时间：2022-10-25 17:32:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇内部承包合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
法定代表人：
住所地：
电话：
乙方：
身份证号码：
住址：
电话：
丙方：
法定代表人：
住所地：
电话：
乙方作为甲方工程项目经理，丙方作为乙方担保方，就乙方承包工程丙方作担保的有关事宜达成以下协议内容，共同遵守。
本合同签订的基础：
1、甲方系经过批准，具有工程施工资质的施工企业。类工程施工资质为级，按照国家规定承揽工程。
2、乙方作为甲方的项目经理，同时是甲方工程项目部的负责人。
3、甲方工程项目部现有的施工设备由乙方自备。
4、丙方对乙方债务承担连带责任保证。
本协议基本内容：
第一条承包范围及承包方式承包范围：工程项目，负责甲方承揽并负责施工的全部类工程的施工。承包方式：按照固定比例上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。
第二条承包期限自年月日至年月日。
第三条工程承揽不论甲方承揽的工程，还是乙方自己承揽的工程，对外均为甲方承揽的工程，由甲方与建设单位签署《消防工程施工合同》。
第五条劳保统筹基金由甲方统一缴纳劳保统筹基金、农民工工资保证金，费用由乙方承担。
第六条管理费乙方按照施工工程总造价的%向甲方缴纳管理费。首次根据乙方与建设单位签订合同的价款进行结算，甲方可以从乙方帐户中直接扣除。待工程结算完毕，多退少补。
第十条施工设备工程施工设备全部归乙方所有，不足部分由乙方购买。设备的维护与保养由乙方承担。
第十一条印章管理甲方应将所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有甲方印章，严格控制项目部印章的使用范围。
第十三条担保条款
1、丙方作为保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。
2、保证人在本合同项下的保证范围包括本合同债务、违约金、赔偿金、甲方为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。
3、保证期间自自签订本协议起到工程完工后二年。
第十六条通知条款所有的通知事项书面应送交对方，或寄往本合同首页所列的居住地址。自通知以挂号、快递或电传方式发出的10日后，视为对方已收悉。任何一方变更地址的，应按上述方式通知对方，并在收到对方确认函后，地址变更方才生效。
第十七条争议解决甲、乙双方在履行本合同中发生的争议，由双方协商或通过调解解决。协商或调解不成，可以向甲方住所地人民法院起诉。在诉讼期间内，本合同不涉及争议的条款继续有效。
第十八条协议生效本协议经双方签字盖章生效。第十九条文本份数本协议一式二份，甲乙双方各执一份。
甲方（签章）： 乙方（签字）：
法定代表人（签字）： 丙方（签章）：
关键词：EPC合同；合同争议；处理方法
中图分类号：D923文献标识码： A
引言：
核电工程总承包项目是一项庞大、复杂的工程，相应工程总承包合同在签订前往往需要合同双方的多个部门经历多轮大规模合同谈判后方可实现，特别是合同价格需要更多次谈判和洽商，且往往在工程已开展一定程度后完成。因此，在工程总承包合同的执行过程中，EPC承包商与项目业主之间存在的合同争议很多，处理合同争议问题往往会涉及到费用、工期等与工程直接相关的因素，同时也需要大量的协调和讨论。如何有效处理这些争议，并通过有效的管理手段进一步规范工程总承包合同争议处理工作，提高合同争议处理工作的效率和效益，对EPC承包商来说是十分重要的。本文主要以提高工程总承包合同争议处理和解决的效率和效益，实现降本增效为目标，通过采取事前计划、事中控制、事后反馈的思路，提出了工程总承包合同争议处理的措施建议。
1.事前计划
作为事前控制的有效手段，计划是开展工程总承包合同争议问题处理的先决条件。事前计划包括明确工作目标、成立合同争议处理组织等。
1）明确目标
为了提高工程总承包合同争议问题处理的效率和效果，EPC承包商设定的目标有两个：
（1）从长远来看，在吸取已建成项目或在建项目合同争议处理相关经验的基础上，尽量在工程总承包合同起草和谈判过程中充分考虑并极力规避此类争议；
（2）从短期来看，在工程总承包合同正常履行过程中，合同争议已经发生或正在发生过程中，EPC承包商有能力、有信心来应对和解决此类争议，并争取获得费用追加或在费用不减少的情况下减少责任范围内的工作。
2）成立合同争议处理组织
通常情况下，EPC承包商的争议处理工作都在其商务合同管理部门，由其负责工程总承包合同起草、谈判、签订等责任的处室和工程师负责。在其中，由于核电工程的特殊性，对于工程总承包合同管理来说，合同管理工作通常按照项目进行划分，而非按照工作性质进行划分，这在一定程度上产生的后果是一个项目上产生的争议可能在另外一个项目上发生，同类项目合同争议处理经验没有渠道在另一个项目上实现经验反馈。因此，成立专门的合同争议处理组织是非常有必要的。该组织的责任包括对核电工程多项目的合同争议问题及解决过程、措施等有用信息进行收集、分类、整理、总结，并在各总承包合同管理负责人之间进行培训和宣贯。
2.事中控制
为了有效处理工程总承包合同争议，理清EPC承包商内部有关工作流程是必要的，因此，以下工作是必须重视的：
（1）编制核电工程总承包合同争议处理工作程序，包括合同变更、索赔以及合同管理经验反馈等工作程序。
（2）实时开展合同管理自查工作，依据已签订的工程总承包合同和已的合同管理相关制度，对职责范围内的工作进行查漏补缺。这要求工程总承包合同争议问题处理，必须严格执依据相关程序的规定，办理相应的手续，留存相应的过程资料，保证工作开展规范、有序。
（2）建立定期梳理和更新合同争议问题处理台账和清单的机制，各项目合同管理负责人定期整理合同执行过程中遇到的重大问题，并及时反馈至合同争议处理组织。
（3）合同争议处理组织根据需要召开讨论会，就工程总承包合同争议问题、共性问题进行讨论，就该问题的原因进行分析，提出解决方案和建议。
（4）对于已得到解决的争议问题，及时进行汇总整理，在组织内部实现经验反馈，以确保在后续合同管理工作过程中不再出现类似的问题。
3.事后反馈
事后控制的有效措施是改正及反馈，这也是工程总承包合同争议问题处理结果在后续项目中得以反馈体现的最直接的方法。通常这是通过在整理争议问题清单、共性问题清单时，通过分析同类问题是否在其他项目上存在，并根据争议问题处理的结果，来有效避免在其他项目上出现同样的问题。反馈的方式有很多，可能会在工程总承包合同谈判中有所反映，或在后续项目中与项目业主产生同样的问题时，按照成功的先例进行处理。
此外，在每个项目结束时，应形成合同争议问题处理经验总结在相关责任部门予以推广。同时，在项目进展过程中，也应通过多种方式（如制度约束、奖励支持等）激励各相关部门、责任人定期/或实时对有价值的合同争议处理经验进行总结和分享。
4.结论
在此种模式下，开展内部审计时的目标、对象、技术方法、风险等都发生了深刻变化，给传统审计带来了前所未有的挑战。基于此，本文拟结合内部审计实践，探析EPC工程总承包模式管理缺陷和内部审计对策。希望引起同行关注，以资参考借鉴。
一、EPC工程项目总承包形式存在的管理缺陷
1.专业管理人员匮乏的困扰凸显
工程投资项目总承包（EPC）管理模式进入中石油企业建设投资市场时间较短，需要一定学习认识消化应用过程。工程项目投资主体（业主）缺乏具有专业知识的管理人员，造成管理、监督的漏洞或不完善。具有工程投资项目总承包（EPC）管理模式资质的总承包企业多数为大型设计或大型施工企业，尽管具有一定专业优势，但实施总承包时：一方面大型施工企业，在设计、设计选型、采购时“短板”，另一方面大型设计企业，在施工组织、施工措施、施工工艺、采购时“短板”。
2.投资主体（业主）与总承包商掌握总承包知识不对称
中石油企业作为投资主体，总项目投资具有阶段性特点，各分项目投资也存在时间段、周期段限制，由于缺乏具有EPC专业知识的专业管理人员，所以对总承包概念、知识、操作、管理的了解相对总承包商存在差距与欠缺，也即具有总承包资质的总承包商相对投资主体来说掌握了解总承包（EPC）管理模式知识比较全面和深入。何况，缺乏工程监理、设备监造、招投标等强有力的专业中介咨询机构，难以为投资主体提供最佳的技术支撑与保障服务。实际上，这就造成了 “大承包商、小业主”的不对称困局。
3.完成建设产品的出发点不同
工程建设项目投资主体（业主）期望的最佳目标是：缩短工期，降低投资，保证质量，确保建设项目投产的经济、社会、环境效益。总承包商追求的最佳目标是：利润最大化，在设计、设备选型采购及施工等各阶段深化管理降低成本。无论是以设计企业牵头实施的总承包，还是施工企业牵头的总承包，在实施各项目分包招投标过程中，都会被利益驱使降低发包成本、异地价格，在主观意识方面自然会影响建设产品的质量及技术性能。投资主体和总承包商在完成建设产品过程中追求目标迥异，以致彼此频发利益冲突，矛盾交织，难以达成共识，阻碍了既定目标的实现。
二、EPC工程项目总承包形式下内部审计对策
作为维护投资主体（业主）利益的内部审计人员，如何有效完成EPC项目审计是面临的新课题，也是亟待研究探索的新领域。总结内部审计实践经验，笔者认为：应以工程总承包合同为准绳，以可行性调研、概算为基础，依据设计文件规定的技术参数、建筑产品（设备）实施审计，而且要拘囿在工程总承包合同框架内进行，超出或越过工程总承包合同条款内容，就将埋下遭遇法律诉讼的审计风险。
1.组建具有各专业知识人员的审计组
完成此种模式下审计项目的前提条件是，组建由相关专业技术人员组成的审计组。这对工程投资项目总承包（EPC）审计具有重要意义。因为审计组成员的业务素质、工作能力、专业技术知识，直接影响审计成果的质量，况且审计对象是外部单位。对工程投资项目总承包（EPC）审计，面临比其他审计项目更多的审计风险，审计组成员需要由具有财务会计、工程设计、概算、施工管理、工程造价、设备管理、生产工艺等专业知识的专业技术人员构成。只有具备足够的工程投资项目总承包（EPC）知识，才能达到预期效果。
2.进行周密细致的审前调研
常规审计项目的审前调查对审计方案的制订具有十分重要意义。工程投资项目总承包（EPC）审计有别于常规的工程结算、竣工决算审计。工程结算、竣工决算审计是在内部审计权限范围内开展的审计工作。而对工程投资项目总承包（EPC）审计是以投资主体对委托建设产品进行的鉴证行为，宗旨是维护投资主体投资工程建设项目或产品的利益。内部审计人员由于对可行性研究、概算、蓝图、施工及形成的建筑产品陌生，也不了解现场具体建设的实际状况等等，所以必须详细了解所涉主要建筑结构特色、大型机器设备特点、关键技术、组织措施等，从而制定出切实可行的审计方案，以便更全面细致的实施审计。
3.制定具有项目特点且具有可操作性的审计方案
审计方案是实施审计工作的指南，其中应在包含常规工程项目审计内容的同时，重点突出重要施工组织设计、关键大型设备、关键施工工艺等重点分部分项工程审计。核实其工作量的工作内容、技术措施与工程投资项目总承包（EPC）合同约定、投标报价及概算内容、可行性研究规定的内容及条款是否相符，是否存在差异。审计方案关注的重点应是关键设备、特殊品质材料、大型建构筑物等。
4.在工程总承包合同条款框架内规避审计风险
关键词:建设工程;承包合同;主体资格
一、发包人的主体资格分析
发包人是指在协议书中约定,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。所谓合法继承人是指因资产重组后,合并或分立后的法人或组织可以作为合同的当事人。
(一)发包人的主体适格要求
首先,发包人应当具有工程发包主体资格。根据建设部、国家工商行政管理局关于印发《建筑市场管理规定》的通知(建法1991年第798号)规定:发包建设项目的单位和个人(以下统称发包人)应当具备下列条件:是法人、依法成立的其他组织或公民;有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;实行招标的,应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备最后两项条件的,须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等。发包工程勘察设计,除以上条件外,还须具备下列条件:设计任务书已经批准;具有工程设计所需要的基础资料。工程施工发包除符合发包人的规定条件外,还须具备下列条件:初步设计及概算已经批准;工程项目已列入年度建设计划;有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料;建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实;建设用地的征用已经完成,拆迁已符合工程进度要求。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人应根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》和建设部《房地产开发企业资质管理规定》的规定具备相应开发资质。
其次,发包人应具有相应的支付工程价款能力。发包人按照合同约定支付工程价款是履行合同的最主要义务,也是发包人具有民事行为能力的直接体现。根据建设部令第91号《建筑工程施工许可管理办法》规定:建设资金已经落实是办理《建筑工程施工许可证》的必备条件,建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
(二)发包人为法人分支机构的主体资格分析
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发[92]22号)40、41条规定,笔者认为:法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人,即具有合法的发包人资格。但法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人,该分支机构不具有合法的发包人资格。
(三)发包人为政府职能部门的主体资格分析
政府职能部门为政府处理具体事务的机构,如果具有指合法成立、有一定的组织机构和财产,可以作为发包人。一般来说,县级及以上政府的职能部门,可以作为发包人;但乡镇政府的职能部门没有独立财产,对外不能独立地承担民事责任,不能作为发包人。
(四)发包人为内部机构的主体资格分析
内部机构对外发包工程签订合同有两种情形:一是内部机构以法人名义签订合同,法人明知而不反对,若无其他违法情节,可以认定合同有效;内部机构未经发包人事先授权又无事后追认,亦不能构成表见的,合同无效。二是以内部机构签订合同,法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效,其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效。当然,双方当事人对合同效力不提出异议的,可按合同有效处理。
(五)发包人为临时机构的主体资格分析
对于临时机构对外发包工程合同的效力,应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立,有一定的机构、办公地点、财产和职责,并在授权的范围内签订合同,具备以上条件并符合其他条件的,认定合同有效,否则合同无效。
(六)发包人为筹建单位的主体适格分析
新筹建单位依法经过工商登记或者其他核准登记,认定其对外发包有效。未经登记或者登记正在申请中,可以根据实际情况,确认是否具有民事行为能力来判断合同的有效性。
(七)发包人为无处分权人的主体资格分析
《合同法》第51条的规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”无处分权的发包人不是以权利人名义签订合同,权利人与无处分权的发包人之间不能形成委托关系。权利人的追认仅是补正无处分权人处分权的瑕疵,并使合同确定地发生效力,但这只意味着追认使无处分权人事后获得了合法的授权,合同主体并未变更,合同当事人仍然是无处分权人与相对人,不能使非合同当事人(即权利人)成为合同当事人。所以,无处分权的发包人可以通过取得权利人的追认,成为合格的发包人。
二、承包人的主体资格分析
(一)承包人的主体资格要求
承包人是指在协议书中约定,被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。在我国,对于建设工程承包人实行严格的市场准入制度。
首先,承包人应具有建设工程承包主体资格。承包人必须在自身拥有的资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)规定:承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,认定无效。
其次,承包人必须是被发包人合法接受的当事人。《建筑法》第22条规定:建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位,如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,发包人所接受的承包合同无效。由于工程的性质不同,承包的范围不同,经过约定或业主的允许,承包人可以把有的专业工程或者部分工程分包给具有相应资质的分包商,但是建筑工程主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成。
(二)承包人为法人分支机构的主体资格分析
在我国,承包人具备有资质和注册资本的条件只能是法人单位。所以,承包人为法人分支机构所签订的建设工程承包合同一般无效的,但符合资质条件的法人明知而不表示反对并准备履行或者已经开始履行合同的,可以认定合同有效。
(三)工程总承包企业的主体资格分析
工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责,可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。工程总承包企业虽然仅具有工程勘察、设计、施工、设备采购中的部分资质,但由于利用分包企业的资质就具备了全部资质的要求,并发挥自己参与总承包项目管理的优势,所以是《建筑法》第24条提倡的承包行为,其签订建设工程承包合同的主体是适格的。
(四)挂靠承包的主体资格分析
通常认为,挂靠承包违反《建筑法》第26条第二款强制性规定,认定合同无效。笔者认为:如果被挂靠企业在工程施工中提供一定的人员、管理或技术支持,意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负起责任,在一定程度上履行着施工企业的合同义务,就应认定挂靠承包的施工合同有效;反之,如果被挂靠企业仅仅向挂靠人收取“管理费”、“挂靠费”,并未在施工中提供管理或技术支持,并未对工程施工质量进行监管,则属于出借资质让他人承揽工程,应依法确认其与工程发包方签订的施工合同无效。
(五)联合承包的主体资格分析
《建筑法》第27条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,属于《民法通则》第52条、第53条规定的“合伙型联营”,建筑法律、行政法规对联营施工是许可的。
(六)企业内部承包的主体资格分析
内部承包,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,具体施工和现场管理由下属的分公司或子公司来经营完成。内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外,还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确总公司或母公司与分公司或子公司权利义务关系而进行的分工。分公司或子公司因工程对外所发生的民事行为,实际上是代表或总公司或母公司所履行的职务行为或行为,则由此而产生的民事权利、义务都应由总公司或母公司承担,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给分公司或子公司,并没有违反法律强制性规定的情形,应认定合同是有效的。
(七)企业内部承包经营责任制合同的主体资格分析
建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全、价款结算等方面进行监管。实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,建设工程承包合同承包的主体并没有转移给别人,不属法律规定的违法分包,应认定合同是有效的。
应当指出,在合同实际履行中,如果承包人与实际施工人签订的《内部承包经营责任制合同》承接了承包人与发包人所签订的《建设工程施工合同》的全部权利义务,而且从中收取最低利润后将《建设工程施工合同》的风险责任全部转嫁给实际施工人,工程项目的利润盈亏归实际施工人,施工队伍、施工生产经营费用由实际施工人自理。故实际施工人与承包人之间所签订的《内部承包经营责任制合同》性质应为挂靠性质,承包人将工程转包给实际施工人属于违法转包,该合同应属无效。
三、签订建设工程承包合同的注意点
综上所述,建设工程承包合同的主体不适格,其签订的建设工程承包合同无效。所以,当事人签订建设工程承包合同时应注意以下几点:
第一,为维护己方的合法权益,合同签订前必须审查双方的主体资格是否适格,确保合同的有效性。
第二,合同履行过程中,一切合同组成文件的传递、签署必须由合格的主体办理。委托人及人的行为必须满足合同约定的授权,最好得到合格主体的认可。
第三,发包人企图利用合同无效免除支付工程款的义务将得不到支持,相反发包人有过错的,其应承担相应的责任。
第四,承包人主体不适格,应承担无效合同的不利后果。但在工程质量合格的基础上,承包人合法的利益将得到保障。
参考文献:
1、建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
第一条为加强农业承包合同管理,稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保护合同当事人合法权益,根据《农村土地承包法》、《河南省农业承包合同管理条例》有关规定,制定本实施细则。
第二条农业承包合同是指农村集体经济组织与其内部成员及其他承包者签订的明确双方在生产、经营、分配过程中权利、义务关系的书面协议。
第三条本细则适用于我市农村集体经济组织与承包者签订的种植业、林业、畜牧业、渔业、副业及其他生产经营项目的承包合同(以下简称合同)。
第四条农业合同承包,坚持民主公开、自愿互利、协商一致、诚实信用、有利于生产经营的原则。
合同任何一方不得把自己的意志强加给对方。任何单位和个人不得非法干预。
第五条发包的耕地、水面、果园、桑园、场地、房屋及其他生产资料,其集体所有性质不变。第六条依法成立的合同,对当事人具有法律约束,任何一方不得擅自变更或解除。
第七条市、县区农业、林业、畜牧行政主管部门是本行政区域内的农业承包合同管理部门;乡镇人民政府主管本乡镇的农业承包合同管理,其具体职责是:(一)宣传、贯彻有关农业的法律、法规和国家有关规定;(二)指导合同的签订、变更和解除;(三)检查、监督合同的履行;(四)培训合同管理人员,保管有关合同的档案材料;
第八条县区、乡镇农业承包合同仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)负责行政区域内农业承包合同纠纷的调解和仲裁。
第二章合同的签订和履行
第九条合同发包方依照承包标的所有权性质确定,依法属于村农民集体所有的,村集体经济组织或者村民委员会为发包方;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,村内各该农村集体经济组织或者村民小组为发包方;对组织不健全的,在不改变所有权性质条件下,可委托村集体经济组织或者村委会为代行发包方。
第十条合同承包方是农民个人、家庭、经济联合体等。同等条件下,本集体经济组织内部成员有优先承包权。本集体经济组织以外的单位或者个人可以参与荒山、荒沟、荒丘、荒滩和流转的土地的承包,但需经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡镇人民政府批准。
第十一条签订合同,耕地的承包期为三十年,林地的承包期为三十年至七十年;其他标的承包期在法律、法规、规章等没有明确规定时双方可协商确定。
第十二条发包方应当与承包方签订书面承包合同。
合同一般应具备以下主要条款:(一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;(二)承包的项目、地点、规模、承包起止时期及承包标的质量特征等;(三)承包项目用途;(四)发包方和承包方的权利和义务;(五)违约责任;(六)解决争议的方法。
第十三条发包方权利和义务:(一)对发包的集体资源、资产行使所有权;对依法取得国有资源使用权而进行发包的,拥有监督权。(二)依照约定向承包者收取承包金(以等承包的责任田除外)、农业税等;(三)有权制止承包方在生产经营中的违约行为,保护农业资源和其他资产不受损坏,并不断增值;(四)稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,执行国家有关调整土地的政策;(五)依照合同约定为承包方提供必要的生产、经营、技术等方面的服务;(六)保护承包方的生产经营自及其合法权益,不得干预承包者依法进行正常的生产经营活动,不得违背承包方意愿强行要求承包经营权流转或者阻碍流转;不得非法变更、解除合同;(七)法律、法规规定和约定的其他权利和义务。
第十四条承包方的权利和义务:(一)依法对承包项目行使生产经营自,产品处分权、收益权;(二)承包项目被依法征用,占用的,有权依法获得相应补偿;(三)承包期满时,在同等条件下,对原承包项目有优先承包权;(四)在承包期内,可以依照法定程序把承包的项目部分或全部转包、转让、互换、租赁,除转让外,原合同仍然有效;(五)承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。(六)土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,在承包期内,承包人死亡的,继承人有继续承包经营的权利;(七)有权抵制违反法律、法规和国家有关规定调整土地、强制种植、以服务为名强行收费行为;(八)对承包的农业资源资产,要依法保护和合理使用,不得出卖或者擅自改变原承包资源性质或进行掠夺式经营;(九)依法缴纳税金,依照合同约定缴纳承包金;(十)法律、法规规定或双方约定履行的其他权利和义务。
第十五条农业承包应当按照下列程序进行:(一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;(二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;(三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案。承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;(四)公开组织实施承包方案;(五)签订承包合同。第十六条当事人应当按照约定,遵循诚实信用原则,全面履行自己的义务。
第十七条承包方对取得的承包经营权可以依法流转,但流转的期限不得超过承包期的剩余期限。
经营权流转的,当事人应当协商确定流转的转包费、租金、转让费等,并签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。
第三章合同的效力及鉴证
第十八条依法成立的合同,自成立时生效,任何一方不得擅自变更或解除。
第十九条有下列情形之一的,合同无效:(一)违反法律、行政法规强制性规定的;(二)损害国家、集体和社会公共利益;(三)违反村、组集体经济组织成员会议或村(组)民会议决议;未经村(组)民会议或村(组)民代表会议讨论而私下签订的;(四)以合法形式掩盖非法目的的。
第二十条无效承包合同,从订立的时候起,就没有法律效力。合同部分无效,不影响其他部分效力,其他部分仍然有效。
合同的无效,由人民法院或农业承包合同仲裁委员会确认。第二十一条合同签订后,根据双方当事人的意愿,可以到乡镇合同管理部门办理鉴证,也可以到公证机关公证。
第四章合同的变更和解除
第二十二条有下列情形之一的,可以变更或解除合同:(一)订立合同所依据的法律、法规和国家有关规定发生变化,致使合同无法履行;(二)当事人双方协商同意,并且不损害国家、集体和社会公共利益;(三)由于不可抗力致使合同的全部义务无法履行;(四)因一方不履行承包合同约定的义务,致使合同无法继续履行或没有必要履行;(五)承包方对承包标的进行破坏性、掠夺性生产经营或擅自改变原标的生产用途,经发包方劝阻无效;(六)承包经营耕地的承包人弃耕抛荒;(七)承包方在承包期内因健康原因丧失承包能力或者死亡,继承人无力承包或者放弃继承,且又不进行转让、转包、入股的;(八)承包标的被国家征用或调整。
属于以上第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的,当事人一方有权通知另一方解除合同。
第二十三条当事人一方要求变更、解除合同的,应以书面形式通知对方。
因合同的变更或解除使一方遭受损失,除依法可以免除的责任外,应由责任方赔偿损失。
第二十四条合同依法成立后,不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。
第五章违约责任
第二十五条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,在取得有关证明以后,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。
第二十六条当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二十七条发包方有下列行为之一的,应当依法承担停止损害、返还原物、排除妨害、支付违约金、赔偿损失等民事责任:(一)未按合同约定向承包方交付发包的资源、资产;(二)强迫或者阻碍承包方进行承包经营权流转;(三)违反法律、法规规定收回、调整土地;(四)擅自变更或解除承包合同;(五)非法干预承包方的生产经营活动;(六)其他违约行为。第二十八条承包方有下列行为之一的,应当依法承担继续履行、停止损害、退回非法所得、支付违约金、赔偿损失等民事责任:(一)未按合同约定缴纳承包金,未依法缴纳税金;(二)对承包的土地掠夺性经营,擅自改变承包资源的原有性质、用途的;(三)未经发包方同意擅自将承包资源变卖、转让、处理,造成损失或牟取非法收入的;(四)承包土地连续弃耕撂荒两年以上的;(五)其他违约行为。
第六章调解与仲裁
第二十九条合同发生纠纷时,当事人应及时协商解决,协商不成可以申请调解。当事人不愿通过协商、调解解决或协商调解不成的,可以向合同仲裁机构申请仲裁,亦可直接向人民法院。
第三十条仲裁庭对合同纠纷调解达成协议的,应制作调解书,调解书自送达之日起具有法律效力。
第三十一条调解未能达成协议或调解书送达前反悔的,仲裁庭应当及时裁决。第三十二条当事人对仲裁裁决不服的,可在收到裁决书之日起三十日内向人民法院,逾期不的,裁决书即发生法律效力。
第三十三条对已发生法律效力的调解书、裁决书,当事人应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第七章附则
第三十四条本细则所称承包合同包括口头合同、任务下达书及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件。
近年来，随着一系列促进农民增收的政策措施相继出台，广大农民的种田积极性空前高涨，涉及农村土地承包纠纷的案件呈上升趋势。最近，笔者对罗山县法院近三年来土地承包纠纷案件进行了调查，20xx年我院审理此类案件45件，约占当年受理民商事案件的8%，20xx年此类案件53件，占当年受理民商事案件的14%，20xx年此类案件246件，约占当年受理民商事案件的18.6%。特别是党的十七大报告中提出的一系列关注民生的措施和政策，对人民法院解决涉农纠纷案件提出更高的要求，因此，人民法院更要积极妥善地处理好农村承包责任制中的纠纷和其他与发展农村经济相关的涉农案件，对构成和谐社会，建设社会主义新农村有着积极促进作用。为此，笔者就农村承包合同纠纷案件在发生的原因、特点、立案受理加以分析，并就这类案件在审判实践中应注意的问题、农村承包合同纠纷案件民事责任的承担，谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、农村承包合同纠纷发生原因
从我县法院所受理的案件来看，农村承包合同纠纷发生的原因主要有：
1、由于国家法律、政策调整而引起的纠纷。随着农村经济体制改革的不断深入，农村从税费改革到农业税取消的变革，国家并对农民种植农作物进行补贴，农作物价格上涨，农民对农业生产的积极性空前高涨，对土地承包争先恐后，因此，从前农村土地承包转让、转包等时常会发生纠纷。
2、当事人法制观念薄弱，随意变更合同而引起纠纷。由于这种原因引起纠纷的，从发包方来看，主要是习惯于用行政管理手段来随意处置合同，如村组干部调换，合同尚未期满，新上任村干部就随意取消或改变合同；从承包方来看，认为签了合同完不成任务也无所谓，他们都不了解双方当事人的法律地位是平等的，均享有合同规定的权利和承担相应的义务，任何一方不得随意变更合同。
3、合同形式简单，所订条款不完备或有的条款含义不清，在履行合同过程中发生分歧而引起纠纷。农村承包合同在签订时，由于没有经验，加之缺乏基本的法律知识，合同签订不完备，甚至把必要的条款没有订进去，或者合同条款不具体，含义不清，责任不明确。在处理这一类纠纷时，人民法院应对合同不完善之处让双方重新进行协商，使合同内容明确和完善，然后要双方继续履行合同。
4、承包时盲目投标，造成承包基数高低悬殊。发包前未作充分的可行性论证，凭着少数人的粗浅体会，或对市场的变化因素估量不足，合同中确定的基数往往过高或过低，高者可能影响承包者的生产积极性，导致合同难以全面履行；低者易引起“红眼病”，总想提高基数或提前终止合同。
5、合同规定的承包金不科学。许多合同承包金往往以低廉的价格，不管合同长短一包到底，有些村干部签订合同缺乏经验，而且当时地方政府也未制定相关土地承包价格的指导价。如有些几十年长的合同，每亩承包金仅二十元，而随着经济的发展，土地的价格已大幅升值，由于受利益驱动，无论村民个人还是村干部，都有意收回土地另行高价发包，由此引发纠纷。一些集体经济组织负责人采取不正当、不公平的手段越权发包，承包金自收自支，而集体组织内的多数村民既不能平等参与承包，又未获得承包人缴纳承包金的收益，直接侵害了集体与村民的利益而引发纠纷。
6、农民的文化水平较低，缺乏法律知识及合同意识，在合同履行过程中拖欠承包金、违约进行掠夺性生产及随意终止合同现象时有发生。
7、还有一些情况是当时发包时，土地贫瘠又是荒山荒坡，本村集体成员无人或无能力开发承包，待有能力的承包方承包这些土地并投入大量的资金、人力、物力进行开发，随着农作物长势喜人，经济效益可观后，村民或已更换的村干部开始眼红，往往以承包过程中一些手续上的瑕疵或承包金缴纳上的迟延等各种理由主张合同无效，要求收回承包地。
二、农村承包合同纠纷的特点
1、处理的紧迫性。由于农作物的生长、管理有很强的季节性，如果对纠纷不及时处理，会误了农时，因而对这类纠纷案件，要及时立案，及时审理，及时执行。
2、当事人之间矛盾的尖锐性。农村承包合同是农户或联户向乡村承包农、林、牧、副、渔、等各业签订的合同，与农户的利益密切相关，一旦发生纠纷，如处理不好，当事人之间容易因利益的得失而使矛盾激化。
3、当事人认识的片面性。农村承包合同一般以乡、集体经济组织、村为一方当事人,农户为另一方当事人。发包人一方的代表总认为自己是为集体办事,是公事,而对方农户是个体,是私事。有的承包户顾虑到个人总是诉不过集体,为“私事”打官司不理直气壮，因此往往不敢诉集体。
4、纠纷的复杂性。农村承包合同种类繁多，形式多样，纠纷原因不同，有的还受行政干扰，情况十分复杂。
5、纠纷比较集中。从承包内容看，大多数是果园、茶园、山 林、水面等多种经营生产项目；从发生纠纷的当事人看，主要是承包者和发包者、承包者与非承包者。
6土地承包纠纷呈现出群体性。近年来法院受理的土地承包纠纷案件中开始呈现出群体性，一案涉及的人员少则几十户，多则上百户，而且每户家庭都有数个家庭成员，且这类案件的结果又与农民的切身利益息息相关，社会影响极大，稍有不慎，就会直接导致社会的不稳定。
三、人民法院审理农村承包合同在审判实践中应注意的问题
妥善处理农村承包中出现的纠纷，维护农村承包当事人的合法权益，保障农民的承包经营权，对于促进农业、农村经济发展和农村社会稳定具有至关重要的作用。
㈠、正确处理此类案件的工作方法
1、人民法院应当加大法律法规宣传力度，切实提高农民的法律意识。人民法院可以充分利用公开开庭审理案件的有利条件，将此类案件放到纠纷发生地去审理，通过以案释法，做到办理一个案件，化解一方纠纷的社会效果。同时宣传法律，使土地承包的主要法律规定家喻户晓，广大农民也可以通过自学法律维护自身的合法权益。
2、人民法院在审理农村承包合同纠纷案件时，应当做到及时立案，及时审理，及时执行。处理该类案件要多做思想疏导工作，尽可能以调解方式结案，以维护社会安定，且必须做到：事实清楚、证据确实、是非分明、责任明确、处理恰当、程序合法。承包合同发生纠纷，在要求解决纠纷方面，时间是很紧迫的。由于农作物、经济作物的生长、管理有很强的季节性，如不及时处理会误了农时，当事人之间会因损失增大而容易引起矛盾激化，扩大事态，同时也会增加审理案件的难度。因此,对这类案件,人民法院要及时立案、及时审理、及时执行。
3、依靠行政部门，妥善解决纠纷。农村承包合同纠纷的双方当事人一般都在基层，当地的有关部门对情况比较熟悉。人民法院审理这类案件要依靠他们的协助、配合，共同妥善地解决纠纷。这样做，有利于迅速查明案情，及时处理。有利于做好当事人的思想工作。因为这类案件涉及当事人的切身利益，有时矛盾容易激化，所以要做好思想工作，以利于调解和调处后的执行工作。
㈡、关于对无效农村承包合同的确认
人民法院受理农村承包合同纠纷案件后，要审查合同是否具有法律效力。在审判实践中，对以下的承包合同应确认无效。⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定；⑹承包期内，发包方收回承包地；⑺承包期内，发包方调整承包地；⑻承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包的，发包方收回期原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方收回其承包地的；⑼承包期内，发包方单方面解除承包合同，假借省数服从多数强迫承包方放弃或变更土地承包经营权，以划分“口粮田”和责任田“等为由收回承包搞招标承包，将承包地收回抵顶欠款的；⑽承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应认定为无效；⑾承包方未依法登记取得土地承包经营权等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的；⑿承包合同中违背承包方意愿或违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强行性规定的约定无效；⒀任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。⒁承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或拖延表态的除外。在审查合同的过程中要坚持“依法、自愿、有偿”的原则，凡是违背这一原则的都要确认合同为无效合同。
㈢对弃耕、撂荒承包地纠纷案件的处理
在中央出台一系列惠农政策措施之前，因税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，弃耕撂荒承包地外出务工的现象十分普遍，随着农业税减免及农业补贴政策的贯彻落实，许多农民返乡要求拿回承包地的纠纷呈现出激增态势。该类案件亦呈递增趋势。对于这类案件的处理，因弃耕撂荒承包地的背景复杂，应区别对待，对于书面提出放弃土地承包经营权的，视为自动放弃承包经营权，在承包期内不得再要求承包土地；发包方未将承包地另行发包的，承包方可以请求返还承包地；发包方已将承包地另行发包给第三人的，承包方可以要求返还承包地，而第三人可以向承包方要求赔偿损失。这些规定有力地维护了土地承包经营权人的利益。
㈣集体经济组织成员请求支付土地补偿费纠纷案件的处理。
因土地征用补偿而引发的纠纷增多也是近几年来出现的新情况。此类案件主要集中在城镇边缘建设用地需求较大，征地较为频繁的地区，与其他涉农纠纷相比，其往往涉及农民的根本利益，具有矛盾激烈，难于化解的特点。处理不当易引发涉诉上访事件，承包地征收补偿费用包括土地补偿费、安置补助及地上附着物和青苗补偿费三个部分：①地上附着物和青苗补偿费是对被征地农民财产损失的补偿。②安置补助费是对被征地农户丧失土地承包经营权的补偿。③土地补偿费系集体土地所有权丧失的补偿，其分配主体应当是征地补偿安置方案确定时所具有本集体经济组织成员资格的人。
㈤土地承包经营权的流转是否得到了依法保护
对于家庭承包的流转形式有转包、出租、转让、互换及其他符合法律和国家政策规定的方式。其它方式承包流转的形式有转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。家庭承包的流转形式不包括抵押，是因为农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量，当二者发生冲突时，法律是倾向生存利益的。如果承包方将土地经营权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，对农户的土地承包经营权进行处置，承包方就要推动土地承包经营权，从而失去生活保障，搞不好会影响农户家庭的生活，造成社会问题。在审理土地承包经营权的流转的效力，主要从以下几个方面审查：①流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。②流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。③流转是否违背平等协商、自愿的原则。④土地承包经营权采取互换、转让方式流转的是否办理了登记，未经登记的，不能对抗善意第三人。
四、农村承包合同纠纷案件民事责任的承担
1、对无效农村承包合同的民事责任的承担
承包合同被确认无效后，对造成的财产损失后果应予以合理解决，有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失；非法转包渔利的，非法所得应收归集体所有或予以没收。如果双方都有过错，各自承包相应的责任。如果当事人不愿变更合同，在不违反法律、政策、不损害国家和集体利益的前提下，协商一致愿意解除合同的，应予支持。如协商不成，可判决解决合同。对于无效土地承包合同的民事责任承担情形如下：①发包方干涉承包方依法享有的生活经营自主权；违反《农村土地承包法》规定收回、调整承包地；强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；将承包地收回抵顶欠款；剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权及其他侵害土地承包经营权的行为，承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。②发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方可以请求排除妨碍，赔偿损失。③承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务，对此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。
2、流转中的民事责任的承担问题
⑴转包民事责任承担问题
农村承包合同转包纠纷案件比较复杂，人民法院审理这类案件时必然要遇到如何确认诉讼主体和合同的法律关系问题，一般应根据下列两种不同情况分别确认：
a、承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方起诉承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任。
b、承包合同转包后，因转包后的承包方的原因，致使承包合同不能履行，发包方起诉承包方时，人民法院可以通知转包后的承包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任。
⑵违背农民意愿强迫流转承包地民事责任承担问题
强迫农民流转承包地的，流转关系无效，侵害承包方土地承包经营权的责任人应当承担民事责任，对擅自截留、扣缴流转收益的行为应予查处并退还款项。乡村组织应将被强迫流转的承包地归还原承包农户，由其自主决定是否继续流转。。流转土地承包经营权是农民享有的法定权利，任何组织和个人不得侵犯和剥夺。
3、关于家庭农村承包合同履行中，家庭成员分户时其民事责任如何承担问题
在承包合同履行期间，承包方分户时，其家庭内部就承包经营的权利义务未能达成协议，或者虽有协议，但是以分户的方式逃避履行承包合同义务，损害发包方利益的，所分各户之间,应对承包合同所确定的义务，承担连带责任。以个人名义签订承包合同,但有证据证明其承包经营收益的主要部分是供家庭成员享用的,应当以其家庭财产承担责任。
4、关于承包方增加或减少合伙人其民事责任承担问题
关键词：公路施工；合同管理；合同体系；管理特点；成本控制；难题
Abstract: the contract management is of highway construction project cost control one of the main ways, this paper summarizes the contract management in the cost control, the application through the establishment of the project contract management system, so as to construct the project contract cost control system, so as to ensure construction project cost in effective under control.
Keywords: highway construction; Contract management; The contract system; The characteristics of management; Cost control; problem
中图分类号：TU723.1文献标识码： A 文章编号：
0前言
在项目实施过程中，项目经理部通过项目合同明确各方责任、各分项工程单价或总价、变更索赔方式等，是项目实施成本控制的主要方式，建立科学的项目合同成本控制体系是实现成本控制目标的关键，因此，公路施工企业树立成本意识，遵循市场规则和国际惯例，探索项目合同管理在成本控制中的应用规律，建立一套行之有效的项目合同成本控制体系是至关重要的。
一、公路施工项目合同体系及合同管理的特点
(一)公路施工项目合同体系
公路施工项目合同体系是指公路工程项目经理部在项目实施过程中，为保证主合同目标的实现，将各项目标予以分解，并与各方签定的子合同所组成的体系。主要有以下几类合同:材料采购合同、劳务承包合同、机械设备租赁合同、项目经理部各部门目标责任合同、分包合同。
按照目标责任和专业分工的原则，各项目合同用来明确各分部分项工程质量、工期、成本、安全等目标，它是主合同目标的分解，其分目标的实现是主合同目标得以实现的前提，因此在项目实施过程中具有极其重要的地位。
(二)公路施工项目合同管理的特点
1. 公路施工项目生产的不平衡性决定了各项合同管理的动态性。公路施工项目在施工过程中采用平行、顺序、流水等施工组织方法进行施工，各分项工程按照施工组织计划动态进行，同时，施工计划可能因种种情况进行调整，这就决定了各项目合同管理也必须随之动态进行，以保证对其进行有效控制。
2. 公路施工项目生产的多样性和生产的单件性决定了各项合同管理的多样性。公路施工项目是一次性、单件性的，不是工厂式的重复生产，不能按同一图纸、同一施工工艺、同一生产设备进行批量重复生产;同时，公路施工项目每个项目都有不同的分部分项工程，在施工生产中碰到的新技术、新工艺、新设备、新材料问题多，呈现多样性;这导致了各项合同管理必须按每个公路施工项目的实际情况进行，从而呈现多样性的特征。
3. 公路施工项目生产的流动性及受外部环境影响因素多，决定了各项合同管理的复杂性。在公路施工项目生产过程中，公路施工企业的生产人员、工具与设备须随生产而流动;同时，公路施工项目受地形、地貌、地质、水文、气象等自然因素及业主、监理以及施工地各方等社会因素的影响。公路施工项目的这些特点，使其各项合同管理复杂，稍有考虑不周就会出现问题。
二、公路施工项目面临成本控制难题
公路施工项目一般包含路基、路面、桥涵、隧道、防护工程等，分部分项工程多，工程量大，路线长，有的一个合同段就有几十公里长；涉及的地区多，受外部环境影响大，协调量大。同时由于工程所需劳务、材料、机械数量巨大，工期较长。可见，一旦成本控制不严，很容易出现人工费用、材料费用、机械费用、管理费用等各项费用超支的问题，并可能导致工期拖延、质量难以达到要求， 如何通过项目合同管理来严格控制项目成本，就成为项目管理者将解决的难题。
三、项目合同体系在成本控制中的应用
在公路施工项目实施过程中，通过各项合同管理，明确各方责任、确定各项费用控制方法方式等有关成本控制事宜，从而使成本得到有效控制。
公路施工企业公路施工项目投标报价由费、其他直接费、现场经费、间接费、施工技术装备费、计划利润、税金所构成；其中直接费由人工费、材料费、施工机械费构成。上述费用中，项目经理部可控的成本有: 人工费、材料费、施工机械费、其他直接费、现场经费、间接费。这几项费用的控制效果直接影响项目的效益水平，为保证工程建设目标的顺利实现，结合项目特点，项目经理部应建立一套比较完整的项目合同体系，并将成本控制的各项措施贯穿于各项合同之中，形成一套项目合同成本控制的体系。
(一)以劳务承包合同控制人工费用
人工费用指在施工过程中直接从事施工的工人的基本工资。公路项目的人工费用一般占工程造价的10% 左右，主要分为职工的支出和雇用的临时工和民工支出两种。
劳务承包合同一般情况有外部劳务承包和内部劳务承包两种方式。外部劳务承包，即公路项目经理部将一部分的分部分项工程承包给外部劳务队伍。雇用外部劳务队伍时，采用严格的招标程序选择外部劳务队伍，同时要求中标的外部劳务队伍提交一定比例的履约保证金，在确定工期和质量的前提下，采用固定单价方式，同时对工程量的计量、变更、索赔制定严格的程序。
但是公路施工企业生产任务波动大，大量使用合同工和民工遗留的问题也较多。采用内部劳务承包合同的方式可调动职工的积极性。在内部劳务承包合同方式下，将职工组成专业作业班组或由职工带领临时工和民工组成专业作业班组，采用计件的方式对分部分项工程进行承包，明确分部分项工程单价及零工单价，不能明确单价的采用劳务费用总包方式。作业班组的工资由项目经理部财务部门直接发给作业班组成员，以避免班组长克扣班组成员应得报酬的现象。
(二)以材料采购合同、劳务承包合同、机械租赁合同控制材料、机械费用
材料费用指在施工过程中所耗用的构成工程实体或有助于工程形成的各种主要材料、外购结构件的成本、以及周转性材料的摊销费用，材料费一般占工程造价的50% ～70% 。
1. 以材料采购合同控制材料采购及运输成本
材料采购合同中的采购量由项目经理部技术部门根据施工图、施工合同中的约定及各项洽商记录、施工方案、现行的公路预算定额或施工定额计算后确定。技术部门按部门目标责任对材料采购计划的制订负责，计划过大追究制订者责任，以保证材料采购量与实际用量之间的偏差降到最小，最大限度地降低浪费。并且结合工期计划安排确定是采用一次性订货还是
分阶段订货。
甲方：____________有限公司
乙方：____________________
双方就甲方取得的__________村村里道路建设项目，经协商确定本内部承包经营合同，共同遵照执行：
一、承包项目、承包期限、承包金
1.甲方将依法取得的__________村村里道路建设项目，承包给乙方负责承建经营。
2.承包期限自支付承包金之日起至该村道路交付使用之日止。
3.承包金为__________万元人民币。
4.支付方式：在本合同签字生效，并在乙方取得甲方与业主签订的就该项目的承包合同后，一次性向甲方支付。
二、双方的责任和义务
甲方：1.甲方应向乙方提供其与业主签订的就该项目的承包合同。
2.甲方应确保该项目系合法取得，并保证乙方的承包权具有排他性。
乙方：1.乙方享有承包期限内的一切经营管理权，产生的债权债务自行负责。
2.乙方在承包经营期间，承担经营活动所产生的一切运营费用。投资合同：内部承包经营合同（道路建设项目）由精品信息网整理！
三、违约责任
本合同双方在谅解、诚信的基础上制订，应充分履行各自的权利和义务，若一方违约，应向另一方支付_________万元人民币违约金。
四、未尽事宜，经双方友好协商，签订本合同附件备忘录，该附件备忘录与本合同是有同等效力。乙方须有四人同时签字有效。
五、本合同一式五份，甲方执一份，乙方每人执一份，自双方签章生效。
甲方：____________________
_______年_______月______日
一、目前建筑安装承包合同印花税征纳过程中存在的问题
（一）税负较低，容易被忽视。众所周知，印花税虽然具有悠久的历史，但它一直以来，始终作为一个低税负税种存在。这种较轻的税负在考验纳税人纳税意识的同时，极易被纳税人所忽视，建筑安装承包合同印花税亦不例外。目前在曹妃甸工业区施工的建筑队伍，规模各异，形式多样。除规模企业外，很多小建筑队、个体户对印花税知识知之甚少。这些纳税人并不排斥缴纳印花税，通常是抱着“缴不缴都无所谓”的态度，地税机关要求缴就缴，不要求也不再主动申报。同样，作为地税机关，在建筑业管理的过程中，主要精力肯定会放在流转税、所得税上，忽视印花税管理也不同程度地存在。
（二）纳税地点不甚明确。《中华人民共和国印花税暂行条例》及《实施细则》于1988年出台后，虽然又经过修订，但通篇没有关于印花税纳税地点的条款。这种情况下，通常的理解就应当是纳税人机构所得地。而1989年当时的河北省税务局以〔89〕冀税二字第19号文件明确：“印花税应税行为发生时的地点即为纳税地点”。而印花税的应税行为是指《条例》所列举凭证的书立和领受行为。由此可理解建筑安装承包合同的应税地点应为合同签属地。而从现实情况看，合同签约地点可能在甲、乙双方或第三方任何一处，以该行为发生地确定纳税地点显然不准确。尤其对施工方来说，机构所在地和工程所在地双方地税机关似乎都有管辖权，但法律依据都不充分。作为一个税种要素，这种规定很不严谨。
（三）分转包合同印花税容易流失。一般区县建设中，受工程项目多少和工程规模大小影响，分转包形式并不太多，而对于曹妃甸这种正处在全面建设的新工业区来说，没有一个工程不涉及分、转包及再下一层次的分、转包。《实施细则》第三条第二款明确指出了建筑工程承包合同包括总包合同、分包合同和转包合同。由于税收宣传和征收管理的不到位，总承包企业所持分、转包合同，分包企业所持下一级的分、转包合同，极易忽视完税。
（四）完税时间滞后。印花税的纳税义务发生时间为应纳税凭证在书立和领受时。目前我市对建筑安装施工企业建筑安装承包合同印花税管理上，自开票企业可能采取汇总缴纳、“三自”缴纳方式，而大多由地税机关代开票企业会在代开建筑业专用发票时缴纳印花税，这样由于企业内部合同（或工程）管理部门和会计部门的业务衔接或合同签订日期与拨付款日期档期过长，都会造成印花税完税时间的滞后。
二、应采取的主要措施
(一）加大宣传、辅导力度，提高纳税意识。规范应税行为，提高纳税人依法纳税意识首当其冲。地税部门有义务加强对印花税这一小税种的宣传。一要提高纳税人缴纳印花税的意识。从建设单位至总包、分（转）包及再下一层次的施工企业，都是印花税的纳税人，都应按要求申报纳税。二要加大辅导力度。由于印花税只是对条例明文规定的合同征收，因此，应该让纳税人知道什么合同贴花，什么合同不需贴花；不同情况下采取汇总缴纳、“三自”缴纳和核定征收等三种不同的征缴方式。
(二）明确跨区域施工合同印花税纳税地点。当前的经济行为各式各样，笼统地以“印花税应税行为发生时的地点即为纳税地点”确定应税地点不再适应现实需要。尤其要对外来施工企业的建筑合同印花税进行具体明确，可以按机构所在地缴纳，也可以按施工地缴纳，但前提是必须在合同签订时给予明确。防止纳税人对税法认识的偏差，以免两地地税机关因税收管辖权引起不必要的争议。
(三）建立严密的印花税管理机制。近年，各级税务机关对印花税管理分别提出了详细的管理办法，特别是省局于2004年出台的管理办法就具有很强的针对性。各地地税机关也紧密结合本地具体情况，创造性地抓落实，收到了较好效果。以曹妃甸区局为例，在落实建筑安装承包合同印花税管理工作中，一是对建设单位主要采取汇总缴纳方式。这基于曹妃甸主要建设单位项目规模大，合同文件多，管理也较为规范，符合汇总缴纳条件等具体情况。二是对总承包企业主要采取按合同一次贴花的形式。在总承包企业第一次来地税机关代开建筑业发票时，就一次征清合同印花税，然后根据代开票台账，对超出合同金额的进行补征。三是对分包企业主要采取按开票金额贴花。原因是分包合同单价合同居多，分包合同标的变动性大。四是对总承包单位持有分包合同，采取按月汇总征缴或自行贴花的办法。
(四）加大检查与处罚力度。相关税法规定中对印花税管理的总体要求就是“轻负重罚”，这就要求地税部门在管理的同时，要加大检查力度，对违规行为严格进行处罚。建筑安装承包合同印花税的检查，一般可以进入现场进行实地检查验看，或结合营业税的管理情况进行检查，或结合分转包代开票情况进行检查。印花税的征纳方式较为简单，偷税手段也就不多，查处也较为容易。因此，对发现的问题要严格按照《征管法》相关规定进行处罚。通过惩戒与警示，在较好地完成单税种的征管过程中，既达到巩固税基堵漏挖潜的目的，又实现广泛宣传税法、提高纳税人纳税意识的目标。
关键词：高速铁路劳动力劳务管理
Abstract: high speed railway infrastructure as Labour intensive engineering, enterprise how to make good use of their own and social labor resources construction schedule of project construction, and to ensure the progress, safety, quality and cost control and optimal, is worth studying. This article aims to explore high speed railway infrastructure construction process, the construction enterprise how to use, management good social labor resources some attempt and experience.
Keywords: high speed railway labor service management
中图分类号： F241文献标识码：A 文章编号：
高速铁路基础设施建设属劳动密集型工程，特别是高速铁路建设目前大标段、长线路管理的运作模式，造成从业企业短期内面临爆炸式的劳动力缺口。如此大的劳动力需求，紧依靠企业内部的人力资源调剂是远不能满足企业需要的。因此，有效吸纳社会劳动力资源，布局外部协作力量，构建高速铁路项目分包队伍是目前铁路建设跨越式发展时期建筑施工企业的需要和破解高速铁路建设企业劳动力资源困境的有效途径，也是当前国家对建筑施工企业经营管理模式的一种许可和政策支持。但随着国家法律法规的健全，普法教育的深入，劳动者法律观念的加强、依法维权意识的强化，尤其是2008年1月1日新《劳动合同法》的颁布和执行，以及铁道部对铁路信誉评价工作的全面推行，建筑施工企业越来越多的感受到协作队伍在管理、监督、指挥上的困境。为合理规避劳务分包、劳务用工可能面临的管理风险，争取企业和劳务队伍在施工生产经营过程中获得双赢，个人认为应从以下四个方面加强管理。
一、健全项目分包队伍管理组织机构
高速铁路施工现场操作人员数量多，各级管理人员横向管理跨度大，纵向管理难度大。尤其是企业自有员工无法满足项目用人需求时，需要配置社会劳动力资源，加入到项目的施工作业工作中来，面对大量“仅为所用，不为所有”的分包队伍，企业如何管的住、用的好，首先要建立健全分包队伍管理机构，成立劳务分包领导小组，明确成员构成和主要职责。
二、订立分包合同把好“九道关”
劳务承包合同管理关系到公司和社会信誉，是依法确保企业生产经营和可持续发展的重要手段。各级管理人员应高度重视，要懂得学法用法是加强劳务承包合同管理的基础。因此要认真学习《合同法》、《劳动合同法》、和公司制定的《工程项目管理标准》、《劳务合同管理办法》等，并严格执行相关办法和规定。
1.把好分包关。分包队伍要选择有实力、信誉良好的外协队伍，规避施工中可能存在的劳务纠纷和劳务用工风险。根据施工生产的主控要素和现场施工管理经验，施工中的主控工序、混凝土拌和站等劳务承包不得发包给分包队伍，防止分包队伍在施工关键时刻提出不合理要求，发生对项目施工卡脖子的现象。
劳务分包坚决杜绝大包模式，一律采用分工序劳务承包，并采用固定单价形式，工序划分层次要清晰，必须避免工作内容出现交叉、重复情况，也就是避免工作内容在划分时发生重复计量结算，以节约劳务成本的不合理支出，同时也可避免各家劳务队伍在结算时出现扯皮现象。
2.把好资质关。要严格审查承包方有无工商行政管理部门颁发的营业执照，建筑企业资质证书（注意签约前一年是否履行了年检手续）、企业应设立《合格劳务分包名录》，认真调查把承包方和资信情况核实，既要严防高科技假证迷惑人，又要严防其与地方不法之徒勾结设套诈骗。
3.把合同审核关。在严格执行劳务承包合同的同时，对劳务承包范围、工作内容、合同单价的组成、甲乙双方的权力义务约定，要认真起草严格审查，除条款严密，内容完整，手续完备外，还要认真校对文字，从法律依据到用词用字，都要经过反复推敲，明知用词不当也不作纠正，给企业造成了风险，有的还给企业造成了不必要的损失。
4.把好监督关。督促承包方和我方执行合同的单位要全面、彻底的履行合同，减少或避免纠纷，把好履约关。合同签订后，不能就万事大吉了，要过程控制，定期或不定期过问，随时发现问题解决问题，不要等时间到了才不得不过问。坚绝杜绝以包代管或包而不管的现象发生。
5.把好计价关。对分包队伍完成的合格工程清算计量，必须由劳务分包领导小组审核，实地确认，不能只是看书面材料，不作实际调查了解。要防止超前计价和重复计价现象的发生。
6.把好现场关。检查承包方施工是否符合标准，安全措施是否落实，施工进度是否达到限时要求。对包出去的工程，责任心更要加强，要防止对方搞短期行为，留下工程质量缺陷。因此，对承包队伍的管理要选出具有较高综合业务素质的业务干部，专职把好现场管理关。
7.把好主要材料限额发放关。分包队伍的施工主材应全部施工企业限额供应，施工生产中产生的废料产权归施工企业所有。施工企业按照分包队伍、施工部位限额发料，同时做好现场点收的两个环节：一是现场卸货后的点收，二是材料使用后实体点收，以计算各个劳务队伍在各施工部位的领用材料剩余数量，并定期与现场实际盘点的剩余材料数量进行核对，发现问题及时纠正，防止监管不利材料丢失。现场产生的有回收价值的废料，应根据废料数量、分项工程完工情况及时组织回收交退料库，料库建立废料回收台帐，其回收量与发料量对比，以掌握各类材料的实际损耗情况。经核算实际损耗超出合同约定或物资消耗规定的，应按市场价格或加价后从劳务结算费用中扣除，节余的按相应单价和比例对劳务队伍进行奖励，以增强各个劳务承包队伍的节约意识，激励其厉行节约的行为。
8.把好劳务工工资发放关。分包队伍负责人上报劳务作业人员工资表，由劳务分包领导小组根据劳务队伍计量结算情况，会同工点负责人直接将工资发放至劳务工手中，既维护了劳务工权益，防止劳务负责人不按时发放劳务工工资而引起劳务用工纠纷，避免项目部劳务用工风险，同时也增进了劳务工对项目部的认同感，促进了项目施工、管理过程的团结和谐。
9.把好劳务队伍退场关。每一个劳务队伍在完成其承包内容退场时，应办理末期计量结算单，劳务分包领导小组通知各有关部门要全面清理各部门的相关手续，并与退场的劳务队伍签订退场协议。退场协议主要明确双方的债权债务清理情况，对原合同工程量清单中未明确而实际施工中已发生、并已计入计量结算内的工程项目，在退场协议中也应明确相应的施工项目和双方确认的劳务单价，避免事后产生异议。
三、加强分包业务管理培训
公司应为劳务承包合同管理工作创造条件，搞好岗前管理人员的法律知识培训。可以采取委培和指导自学等方式，经考核合格后方能从事劳务承包合同管理工作。这样就可以使管理人员认识到劳务承包合同是承包人（具有合法证照的施工单位）为完成发包人指定施工项目而提供劳务，发包人按照约定支付报酬的协议；劳务承包合同的特点是在履约中发包方承担技术工作、原材料供应和主要机械设备的提供，承包方主要是组织劳动力施工。还可以使管理人员做好四项工作。一是参照公司示范文本拟定合同，做到条款齐备、无漏项；约定明确，不模糊；文字严密，无歧义。二是坚持按照程序如实验工计价，完善验工手续。三是按合同编号建立档案。把凡与劳务承包合同的订立、履行、终止有关的一切活动资料装入档案。如信函、电传、电报、电话记录、会议纪要、商谈事宜记录、工程检查记录、验工计价单等不得遗漏。四是建立合同台帐。台帐主要载明工程总量、工程总价款、履约中的计价项目和部位、分批付款金额、各种材料消耗扣款等。
四、定期开展监督检查
关键词：路桥工程；项目；施工过程；成本控制；子项目合同体系；应用；研究
前言
国家对于路桥工程的重视程度也在不断加深。在进行该类工程时，实施合理的成本控制措施是提高施工单位经济效益的有效途径之一。施工企业的中标以后，即需要与建设单位签订建筑工程承包合同，该合同即是路桥施工企业的主合同。根据该主合同，路桥施工企业还需要将施工项目的各项事务细化，先成立项目经理部，其主要作用是先将主合同中涉及到的各项环节进行分化，与各类人员再次签订相关合同，即为子合同，分部完成项目，保障主合同的整体落实到位。在成本控制方面，企业的管理人员需要强化成本意识，根据市场规律和相关惯例，将子项目合同管理在成本控制中的作用充分的发挥出来。
1.材料成本控制
1.1材料购进成本
在构件施工原材料时，需要签订的相关合同包括材料采购合同、部门目标责任合同等。首先在材料采购合同方面，项目经理需要先充分了解工程的情况，根据施工图纸、设计方案、施工图、施工方案、采取预算、施工合同的内容，全面把握，综合判断后决定材料的采购量。技术部门则需要根据各个部门目标责任，制定具体的购进方案，并对该项食物负责到底，其可以再将责任细化个人，出现超过预算情况的部门，需要追究其责任，保障材料采购量与实际用量的一致性，减少资源的浪费。另外在各种材料的价格方面，需要材料部门先全面收集供货信息，及时调查市场行情、分析价格波动，按照材料的不同作用分门别类的制定材料动态报价表，其能够直观的体现出材料的生产厂家、规格等级、质量性能、出厂价格等，如果出现价格变化，还需要技术对报价进行修改[1]。
1.2材料损耗成本
材料损耗成本与项目经理部的材料管理人员和一线的专业施工班组有着密切的关系，因此需要构建完善的机制，使项目经理部材料管理人员及一线专业施工班组人员充分发挥其主观能动性，积极控制材料损耗成本。具体方法如下：①劳务承包合同 在劳务合同中应将小型耗材的才采购活动分配给一线的专业施工班组人员，而除了小型耗材外的其他工程材料则需要由项目经理部进行统一规划供应，施工班组人员根据技术部门通过综合考量，科学计算出的材料消耗数量实施包干政策。如果材料存在节余的情况，双方协商比例进行分成，相反，如果材料量超过计划，在施工班组劳务费中扣除，抵消该费用。采用该劳务承包合同的方式，可以有效的调激发施工班组节约材料的积极性[2]；②目标责任合同 在激发材料管理人员控制成本的主观能动性方面，项目经理部可以与其签订目标责任合同。先根据材料采购的计划量确定，进行材料目标责任成本的划分，实施限额领料的机制，并讲责任具体到各个管理人员。项目经理一次为依据对材料部门相关责任人实施严密的监督及考核评价，从而对于各个责任人实施科学的奖惩制度。
2.人工费用的控制
人工费用指在施工过程中各类人员的工资、奖金等，包括一线的施工人员、材料运料人员、制作配料的人员等。该类成本可以通过劳务承包合同进行控制。施工人员的费用基本可以划分为企业职工的支出、临时雇用人员费用或者民工支出。具体自合同的控制措施有以下几种：① 内部劳务承包合同 由于路桥施工企业对于内部职工采用的是制度为计时工作制，在费用方面相较合同工或者民工更高，因此雇佣合同工和民工较为实惠。但是由于路桥工程项目的任务变动较大，合同工和或者民工较多，也会出现相关问题。因此，应以内部劳务承包合同的方式来调动职工的积极性，可以采用在签订内部劳务承包合同，将施工人员合理搭配组合，即完全是职工的专业操作团队和由职工作为领队的临时工或者民工施工团队，并对该类团队采用计件制度合理分配承包工程，并规定某些工程的单价或者零工的价格，如果细化的工程环节价格不能确定，可以选择劳务费用总包的形式，根据劳动量计算报酬，发放工资时需要直接将其交付给人员，避免中间环节出现资金流动不明或者克扣人员工资的问题；②外部劳务承包合同 对于工程项目中涉及到较为专业的方面，路桥项目经理部可以将其承包给外部专业劳务团队。在招标过程中，应严格根据招标程序进行，并对中标的外部劳务队伍提出一定的要求，包括缴纳约保证金、提交资历证明、人员资历证书等，在外部劳务承包合同中，明确施工周期和工程质量的条件下，可以选择明确总价、单价的方式，还需要对工程量的计量、变化、违约责任、索赔程序等制定严格的程度，避免出现纠纷[3]。
3.施工设备成本
工程建设建设中需要使用的接卸设备较多，部分机械设备需要进行租赁，应签订机械租赁合同及部门责任合同，强化机械费用支出。项目经理部在订立机械租赁合同的过程中，应从先从整体上合理统筹需要使用的机械设备，再调查了解施工场地的地质、地形、工程规模、施工周期、机械功能、特点、功率等合理选择，科学搭配；施工单位本身拥有的机械，在使用费用方面，可以分为可变费用，如操作人员的人工资、机械能源消耗、养路费、各类税费等费用；不变费，如折旧费、修理费、日常保养费用、安装拆卸费等。机械事务管理部门需要签定目标责任合同，对辅油、燃料、修理费等实施指标定额制度，并按将其落实到位[4]。
4.其他间接经费
施工期间或出现某些情况，间接的提高了施工成本，在冬季、雨季施工时，需要进行必要的防护措施，需要消耗一定成本，夜间施工时也需要增加费用等，因此项目经理需要签订部门目标责任合同，将责任明确的划分出来，如果由于某个部门的工作失误，造成施工材料需要大量的二次搬运，增加的运输费用，或者工程的施工时间在冬季、雨季、夜间等，增加了间接消耗，应按照合同进行处理。在管理费用方面，应将各项费用的摊销项目明确的列表，包括办公费用、差旅费、考察费用、招待费用等，尽量减少非建设性的成本投入。
5.总结
路桥建设项目在现代社会中是十分普遍的，该类工程对于社会的发展起到了重要的作用。其一般具有规模较大、施工周期长、资金流量大等特点，且涉及到许多单位，人员较多环节复杂、物资种类繁多等，企业在施工中需要签订各类给合同对于单位即人员的行为进行约束。采用该类子项目合同管理的方式，进行工程成本控制，是现代施工企业控制成本的有效途径之一。实践中，管理人员还需要根据工程的性质、规模、人员结构、单位合同细则等，探索出市场规律，并制定合理的管理方式，提高路桥施工企业成本控制的能力，在保障按照要求完成工程任务的前提下，降低成本，提高经济效益，强化企业综合实力。
参考文献：
[1]吴道流，李刚，文岗，王礼志.标后公路施工项目预算成本控制体系研究[J].交通企业管理.2010（01）：43-45.
[2]霍晓霞，霍宏霞，李春晓.论工程项目管理中的成本管理与合同管理[J].中小企业管理与科技（上旬刊）.2010（08）：42-43.
一、转包与分包的定义
（一）转包的定义。我国法律规定，转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包方同意，以盈利为目的，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。
（二）分包的定义。所谓建设工程的分包，是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人、勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建设活动相适应的、具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建设活动所应有的技术装备；4、法律、行政法规规定的其他条件。从事建设活动的建设勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件、划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。总承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。
二、非法转包与违法分包的区别
（一）非法转包与违法分包的定义对比。《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如果我们将每个企业内部人员具体分析，每个企业必须要具备的人员具体分为三类：企业决策人员（法人代表、总经理）、现场管理人员（项目经理）、现场操作人员（劳务人员、一长四员）。因此，总包企业同时具备这三类人员就可以自行施工，也可以只具备前两类人员。而专业分包和劳务分包企业主要是具备后两类人员，他们对专业工程和劳务工程进行分包。
那么，我们可以试着这样界定：①非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。②违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。
（二）合法分包应具备的条件。按照《建筑法》的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不负责质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。合法分包应具备四个条件：①可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；②分包单位应当具有相应的资质条件；③除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位许可；④禁止分包单位将其承包的工程再分包。
同时，建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程，工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应当按照《建筑法》规定，要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正。
三、非法转包与违法分包的法律规定
（一）非法转包的法律规定。非法转包按照它的定义可以分为：①全部工程转包给他人施工；②分包工程发包人将工程分包，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
