而产生的期待利益已经确定。所谓“能够实现”是指它是事实上的经济利益或客观利益。保险利益可以是现有利益和直接利益，也可以是预期利益和间接利益，现有利益比较容易确定，期待利益则往往引起争议。
许多国家的法律都明文规定，无保险利益的保险合同不发生法律效力，各国法律都把保险利益作为保险合同生效的重要条件。英国早在1745年的《海商法》中就规定：“没有可保利益的、或除保险单以外没有其他合法利益证明的、或通过赌博方式订立的海上保险合同无效”。1774年的《人寿保险法》也确立了保险利益原则，该法规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则合同无效。1906年的《海上保险法》将没有保险利益的保险合同视为赌博合同而无效。我国《保险法》第12条也规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”。
（二）保险利益原则决定保险合同的主体
保险利益学说发展初期，保险利益的目的在于区分有社会经济作用的保险关系与纯投机的赌博行为，技术性保险利益学说将其功能转换为区分同一物之上各种不同保险利益，使在一物上可多重保险而并不构成复保险。而20世纪诞生的经济性保险利益学说更强调保险的补偿作用。保险利益解决的是投保人的主体资格问题。谁有权投保，谁就有资格成为被保险人，而且只能以保险利益作为衡量标准。现代各国保险立法均确立了一个基本原则，即只有对保险标的物有保险利益的人，才具有作为投保人或被保险人的资格，否则所订立的保险合同无效。
（三）保险利益对保险合同效力的影响
保险利益对保险合同效力的影响表现在：保险合同的标的是保险利益，就一般合同理论而言，欠缺标的合同为无效合同，因此，如果保险合同中没有保险利益则保险合同无效。保险金额不能超过保险利益，超过部分应当为无效。在保险期间丧失保险利益，如果是全部丧失，则保险合同全部解除，如果是部分丧失，则保险合同部分解除。例如一批货物全部或部分交付给他人的同时，风险全部或部分转移给买受人承受，保险合同的效力就全部或部分丧失。限制保险补偿金额。保险利益是确定保险金额的基础，发生保险事故后，保险人补偿金额不能超过原有利益，被保险人不可因投保而得到额外利益。保险利益的现实意义
（一）保障保险活动的健康发展
保险利益的存在，能防止道德危险的发生。道德危险与保险相辅相成，就财产保险而言，如果以自己没有保险利益的他人财产投保，他人财产即使发生危险，投保人也并无损失发生，但却可获得赔偿，这样就与赌博无异。更有甚者，投保人为了早日实现其利益，不去等待被保危险的自然发生，而是去设法造成被保财产的损失，其所诱发的道德危险，是不言而喻的。但有了保险利益的规定后，虽不能完全杜绝但却可以大大减少道德危险的发生。
就人寿保险而言，如果没有保险利益的规定，那后果不堪设想。如果投保人与被保险人之间没有保险利益的限制，任何人都可以以他人的生命或身体作为保险标的而订立合同，则投保人可能会采取各种手段伤害被保险人，以谋取保险金的给付。17世纪英国保险法就曾因没有保险利益的规定，而出现杀害被保险人的情况，造成社会的极大不安定，英国立法机关遂在《1774年人寿保险法》中首次确立人身保险必须具有保险利益的原则。旨在消除以他人生命、健康为赌注，博取非法利益的寿险保险单，该法因而被誉为“禁止赌博法案”。
（二）保险利益原则随保险业的发展而发展
现代保险业的发展使人们对保险利益产生了深刻的理解。目前有一种趋向，即财产保险的可保利益只要求在损失发生时必须存在，特别表现在澳大利亚保险法的有关规定上，《1984年澳大利亚保险法》第16条第1款规定：对于一般保险合同，保险人不能仅仅以被保险人签订保险合同时对标的没有保险利益为由使合同失效。该规定不适用于人寿保险和意外伤害保险。
（三）对我国保险业发展的意义
从我国保险业即将全方位对外开放的趋势看，在我国的保险立法中应进一步明确保险利益原则，对外可使我国的保险立法进一步与国际接轨，有利于提高我国保险企业的国际竞争力，对内可以进一步完善保险立法，解决保险业务中产生的法律问题，改变立法滞后于实践的状态。
结论
自1745年英国确立保险利益原则以来，保险利益就一直是构成保险制度最基本的原则之一，它经过两百多年的发展，不仅被各国立法确定为保险法的基本原则，而且在保险合同法、保险业法和保险监管法中都得到了贯彻和彰显。在人类越来越寻求安全和保障的今天，保险业更加蓬勃地发展，保险利益原则在新的历史条件下，将更加具有重要的地位。
参考文献：
1.郑玉波.保险法论.三民书局股份有限公司，1978
论文关键词 财产保险台同 保险利益 完善
随着我国经济发展和社会进步，保险市场也不断发展完善，人们的保险意识不断增强，保险领域的法律问题也日益增多，其中财产保险利益案件不断增长，这与我国财产保险利益立法的不完善密切相关。我国《保险法》对财产保险利益相关问题进行了相应规定并作出了修订，逐步适应我国保险行业的发展，但仍存在不少的问题，引发了较多争议，有必要深入研究我国财产保险利益制度，完善我国保险立法。
一、财产保险利益的基本理论
财产保险利益制度是财产保险制度的核心问题，法学界和保险学界对保险利益的探讨从没有停止过，但一直没有形成统一的观点。不同历史时期不同国家对保险利益的规定有所差异，认清保险利益的本质和功能，有利于探讨财产保险利益法律制度的作用和不足，完善财产保险立法规定。本文主要从大陆法系以及我国对财产保险利益的理论着手进行分析。
大陆法系中关于财产保险利益的理论研究主要表现在一般性保险利益学说、技术性保险利益学说和经济性保险利益学说。一般性保险利益学说将保险利益局限在保险标的的所有权上，并以保险利益为标准区分保险和赌博两种行为，这对保险法的发展有重要意义，当然该理论将保险利益局限在所有权上是存在问题的，这是其逐渐被取代的重要原因。技术性保险利益学说将保险利益分为直接保险利益和间接保险利益，并将保险区分为定额保险和损害保险，明确保险利益仅适用于损害保险中适用。该理论从民法体系中阐述保险利益，丰富了保险利益的理论，但同时该理论将保险利益局限在民法规定中，认为在规定之外就没有保险利益，不利于投保人利益保护和保险损失补偿。经济性保险利益学说突破了技术性利益的形式局限，将保险利益界定为实际的经济利益，受到大多数学者的认可，其缺陷主要在于仅从经济性的角度考虑保险利益，而经济利益判断标准不统一，容易被滥用。
我国大陆地区保险业起步较晚，理论界关注保险利益也较晚，早起研究成果较少，但是今年来随着保险行业的快速发展，学界和实务界对保险利益关注加强，相关理论研究成果也较多，就保险利益而言，主要有“适法利益说”、“利害关系说”和“折衷主义”三种学说。通常认为，财产保险利益的功能体现在避免赌博行为的发生、防止道德风险的发生和限制损失补偿的程度三个方面。我国现行《保险法》对保险利益以适法利益说为理论基础，认为保险利盏是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即在保险事故发生时，可能的损失或失去的利益。从我国保险法的规定来看我国财产保险利益主要是指被保险人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益，其主体是被保险人，标的是经济利益，该利益为法律所不禁止的，且该利益是可以被确定下来的。
二、我国财产保险利益的法律规定的进步性表现
我国现行的《保险法》对财产保险利益规定的进步性主要体现在以下三个方面：
一是财产保险利益主体规定的进步性。现行《保险法》区分开了人身保险和财产保险，规定了两者各自的主体：前者的主体为投保人、后者的主体为被保险人。现行保险法将财产保险利益的主体规定为被保险人而非投保人，这是最明显的进步之处，这具有非常重要的意义。财产保险利益归于被保险人有利于实现分散分先、填补损害的保险目的，被保险人是保险标的的直接利害人，在保险标的出现约定情况时，损害的是被保险人，受益的当然也应当是被保险人，这能保障财产保险经济保障功能的充分发挥。确定保险利益主体为被保险人还能推动投保人和被保险人之间的互助行为，拓宽保险业务范围，推进保险事业的发展。将保险利益归于被保险人，可以有效防止道德风险行为和赌博行为，促进社会稳定。
二是财产保险利益时效规定的进步性。现行《保险法》对对财产保险利益时效作出了明确的规定，当保险事故发生时被保险人应对保险标的具有保险利益才能主张赔偿。强调在保险事故发生时具有保险利益而不是自保险合同签订时起对保险标的具有保险利益对于拓宽财产保险业务范围和促进财产保险发展大有裨益；这一时效规定能充分发挥财产保险分散风险和填补损害的保障功能，促进商事交易活动进行和社会经济发展。另外我国现行《保险法》对财产保险利益转移的规定的进步性也有重要意义，保险标的转移后，保险合同的利益归为受让人，有利于维护被保险人对保险标的的转让权利，节约交易成本，只要被保险人或受让人做到通知义务，保险人人在一定条件下就应当继续承保保险标的，尊重契约自由，促进保险业的发展。
三、我国财产保险利益现有法律规定的不足
不可否认的是我国现行《保险法》在财产保险利益规定方面仍存在较多的不足，下文将简要进行论述。
首先，对于财产保险利益的范围规定不具有可操作性。《保险法》将财产保险利益规定为“投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”，该定义具有原则性和模糊性，操作性不强。何为“法律上承认的利益”，不同的人对此理解可能都存在差异，如果认为是“法律明文规定的”，将使得财产保险利益过分狭窄，在社会保险业务不断发展变化的今天肯定是不适应的，经济发展将会不断产生未被我国现有法律明确规定但是又不违反法律规定的新利益，此种理解将使得新产生的利益不受法律规定，这显然与我国保险法的初衷违背。此外“法律上承认的利益”，并不是所有被法律承认的利益都是保险利益范围的，利益有精神利益和物质利益之分，只有物质上的利益才可能属于财产保险利益范围而精神利益应当不属于财产保险利益的范围。法律具有先天的滞后性，随着社会发展和技术的进步，总是会出现新的未被现有法律认可的利益，按此规定，新出现的利益将不受保险法规定，这样过于片面，束缚保险业的发展和保险法分散风险的功能。
其次，我国现行《保险法》对财产保险利益的范围仅作了概括性规定，而未作例举式等具体规定。当前国外关于财产保险利益范围的确定有三种立法例：利益主义原则、同意主义原则、利益主义和同意主义兼顾原则。无论何种立法例，都对财产保险利益作出了例举式规定，将实际中常遇到的利益予以明确规定，并用兜底条款进行范围周延。准确、合理地明确财产保险利益的范围能有效避免保险合同争议的发生，提高保险的目的性和功能发挥。
最后，现行《保险法》对财产保险利益消灭规定存在不合理。财产保险利益的消灭主要是保险利益享有者在保险合同有效期内丧失保险利益，保险利益消灭将导致被保险人对保险标的的经济利益归于消灭，保险合同效力自然终止。另外如果因保险事故外的原因造成保险标的消灭，保险人的保险利益也将消灭，保险合同效力也会终止。我国保险法对保险利益消灭没有做出规定，存在立法缺陷，亟需完善。
四、完善我国财产保险利益法律的建议
（一）重新界定财产保险利益
完善我国保险法对财产保险利益的规定，首先要改变财产保险利益概念界定过于模糊和笼统的问题，未被具体规定的概念在实践中缺乏操作性。根据上文关于财产保险利益界定存在的问题，我们可以讲财产保险利益界定为被保险人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益。这一明确概念将财产保险利益的主体明确规定为被保险人，当保险标的发生保险事故产生经济损失时，被保险人依据其与保险人签订的财产保险合同请求其赔偿损失。需要注意的是，被保险人对保险标的具有利益请求权，有可能诱发道德风险，在确定被保险人时法律应予以具体限制，防范道德风险发生。“不为法律所禁止”的利益可以是已经为法律明确认可的利益，也可以是法律制定后随着经济发展和社会进步新产生的符合法律精神的利益，这有利于拓宽保险保障业务的范围。“可确定的经济利益”是应保险填补损害功能出现的，保险标的发生保险事故时，应对保险标的的损失程度进行准确评估，确定被保险人的损失金额。这一概念简洁扼要，也能完整、准确表达财产保险利益的内涵。
（二）增设财产保险利益的范围规定
针对我国现行《保险法》对财产保险利益规定较为笼统和财产保险利益范围未明确划定的问题，在明确财产保险利益概念的基础之上，应当增设财产保险利益的范围规定。首先必须要确认财产保险利益范围的认定原则，一般来说，确定财产保险利益的范围应遵循合理的经济利益原则、兼顾公平与效率原则、意思自治原则等三原则，在这些原则下采用概括例举式规定方式明确我国财产保险利益范围。合理的经济利益原则是基于保险标的安全产生的经济利益或者是由于保险标的毁损灭失而产生的经济损失，保险的目的在于分散风险、填补损失。公平原则要求保险实现保险人和被保险人之间的公平，对被保险人利益的保护不能无所限制；公平原则要求在保险合同双方当事人之间实现公平，正确认定保险利益，兼顾公平与效率原则。意思自治原则要求认定保险利益范围时应当在具体规定上具有一定的灵活性，不违反法律的禁止规定，保险利益范围为大众所认可。在财产保险利益范围的分类上，为大多数学者所接受的是将财产保险利益分为现有利益、期待利益和责任利益。现有利益是被保险人对保险标的享有的现实利益，如所有权、用益物权和担保物权；期待利益是指由保险合同确定的保险标的在合同有效期内基于现有权力而获得的未来可确定的利益，如租金、利息，期待利益产生可以是基于法律规定、可以是基于合同约定，也可是基于一定的事实产生。
关键词：海上保险法；代位求偿权；赔偿请求权
在讨论这个问题之前先介绍一个古老的英国判例“the North of England Iron Steamship Insurance Association v.Armstrong”[1]，在该案中Hetton轮与Uhlenhorst轮发生碰撞后全损，在该事故中Uhlenhorst轮应该负责全部的责任，Hetton轮的保险人向该船东支付了同等于船舶保险价值的6000英镑。此后Hetton轮的保险人以Hetton轮船东的名义向Uhlenhorse轮索赔Hetton轮的实际价值9000英镑，但Uhlenhorst轮的船东援用船东责任限制成功，最终只需要赔偿5700英镑。此时有关于该5700英镑在Hetton轮船东与保险人之间发生争议。Hetton轮保险人认为根据代位求偿权，他有权获得这全部的5700英镑，而Hetton轮船东则主张，5700英镑是基于船舶的实际价值9000英镑所得的赔偿，而保险人却只赔付了6000英镑，因此作为被保险人的船东有权得到5700英镑的三分之一。英国王座法院最后判决保险人有权取得第三人的全部赔偿额，即5700英镑。
一、对上述案例的分析
上述案件的纠纷在海上保险中具有一定的代表性。这是因为在由第三人造成的保险事故中，尽管保险人按照保险合同向被保险人支付了保险赔偿金。但是由于海上保险大多数都是定值保险，由于市场波动等因素，保险标的价值会发生变化，因此保险赔偿往往是不充分的。再者由于民法上的全部赔偿原则在此并不适用，船舶所有人可能会享有海事赔偿责任限制的权利，因此造成损害的第三人的赔偿数额会经常不足，不能同时满足被保险人未受保险赔偿部分的请求权和保险人的代位求偿权。那么当两者同时被提出时，哪一个权利应得到优先实现是本文讨论的重点。
对于上述案件英国王座法院的判决基于以下两点理由：1.定值保险单中约定的保险价值具有确定的约束力。Mellor法官的解释是：“该合同的基础是已经约定的船舶价值，为了避免关于真实价值的所有争议，当当事人达成了关于真实价值的合意时，我认为毫无疑问的是，保险人赔付全损产生的所有权利都必须受该约定价值的制约。”2.在保险人做出全损赔付后，“若船舶从海底救出，其所有权将转移给保险人，进而言之，即使该船的实际价值大于保险单约定的保险价值，保险人仍有权获得它，而过错船舶的赔偿可视为船舶的代表物，因此，保险人有权获得第三人的全部赔偿。”[2]
对于上述第二个理由，判决并未将代位求偿权与物上代位权区别开来。“若船舶从海底救出，其所有权将转移给保险人”，这是属于物上代位权的效力范围，而“过错船舶的赔偿”属于代位求偿权的效力范围。该判决认为“过错船舶的赔偿视为船舶的代表物”实际上是将物上代位权的效力类推适用于代位求偿权。这是不正确的。[3]
二、保险人代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权冲突时的处理规则
当保险人与被保险人同时对第三人主张权利时，如何在保险人与被保险人之间对第三人支付有限的赔偿金进行分配。若当事人未就此达成协议，则在理论上主要存在四种学说：
（一）保险人优先受偿说
保险人优先受偿说，也称作“绝对说”，保险人有权优先取得第三人的赔偿款，在填补其因承担保险责任而遭受的损失后，若该款项还有剩余，则可以再分配给被保险人，而不是由保险人取得所有的赔偿。该种说法的理由是，若被保险人没有事先投保，那么其得到的赔偿可能会更少，所以保险人应该享受优先受偿的权利。部分美国法院支持此种方法[4]。英国法中，若保险人代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权的冲突出现在定值保险单中，一般适用保险人优先的处理规则。本文开头的案子就是一个典型的例子。
（二）被保险人优先受偿说
该说认为，从逻辑上看，不论被保险人对第三人有无赔偿请求权，被保险人均有权受领保险给付；同样，受害人即使没有投购保险而无权受领保险给付，其对第三人依旧享有损害赔偿请求权。[5]因此，被保险人从保险人处取得保险给付时，若该保险给付不足以补偿被保险人的所有损失，此时被保险人仍然有权向第三人请求损害赔偿以弥补未获保险给付填补的其他损失。保险人唯有在被保险人获得全部损失赔偿的条件下，对第三人行使代位求偿权。更重要的是，与保险人相比，被保险人在各方面都处于劣势，基于民法的公平原则与利益衡量原则，法律也应当倾向于被保险人的利益。
（三）双方平等说
该说认为：按照保险金额与保险价值的比例，或者保险人的赔付额与被保险人的损失额之比，将第三人的赔偿款分配给保险人和被保险人。该学说坚持了“债权平等理论”，因为代位求偿权是被保险人对第三人请求权的法定转移，只是权利主体发生了变化，并未改变权利本身的性质，其与被保险人未受保险补偿部分的请求权在地位上是完全平等的，并无优劣之分，因此，保险人与被保险人只能按照比例满足各自的请求。
三、对于该冲突处理规则的看法
关于代位求偿权与被保险人的剩余赔偿请求权冲突问题，笔者认为关键在于对代位求偿制度立法目的的认识，只有从立法目的出发，并加以解释，才是解决问题的关键。
代位求偿权是由保险法中的赔偿原则派生出来的。无论在英美法系还是大陆法系国家，保险人代位求偿权的核心价值都在于贯彻赔偿原则，禁止被保险人得利。这正是代位求偿权制度立法目的之所在：防止被保险人获得“过量补偿”，从而杜绝诱发“道德风险”。在被保险人损失完全得到补偿之前，是不会存在“过量补偿”的问题的。那么当“过量补偿”不存在时，则不应该使保险人的代位求偿权制约被保险人的权力[6]。在Re Driscoll案中，法院认为，保险合同作为一种补偿合同不应该有防止被保险人获得完全补偿的效果。
再者，由于被保险人与保险人相比在各方面被保险人都处于劣势，基于民法的公平原则与利益衡量原则，法律也应当倾向于被保险人的利益。
综上所述，我认为当海上保险法中的代位求偿权与被保险人剩余赔偿请求权发生冲突时，对于第三人的赔偿应当首先满足被保险人的赔偿请求，以使他的全部损失得到完全补偿，尔后才能考虑保险人的代位求偿权。（作者单位：上海海事大学）
参考文献：
[1] （1870）L.R.5Q.B.244
[2] （1870）L.R.5Q.B.248
[3] 朱作贤.“海上保险法补偿原则研究”[D]，大连海事大学博士学位论文，2008.193.
[4] 汪鹏南：《海上保险合同法详论》[M]，大连：大连海事大学出版社，2011.115.
论文摘要：保险受益权是否适用于财产保险一直存在较大争议，分肯定说和否定说。否定说虽是主流观点但却存在漏洞。无论从法理还是实务、从立法例还是有关司法解释分析，都有证明财产保险中引入受益人制度具有必要性与可行性。且新修订的《保险法》在此问题上已有所松动，已有肯定保险受益权也适用于财产保险的立法倾向。保险受益权制度引入财产保险中已成为大势所趋。
一、对有关学说的评述
依据我国新修订的《保险法》第18条、39条的规定，保险受益人仅仅适用于人身保险合同。保险受益权是否适用于财产保险合同，一直以来存在较多争议，分否定说和肯定说，且前者居于主导地位。
支持否定说的学者很多，其理由如江朝国先生认为：人身保险包括人寿死亡保险、健康保险及伤害保险，一般都是以被保险人死亡为保险事故发生的要件，因此除要保人、被保险人之外，仍然需要有受益人存在，受益人在被保险人保险事故发生时，享有保险合同的利益即保险人给付的保险金。这是受益人制度产生的由来。［1］另一学者杨仁寿之解释：财产保险合同的性质是“禁止得利”，即在发生保险事故时，因保险事故而受损害的人不得因为保险人的理赔而获得额外的利益，除被保险人外，就没有所谓的受益人。被保险人即受益人，受益人即被保险人。享有保险金请求权的人，除被保险人自己之外，并没有所谓的受益人。［2］
但是细细分析可以看出前述列举的否定说观点存在漏洞：
对于江朝国的观点，其解释并不能必然得出财产保险中没有受益人的结论。他的论述只是得出人身保险中受益人制度的由来，并没有阐述财产保险中无受益人的原因。他的观点说明了人身保险尤其是以被保险人死亡为给付保险金条件的保险合同中，必须要有受益人的存在才能解决保险金由谁受领的问题，并没有就此排除生存保险以及财产保险中可以有受益人制度。只是在生存保险以及财产保险中对受益人制度需求的紧迫性没有在死亡保险保险中那样强烈。前者可以选择指定受益人也可以选择不指定受益人而自己行使保险金请求权，后者就必须指定受益人，才能解决被保险人死亡后保险金的受领问题。
杨仁寿的理由也存在漏洞：第一，“禁止得利”原则在财产保险中的适用并不必然得出财产保险中不能存在除被保险之外的第三人受益人。所谓“禁止得利”是指保险合同生效以后因发生保险事故而使被保险人遭受损失，保险人对被保险人所遭受的损失进行赔偿的范围以弥补其所受损失为限，不能使被保险人因保险理赔而获利。在财产保险中引入受益人制度，并不构成对这一原则的违反。第二，杨先生对保险受益人的概念理解有所偏差。他认为，“被保险人即受益人，受益人即被保险人”，而被保险人一般是因发生保险事故而受损的人，依杨先生的理解，受益人即被保险人，那受益人也是因为发生保险事故而受损的人。很显然，他混淆了被保险人与受益人的概念。
因此否定说的理由是不成立的，应当肯定财产保险中保险受益权的存在。有关学者如台湾学者郑玉波也支持肯定说，他认为：财产保险中也可以有受益人，例如甲以自己的货物订立水险保险，但指定丙为受益人，有什么不可以的呢？［3］
二、财产保险中引入受益人制度的必要性与可行性研究
（一）从法理和实务上分析
首先，财产保险中引入受益人制度具有法理依据即意思自治原则。我国《民法通则》第4条规定的自愿原则即意思自治原则作为民法的基本原则，应当然适用于下位概念的财产保险合同。因为财产保险合同也是一种合同。财产保险合同的当事人在平等自愿的基础上约定受益人，是对自己财产权利的自由处分，只要未损害社会公共利益，未违背公序良俗和法律的强制性规定，法律就不应该干涉。尽管我国《保险法》是公法与私法的统一，但保险合同属于私法范畴，据私法原理“法律未禁止的即为许可”，我国《保险法》并未明文规定不得在财产保险中指定受益人，即为允许。其次，从实务上看，存在许多以自己的财产投保而指定其债权人为受益人的实例。在“车贷险”“房贷险”中，保险备注中常有“某某银行为受益人”的情况，此时若否定财产保险中存在受益人，保险金仍将保险金给付给他人，就违背了被保险人的初衷。另外，若被保险人没有继承人，就会产生两种情况：一是，保险人因没有给付保险金的对象而不给付，会有保险人不当得利之嫌；一是，将保险金作为无主物而收归国有，仍有悖被保险人的意愿。因此在财产保险中吸收保险受益人制度有其必要性。 （二）从立法例以及有关的司法解释来分析
首先，2002年我国最高人法院的《最高人法院关于审理审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第2条规定：“保证保险法律关系的当事人为保险人，权利人（债权人或受益人）、投保人（合同的债务人、被保证保险人）。”该规定将原债权债务关系中的债权人作为了保证保险的受益人来对待。［4］其次，我国台湾地区《保险法》第5条对受益人的定义的规定“本法所称受益人指被保险人或要保人约定享有保险金请求权之人，要保人或被保险人均得为受益人。”中并没有“人身保险”这样的限制。而且从法律逻辑上来看，我国台湾地区《保险法》也是采纳了财产保险中可以引入受益人制度的立法倾向。因为前述第5条的规定放在总则部分，总则的规定应该贯穿始终，也就是说该第5条的规定可以适用于后面的分则，因此在人身保险和财产保险中也可以使用受益人的概念。再如台湾《动产担保法》第16、26、33条等的规定，也可以确知财产保险中也可有受益人。国外也有类似的立法例如《俄罗斯联邦民法典》，其第930条至932条中也规定了财产保险合同的受益人制度，如第930条第1款规定：“为依据法律、其他法律文件或者合同对投保财产享有利益的人（投保人或受益人）之利益按照保险合同可对该财产投保。”
三、财产保险中引入受益人制度的立法展望
虽新修订的《保险法》仍将受益人局限于人身保险中，但该法对财产保险中引入受益权制度已有所松动，已有肯定财产保险中的受益权制度的立法倾向。如该法第50条第1款规定，责任保险的第三人可以直接从保险人处获得保险金，也就承认了责任保险中可以有直接获益的第三人即受益人。责任保险为财产保险的一种，承认责任保险中的受益人，也就承认了财产保险中可以有受益人。该条文隐含的立法精神已经完全体现了受益人制度的设置目的。另外，该法第65条规定：“责任保险的被保险人给第三人造成损害，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三人赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”此条文肯定了第三人直接向保险人请求赔偿的权利，也就是肯定了第三人为受益人时的保险金请求权即保险合同受益权。
因此，从立法趋势上来看，肯定财产保险中的受益权制度将是大势所趋。
参考文献
［1］ 江朝国：《保险法基础理论》［M］，北京：中国政法大学出版社，2002（13）
［2］ 杨仁寿：《从财产保险契约之本质论为他人利益合同》［J］，载《法学月刊》，16（9）
论文摘要：保险作为一种有效的风险分散方式，被广泛应用于各种经济活动中。由于我国保险行业及法律规章制度不够完善，执行力度受干扰程度较大，因此经常会出现一些令人费解的司法判决及解释。
梁树新和张宏编著的《国际贸易实务》这本书的案例评析中有一个很普通的案例，后来被山东财政学院的精品课程—国际贸易实务作为经典案例进行宣传。本人读完后发现有很大的疑惑，之后通过细心查阅相关资料并研究该案情，发现确实有不妥之处。
案情回顾:
山东某外贸公司以CIF条件签订了一份出口淀粉的合同，装运港为青岛港，向当地一家保险公司投保了海运货物一切险，保险金额为CIF价格加成10%0货物运离发货人仓库在码头等待装船期间，遭受了特大海潮，货物严重受损，经检验部门检验，己构成实际全损。
外贸公司就受损货物向保险公司提出索赔。理由有二:根据海运货物保险条款中有关保险期限的“仓至仓”条款的规定，保险责任自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所开始运输时生效，此案中货物在码头等待装船期间受损，属于保险期内发生的损失:另外，造成被保险货物损失的原因是海潮，属于一切险的承保风险。
保险公司认可了上述索赔理由，但在赔偿金额上不同意按保险金额，即CIF价格加成10%进行赔付，理由是货物受损时尚未装船，作为被保险人的外贸公司并未支付货物的海运运费，亦即被保险人并未遭受运费损失。且海运货物保险属财产保险，根据财产保险补偿原则的规定，保险赔偿不能超过被保人实际遭受的损失，被保险人不能通过保险而额外获利。如果保险人按保险金额赔付了被保险人，那么被保险人未支付的运费也得到了“赔偿”，被保险人显然通过保险而得到了额外的利益，是不合理的，因而支付保险赔偿时要将运费从保险金额中扣除。
而外贸公司不能接受保险公司的说法，认为应按保险合同中规定的保险金额获得赔偿。双方在赔偿金额上发生了争议。双方争执不下，外贸公司遂向法院提出诉讼。法院经取证后，最后判定外贸公司胜诉，保险公司应按投保金额赔偿，并承担全部诉讼费用。
经典分析;
明确保险合同项下的保险标的是正确处理本案的关键。保险标的是保险所要保障的对象，是保险事故发生的载体，在财产保险中是因保险事故的发生而遭受损害的财产。若能明确保险标的是什么，则可以澄清在风险发生时是否有一部分保险标的并未处于风险之中，即并未遭受风险，从而判定是否会相应地实行赔款扣减。本案的保险合同是海运货物保险合同，保险单中的声明部分明确表明承保的是“货物”，因而保险标的就是出口货物淀粉，而不是别的什么东西。尽管货物的运费、保险费构成了货物价值的一部分，但本保险合同项下的保险标的仍是有形的货物一一淀粉。在此保险事故中，整批货物，即全部保险标的都遭受了海潮浸损，保险公司理应以保险合同中的最高赔偿限额为基础进行赔付。如果确有一部分淀粉并来遭受海潮损失，保险公司当然有权利只赔付一部分保险金额。但保险人以构成保险标的价值一部分的运费没有遭受风险为由而将运费从保险赔款中扣除的做法是站不住脚的。
现代国际贸易实务普遍将货物的运费并入货物保险价值之中一起投保，多数情况下并不将运费作为单独的利益另外投保。这种做法在法律上也是有根据的。我国((海商法》第219条规定了确定货物保险价值的基本方法:货物的保险价值是保险责任开始时货物在起运地的发票价格以及运费和保险费的总和。尽管在计算货物的保险价值时可以并入运费，但需注意的是货物保险的保险标的是货物本身，而运费只是货物保险价值的一部分。而不是保险标的的一部分。尤其是采用CIF价格术语时，售货合同往往规定投保金额为合同CIF价格附加一定比例加成，无论运费是预付还是到付，在保险货物遭受损失时，包含了运费、保险费在内的保险金额就成为保险人赔偿被保险人的有效依据。如果保险标的发生了承保范围内的全损，保险人就应按保险金额进行金额赔付(假设没有免赔额)。
另外，根据契约自由原则，保险人也完全可以在保险合同别约定:“按CIF价值投保的货物如果在运费尚未支付前遭受损失，保险公司将在赔款中扣除运费。”这样，合同的特别约定就超越了有关法律的规定，这对双方也是有约束力的。在这种情况下，本案中的保险公司即可按扣除运费后的保险金额予以赔偿。
另类剖析:
以上是书本上的案例及对案例所做的分析，初看起来确实有一定的道理，但细细考量后就觉得存在纸漏之处。在本案例中，法院的判决有庇护外贸公司，将保险公司推向承担交易失败成本之嫌。在以往很多保险索赔的案例中，法院通常都是站在被保险人的立场上思考整个案件，而忽略了其司法中立的特殊地位。在这件案件中，法官考虑问题不够周全，有失公正原则。
海运保险属于财产保险的范畴。财产保险是指投保人根据合同约定，向保险人交付保险费，保险人按保险合同的约定对所承保的财产及其有关利益因自然灾害或意外事故造成的损失承担赔偿责任的保险。损失补偿原则是财产保险的核心原则。它是指在财产保险中，当保险事故发生导致被保险人经济损失时，保险公司给予被保险人经济损失赔偿，使其恢复到遭受保险事故前的经济状况。损失补偿原则包括两层含义:一是“有损失，有补偿”，二是“损失多少，补偿多少”。坚持损失补偿原则，一方面可以保障被保险人的利益，另一方面可以防止被保险人通过赔偿而得到额外利益，从而避免道德风险的发生。在实施损失补偿原则时应该注意，保险公司的赔偿金额以实际损失为限、以保险金额为限、以保险利益为限，三者中又以低者为限。 本案中外贸公司以CIF条件投保的海运货物一切险是属于财产保险，作为财产保险，其最核心的原则应该遵守损失补偿原则。
下面对案情进行详细分析:
在CIF条件合同中，以此种方式订立合同的原意是充分保证买家得到货物，买家付了货款+运费+保费。购买保险的目的就是充分保护买家的利益，该保险是为了当货物在航行途中遭遇保险事故全损时，买家财货两空，保险公司按照保险金额为CIF价格加成10%全额赔付给买家。以补偿买家的经济损失，保证被保险人的保险利益。此种情况下买家，卖家，运输公司三方都没有因灾害补偿额外受益，完全符合财产保险公司的损失补偿原则。
在此案中，货物运离发货人仓库在码头等待装船期间，遭受了特大海潮。货物没有越过船舷，从发货人仓库到越过船舷之前的灭失风险由卖家承担。在该案中灭失风险由卖家(外贸公司)承担，卖家对货物拥有保险利益，可以成为保单受益人。因此卖家提出索赔，保险公司认可。保险公司依据新《中华人民共和国保险法》保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。因此赔偿除运费以外的一切损失。理由是货物在码头受损时尚未装船，作为被保险人的卖家并未支付货物的海运运费，即被保险人并未遭受运费损失。且海运货物保险属财产保险，根据财产保险核心原则—损失补偿原则:保险赔偿不能超过被保人实际遭受的损失，被保险人不能通过保险而额外获利。如果保险公司按保险金额赔付了被保险人，那么被保险人未支付的运费也得到了“赔偿，’，被保险人显然通过保险补偿而得到了额外的利益，这是违背财产保险根本原则的，是不合理的，会增加道德风险。因而支付保险赔偿时要将运费从保险金额中扣除。由于货物没有装船，卖方拿不到装船单，不能通过信用证拿到全额货款等。CIF价格加成10%即(货款+运费十保费)* 110%，货物在码头全损后，保险公司不补偿运输费用。卖方获得保险补偿(货款加保费)*110%时，按如下方式分配:货款*110%是归卖方，保费*110%是补偿买方所花费的保险费用。此时两方都没有因灾害受损，保险公司充分保证了买卖双方的利益。同时双方也没有以此灾害补偿而额外获益。
但是事情从另一方面考虑，即假设货物在航行中因保险事故受到全损的情况。此时由于货物己越过船舷，在航行中。买家承担相应的灭失风险。买家拥有针对货物的保险利益，是保险受益人，索赔人应该是买家。法律依据是最新修订的《中华人民共和国保险法》中的第三节财产保险合同第四十八条:保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。本案中的外贸公司只是投保人，不是受益人，对保险标的不具有保险利益，因此外贸公司没有索赔权。此时拥有索赔权的是买方。
由于货物已经装船，卖方可以拿到装船单，可以顺利通过银行信用证拿到全部货款即CIF价格。买方此时损失货物，又损失货款，而且货物也运输过来了，运输费也不能省。因此买家完完全全损失CIF价格。因此保险公司根据保单责任及损失补偿原则全额补偿买家的全部损失即保险金额。此时买方、卖方甚至运输方都没有损失，同时也都没有因为灾害补偿而额外受益。
综上所述，我认为这个案件原理应该分两方面分别考虑。本案适合第一种情况，即保险公司只需补偿给卖家除运费之外的一切损失:当有案例属于第二种情况时，即保险公司补偿包括运费在内的保险金额。这样的补偿原则符合财产保险的核心原则，同时也符合最新修订颁布的《中华人民共和国保险法》。这样的司法理解我认为是对该类案件最好的解释。
反思:
[关键词] PPP；项目融资模式；干系人；管理策略
[中图分类号] F820 [文献标识码] A
一、引言
PPP（Public-Private-Partnership）中文译为公私伙伴关系、公私合营或公共民营合作制等，指政府公共部门和私营机构为提供公共服务，以合同方式确立的，基于风险共担和收益共享的长期合作机制。目前，“PPP”项目融资模式在我国自来水厂、污水处理厂等准经营性基础设施建设的融资与建设中扮演着重要的地位。
项目干系人决定着项目的最终成功与否，PPP项目融资模式的实现过程就是各类项目干系人的互动过程。因此，识别与分析PPP项目融资模式的干系人，并根据其目标诉求制定相应的管理策略，对我国PPP项目融资模式的成功实施具有重要的意义。
本文基于理论研究文献分析，系统地识别了我国PPP项目融资模式干系人，分析了不同干系人的目标诉求，利用多维细分法将其进行了分类，并在满足项目干系人需求和期望的同时针对不同类型的项目干系人制定了相应的管理策略。论文研究结果有助于我国PPP项目融资模式的实施与推广。
二、“PPP”项目融资模式干系人识别及利益分析
干系人，即利益相关者，原是西方经济学概念，与“股权者”（stockholder）即“股东”相对应，泛指包括股东以及其他与企业有利害关系的个人或团体。美国项目管理协会（PMI）在项目管理知识体系指南（PMBOK）中认为：“stakeholder包括这样的个人和组织，他们或者积极参与项目，或者其利益在项目执行中受到积极或消极影响”。美国学者弗里曼将干系人定义为“任何可以影响组织目标的实现或受该目标影响的群体或个人”。密切尔认为利益相关者必须具备三个属性之一：（1）合法性（legitimacy），其相关利益被法律和道德所认可；（2）影响力（power），具有影响组织的地位、能力和手段；（3）紧迫性（urgency），其要求或主张可立即引起组织决策者的关注。
为了建立具有普遍意义的PPP项目干系人识别和分类体系，本文抽离出PPP项目的主要干系人（key-stakeholders），其中包括：东道国各级政府、专门负责PPP项目的政府机构、代表政府的股权投资机构、私人股权投资机构、PPP项目公司（SPC）、设计单位、监理公司、银行和金融机构、保险机构、咨询公司、工程承包商、运营公司、材料设备供应商、公共服务的消费者、社会纳税人、项目周边居民、新闻媒体、行业协会等，项目干系人组织结构图如下图1所示。
三、“PPP”项目融资模式干系人利益分析
由于PPP组织结构复杂，各干系人利益往往有直接与间接、显性与隐性、功利与理想等方面的差异。每一个干系人在一个项目中都有其自己的利益目标，这可能导致不同的优先权和冲突。因此在全面识别PPP项目干系人的基础上，需对不同干系人的利益倾向及潜在影响进行分析。
1.政府或其专门负责PPP的机构。政府在PPP项目中具有双重身份，既是公共基础设施的管理者也是项目特许权的授予者。PPP模式有利于加快基础设施领域的投融资体制改革，引入私人资本的竞争以提高服务质量并减轻财政压力。基础设施的建设能拉动GDP增长，政绩人人皆知，各级领导无疑会不遗余力地予以支持。政府必须兼顾项目的社会效益和私人部门的经济效益，保证所提供公共服务的质量和价格。政府法律法规及政策的稳定性关乎着项目的成功与否。
2.代表政府的股权投资机构。以PPP模式运作的基础设施项目大多投资巨大，仅仅依靠私营企业的投资难以满足项目发展的要求，通常情况下需要政府对项目给予一定的资本补贴。PPP项目中至少有一个国有独资或政府控股的具有政府背景的公司或机构直接作为项目的投资者，实质上是政府对基础设施项目进行市场化运作和施加影响的商业平台。
3.私人股权投资公司。私人股权投资公司和代表政府的股权投资机构合作成立PPP项目公司，投入的股本形成公司的权益资本。私营企业是项目公司重要的组成部分，代表了先进的技术和管理水平，它的短期目标是在合理承担PPP项目风险的基础上获取项目的有效经济回报。长期则是增加市场份额和占有量，提升其社会声誉和影响力。私营企业的资信和综合实力是PPP项目成功实施的关键。
4.PPP项目公司。PPP项目公司是为项目的建设运营而专门设立的临时性公司，是PPP项目的执行主体。对于准经营性基础设施项目，通常需要政府对项目给予一定的资本支持。代表政府的股权投资机构和私人投资公司投入的资本形成公司的权益资本。项目的经营权和受益权通常由私人部门所拥有，政府投资方不具有公司日常经营管理的决策权，只在重大资产处置，涉及运营安全等重大事项上具有决策权。
5.银行和金融机构。银行和金融机构指在项目融资中为项目提供贷款的商业银行、非银行金融机构和一些国家的出口信贷机构，它可以是一家或几家银行，也可以是由几十家银行组成的银团。PPP项目的有限追索权以及项目本身的风险影响，促使银行高度重视项目的技术和经济可行性论证，只有确实可行，并能将风险限制在可接受范围内，银行才会放贷。银行和金融机构为项目提供贷款和融资咨询，并获取相应的贷款利息和服务费用，其关注的是贷款本息的安全回收，扩大信贷资产规模。
6.保险机构。PPP项目资金规模大、生命周期长、参与方多，面临着许多难以预测的各种风险因素。保险公司是分担项目风险的重要一方，它对项目中各方不愿意承担的风险提供保险服务以及项目风险咨询服务，并依照保险合同的规定向投保人收取保险费。
7.公共服务的消费者。公共服务的消费者是PPP项目需求的创造者和财务费用的提供者，希望得到好的产品和满意的服务，用户的付费是项目收益的主要来源。此外，在项目运作过程中，社会消费者还可以对项目的服务质量和价格进行监督，提出对项目服务的新要求，并及时向有关部门反映，确保基础设施服务的质量。
除了上述的利益相关者以外，设计单位、监理公司、工程承包商、运营公司、咨询机构、材料供应商、项目周边居民、社会纳税人等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用，他们与PPP项目公司和各方的协调配合是项目成功的重要因素。
四、“PPP”项目融资模式干系人分类和管理策略
20世纪90年代，多维细分法（multi-dimensional）在利益相关者界定中逐渐成为主要的分析工具。依照克拉克逊利益相关者与组织利害关系的紧密程度，我们可以把项目干系人划分为首要（primary）与次要（secondary）两类，前者是指企业的运行不能离开这些群体的参与，否则企业不可能持续生存；后者指受到企业运作间接影响的群体。查克姆（1992）按照合同关系，将干系人分为契约型（contractual）和公众型（community）。密切尔根据自己提出的利益相关者的三个相对特性：即合法性、影响力和紧迫性进行组合，将项目干系人细分为三类七种类型，如下图2所示。
PPP项目结构复杂，参与方众多。我们必须对项目干系人的管理给予足够的重视，并在整个项目生命周期中强调沟通和协调，这对于项目的顺利实施具有至关重要的作用。根据密切尔的项目干系人分类方法，在我国PPP项目融资模式实践中，可以将PPP项目融资模式干系人作如下分类，并且针对不同类型的干系人提出相应的管理策略。
1.确定的利益相关者，亦即确定型，同时具有合法性、影响力和紧迫性，包括PPP项目东道国政府、政府股权投资公司、私人股权投资公司、政府相关职能部门等。
2.预期的利益相关者，具有其中两个属性，分为以下三种：第一种为优势型，具有合法性和影响力，但无紧迫性，如工程施工单位、监理单位、设计机构、材料设备供应商、咨询顾问、银行和金融机构、保险公司。他们希望受到决策者的关注，并往往能达到目的，甚至还能参与决策过程。第二种为依赖型，具有合法性和紧迫性，但无影响力，如公共服务的消费者、项目周边居民。他们为达到目的可能采取结盟、参与政治活动等方式，来影响管理层的决策。第三种为危险型，具有影响力和紧迫性，但无合法性，如公共设施传统行政垄断经营者、传统体制下既得利益者。
3.潜在的利益相关者，只具有其中一种属性，又分为以下三种类型。第一种为休眠型，目前只有影响力，但尚未被赋予充分的合法性和紧迫性，如新闻媒体、行业协会；第二种为酌处型，只有合法性，但无影响力和紧迫性，如社会纳税人、私人股民、公司职工、环保主义者；第三种为强要型，只有紧迫性，但无合法性和影响力，如非法项目竞标人、项目破坏者。
不同的干系人其希望和追求的利益目标往往相差甚远，导致产生不同的优先权和冲突，这势必给利益的协调与制衡带来诸多问题。在满足项目干系人需求和期望的同时，针对上述七种类型的项目干系人对应着相应的管理策略，如下表所示：
参与策略即按照参与性管理原则或权利分散原则与这些利益相关者分享决策权，让这一类型的利益相关者参与到项目的经营管理中来，激发其合作潜能。其中针对媒体和行业协会的参与策略，主要指让其参与到PPP项目的监督管理过程中来，发挥其社会监督作用。
利益相关者的状态并不具有固定的特性，政治力量的运用、社会经济条件的改变都有可能使利益相关者从各种状态下发生变化。利益相关者管理策略随企业管理情境因素而变化，企业应根据具体的管理情境，选择不同的管理策略。因此，针对不同干系人的管理策略不是固定不变的。在规划项目干系人管理策略时，我们应当争取优势型、依赖型、休眠型和酌处型的干系人，使之成为主动的利益相关者，积极参与组织决策，共同推动项目的开展。而对危险型和强要型两种，则应当坚决防范其成为合法的利益相关者，减少项目中的利益冲突。
本文基于理论研究文献分析，系统地识别了我国PPP项目融资模式干系人，分析了不同干系人的目标诉求，利用多维细分法将其进行了分类，并在满足项目干系人需求和期望的同时针对不同类型的项目干系人制定了相应的管理策略。论文研究结果有助于我国PPP项目融资模式的实施与推广。
[参 考 文 献]
[1]美国项目管理协会/卢有杰，王勇.项目管理知识体系指南（第3版）[M].北京：电子工业出版社，2005
[2]Freeman， R.E. Strategic Management： AStakeholder Approach [M]. Boston： Pitman， 1984， 46
[3]耿殿磊.中外合作办学利益相关者分析[J].高教探索，2007（1）：59-63
[4]Clarkson， M.B.E. （1995）. A stakeholder framework for analyzing and evaluating corporate and social performance. Academy of Management Review.20： 92-117
[5]Charkham J. Corporate governance： Lessons from abroad[J]. European Business Journal， 1992， 4 （2） ：131- 154
要：保险合同法定解除权作为一种利益失衡的矫正方式，对保险合同双方当事人的利益影响极大。本文通过对投保人与保险人法定解除权的行使情形进行列举，分析现行法定解除制度存在的缺陷，并借鉴其他国家有关规定，对进一步完善我国保险合同法定解除制度提出建议。
关键词：保险；合同；法定解除权
Abstract：The right of statutory rescission of insurance contract as a kind of interest unbalance correction modes has great influence on both parties of insurance contract. This article，through listing the applicant and the insurer’s statutory rescission exercise situation，analyzes current legal relief system defects，and refers to other relevant regulations，to improve Chinese insurance legal system of contract rescission proposal.
Key Words：insurance，contract，right of statutory rescission
中图分类号：F840
文献标识码：B
文章编号：1674-2265（2012）12-0030-04
保险合同法定解除权作为一种利益失衡的矫正方式，对保险合同双方当事人的利益影响极大。本文通过对投保人与保险人法定解除权的行使情形进行列举，分析现行法定解除制度存在的缺陷，并借鉴其他国家有关规定，对进一步完善我国保险合同法定解除制度提出建议。
一、理论支点：法定解除权的性质与分配规则
（一）性质界定
合同解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。保险合同法定解除权是指保险合同成立后，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）赋予保险合同当事人在一定情况下依据法律规定解除合同，使合同关系归于消灭的权利。保险合同法定解除权是属于形成权，依据保险合同一方当事人的意思表示即可发生法律效果，该权利的行使无需以对方同意为条件。《保险法》赋予保险合同中保险人和投保人在不同情况下均享有法定解除权。
（二）分配规则
保险合同成立以后，除《保险法》另有规定或者合同另有约定外，投保人可随时提出解除合同，无需保险人同意。保险人必须具备《保险法》上规定的条件或保险合同约定的条件时，才可以行使解除权。原则上，契约必须遵守，然而《保险法》却在这一传统规则之外通过法定解除权的赋予，使当事人在一定情形下可以不经与对方协商而径直脱离合同约束，是国家为建立有效的保险市场秩序而对保险合同本身所进行的必要干预，体现了对利益失衡时的矫正与救济。对于严重违背诚实信用、平等公平原则的保险合同，在经过必要的补救措施后仍然没有办法实现合同价值、目标时，给予合同当事人脱离合同约束的途径。保险合同当事人经济地位悬殊、保险合同的符合性深奥难懂，将投保人置于公认的弱势地位，就需要借助法律规范对其进行“倾斜性保护”，加大对投保人合法权益的保护，以实现实质的公平交易。故此，保险合同解除权的理论依据应为诚实信用原则、对价平衡和保护投保人合法权益的原则。
二、立法现状：法定解除权行使情形
（一）投保人的法定解除权
根据《保险法》的规定，保险合同成立以后，除《保险法》另有规定或合同另有约定外，投保人可以随时任意解除保险合同。由于投保人行使该权利具有任意性，不受限制，通常被称为“任意解除权”。从性质上看，虽然投保人的这种解除权有其独特性，但就本质而言，投保人仍是依据法律规定所享有的解除权，而法定解除权就是指法律赋予合同当事人的一定情形下的解除权，那么投保人的这种解除权仍然属于法定解除权。《保险法》对投保人法定解除权的规制极其有限，除货物运输保险合同、运输工具航程保险合同的保险责任开始后当事人不得解除保险合同外，其法定解除权的“任意性”丝毫没有受到限制。
（二）保险人的法定解除权
《保险法》规定保险人可以行使保险合同法定解除权的情形主要包括：
1. 投保人未履行如实告知义务。订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。上述所规定的是如实告知义务制度，是保险法律中一项重要制度，源于《保险法》的基本原则，即最大诚信原则。保险人就与保险标的有关事实进行询问的，投保人应当告知保险人，不得有任何的隐瞒、欺骗、错误或遗漏。
2. 未履行保险标的危险增加时的通知义务。在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同的约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或解除保险合同。所谓危险增加是指保险标的在投保期间的危险状况呈现持续性增长状态。在保险标的危险程度增加时，赋予保险人合同解除权，主要是由《保险法》对价平衡等基本原则决定的。
3. 投保人、被保险人或受益人的违法行为。未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。除投保人已交足两年以上保险费的情况外，不退还保险费。谎称发生保险事故或故意制造保险事故，违背了诚实信用原则，也破坏了保险合同的对价平衡关系，保险人当然享有解除权。保险人解除保险合同且不返还保险费，既保护了自身利益，也是对被保险人不法行为的一种惩罚。
4. 投保人、被保险人未履行安全维护义务。财产保险合同中，投保人、被保险人未按照合同约定履行其对保险标的的安全维护义务的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。所谓安全维护义务，是指投保人、被保险人在合同履行期间所负有的维护保险标的安全的义务。国家有关消防、安全、生产操作和劳动保护等方面的规定是投保人和被保险人应当遵守的最低程度的安全维护义务。
5. 申报年龄不真实超过合同限制。人身保险合同中，投保人申报的被保险人年龄不真实时，被保险人的真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除保险合同，并按照合同约定退还保单的现金价值。年龄在人身保险合同中具有重要意义，直接与保费挂钩，年龄不准确对双方都有直接利害关系。投保人申报的被保险人年龄不真实，也是没有履行如实告知义务的一种表现，违反了诚实信用原则。
6. 保险合同效力中止超过两年。约定分期支付保险费的人身保险合同效力依法中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，投保人补交保险费后，合同效力恢复。但自合同效力中止之日起满两年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。对于分期支付保险费的人身保险合同，投保人未按期支付保险费的，保险人并非立即享有合同解除权，保险法设置了宽限期和复效期。只有在复效期内双方仍未达成协议，才赋予保险人合同解除权。由于人身保险合同一般具有长期性，如果因投保人一时困难或一时疏忽而未能在规定期限及宽限期内缴纳保费，保险人就可即刻解除合同，显然显失公平，不利于保护投保人合法权益。
三、缺陷分析：保险合同法定解除权制度的不足
（一）投保人法定解除权的缺陷分析
1. 投保人法定解除权的限制情形不足。《保险法》对投保人行使任意法定解除权的例外情形，只包括货物运输保险合同和运输工具航程保险合同两种，没有穷尽所有的保险合同。以保证保险为例，保证保险合同当事人包括保证人、被保证人、权利人三方。当被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失时，保险人负经济赔偿责任。因此保证保险实际上是一种担保业务。此种情形下，若被保证人（投保人）行使《保险法》赋予的任意法定解除权，权利人的利益将受到侵害。因此，保证保险合同中，被保证人（投保人）不宜享有任意法定解除权。除保证保险外，还存在其他的为他人利益而为的保险合同，如交强险等。另外，人寿保单可以设定质权，在此种情形下若投保人行使法定解除权，则不利于维护信用交易的安全，不利于新型保险产品的发展。
2. 投保人的法定解除权可能损害被保险人利益。投保人的法定解除权具有任意性，目的在于保护保险合同弱势方即投保人的利益，既无时间上的限制，也无程序上的限制。立法者在立法过程中似乎认为投保人的法定解除权并未损害合同相对人的利益，或即使有损失也在可容忍范围内。但投保人行使法定解除权不仅会导致投保人与保险人之间的保险合同消灭，还可能涉及被保险人、受益人利益。假设一份以被保险人生存为给付条件的保险合同，缴费数十年后，在保险人即将满期给付保险金时，投保人行使法定解除权，则被保险人长期期待、即将实现的保险金立刻化为乌有。投保人享有任意的法定解除权，则被保险人的的权利长期处于不确定的状态，无法预知保险风险出现时可能得到的补偿，这与保险制度的目的也是相矛盾的。
（二）保险人法定解除权的缺陷分析
1. 保险人法定解除权行使的除斥期间规定不足。保险人法定解除权属于形成权。鉴于此，法律一般会规定形成权的存续时间，即除斥期间。《保险法》对投保人违反如实告知义务、申报年龄不实超过限制情况下保险人行使法定解除权作出了除斥期间的规定，但对上述两种情况以外事由的除斥期间未作规定。
《保险法》规定，投保人、被保险人违反安全维护义务，保险人可以行使法定解除权。若是在实务中，保险人知道投保人、被保险人未履行对保险标的的安全维护义务时，并不立即行使法定解除权，而是在保险事故发生后才行使法定解除权。保险人此行为既违背了保险合同诚实信用原则，也直接损害了投保人、被保险人的利益。因此，在此情形下有必要规定除斥期间。
《保险法》规定，违反保险标的危险增加的通知义务，保险人可以行使法定解除权。危险程度增加破坏了保险合同的对价平衡，因此《保险法》赋予了保险人此种情形下的法定解除权。但是，实践中应该考虑到保险人违背诚实信用原则时而怠于行使解除权等特例。因此，在此情形下也有必要规定除斥期间。
2. 申报年龄不实行为未区分善意与恶意。《保险法》规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，且真实年龄不符合合同约定的年龄限制，保险人可以解除保险合同。但《保险法》并未区分投保人是善意而为还是恶意而为。恶意而订立保险合同，实为欺诈。过失而订立保险合同，实为失误。恶意与过失两种主观状态下订立的保险合同的法律效果没有任何区别、同等待之，显然不合理。
3. 危险增加通知义务的主体范围小。《保险法》规定保险标的危险增加的，被保险人应及时通知保险人，为的是保持对价平衡、保护保险人利益，使其及时知悉情况并作出判断、采取措施。《保险法》只规定了被保险人是通知义务主体。但是在实务中，了解保险标的真实状况的并非只有被保险人，还包括投保人。若在投保人与被保险人相分离情况下，投保人可能明知危险程度增加，但由于自己不具有通知义务而未及时通知保险人，则会对保险人的利益产生侵害。
四、路径选择：完善保险合同法定解除制度的建议
（一）增加为他人利益的保险合同规定
随着经济社会发展，新兴的保险种类如汽车消费贷款、小额信贷等保证保险层出不穷，投保人行使任意的法定解除权，会侵害第三方的合法权益，违背了保险合同的诚实信用与对价平衡原则。因此，《保险法》应将保证保险等为他人利益的保险合同作为行使法定解除权的例外，投保人不得行使任意法定解除权。
对于投保人行使法定解除权对被保险人利益产生损害的情形，《保险法》应加以必要的限制。如《韩国商法典》第649条规定：在保险事故发生前，保险合同人可以随时解除全部或一部分合同；但是在投保人为他人投保保险合同的情形下，若保险合同人未经该他人的同意或者持有保险证券，则不得终止该合同。因此，建议《保险法》规定，投保人解除保险合同应通知被保险人，经被保险人同意后，投保人方可解除保险合同。
（二）扩大保险人法定解除权除斥期间范围
民法上形成权的功能是导致法律关系发生变动。形成权只需要一方当事人行使，无需对方当事人的介入。但民法上形成权的行使并非肆无忌惮。除斥期间就是对形成权的时间限制与约束，进而保护相对方的利益。《保险法》只对保险人可以行使法定解除权的部分事由作出了除斥期间的规定，对投保人、被保险人未履行安全维护义务以及被保险人未履行保险标的危险增加的通知义务，保险人的法定解除权没有作出除斥期间规定，有必要增加除斥期间的适用范围。
（三）对申报年龄不实行为的主观状态进行区分
对申报年龄不实的行为不经区分，既是对过失失误行为的不公，更是对恶意欺诈行为的放任。《德国保险契约法》第162条规定：被保险人对于年龄不实的陈述，致约定的保费过低的，保险人的责任应依照所付保费与被保险人真实年龄应付的保费相应减少。保险人对于被保险人真实年龄已在保险契约年龄限制之外，可因其违反真实年龄说明义务而解除契约。第163条规定：保险人在契约订立后经过十年，即使发现投保人在缔约时有违反其应尽的告知义务，也不可解除契约；但投保人恶意违反者，不在此限。所以，应当借鉴此规定，对申报年龄不实行为的主观状态进行区分，规定不同的法律后果。对恶意申报年龄不真实的，保险人的合同解除权可不受保险合同成立超过两年不得行使解除权的限制。
（四）扩大危险增加通知义务的主体范围
各国对危险程度显著增加时通知义务的主体有不同规定。《意大利民法典》规定的是投保人，《德国保险契约法》规定的是被保险人，《日本商法典》和《韩国商法典》规定的是投保人和被保险人。在财产保险合同中，了解保险标的状况的除了被保险人外，还包括投保人。为此，建议将危险程度显著增加时通知义务主体范围扩大到投保人。
参考文献：
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[3]梁昊然.保险合同法定解除权研究[D].吉林大学硕士学位论文，2010.
[4]王书江，殷建平. 韩国商法典[M].中国法制出版社，2000.
[论文摘要]09版保险法第五十六条对重复保险的内涵作了重大修改，重复保险概念广义定义向狭义定义的转变，明确将保险金额总和超过保险价值作为重复保险的构成要件之一，同时增补了投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费。
责任保险之保险标的不具有实体性，其保险价值无从确定，保险人对其所承保的各种责任风险及其可能导致的 经济 赔偿责任大小亦无法采用保险金额的方式来确定，这些特征使责任保险无法满足重复保险的这一法定要件。另基于以上原因，责任保险之投保人依据09版保险法第五十六请求权要求保险人返还保险费亦不具可操作性。各公司适法修订的责任险保险条款中沿用了旧版他保（含重复保险）及其比例赔偿条款，责任保险适用重复保险及其分摊原则的合法性及公平性均值得质疑。（陆新峰 南京师范大学）
一、09保险法之重复保险定义由广义到狭义的转变及简评。
重复保险有广义及狭义之分，其区别在于重复保险的成立要件是否以保险金额总和超过保险价值为必要。我国陆上保险(02版保险法)采用了广义重复保险的定义，而海上保险 (海商法)则采用了狭义重复保险的定义。
经比对09版保险法第五十六条及02版保险法第四十一条，09版保险法对重复保险的内涵作了进一步限定，明确将保险金额总和超过保险价值的保险作为重复保险的构成要件之一，本次保险法修改结束了重复保险这一 法律 概念在同一国家的存在两种(广义与狭义)不同定义的不正常现象。
重复保险的立法目的在于避免被保险人从超额保险中获得不当得利，损害损失补偿原则，从而进一步诱发道德分险。保险实务中，投保人的基于分散风险，增强安全保障系数的考虑，对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立的保险合同，但其保险金额的总和小于或等于保险标的的实际价值，这一现象在保险业务实践而屡见不鲜。投保人的上述行为虽然符合02版保险法规定的重复保险的概念，但因其保险金额的总和小于或等于保险标的的实际价值，实际上是数个不足额保险合同的并存，即使保险事故发生，被保险人也不可能从中获得不当得利，因此不会诱发道德风险。另投保人重复保险通知义务实无履行必要，保险人比例分摊实际上也不会被适用。
对于09版保险法这一改变，笔者认为值得肯定。 投保人及被保险人无法从保险金额总和未超过保险价值的保险活动中获取不当得利，重复保险的立法目的根本就不会因数个不足额保险合同的并存而受损，保险金额总和未超过保险价值的数个保险合同根本就不应成为法律意义上的重复保险，保险法没有对此进行规范的必要。
二、财产保险公司第三者责任保险他保条款摘要及简评。
09版保险法的颁布及实施，必然引起保险业务管理实务的重大改变，作为保险条款提供方的保险公司在保险监督机构及行业协会的要求和指导下，纷纷对现有条款进行调整以适应09版保险法的实施。目前各保险公司根据09版保险法修订的新版条款已陆续通过保险监管机构的审批或备案，并投入市场销售。10月中旬，保监会官方网站上陆续公布了通过审批备案的机动车辆保险条款。笔者注意到，各财产保险公司几乎无一例外的在商业第三者责任保险中保留了重复保险及其比例分摊条款。如：
五、09版保险法之重复保险已缴保费比例返还请求权亦不适用责任保险。
09版保险法第五十五条规定“保险金额不得超过保险价值,超过保险价值的,超过的部分无效，保险人应当退还相应的保险费”。第五十六条规定“重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费” 。重复保险实际上就是超额保险，亦也适用第55条的退费规定。另根据09版保险法第五十六条规定“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值”，被保险人虽然交纳了保险金额总和所对应的保险费，而实际上无法获得超过其保险价值的保障或赔偿，根据保险合同对价原则，保险人收取未承担风险部分保险金额所对应的保险费并不公平，或者说并无 法律 依据，投保人并无义务缴纳超出其保障金额的保险费，保险人应当将该部分保险费退还给投保人。02版保险法中并未规定当保险金额超过保险价值，保险公司应当退还保险费的规定，09版保险法使投保人权益保护有了直接的法律依据。
上述已缴保费返还请求权在财产损失险中可以操作，而前述责任保险标的不具有实体性，无从确定保险价值的，保险实务中也不适用保险金额这一概念。责任保险实务中，投保人或被保险人实际上无法根据该条规定要求保险人返还保险费。由此可见，重复保险已缴保费比例返还请求权亦不适用责任保险。
六、责任保险竞合，采用保险人连带责任赔偿方式更具合理性。
09版保险法对重复保险概念的重大修改致使责任保险适用重复保险不具法律依据。投保人重复购买责任保险，但同一保险事故发生导致同一保险标的的受损时，两个或两个以上的保险人对此负保险赔偿责任，所谓责任保险条款中的“重复保险” 实际上就是保险竞合。保险竞合同样存在防止被保险人获得超额赔偿及由此诱发道德危险的问题。现行保险法对保险竞合之保险人赔偿方式并无法律规定，保险实务中，可以通过在保险合同中约定关于保险竞合的条款来解决。
笔者认为，从公平角度出发，如保险重复及保险竞合的条款采用比例赔偿方式，应当以投保人或被保险人能有效行使已缴保费请求权为前提。投保人或被保险人须向所有投保保险人负担全部保险费，在保险事故发生时，却不能从单个保险人处获得所付保险费对应的保险保障，这并不公平，也不利于被保险人合法利益的保护。投保人或被保险人的已缴保费比例退还请求权并不适用所有的保险竞合，最为典型的就是责任保险的竞合。
笔者建议责任保险竞合可参照我国海商法第二百二十五条规定，即保险人以各自的保险金额为限承担连带责任。该法规定，保险事故发生时，各保险人连带承担损害赔偿责任，被保险人可选择其中的任一保险人或数保险人承担赔偿责任，保险人已赔偿部分超过其应承担的责任，可以向其他保险人追偿。即各保险人被保险人承担连带责任，各保险人之间承担按份责任，即各保险人按保险金额比例进行分担。上述赔偿方式可以使被保险人与保险人、保险人与保险人之间的权利义务更接近公平、合理。
有人认为，被保险人如可选择其中的任一保险人或数保险人承担赔偿责任，被保险人可能重复求偿以获不当得利。笔者认为，责任保险涉及第三人赔偿，被保险人利用责任保险竞合获利操作难度甚大。09版保险新增了第三者保险赔偿保险金代位请求权，被保险人可以将保险赔偿保险金请求权的转让给予第三者，使第三者可以直接从保险人处获得赔偿。另新法也强调了责任险中保险公司对第三者获偿利益的注意义务，限制被保险人领取赔偿保险金，保证第三者获得有效赔偿。上述责任险赔偿模式的改变虽不能杜绝被保险人利用责任保险竞合获得不当得利，但在保险实务中，被保险人通过责任保险竞合获利显然是高难度、高风险的行为。保险人通过自身管理的规范亦能有效防止被保险人通过多重保险获利。如保险条款的完善、重复赔偿的追偿制度完善、保险人之间的信息平台查询与共享建设等。
总之，抑制被保险人通过多重保险获利不是非要以牺牲被保险人正当利益为代价，责任保险条款中的他保条款赔偿分摊方式违反了合同对价原则、加重了被保险人的求偿成本，也增加了被保险人的求偿风险，应当认为该条款排除了被保险人依法享有的权利，在司法裁判实务中，裁判机构可以援引保险法第十九条规定，确认其为无效条款。
七、新版保险条款修订的思考。
本次保险法修改对保险理赔要求有所提高,但一些法律条文缺乏实务操作性，也无有明确的司法解释支持,在实践中极易引发争议,对这些问题借助本次条款修改之际加以明确,抑制纠纷发生,实为务实之事,但非常遗憾的,修订各方在这些问题上没有予以充分考虑。以重复保险为例，其法律规定尚存在诸多不完善之处，致使被保险人通过重复保险获利成为可能，保险法五十六条规定了投保人重复保险的通知义务, 实务中保险人难以掌握投保人重复投保的情况，对此情况依赖于投保人的通知,投保人不通知,保险公司就存在作出不当的赔偿而不知的风险。 但保险法对被保险人违反通知义务之后果并无规定，这大大减低了该规定的可操作性。另该法对超额保险未区分善意与恶意，而一概赋予投保人已缴保费比例返还请求权，对恶意重复投保人来说，即使不能从重复保险中获利，也没有保费损失，这使其制造道德风险事故的成本大大降低。笔者认为，在保险法未有规定的情况下，保险人完全可以作出投保人违反通知义务，保险人可解除保险合同等补遗性约定，从而增强保险条款的可操作性。
另一些司法审判实务中争议较大,饱受诟病的条款没有引起保险主管部门及保险人的注意,诸如二次赔付禁止、按事故责任比例赔偿(无责不赔）)等近几年被司法审判界视为严重侵害消费者利益而遭普遍否定的条款依然通过保险监管部门的审核或备案，出现在新版条款中。我们姑且不论司法审判界对这些条款的否定是否有法律依据，但因此类条款引发的争议得不到司法裁判的支持是现实，无论从保护被保险人的利益,还是从保护自身利益和形象的角度出发,保险业应当对此类条款予以重新检视。取消这些条款保护了消费者利益，但归根结底更是保护了保险公司利益。（作者陆新峰南京师范大学）
注释:
[1]commercial union assurance co ltd v.hayden [1977]qb804（ca）。
英国著名法官丹宁曾说：“在法律的日常实践中，最重要的是对文件的解释。”可见，正确理解包括合同在内的各种文件是正确地运用法律，公正地处理问题的前提和基础。保险合同素有“最大善意合同”之称，但现实生活是错综复杂，富于变化的。保险双方当事人在主张权利和履行义务过程中亦难免发生争议，甚至引起仲裁和诉讼。若这些纠纷得不到很好的解决，不仅影响合同的“生命力”，而且对当事人合法权力的维系也是一种威胁。论文百事通因此，强化与完善保险合同解释制度是日显迫切且具深远意义的工作，一直受到许多国家立法和司法的重视。
一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。新晨
五、结论与对策
保险合同作为合同中的一种，首先它不能背离合同解释的一般原则。不防广为借鉴本文前部所介绍的合同解释经典性原则，还可有选择地兼顾英美法系的一些作法，如明示优于默示原则、通俗解释原则、文字效力不同原则等，营造合同解释多元化的繁荣格局。当然，海纳百川不是坏事，但也不要盲目地兼收并蓄而迷失了方向。立足于我国的现实条件，稍有侧重会更好一些。不论怎样，探求当事人真意、诚信解释、习惯解释、整体解释这四大原则是万万不可丢弃的。至于保险法第30条确定的“反立约人规则”，需要强调以下几点：第一，它不具有唯一性。反立约人规则仅仅为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段和途径，它本身并不能取代合同解释的一般原则；第二，它不具有适用上的优先性。反立约人规则应当以合同解释的一般原则为基础和前提。一旦发生冲突，有利于被保险人和受益人的解释原则应服从于其他主原则而被放弃适用；第三，它不具有排他性。保险特有的技术，如损失补偿原则、近因原则、代位求偿原则、重复保险处理原则、共同海损分摊原则等仍须给予尊重；合同条款中不得不使用的专门术语宜严格依照专业原则来解释；第四，它的用意是针对整体而非个性。反立约人规则的适用必须同时考虑全体被保险人和受益人的利益，全面权衡利害得失。因为保险方所承担的赔付责任实际上是由全体参与者共同分担的，委实应认真对待。切忌使保险业成为又一碗“大锅饭”，否则到头来还是不利于保险事业的发展。究竟如何构架保险合同解释制度并让这部“精美的机器”运行良好呢？为此我们有许多工作要做。首当其冲的便是规整保险条款这一基础层面的任务。我国目前条款规整措施大致有两类，一是行政规整，即监管部门“或‘制订’或‘备案’”制度；二是司法规整。由于前者力度有限且水平有待提高，后者又只针对个案，无普遍效力，这样，立法规整恐怕就可能是对标准条款进行规整的最有效方法，显得格外重要起来，理应引起关注，在保险法中增订相关内容（台湾97年保险法第54条可谓较好的范例）。其次，广泛开展保险知识宣传与教育，使人们真正深入了解和接受保险这一坚实可靠的保障手段，从而确立正确的“保险观念”；同时注重增强全民法律意识，力求为保险业的健康成长提供良好的经济环境和肥沃的社会土壤。再则，要加强保险监管，抑制不正当竞争行为，促进规范有序的保险市场的形成，树立全新的行业形象。第四，当务之急要狠抓保险理论研究，特别是保险合同理论研究，为实务操作提供及时、准确的理论指导。最后，人是最积极、最活跃的因素。全面提高合同解释人员的理论素养，增进他们灵活运用原则和方法，妥善处理各种复杂情况的能力亦是十分关键的一环。当然，保险合同解释作为一个庞杂的系统工程，它的建立健全不可能一蹴而就，需要一个过程来逐步完成。我们的要著则是缩短工期，保质保量！
论文摘要 我国2009年修订的《保险法》在吸收借鉴发达国家和地区保险法的先进规定和惯例的基础上增加规定了不可抗辩条款。客观而言，引入该条款对于规范保险人的行业经营行为、限制保险人行使合同解除权、维护被保险人的利益、维持保险合同效力的稳定，以及推动我国保险业的健康发展都有着非常重要的意义。但是还应该看到，由于我国保险法对不可抗辩条款的规定过于粗漏和简单，需要我们对其在司法实践中适用时存在的问题予以明确。
论文关键词 不可抗辩条款 最大诚信原则 解除合同
一、 不可抗辩条款的内涵
不可抗辩条款，又称不可争条款或者不可争辩条款，是人寿保险领域的特有条款。保险公司为了保持自身竞争力，取得公众的信任，在保险合同中约定了该条款。后来该条款被普遍使用，其不再“仅仅是合同中的一个约定条款，它已上升到具有普遍性和强制性的法律规范的高度” ，对世界各国的保险立法产生了巨大的影响。
二、 不可抗辩条款的制度价值
（一）不可抗辩条款是最大诚信原则的体现
不可抗辩条款的设置正是对最大诚信原则的最好体现。在最初订立保险合同时，投保人要履行如实告知的义务，否则保险人可以依法解除保险合同。保险人作为有实力的经营主体一方，其是有经验和能力获悉投保标的的实际情况的，在发现投保人未如实告知时，保险人应诚实、善意地告知。保险人为了自身利益的最大化，可能会隐瞒投保人、被保险人未履行如实告知义务的事实，这样的结果就使投保人、被保险人对保险合同产生信赖，积极缴纳保险费。不可抗辩条款通过对保险人的合同解除权进行限制，防止其滥用法律赋予的权利，从而保护了投保人和被保险人的合法权益。
（二）不可抗辩条款体现了法的秩序价值
从民事权利的角度看，保险人对合同的解除权是一种形成权。“形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。” 形成权的最大特点是当事人仅凭其单方意思表示就可以产生民事法律关系变动的效果，这就会对另一方当事人的利益产生较大的影响。因此法律往往会对形成权作出一定的限制，这就是除斥期间的规定。“除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间。” 除斥期间届满，当事人的权利即消灭。保险人是否行使合同解除权以及何时行使该项权利都要取决于其自己的意志。这将会使得投保人、被保险人的利益期待处于一种相对不明确的状态，不利于形成良好的保险市场交易秩序。在这种情况下，保险法对保险人的合同解除权做出了一定的限制，规定了两年的除斥期间，也就是说保险人在保险合同成立之日起两年内不行使，解除权即归于消灭。如果保险人不及时行使合同的解除权，那么原有的保险合同法律关系将继续存在。
不可抗辩条款通过除斥期间的规定，一方面有助于维持保险合同效力的长期性和稳定性，形成保险行业的良好交易秩序；另一方面可以督促保险人及时行使法律赋予自己的权利，有效地缓解了其不及时行权对已有保险合同法律关系的冲击。
三、 不可抗辩条款的的具体适用问题
（一） 可抗辩期间内发生保险事故是否适用不可抗辩条款
新《保险法》对两年期限内发生保险事故是否适用不可抗辩条款这一问题亦未作出明确规定，由此司法实践中可能会产生一系列问题。从法条的内容看，可抗辩期间内发生保险事故的，如果被保险人或受益人故意规避保险合同的解除权，于两年期限届满后进行理赔，则保险人仍然要承担赔付保险金的责任。这对于保险人而言是不公平的。
对于这一问题，笔者认为，应该区分具体情况而定，不能一概而论。在现行法律没有明文规定，司法解释又无具体意见的情况下，可以考虑通过合同约定的方式来解决这一问题。在保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人要在合理的时间内通知保险人，如果没有正当理由逾期，保险人享有的新《保险法》第16条赋予的合同解除权可不受不可抗辩条款的限制。
（二）不可抗辩条款两年抗辩期间的起算问题
新《保险法》规定不可抗辩条款的两年抗辩期间自保险合同成立时起计算，但是如何具体认定保险合同的成立时间在司法实务中存在着争议。“投保人将填写好的投保单交付给保险人，便构成要约，保险人经过对投保单签章，便构成承诺，保险合同即成立。” “除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时开始生效，否则接受一经寄出就产生具有约束力的保险合同。”
笔者认为，应依据合同法的具体规定来认定保险合同的成立时间。保险合同的成立时间应为保险人将其作出的同意要约的决定送达投保方时。另外，当保险合同的成立与生效不一致时，不可抗辩期间应自保险合同成立之日起计算。这样更能体现保险法保护被保险人利益的立法精神。
（三）欺诈行为与不可抗辩条款的适用
不可抗辩条款主要针对投保人未履行如实告知义务情况适用。不可抗辩条款的设置是为了督促保险人在一定的期间尽快调查投保人所告知的情况，以保障投保人和被保险人基于保险合同产生的信赖利益。从本质上讲，不可抗辩条款与反对欺诈行为代表了各自追求的不同理念，即法律秩序与权利自由。二者都是法治社会所倡导和追求的，都有其正当性。
笔者认为，欺诈行为适用于不可抗辩条款对保险人而言是公平的。在两年的可抗辩期限内，保险人完全有能力和实力去调查投保人、被保险人告知情况的真伪，以此作为其行使解除权的法定事由。另外，一般欺诈与特别严重的保险欺诈在具体的司法实践中很难区分和操作，即便能够做出区分，也存在太多的主观性和随意性。尽管我国有学者认为，“鉴于目前我国保险公司管理和评估风险的水平还不够高，我国不可抗辩条款只适用重大过失以下的误述或隐瞒” ，但是如果对欺诈行为做出区分，特别严重的欺诈不适用于不可抗辩条款，保险公司很可能会借此逃避应承担的保险责任。
（四）不可抗辩条款与合同撤销权的竞合适用问题
我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”这是《合同法》对于合同撤销权的规定。那么，不可抗辩条款与《合同法》第54条第2款的规定是否都可以对构成欺诈行为的不实告知适用呢？
一种观点认为，解除权和撤销权可以同时存在，保险人有权选择。其理由是，保险法的规定基于保险合同的意思表示存在瑕疵，旨在保护被保险人；而合同法的规定基于公平自由理念，旨在保护当事人的意思表示自由，“二者在立法目的、法律要件及法律效果均有所不同” 。
另一种观点认为，保险法上的解除权与合同法上的撤销权不能并存。其理由是，保险法是民法的特别法，合同法上撤销权的规定可以适用于所有民商事法律行为的意思表示，而新《保险法》第16条是对保险合同意思表示存在瑕疵的特别规定，应适用于保险合同，二者在本质上是普通法与特别法的关系。
笔者认为，保险法上的合同解除权应排除合同法上的撤销权。首先，不可抗辩条款的设置主要是为了保护投保人的合理期待利益，限制保险人随意解除保险合同。其次，合同解除权行使的前提是合同成立且有效，撤销权行使的结果是使合同归于无效，是法律对双方当事人实施合同行为的一种消极性评价。最后，保险法规定的合同解除权仅是保险人享有的，而合同法规定的撤销权能覆盖所有合同。
（五）协议变更不可抗辩条款抗辩期间的效力问题
保险合同的当事人能否通过约定的方式对不可抗辩条款抗辩期间进行变更，不同国家和地区的立法和实践存在着不同的观点。
第一种观点认为，时效期间不能以特别约定的方式变更，保险法上的时效也应该如此。《俄国民法》第49条，法院认为法效期间有正当理由时才可延长。我国台湾地区学者江朝国先生亦主张，时效不得以特约更改，时效制度于民法的规定，属于强制规定，不得约定变更。
【关键词】公平居次 破产分配 公平分配
公平居次原则产生于美国判例法，美国破产法最早以立法的形式予以确立，我国最高人民法院曾于2003年公布"关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（ 征求意见稿） "，其中第52条即对公平居次原则作出了一般性规定。遗憾的是，在2006年《企业破产法》甚至2013年新《公司法》中均无涉及。国内学者对该原则的适用研究也非常有限。因此，对公平居次原则适用进行深入探讨，对解决关联企业中出现的利益冲突、维护从属公司债权人利益，实现破产分配的实质公平目标具有很强的实践意义。
一、公平居次原则的内涵特征
公平居次原则（equitable Subordination doctrine）又称为“深石原则”（deep一rock doctrine）、“公平控制原则”，我国学者王保树先生将其称为“控制企业债权公平居次原则”；著名法学家江平教授称其为“次级债权原则”。此外，以下学者对此给予了给为详细的界定。学者赖英照在其《公司法论文集》一书中这样界定：“公平居次原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股东权益之后”。公平居次原则的概念学理上至今仍没有一个统一的界定。对此，笔者认为，公平居次原则是指：当母公司滥用其对于子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，在子公司资本不足情况下，母公司对子公司债权的地位应居于子公司普通债权人之后。
在大多数期刊论文中，“衡平居次原则”被学者誉为主流观点。公平居次原则只在两篇硕士论文有所体现。刘济源在其《论破产分配中的债权公平居次规》一文中提到：“依照公平居次规则调整对象上的差异，各个国家和地区破产程序中使用的债权公平居次规则可以分为与不当行为相联系的公平居次规则剂即衡平居次原则或称深石原则和与策略贷款行为相联系的公平居次规则。”吴敏在其《控制企业债权公平居次原则研究》一文中认为：控制企业债权公平居次原则，亦称衡平居次原则，该原则实际上是由“深石原则”发展而来。在笔者看来，其实公平居次规则与衡平居次原则并无太大差异，衡平居次原则同样在某些情况下考虑到了策略贷款行为，只是说的比较笼统。因为“不当行为”同样也包括策略贷款行为，所以这种区分显得不是那么重要，笔者建议对衡平居次原则进行更具体的概述。
控制企业在关联企业中居于控制地位，具有双重身份。一方面，控制企业既是从属公司的控制股东，另一方面，它还是从属企业重要的商业伙伴，与从属公司存在紧密的业务合作关系，并产生债权债务。这就决定了控制企业较从属企业的其他普通债权人而言具有资源优势。从属企业盈利前景看好时，控制企业增资扩股将债权转化为股权，最大限度地分享从属企业成长的利润。而当从属企业前景暗淡时，控制企业提出清偿债务要求。控制企业利用其信息优势，通过担保或关联交易等便捷的途径实现，最大限度地避免损失。
二、公平居次原则的适用问题
（一）适用主体范围
从衡平居次原则确立至今，其适用的范围逐步扩大，已经不再局限于控制企业对从属企业的债权，而是扩展到其他关联公司和董事、经理等高级管理人员。也就是说，可作居次处理的债权不仅包括从属企业控股股东的债权，还可能是通过策略贷款或者资产混同或输送等形式对从属企业具有实际控制能力的企业或个人的债权，这就将除了公司控股股东以外的其他实际控制者都纳入了衡平居次原则的适用对象范围。
（二）行为要件
衡平居次原则创立的目的就是以行为的不正当性来判断是否将债权做居次处理，因此不正当行为是债权衡平居次的必要条件。但对于什么是不正当行为，立法没有给出明确的标准。根据美国Blumberg教授的分析，实践所积累的违反公平标准的行为大致包括四类：从属公司资本不足；控制公司忽视从属公司独立主体地位；控制公司违反受托人的诚信义务；资产混同或输送。笔者认为，由于不公平行为无法穷尽，在进行相应立法时应当确定一个原则性标准，并概括性列举具体不公平行为类型，建议以控制者的行为是否不当减损了从属公司的利益为基本标准。
（三）倒置举证责任
在现实生活中，控制者与从属企业在信息、资金、人力等方面存在悬殊。通常情况下，由于信息的不对称性，从属企业的债权人搜集能够证明控制者存在不公平行为的证据是十分困难的，最终将导致衡平居次原则无法适用。要让衡平居次原则真正发挥其应有之效力，较为合理的做法是将控制股东的不当行为，视为特殊侵权形态，适用举证责任倒置，由控制公司提出反证来阻却其债权的居次。采取举证责任倒置，由控制公司证明其债权符合公平原则，就比较方便，也符合权利与义务对等原则。
论文关键词：设立;学校体育伤害;责任保险
体育由于其竞争性、挑战性的特点，本身就具有潜在的危验性，学生在学校体育行为中发生意外伤害事故是一种不可能完全避免的客观现实。教育部2002年6月25 号第12号令公布的《学生伤害事故处理办法》实施后，学校体育教学伤害事故日益成为人们关注的焦点。中央电视台曾在《今日说法》栏吕报道，在引发学校和学生间意外伤害事故纠纷的诉讼案件中，体育意外伤害事故占到了第三、瀚位。导致学生在学校体育行为中发焦意外伤害的因素还有多个方面，如:体育的安全措施、场地器材设施不完善、准备活动不充分，运动量和强度的安排不合理，另外学生身体素质的欠缺也是伤害事放发生的隐患。可现有的学校制度体系和法律法规却没有明确规定学校体育伤害事故中各方当事人应承担的法律责任、赔偿范围和免责事由等问题一，所以在学校体育行为中一旦出现较严重的意外伤害事故，对学校、家庭、教师、伤者来说都是一个十分棘手的间题，很难有一种十全十美的解决方案和补偿办法，最终往往是学校和教师纷纷被推上法庭，判决结果也多数是学校或教师个体承担民事赔偿责任。这样导致许多学校出于安全考虑而}i噎废食，尽管知道许多运动项目对学生身体素质的提高非常有益，但因为可能存在发生伤害事故的风险而不予开展;在体育课上只要存在一点危险的体育器械都被束之高阁。致使校园里体育气氛母益淡薄，‘体育教学变得单调、枯燥无味，影响了学校体育教学工作正常有序地开展，影响了素质教育顺利实施。学校作为社会公益性组织，《教育法》明确规定了学校(包括幼儿园)属于非营利性的、事业单位法人组织，具有独立的法人主体资格，学校的教育经费中没有学生体育伤害事故赔偿的专项经费，由学校单独承担学生体育伤害事故的赔偿责任，确实存在很大困难。学校十分希望将在学校体育伤害事故中承担的民事赔偿费用进行风险转嫁，以消除此类事故对学校和体育教师带来的消极影响。对此，设立学校体育伤害责任保险应该是一个较好的途径。而如果设立学校体育伤害责任保险应注意以下几个问题:
1学校体育伤害责任保险的内涵
《中华人民共和国保险法》第五十条第二款将责任保险定义为“是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”责任保险承保的标的是责任风险。故可将学校体育伤害责任保险定义为学校在进行体育教学、课外体育活动、体育竞赛、运动训练等学校体育行为中，由于疏忽、过失等行为造成学生或他人财产或人身伤亡，根据法律或合同规定，应对受害人承担经济赔偿责任，因学校投保了责任保险，故将该风险转移给保险人，由保险人保险限额内承担学校应向受害人负责的经济赔偿责任。
2学校体育伤害责任保险的承保对象
学校体育伤害责任保险的承保对象是:学校在学校体育伤害事故的民事损害赔偿纠纷中应承担的法律责任。该法律责任特指民事法律责任，而不包括刑事责任。该法律责任的主要原则是:受害人应获得经济补偿，而致害人须承担经济赔偿责任。学校体育伤害责任保险承保的法律责任可分为过失责任和绝对责任两种。过失责任即法律上所称的“侵权行为”，是指学校在体育行为中因疏忽或过失致学生或他人的财产或人身遭受损害而应承担的赔偿责任。绝对责任是指在学校体育行为中不管受害人是否存在过错，只要不是受害人自己的故意行为，根据法律法规的规定学校都须对受害人受到的损害承担赔偿责任。
3学校体育伤害责任保险的特点
学校体育伤害责任保险与其他保险相比，既有许多共同之处，也有明显的自身特点。
3.1学校体育伤害责任保险的建立依赖于完备的法律制度
学校体育伤害责任保险的产生和理赔，与客观存在的民事责任风险分不开，而发生学校体育伤害责任保险事故后没有法律作基础，保险赔偿责任就无从谈起。所以学校体育伤害责任保险生存的基础是健全的法律制度，最重要的是民法，还包括“合同法”、“保险费”、“体育法”、“教育法”、“教师法”、“未成年人保护法”以及相关行政法规等。
3.2学校体育伤害责任险既深障被保险学校的利益，也保障第三者的利益
学校体育伤害责任保险不仅直接保障被保险人学校的利益，还间接保障第三者的利益，两者同时存在。保险人的赔款既可以直接支付给受害人，也可以在学校赔偿了受害人后补偿给学校。
学校体育伤害责任保险的直接补偿对象是与保险人签订了保险合同的学校，如果发生了学校体育伤害事故，但学校不承担民事责任、也无经济损失，那么保险人就不必补偿;学校体育伤害责任保险的间接补偿对象是不能具体确定的学生等第三者即受害人。所以，学校体育伤害责任保险中保险人赔偿的前提条件是学校之外的学生或他人在学校体育行为中遭受损害且依法应由学校承担的经济赔偿责任。学校体育伤害责任保险中保险人赔偿的数额不仅应控制在学校体育伤害责任保险责任限额内，而且必须控制在学生等第三者在学校体育行为中因在学校体育伤害事故所导致的损失或学校受到的索赔的金额内。
3.3学校体育伤害责任保险只约定最高限额
学校体育伤害责任保险承保的标的是无固定金额的经济赔偿责任，在学校体育伤害责任保险的保险合同中不约定保险金额，但必须约定保险人承担赔偿责任的最高限额，超过最高限额的赔偿由学校自行承担。
3.4学校体育伤害责任保险的保险费来源
学校体育伤害责任保险的保险费应按照谁办学谁支付的原则承担，不得向学生收取。可以采取学校出资、社会赞助的投保方式，也可以积极争取政府财力支持，争取依据有关财务规定列支。
4学校体育伤害责任保险与学生意外伤害保险的区别
所谓学生意外伤害保险是指由于意外原因造成学生身体伤害或导致残废、死亡时，保险人按照约定承担给付保险金责任的人身保险。常常有人认为在校学生只要投保了学生意外伤害保险就行了，不需要再投保其他险种，因为学生发生伤害事故后通过学生意外伤害保险就可以进行风险转嫁，得到救济;甚至还有人认为学生意外伤害保险金可以抵消学校的赔偿金。这些观点是完全错误的，他们实际上是将人身意外伤害保险和责任保险混为一谈。因为学校体育伤害责任保险与学生意外伤害保险在性质和特点上是有着区别的，主要体现在以下几个方面:
4.1投保人不同
学校体育伤害责任保险的投保人是学校;而学生意外伤害保险的投保人是具有完全民事行为能力的学生本人或对被保险人有保险利益的其他人，但在学生为无民事行为能力人时，须由其父母作为投保人。
4.2保险标的不同
学校体育伤害责任保险的保险标的是学校在学校体育伤害事故的民事损害赔偿纠纷中应承担的经济赔偿责任。而学生意外伤害保险的保险标的是学生个体的身体和生命。
4.3保险利益不同
学校体育伤害责任保险的保险利益是学校依法应负的民事赔偿责任。而学生意外伤害保险的保险利益是学生因损害所致的治疗、致残、死亡等经济损失。
4.4受益人不同
学校体育伤害责任保险的受益人是学校。而学生意外伤害保险的受益人是学生或学生指定受益人、法定继承人。
4.5保险法律关系不同
学校体育伤害责任保险保险合同的主体是保险人与学校，即保险合同的当事人，学生仅是保险合同的关系人。而学生意外伤害保险保险合同主体是保险人与学生。
4.6保险责任不同
学校体育伤害责任保险执行的是按责赔偿的原则，无责任依法不应承担的赔偿责任，如果学校自愿赔偿了的，保险人不予理赔。而学生意外伤害保险不以学校或体育教师是否有“责任”为前提，在学生受到损害后导致的治疗、致残、死亡均以不超过保险金额为限给付保险金。
4.7保险责任时效不同
学校体育伤害责任保险期为一年，在一年有效期内，不论出险几次，每次都可以以不超保险金额为限获得赔偿。而学生意外伤害保险在一年有效期内，不论出险几次，只要累计达到给付的保险金额，学生意外伤害保险的保险合同即行终止。
4.8保险责任诉讼时效不同
依据《中华人民共和国保险法》规定:学校体育伤害责任保险因是责任保险，故诉讼时效为2年，根据保监会规定:时效计算从处理机关结案之日起计算。而学生意外伤害保险的诉讼时效为5年，从意外伤害发生之日起计算。
