时间：2022-11-07 10:49:40
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇地域管辖论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文摘要：随着香港与内地民商事案件的增多，相应的管辖权冲突也日益增多。如何解决管辖权冲突的问题，成为广大学者关注的焦点。本文将从内地与香港管辖权冲突的原因和对解决冲突的条件论证，提出了可采用具体列举管辖权、明确禁止“一案两诉”和明确“一事不二理”的规则，以及适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”等方法来解决管辖权冲突问题。
目前，内地和香港两地处于不同的社会制度的两大法系，香港的法律特色带有明显的英国特征。管辖权作为民商事案件审理的前提条件，建立统一的民商事管辖权和判决的承认与执行无疑会对两岸的经贸发展大有裨益，那么，香港与内地的管辖权冲突应以共同承认国际条约和习惯为前提， 以司法实践检验的司法协助为保障，通过协调和协商来解决实际问题
一、管辖权冲突的内容
作为普通法系的一员，其与大陆法系的管辖权上不同大致分为四点。
首先关于一般地域管辖权冲突。内地采用“原告就被告”的原则，即只要被告在内地有住所，人民法院就可以行使管辖权。而香港确定涉外民事案件管辖权的依据则是实际控制及有效原则，即被告在香港出现，且法院能将传票有效送达被告，而无论被告在香港境内有无住所或与香港有无联系等，香港法院均可行使管辖权。在英国称这一原则为管辖权的“实际有效控制”原则。其次，关于特殊地域管辖权冲突。在内地领域没有住所的被告提起的诉讼，只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所在内地，则可由内地法院管辖。在香港， 若被告处于香港法院无法实际有效控制范围之内时，原告可单方申请法院行使域外管辖权。这种情形取决于两个条件：其一是当事人的举证责任；其二是法院的裁量权。再次，关于专属管辖冲突内地规定了因不动产、港口作业、继承遗产而产生的纠纷以及因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷所提起的诉讼，由以上所在地人民法院专属管辖。而香港对于专属管辖的规定，只能从香港对物诉讼的实践中得知：香港法院只对位于其境内的不动产物权诉讼行使专属管辖。第四，关于协议管辖冲方面，内地有明示协议和默示协议。后，香港和内地的原告经常根据具体案情，选择到不同的法院起诉。香港法律同样允许明示和默示协议，但其明示协议并不要求香港必须是与争议有密切联系的地点，只需要明文指定送达被告的程序或方法即可，而其默示协议则指被告接受法院送达即可。
二、解决两地案件管辖权冲突的基础
香港的基本法明确作出了通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助的规定，为内地和香港的司法协助和合作以协商方式进行提供了法律依据。1999年3月30日最高人民法院通知印发了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及同年6月签署的《关于内地和香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排备忘录》。其次，借鉴国际公约来处理我国区际民事管辖权冲突的作法也是十分有效的办法。例如内地与香港在已达成的《相互承认和执行仲裁裁决的安排》中就基本保留了1958年《相互承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》中的主要内容。通过几年来的实践证明，以上办法为两地司法提供了良好的基础。
三、内地与香港民商事管辖权冲突解决的基本思路
第一 “意思自治”原则已为当今国际社会广泛采用。两地的有关民商事诉讼法律制度也都在一定条件，允许当事人协议选择纠纷的解决方式和地点，这是解决涉外民事案件管辖权冲突的较好形式。
第二 适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”。在实践中，适用“不方便法院原则”的目的在于减少当事人的诉累，便于查证，方便执行。如果在确定案件的管辖权时，首先考虑到方便生效判决的执行问题，则由便利执行的法院地管辖，这是“便利生效判决执行原则”的要义。内地与香港由于社会制度不同，司法体制相对独立，互相往来亦采用护照签证制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判决执行”的客观现实存在。那么，确定适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”是很有必要的。
第三 禁止“一事两诉”，确定“一事不二理”的规则。“一事两诉”又称“诉讼竞合”，是指当事人基于同一法律事实，在两个不同法域法院提起诉讼的状况。其有两种情形，一种是同一原告就同一诉讼标的分别在两个不同地域的法院提起诉讼，另一种是就同一诉讼标的，双方当事人分别在两个不同地域的法院作为原告向对方提起诉讼。与之相应的是“一事二理”，“一事二理”是国际上主权国家对相关的的商事案件，从维护司法管辖权的目的出发，对本国法律规定具有连接点的民事纠纷，以本国法律规定为标准，基于同一事实和诉讼请求受理他国已经受理或审结的纠纷。在内地和香港间明确民商事案件管辖权问题，应当将“一事不二理”作为一项规则予以制定：针对同一事实的同一请求，其他地域的法院则不再予以受理。我国在涉外案件中，基本上采取接受原则，对我国缔结或参加的国际公约部分，则采取依据缔结或参加的国际公约规定。内地与香港在处理“一案两诉”问题时，可以采用便利原则兼先诉原则，针对“一案两诉”的各种情况，制定具体的“一事不再理”规则。
第四 明确列举具体纠纷情形和受案条件，实行国际通用的逐项明确和有限保留管辖权的作法。内地和香港民商事案件管辖权范围越明确就越便于操作，减少冲突。在两地关于解决民商事案件管辖权冲突的协议中，亦采取列举法列举各地法院具有管辖权的种种情形和条件[1]。凡不符合条件的或声明保留的，列入“红色一览表”，一旦有法院行使了该列表中的事项，则被视为过度行使管辖权，遭到谴责和作为协助法院拒绝承认和执行对方判决的理由；凡符合条件的，列入“蓝色一览表”，作为协议法院认同管辖权和被请求协助的法院承认和执行判决的依据。这种具体明确的方式在操作中简便易行，不仅可以消除法院间因法域不同所产生的对个案类别和性质理解的差异，更能减少两地在案件管辖权上的冲突。
分析两地民商事案件管辖权冲突的表现，集中反映在对管辖的积极冲突方面。“当事人协商管辖原则”为三地共同遵循的准则，“不方便法院原则”也为现今国际社会逐渐认同。1968年《布鲁塞尔公约》所采用的双重公约模式及1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》及其《补充协定书》，在公约中，英国作为本文的唯一一个普通法系的国家达到了与其他大陆法系国家管辖权冲突的良好协调，并且使普通法系的一些独特法律制度在公约中得到发展[2]。那么，内地与香港作为不同法域之间，应该把握这种有利于稳定两地民商事法律关系的方式。
注释：
[1]陈力，《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社，2003。
[2]董立坤，《国际私法论》[M]，法律出版社，2000。
参考文献
[1]汪秀兰、王天喜，《浅谈香港与内地区际法律冲突及解决》，法律出版社，[J]，2000(8)。
[2]张仲伯，《国际私法学》，国政法大学出版社，2002年修订本。
[3]盛永强，《涉外民事诉讼管辖冲突的国际协调》[J]，法律出版社，1993(9)。
[4]常怡等，《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999，第三版。
[论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。
随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
（一）属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
（二）属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）
（三）专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
（四）协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：
（一）立法方面
首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。
其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。
（二）立法建议
在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参考文献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
关键词：跨国破产；管辖权；解决措施
中图分类号：F27文献标识码：A
一、跨国破产和跨国破产管辖权
（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。
（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。
二、跨国破产的管辖权
由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”
（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”
在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。
（二）跨国破产的地域管辖
1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。
2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。
由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。
3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。
4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。
（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。
三、跨国破产管辖权冲突的解决
由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：
（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是的让与而是国际的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。
充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。
（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。
（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”
（作者单位：河北经贸大学）
主要参考文献：
[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.
[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.
[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.
[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.
关键词：网络著作权；侵权；法律保护
一、 网络著作权侵权的概述
（一）网络著作权的界定
著作权，亦称版权，是指作者或者其他著作权人依法对文学、艺术或科学作品所享有的各项专有权利的总称。［1］对于网络著作权的界定，学者们提出了自己的看法。有的学者认为，“网络著作权，是指著作权人对其受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利”；也有学者提出，“网络著作权就是因网络而产生的，作者及其他权利人对其文学、科学、艺术作品所享有的人身权利和财产权利的总称”。
（二）网络著作权的特点
主要具有以下三个特点：一是著作权载体从物质化向无形化发展。在审理关于网络著作权侵权的案件时，取证成为一大难题。二是著作权从专有性向共享性发展。网络作品一旦公开，其传播信息容量的无限性和不可控制性使著作权人难以控制他人对该作品的使用，致使传统著作权的专有性被极大地削弱。三是著作权由地域性向无国界性发展。由于互联网具有无国界性的特点，网络著作权侵权案件很难确定地域管辖权。
（三）网络著作权的侵权形式
网络著作权的侵权形式可以从以下两个角度进行划分：第一，根据侵权行为性质和主体的不同，可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权，是指网络用户和网络服务提供者自己的行为本身构成侵权行为，对于直接侵权行为，行为人应承担责任。间接侵权，是指网络服务提供者的行为本身不构成侵害他人合法权益，但是对于直接侵权人的侵权行为起到了帮助的作用。［2］第二，根据侵权行为表现的不同，可分为以网络形式侵犯传统形式作品的著作权、以传统形式侵犯网络形式作品的著作权和网络形式作品之间的著作权侵权。以网络形式侵犯传统形式作品的著作权就是作品的数字化。以传统形式侵犯网络形式作品的著作权主要是指传统媒体非法下载和转载网络作品作为出版发行刊物的渊源。网络形式作品之间的著作权侵权主要表现为网页抄袭、超文本链接和网络转载等。
二、网络著作权侵权责任的构成
（一）网络著作权侵权责任的归责原则
1、过错责任原则
我国《著作权法》规定，侵犯著作权的行为应承担民事责任；我国《侵权责任法》第36条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。网络用户与网络服务提供者在直接侵权中适用过错责任原则。
2、过错推定原则
在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条作出了进一步规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，按照著作权法第46条、第47条的相应规定承担法律责任。”在网络著作权侵权中，网络服务提供者实际上充当的是与传统著作权侵权中出版者、制作者相似的角色，所以网络服务提供者在间接侵权中，需要对其过错承担举证责任，否则要承担不能举证的不利后果。
3、无过错责任原则
我国现有法律没有规定著作权侵权可以适用无过错责任原则，只有在TRIPS第45条第2款中明确授权各成员国在“适当的场合”，可以适用无过错责任原则来认定著作权等知识产权的侵权行为。在实践中，在网络著作权侵权中，无过错责任原则一般不予适用。
（二）网络著作权侵权责任的构成要件
1、行为人实施了利用网络侵害他人著作权的不法行为。
包括作为和不作为，作为是实施了违反法律的不作为义务的行为，表现为积极侵权，如网络运营商非法转载媒体的作品；不作为是负有义务而不履行或者不适当履行作为义务的行为，如网络服务提供者不履行“通知――删除”义务。
2、行为人的侵权行为给他人造成了损害。
损害是被侵权人的著作权侵害的不利后果，应具备以下特点：（1）损害在法律上具有救济的必要和救济的可能；（2）损害应当具有客观真实性；（3）损害应当具有确定性。
3、行为人的侵权行为与损害之间存在因果关系。
因果关系是加害行为与损害事实之间的内在联系，在这样的因果关系中，内在联系应该是客观的，而且原因发生于结果之前。
4、行为人具有主观过错。
过错作为行为人主观上的可归责的心理状况，又表现为故意和过失两种形式。
三、网络著作权侵权的立法现状
（一）网络著作权侵权案件地域管辖的确定
由于网络环境的开放性，致使网络著作权侵权管辖问题的复杂性。以电子图书盗版侵权为例，对于任何一本电子书来说，几乎每个省的服务器上都会存在，读者也遍布全国甚至全世界，电子书的制作者无从认定，因此从理论上说，各地均有管辖权，这势必会造成各地的管辖权推诿，造成权利保护的困难。［3］而且在司法实践中，依靠现有的技术力量难以准确确定网络服务器、计算机终端的位置，这实际是架空了侵权行为地和计算机终端等设备所在地的司法适用余地，使得原告的诉权无法实现。
（二）网络著作权侵权案件权利人身份的确定
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第7条规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求”。由于网络环境的虚拟性，用户在网络作品上的署名大都不是作者的真实姓名。在网络环境下如何证明自己的身份成了网络著作权人维护自己权益时必须面对的一个难题。
（三）网络服务提供者连带责任的承担
《侵权责任法》第36条第2、3款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。这两款的规定其实就是《信息网络传播权保护条例》中第23条“避风港”原则的转型。在具体适用过程中，对网络服务提供者“通知――删除”制度还是存在很多争议。
四、网络著作权侵权法律保护制度的完善
（一）管辖权制度
1、原告所在地优先原则。在网络著作权侵权案件中，被告所在地很难确定。而原告住所地是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。另外，网络著作权侵权的结果在原告所在地影响往往最大，原告住所地与案件是有密切联系的，所以可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。
2、侵权行为地补充原则。虽然侵权行为地原则依然存在网络服务器、计算机终端设备的网络空间难以确定的问题，但侵权行为地终究与该侵权行为联系最为密切的。因此，当原告所在地作为管辖法院，会明显导致当事人诉讼成本人增加、应诉困难或有违司法公正和效率、或认定原告滥诉时，可以将侵权行为地的法院作为管辖法院。
（二）网络著作权人身份确定制度
对于网络著作权人身份的确定，可以通过以下两种方式：一方面，利用网络密码验证的方式证明。一般网络著作权人在网上发表文章、登陆各种论坛或聊天室时都要输入密码，如果他能够顺利地登陆基本上可以确定他的真实身份，当然此时要排除密码被盗等特殊情况。［4］另一方面，建立著作权网上登记制度。如果网络著作权人不希望自己的作品在未经其同意的情况下被他人转载、摘编、复制或使用，那么他可以向专门的著作权登记机关进行登记，经登记机关核准后，获得相应的网络著作权权利信息和编码。这些信息主要包括：作者姓名、作品名称、种类、完成的时间、首次发表的时间、以及合作者或著作权共有人等内容。采取这种方式，可以解决认定网络著作权人身份的问题，便于网络著作权人侵权。［5］
（三）网络服务提供者“通知――删除”制度
1、完善有关通知内容的规定。被侵权人在获知自己的著作权遭到损害后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施。《信息网络传播权保护条例》规定的“侵权通知”的形式要件之一就是权利人须提供涉嫌侵权信息的网络地址，但根据实践中的情况来看，要求权利人提供所有侵权歌曲的网络地址缺乏可操作性。对通知内容的规定，应予以完善。
2、完善瑕疵通知制度。如果“侵权通知”不符合形式要件，网络服务提供者没有采取措施，后又发现实际是侵权行为，那网络服务提供者应该承担怎样的法律后果？对于已满足“避风港”其他免责条件的网络服务提供者，“侵权通知”中的不合格部分不能作为用来证明网络服务提供者未及时采取措施的依据，仍可适用“避风港”免责。这种观点符合法律设置“通知――删除”程序的立法本意，法律应予以明确。
注释：
［1］吴汉东：《知识产权法》，法律出版社，2009年2月第3版，第33页。
［2］张新宝：《侵权责任法》，2010年7月第2版，168页。
［3］郑海波：网络环境下著作权保护的难点与对策――以华谊兄弟状告新浪搜狐等5网站侵权为例，兰州大学研究生论文，2010年。
［4］商建刚：《网络法》，台湾学林出版社，2005年版，第22页。
［5］丁磊：《网络环境中的著作权保护》，山东大学出版社，2008年版，第13页。
参考文献：
［1］吴安东：侵权责任法视野下的网络侵权责任解析，法商研究，2010年第6期。
［2］杨明：《侵权责任法》第36条释义及其展开，华东政法大学学报，2010年第3期。
［3］谢青：网络服务提供者帮助侵权相关案例分析，兰州大学研究生论文，2010年。
［4］李文男：论网络著作权的法律保护，大连海事大学硕士学位论文，2010年。
［5］杨立新：如何理解侵权责任法中网络侵权责任，检察日报，2010年3月31日。
［6］李海珍：浅析网络著作权保护的困境与法律规制，法制与社会，2010年第2期。
［7］吕沛璐：对国内网络著作权侵权和保护问题的探讨，法制与社会，2010年第13期。
［8］孟杨、费艳颖、于颖：论我国网络著作权保护立法，法制与社会，2009年第10期。
［9］John，Paxton:《Internet and Competition Law》, the University of Chicago Press，1955.
关键词：商号商业标志法律保护商号法律制度
目前，我国理论界对商号涵义的理解存在着分歧，写作论文根源在于我国现行商号法律制度对商号、字号、企业名称的法律界定不统一，有些甚至相互矛盾。考察国外相关立法表述，商号应是商事主体名称(企业名称)的同义词。如：《日本民法典》第16、17条规定：“商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商号。”“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司、两合公司和股份有限公司的字样。”《美国1946年商标法》，即美国联邦商标法第45条规定“商号或商业名称包括个人姓名、商号名称以及制造者、工业家、商人、农业家等用以识别他们的企业、行为或职业的商行名称；还包括个人、商号、协会、有限公司、公司联合组织以及从事贸易或商业并能向法院或被诉的制造、工业、商业和农业等组织采用的名称或牌号。”此种观点得到了相关国际协议的认可。1977年的《班吉协定》附件五第1条就将商号定义为“工业、商业、手工业或农业企业所使用的，使本企业为人所知的名称。”世界知识产权组织1966年通过的《发展中国家商标、商业名称及禁止不正当竞争行为示范法》第1条将商号界定为“识别自然人或法人企业的名称或牌号。”
笔者认为，商号、字号、企业名称并无本质区别，彼此内涵相同。依据我国的文化传统和语言习惯，商号等同于字号，商号与商业名称(企业名称)的关系应是全称与习惯性简称的关系。商业名称(企业名称)包括行政区划、字号(或商号)、行业特点及组织形式等内容，而商号或字号是其习惯性简称，是商业名称中最具有识别性的部分。
一、现行商号法律制度存在的问题
作为一种识别性很强的商业标志，商号具备区别不同经营者、商品或服务来源的功能，且经过一段时间的发展后还代表一定的商誉，其实质上是一种无形财产。因此，对商号法律制度的建设受到越来越多的重视，但我国目前尚未建立起一个内容完整、体系健全的商号法律体系，与商号相关的法律规定散见于《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等法律法规中，立法层次参差不齐，其中的一些内容过于原则，缺乏可操作性。具体来说，我国现行商号法律制度存在如下问题：
(一)对商号的设立、变更等事项的立法层次较低，管理规定存在缺陷。
由于没有一部完整的有关商号的法律文件，目前有关商号的设立、变更、纠正等事项的法律规定主要体现在《企业名称登记管理规定》中。但是，从法的位阶来看，《企业名称登记管理规定》属于部门规章，级别较低，法律的权威性在实际执法中未充分彰显，使得现实生活中对于商号的保护软弱无力。同时，《企业名称登记管理规定》中有关商号的登记、管理等方面的规定也存在明显缺陷。在商号的登记方面，《企业名称登记管理规定》明确“企业名称经工商行政管理机关依法核准登记注册后使用。各级工商行政管理机关通过对每一个商号和企业名称的严格审核后准予登记，同时承担相应的法律责任”，“在登记主管机关管辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。”这些规定确定了严格审查制度和同一地区、相同行业商号不能相同或近似、混同的登记管理原则。这对保障市场交易安全、维持市场经济秩序的确能够发挥一定的积极作用，但其在实践中的缺陷也是显而易见的。主要表现为登记机关承担的行政法律责任过重、商号私权性受到限制、如何准确判定商号之间是否近似与混同没有解决、商号离开地域和同行业的保护制度缺位等等。
(二)对老字号、驰名商号的保护缺乏力度。
老字号、驰名字号与一般的商号相比而言，往往蕴涵了更大的经济利益，代表着更多的竞争优势，所以老字号、驰名商号被侵权的可能性比一般商号要大很多。因此加强对老字号、驰名商号的特别保护，是健全的商号法律制度必须解决的重要问题。在我国，对老字号、驰名商号的法律特别保护还不到位。
在对老字号的特别保护方面，现行的《“中华老字号”认定规范(试行)》充其量不过是一个规范性文件，且其确立的认定标准和程序比较笼统，导致一些非“老字号”也混入了“老字号”行列。
在对驰名商号的法律特别保护方面，也存在不少盲点，写作毕业论文导致现实生活中侵犯他人驰名商号权的现象屡禁不止，冠生园、同仁堂、张小泉、狗不理等中华老字号无一幸免。国家工商行政管理局《关于贯彻(企业名称登记管理规定)的通知》中规定：驰名商号是指具有3年以上生产经营历史的企业所使用的在全省或全国范围内广为人知的商号。
但是，驰名商号的具体认定标准还有待合理化和可操作化，对驰名商号的效力范围也还有待相关法律法规的进一步规定予以明确化。
(三)协调冲突的能力不够，商号侵权责任制度不完善。
商号是商业标志的一种，厘清商号与其他商业标志之间的关系是商号法律制度不可回避的一个重要问题。现行《企业名称登记管理规定》中没有规定与在先商标权相同或近似的文字不得登记为企业名称，在具体的企业名称登记审查程序中，管理机关也没有审查是否与已有商标相重合或近似的义务。这表明我国商号法律制度对商号与商标之间的协调能力不足，而切实可行的法律协调制度实际上是对商号侵权的事先预防制度，可有效地防止和减少商号侵权行为的发生。根据《企业名称登记管理规定》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》以及《民法通则》等的相关规定，侵犯他人商号权的法律责任主要是行政责任和民事责任。目前法律尚未规定侵犯商号权的刑事责任，对严重损害商号权人利益的行为惩戒力度不够。
二、完善我国商号法律制度的建议
针对目前商号法律制度存在的突出问题以及未来我国商号制度发展的方向，在此提出一些建议，以期抛砖引玉。
(一)制定《商号法》，并在此基础上开展统一商业标志立法工作。
商号法律制度的完善离不开一个完整的法律体系的建立。针对我国商号法律体系存在的缺陷，我国应当考虑制定一部统一的《商号法》，明确界定商号的内涵和外延，规范商号权的取得、权利的行使与限制，确定对商号侵权行为的制裁方法等法律问题，调整商号权取得、行使过程中产生的各种社会关系，为解决现实生活中频繁出现的商号争议以及商号权与其他商业标志权之间的利益冲突提供充分的法律解决机制。
当然，在《商号法》中建立与完善商号相关法律制度的具体问题，还需要通过整个立法过程来进行调查研究与确定。在此，仅针对问题比较突出、缺陷比较明显的商号取得制度、商号侵权责任形式等问题提出一些修改建议。
目前我国商号取得制度中有关商号取得的限制，主要体现在《企业名称登记管理规定》中，该规定仅明确：同一主管机关管辖区内相同行业之间的商号不得重复。由此推知，不同主管机关管辖区的相同商号或同一主管机关管辖区内不同行业的相同商号就可以合法出现并得到认可，这显然不能适应我国市场经济发展的需要。通常，消费者对耳熟能详的商号记忆深刻，但对该商号所在的行政区划并不十分清楚，因此不同地区同行业或相近行业的经营者使用相同商号，其行为虽不违法，但极易造成营业主体或商品主体的混淆，从而淡化了商号的标识性。况且，伴随我国市场经济的繁荣，企业的市场活动都在逐渐走出其主管机关的辖区范围，在全国范围内从事市场经济活动，有些甚至走向全球市场。因此，建议在《商号法》中明确以下问题：1．建立以经营者经营服务的地域范围为基础的全国、省(自治区、直辖市)、县市三级商号登记体系。不囿于经营者设立时所在地基层行政区划为保护范围，而以其营业所涉及的区域、营业额、知名度来确定其商号权保护范围。2．规范企业名称的组成结构，在确定企业名称与商号涵义相同的条件下，对企业名称是否相同的判定标准规定为企业名称核心内容是否相同、近似并引起相关公众混淆。3．完善商号侵权责任，形成包括行政责任、民事责任与刑事责任在内的侵犯商号权的法律责任承担制度，加强对严重侵犯商号权行为的惩罚力度。
当然，商号法律制度的完善不可能仅靠一部单行的《商号法》就可以完成，它离不开《商标法》、《反不正当竞争法》等其他法律法规的支持与共同完善。从商号与商标、地理标志、域名等商业标志之间的关系以及各国商业标志法律制度发展趋势来看，我国应当在《商号法》制定的基础上开展统一商业标志立法工作。由于商标、商号、地理标志、域名等商业标志都具有标示性和可识别性，彼此之间有千丝万缕的联系。但是由于不同商业标志法律制度的制定目的和保护对象不同，且立法时间先后不一，所以各商业标志单行法之间的协调性较弱，如我国现行《商标法》及其实施条例就没有明确将商号权作为“在先权利”予以规制。通过统一商业标志立法，将商号、商标、地理标志、域名等商业标志作为共同对象，综合考察彼此之间的关联，建立一体化的法律制度能够更好地保护各类型的商业标志，而且在商业标志单行立法基础上，逐步建立商业标志统一立法，这是商业标志立法的一个必然趋势。如德国早在1968年就制定了商标法，到1994年，为了更广泛更有效的保护商业标志制定了《商标和其他商业标志保护法》，统一保护商标、商号、地理来源和其他商业标志。
(二)加强商号保护的地方立法，促进多层次商号保护法律体系的形成。
我国各地方经济发展状况不一，商号保护面临的实际情况也不尽相同，因此在国家立法的指导下加强商号地方立法工作，也是完善我国商号法律制度的重要任务。而且，对商号保护进行地方立法还能够在一定程度上弥补国家立法存在的不足与空白。如现阶段国家商号立法存在诸多缺陷和弊端，可以先通过地方立法结合地方实际尝试解决这些缺陷与弊端所带来的问题，为日后国家立法提供丰富的实践经验。另外，即使在国家商号立法完成的情况下，进行商号保护地方立法也是一项十分有意义的工作，既可以实现国家立法的细化与可操作化，也有利于多层次的商号保护法律体系的形成。
目前，我国浙江省在参考了美国、德国、日本等国家知识产权保护经验的基础上，写作硕士论文结合浙江实际，开全国之先河，出台了《浙江省企业商号管理和保护规定》，并配套出台了《浙江省知名商号认定办法》，对商号禁止使用的内容和文字、商号不得相同或者近似的例外情形及近似的标准等问题做了详细的规定，这将给浙江的大企业、名企业、好企业提供合法权益保护，有利于规范企业名称登记管理，激励企业积极创建商号品牌。
值得注意的是，加强商号保护的地方立法必须防止地方保护主义的出现。由于商号能够为企业带来经济利益，而企业的发展又有助于地方财政的发展，因此在实践中出现地方保护主义并不奇怪。但地方保护主义毕竟是短视行为，是权宜之计，不利于地方与国家经济的整体发展，不符合法律的平等保护和公平正义原则。所以在商号保护地方立法中应当力戒地方保护主义的出现，为商号的发展提供良好的制度支持与保障。
(三)制定老字号、驰名商号特别保护制度。
关键词：商号商业标志法律保护商号法律制度
目前，我国理论界对商号涵义的理解存在着分歧，根源在于我国现行商号法律制度对商号、字号、企业名称的法律界定不统一，有些甚至相互矛盾。考察国外相关立法表述，商号应是商事主体名称(企业名称)的同义词。如：《日本民法典》第16、17条规定：“商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商号。”“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司、两合公司和股份有限公司的字样。”《美国1946年商标法》，即美国联邦商标法第45条规定“商号或商业名称包括个人姓名、商号名称以及制造者、工业家、商人、农业家等用以识别他们的企业、行为或职业的商行名称；还包括个人、商号、协会、有限公司、公司联合组织以及从事贸易或商业并能向法院起诉或被诉的制造、工业、商业和农业等组织采用的名称或牌号。”此种观点得到了相关国际协议的认可。1977年的《班吉协定》附件五第1条就将商号定义为“工业、商业、手工业或农业企业所使用的，使本企业为人所知的名称。”世界知识产权组织1966年通过的《发展中国家商标、商业名称及禁止不正当竞争行为示范法》第1条将商号界定为“识别自然人或法人企业的名称或牌号。”
笔者认为，商号、字号、企业名称并无本质区别，彼此内涵相同。依据我国的文化传统和语言习惯，商号等同于字号，商号与商业名称(企业名称)的关系应是全称与习惯性简称的关系。商业名称(企业名称)包括行政区划、字号(或商号)、行业特点及组织形式等内容，而商号或字号是其习惯性简称，是商业名称中最具有识别性的部分。
一、现行商号法律制度存在的问题
作为一种识别性很强的商业标志，商号具备区别不同经营者、商品或服务来源的功能，且经过一段时间的发展后还代表一定的商誉，其实质上是一种无形财产。因此，对商号法律制度的建设受到越来越多的重视，但我国目前尚未建立起一个内容完整、体系健全的商号法律体系，与商号相关的法律规定散见于《民法通则》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等法律法规中，立法层次参差不齐，其中的一些内容过于原则，缺乏可操作性。具体来说，我国现行商号法律制度存在如下问题：
(一)对商号的设立、变更等事项的立法层次较低，管理规定存在缺陷。
由于没有一部完整的有关商号的法律文件，目前有关商号的设立、变更、纠正等事项的法律规定主要体现在《企业名称登记管理规定》中。但是，从法的位阶来看，《企业名称登记管理规定》属于部门规章，级别较低，法律的权威性在实际执法中未充分彰显，使得现实生活中对于商号的保护软弱无力。同时，《企业名称登记管理规定》中有关商号的登记、管理等方面的规定也存在明显缺陷。在商号的登记方面，《企业名称登记管理规定》明确“企业名称经工商行政管理机关依法核准登记注册后使用。各级工商行政管理机关通过对每一个商号和企业名称的严格审核后准予登记，同时承担相应的法律责任”，“在登记主管机关管辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。”这些规定确定了严格审查制度和同一地区、相同行业商号不能相同或近似、混同的登记管理原则。这对保障市场交易安全、维持市场经济秩序的确能够发挥一定的积极作用，但其在实践中的缺陷也是显而易见的。主要表现为登记机关承担的行政法律责任过重、商号私权性受到限制、如何准确判定商号之间是否近似与混同没有解决、商号离开地域和同行业的保护制度缺位等等。
(二)对老字号、驰名商号的保护缺乏力度。
老字号、驰名字号与一般的商号相比而言，往往蕴涵了更大的经济利益，代表着更多的竞争优势，所以老字号、驰名商号被侵权的可能性比一般商号要大很多。因此加强对老字号、驰名商号的特别保护，是健全的商号法律制度必须解决的重要问题。在我国，对老字号、驰名商号的法律特别保护还不到位。
在对老字号的特别保护方面，现行的《“中华老字号”认定规范(试行)》充其量不过是一个规范性文件，且其确立的认定标准和程序比较笼统，导致一些非“老字号”也混入了“老字号”行列。
在对驰名商号的法律特别保护方面，也存在不少盲点，毕业论文导致现实生活中侵犯他人驰名商号权的现象屡禁不止，冠生园、同仁堂、张小泉、狗不理等中华老字号无一幸免。国家工商行政管理局《关于贯彻(企业名称登记管理规定)的通知》中规定：驰名商号是指具有3年以上生产经营历史的企业所使用的在全省或全国范围内广为人知的商号。
但是，驰名商号的具体认定标准还有待合理化和可操作化，对驰名商号的效力范围也还有待相关法律法规的进一步规定予以明确化。
(三)协调冲突的能力不够，商号侵权责任制度不完善。
商号是商业标志的一种，厘清商号与其他商业标志之间的关系是商号法律制度不可回避的一个重要问题。现行《企业名称登记管理规定》中没有规定与在先商标权相同或近似的文字不得登记为企业名称，在具体的企业名称登记审查程序中，管理机关也没有审查是否与已有商标相重合或近似的义务。这表明我国商号法律制度对商号与商标之间的协调能力不足，而切实可行的法律协调制度实际上是对商号侵权的事先预防制度，可有效地防止和减少商号侵权行为的发生。根据《企业名称登记管理规定》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》以及《民法通则》等的相关规定，侵犯他人商号权的法律责任主要是行政责任和民事责任。目前法律尚未规定侵犯商号权的刑事责任，对严重损害商号权人利益的行为惩戒力度不够。
二、完善我国商号法律制度的建议
针对目前商号法律制度存在的突出问题以及未来我国商号制度发展的方向，在此提出一些建议，以期抛砖引玉。
(一)制定《商号法》，并在此基础上开展统一商业标志立法工作。
商号法律制度的完善离不开一个完整的法律体系的建立。针对我国商号法律体系存在的缺陷，我国应当考虑制定一部统一的《商号法》，明确界定商号的内涵和外延，规范商号权的取得、权利的行使与限制，确定对商号侵权行为的制裁方法等法律问题，调整商号权取得、行使过程中产生的各种社会关系，为解决现实生活中频繁出现的商号争议以及商号权与其他商业标志权之间的利益冲突提供充分的法律解决机制。
当然，在《商号法》中建立与完善商号相关法律制度的具体问题，还需要通过整个立法过程来进行调查研究与确定。在此，仅针对问题比较突出、缺陷比较明显的商号取得制度、商号侵权责任形式等问题提出一些修改建议。
目前我国商号取得制度中有关商号取得的限制，主要体现在《企业名称登记管理规定》中，该规定仅明确：同一主管机关管辖区内相同行业之间的商号不得重复。由此推知，不同主管机关管辖区的相同商号或同一主管机关管辖区内不同行业的相同商号就可以合法出现并得到认可，这显然不能适应我国市场经济发展的需要。通常，消费者对耳熟能详的商号记忆深刻，但对该商号所在的行政区划并不十分清楚，因此不同地区同行业或相近行业的经营者使用相同商号，其行为虽不违法，但极易造成营业主体或商品主体的混淆，从而淡化了商号的标识性。况且，伴随我国市场经济的繁荣，企业的市场活动都在逐渐走出其主管机关的辖区范围，在全国范围内从事市场经济活动，有些甚至走向全球市场。因此，建议在《商号法》中明确以下问题：1．建立以经营者经营服务的地域范围为基础的全国、省(自治区、直辖市)、县市三级商号登记体系。不囿于经营者设立时所在地基层行政区划为保护范围，而以其营业所涉及的区域、营业额、知名度来确定其商号权保护范围。 2．规范企业名称的组成结构，在确定企业名称与商号涵义相同的条件下，对企业名称是否相同的判定标准规定为企业名称核心内容是否相同、近似并引起相关公众混淆。3．完善商号侵权责任，形成包括行政责任、民事责任与刑事责任在内的侵犯商号权的法律责任承担制度，加强对严重侵犯商号权行为的惩罚力度。
当然，商号法律制度的完善不可能仅靠一部单行的《商号法》就可以完成，它离不开《商标法》、《反不正当竞争法》等其他法律法规的支持与共同完善。从商号与商标、地理标志、域名等商业标志之间的关系以及各国商业标志法律制度发展趋势来看，我国应当在《商号法》制定的基础上开展统一商业标志立法工作。由于商标、商号、地理标志、域名等商业标志都具有标示性和可识别性，彼此之间有千丝万缕的联系。但是由于不同商业标志法律制度的制定目的和保护对象不同，且立法时间先后不一，所以各商业标志单行法之间的协调性较弱，如我国现行《商标法》及其实施条例就没有明确将商号权作为“在先权利”予以规制。通过统一商业标志立法，将商号、商标、地理标志、域名等商业标志作为共同对象，综合考察彼此之间的关联，建立一体化的法律制度能够更好地保护各类型的商业标志，而且在商业标志单行立法基础上，逐步建立商业标志统一立法，这是商业标志立法的一个必然趋势。如德国早在1968年就制定了商标法，到1994年，为了更广泛更有效的保护商业标志制定了《商标和其他商业标志保护法》，统一保护商标、商号、地理来源和其他商业标志。
(二)加强商号保护的地方立法，促进多层次商号保护法律体系的形成。
我国各地方经济发展状况不一，商号保护面临的实际情况也不尽相同，因此在国家立法的指导下加强商号地方立法工作，也是完善我国商号法律制度的重要任务。而且，对商号保护进行地方立法还能够在一定程度上弥补国家立法存在的不足与空白。如现阶段国家商号立法存在诸多缺陷和弊端，可以先通过地方立法结合地方实际尝试解决这些缺陷与弊端所带来的问题，为日后国家立法提供丰富的实践经验。另外，即使在国家商号立法完成的情况下，进行商号保护地方立法也是一项十分有意义的工作，既可以实现国家立法的细化与可操作化，也有利于多层次的商号保护法律体系的形成。
目前，我国浙江省在参考了美国、德国、日本等国家知识产权保护经验的基础上，硕士论文结合浙江实际，开全国之先河，出台了《浙江省企业商号管理和保护规定》，并配套出台了《浙江省知名商号认定办法》，对商号禁止使用的内容和文字、商号不得相同或者近似的例外情形及近似的标准等问题做了详细的规定，这将给浙江的大企业、名企业、好企业提供合法权益保护，有利于规范企业名称登记管理，激励企业积极创建商号品牌。
值得注意的是，加强商号保护的地方立法必须防止地方保护主义的出现。由于商号能够为企业带来经济利益，而企业的发展又有助于地方财政的发展，因此在实践中出现地方保护主义并不奇怪。但地方保护主义毕竟是短视行为，是权宜之计，不利于地方与国家经济的整体发展，不符合法律的平等保护和公平正义原则。所以在商号保护地方立法中应当力戒地方保护主义的出现，为商号的发展提供良好的制度支持与保障。
(三)制定老字号、驰名商号特别保护制度。
论文关键词 行政诉讼法修改 受案范围 管辖 简易程序
《行政诉讼法》自颁布以来对其的修改问题一直都是学者们关注的热点，关于行政诉讼法修改的各种论点和建议也十分丰富。目前，北京大学和人民大学关于《行政诉讼法》修改的专家建议稿也相继并向立法机关提交。
比较学界和实务界提出的各种行诉法修改建议稿版本，其中有共识，也有歧见。对于修改什么，如受案范围、管辖、诉讼类型、审理程序(是否设置简易程序，是否允许诉前、诉中调解)等，多有共识，而对于怎样修改，则多有歧见，且歧见远多于共识。本文主要就行政诉讼的受案范围、行政诉讼当事人、行政诉讼管辖、行政诉讼简易程序、行政诉讼调解等问题进行分析并提出完善建议。
一、行政诉讼法的受案范围
(一)现行行政法诉讼法存在的问题
1.立法模式存在不足
我国有关行政诉讼受案范围的立法及司法解释，主要采取列举的方式，这种立法模式虽然便于实际操作，但随着社会发展，其局限性也越来越明显，大量的行政行为被排斥在行政诉讼之外。无法通过诉讼的途径解决的行政法律纠纷导致矛盾形式的转化，大大增加了纠纷解决的社会成本和经济成本。
2.抽象行政行为立法缺失
我国行政诉讼的受案范围仅仅局限于行政机关的具体行行为，抽象行政行为被排除在法院的受案范围之外。但是相对于具体行政行为而言其涉及面和影响以及可能可能存在的危害更大，将抽象行政行为排斥在行政诉讼之外，一方面不利于对公共利益的保护;另一方面也不利于对抽象行政行为的司法监督。
3.内部行政行为排除在受案范围之外
我国行政诉讼法把行政机关对其工作人员的奖惩、任免等内部行政行为排除在了受案范围之外，既不利于对行政行为的监督，也不利于对行政机关工作人员权利的平等保护。从法治和依法行政的角度来看，行政机关的行政行为都应该受到有效监督，内部行政行为具有可诉性有利于行政机关遵循依法行政这一原则。
(二)行政诉讼法受案范围的完善
1.立法模式的完善
对于受理行政案件的范围，先予以概括式的说明，然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷，也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的，都属于行政诉讼的受案范围。这一立法模式有利于对行政相对人权利的有效保护，使行政行为可诉的范围大大增加。
2.将抽象行政行为纳入行政诉讼法的范围
我国《行政复议法》法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为不合法，在对具体行政行为复议时对国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。因此，《行政诉讼法》修改应当考虑将层次较低的部分规范性文件纳入行政诉讼受案范围，建立对抽象行政行为的司法监督机制。
3.将内部行政行为纳入行政诉讼范围
法治的应有之义是公民权利受到侵犯时得到有效的救济，行政机关的工作人员作为履行行政管理职责的公职人员其权利也应得到保障。当行政复议不能有维护其权利时，行政工作人员应可以寻求司法救济。目前将所有内部行政行为都纳入行政诉讼范围显然是不现实的，但对于严重影响行政机关工作人员权利的内部行为及可能对行政相对人产生影响的内部行为应具有可诉讼。
二、行政诉讼法的当事人
(一)行政诉讼法当事人制度的不足
1.原告制度的不足
我国《行政诉讼法》第2条、24条、37-41条从诉权、范围和行政案件的起诉、受理条件对原告范围进行了规定。但从我国行政诉讼实践来看，《行政诉讼法》规定的原告资格范围过于狭窄，不利于公民法人和其他组织权益的保护。
2.被告制度的缺陷
《行政诉讼法》对不同情况下的被告作出了规定，但面对复杂的行政机关体系和多样的社会现实，这些规定显然无法解决全部问题。为此，最高人民法院出台的司法解释又作出了细化规定，力求弥补《行政诉讼法》规定的不足。虽然取得了一定成效，但在实践中如何确定被告，仍然面临诸多的问题。因此，行政诉讼法修改应考虑被告范围界定如何能更便于司法实践操作。
(二)行政诉讼当事人制度的完善
1.原告制度的完善
分析我国行政诉讼原告制度的不足，原告范围的扩大是必然要求。行政诉讼的原告应包括：权益受到直接影响的行政相对人;行政行为权益带来了间接不利影响的相对人;与具体行政行为有法律上利害关系的公民。
2.被告制度的完善
针对当前的行政诉讼被告的规定存在的问题，行政诉讼被告制度的完善应从以下两方面着手。第一，以作出具体行政行为的机关或组织为被告;第二，经复议的案件，复议机关是被告。这样可以方便行政相对人提起诉讼解决行政诉讼被告难以界定的问题。
三、行政诉讼的管辖
(一)行政诉讼管辖中存在的问题
根据现行行政诉讼法的规定大多数的行政案件都由基层人民法院管辖。一般认为，行政诉讼法的这一规定是基于以下考虑:基层人民法院的辖区在一般情况下既是原告与被告所在地，又是行政行为和行政争议的发生地，把大量的行政案件放在基层人民法院审理，既便于原告和被告参加诉讼，又便于法院调查取证，正确、及时处理行政案件;便于法院对当事人和广大群众进行法制教育。但从行政审判实践来看，行政审判难以摆脱行政干预，从而削弱了行政诉讼作为司法审查应有的作用。法院很难独立作出判决，法院审理过程中很难忽视地方政府的意见，影响了行政案件的公正审理和裁判，自然人、法人和其他组织的权益难以得到有效保护。
(二)行政诉讼管辖的完善
行政诉讼管辖的确定既要便于当事人进行诉讼又要考虑法院如何才能公正、有效地行使审判权。2008年2 月1日，最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》正式施行。《规定》在一定程度上消除了基层法院审理案件过程中可能受到的不正当干预，但问题并未从根本上得到有效解决。
《行政诉讼法》的修改可以从以下方面完善：第一，县级以上人民政府(不包括国务院各部门及省、自治区、直辖市人民政府)为被告的行政案件改为由中级法院审理，可以避免行政审理受到行政干预，保证案件的公正独立审理;第二，扩大地域管辖中原告的选择范围，规定除不动产案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管辖权，赋予原告对管辖法院的选择权。
四、行政诉讼简易程序的设立
在我国的民事诉讼和刑事诉讼都有关于简易程序的规定，并且在最新修订的《刑事诉讼法》中还扩大了简易程序的适用范围。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政诉讼制度还不健全，行政审判经验缺乏。在此背景下为了保证人民法院公正独立的审判案件，保护行政相对人的权益，《行政诉讼法》规定由审判员组成合议庭对案件进行审理，而不能由审判员独任审理有他的合理之处。但是随着我国社会各方面环境的发展，单一的普通程序的设置在司法实践中暴露出了很多问题。行政诉讼的受案数量较之法律制定之时已经明显增加，法官的素质也可以胜任独任审判的的要求。如果仍对案件不加区分一律适用合议制审理，既不利于司法资源的合理配置，也不利于及时维护公民、法人或者其他组织合法权益。因此，在我国行政诉讼制度中设置简易程序十分必要性。
《行政诉讼法》修改建议稿北大版第五十三条人民法院审理基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的第一审行政案件，可以适用简易程序。下列案件不得适用简易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件;(3)社会影响重大的案件;(4)发回重审的案件;(5)按照审判监督程序再审的案件。 从建议稿可以看出学者们采用了排除适用的方式对行政诉讼简易程序的范围作了规定，笔者认为这种模式符合我国诉讼实践的需要可以作为修改行政诉讼简易程序的立法规定。
五、引入行政诉讼调解机制
关键词：海洋油污生态损害，法律拷问，完善建议
一、海洋油污生态损害的概述
海洋油污生态损害就是人们在从事油类的开发、利用活动中导致的海洋生态系统的组成、结构或功能发生严重不利变化的法律事实。其不同于传统一般财产损害：
1、广泛性。海上溢油造成的海洋生态损害波及范围极其广泛，通常会影响多个国家的海域。此外，海上溢油引起的生态损害所影响的海洋环境要素也极为广泛，不仅严重影响海水的质量、海洋沉积物环境、潮滩湿地等海洋环境，还会对浮游动植物、底栖生物、沿海鸟类等海洋生物造成威胁，并最终危及人类的健康与生存。
2、潜伏性和难以恢复性。由于生态系统本身有一定的自我修复能力，因而海上溢油生态损害的严重后果并不能立即显现，而是经过长期的累积而突然爆发。这一方面导致时隔多年后的损害后果与先前的溢油事故之间的因果关系难以准确认定；另一方面使得对于事故严重性的评估结论很难确定其准确性。该潜伏特性也加剧了海洋生态损害的恢复难度，因为待到损害全部显现之日已经难以还原和救济。另外，油污本身难以降解，即使经过技术处理也难以消除全部影响。
3、难以评估。海洋生态系统遭受损害，影响的是海洋生态系统中所有人共同的生态利益，因此海上溢油生态损害难以用货币估算。实践中，由于海上溢油生态损害的特点及当前我国评估技术水平的局限，无法给出准确的溢油生态损害赔偿标准。
二、对我国海洋油污生态损害索赔制度的法律拷问
（一）索赔主体不明确
我国《海洋环境保护法》第 90 条第 2 款规定："对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"第 5 条规定："海洋环境监督管理部门"包括国家环境保护部门、国家海洋部门、国家海事部门、国家渔业部门和军队环境保护部门，多个管理部门对海洋环境都负有监管权。这给海洋生态索赔带来诸多问题，如多个行政部门提出代表国家求偿，职责划分不清；索赔诉请重叠；索赔谈判或诉讼中权限不清，索赔款项管理混乱等。
（二）赔偿范围无法律依据
首先，宪法、法律和法规对海洋生态损害的赔偿范围没有规定，司法实践只能借鉴国家部委的规章、最高人民法院司法解释等文件。但这些文件的规定或缺乏适用依据，①或规定过于狭窄，②无法直接适用。其次，国家海洋局2007年的《技术导则》以及2010年底拟定的《海洋生态损害国家索赔条例（草案建议稿）》（以下简称"索赔条例"）虽然均直接或间接规定了索赔范围，但均缺乏法律效力，无法作为司法实践中的判决依据。
（三）油污损害赔偿基金制度不到位
《海洋环境保护法》第 66 条规定："国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度； 按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。"为我国建立油污损害赔偿基金制度奠定了法律基础，但规定过于原则，缺乏可操作性。2012年5月11日出台了《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》，不过该《办法》仅是针对船舶油污损害赔偿基金的规定，且在索赔范围、受偿顺序、基金的索赔时效等方面均存在不少问题③，并不能适用于非船舶类海洋油污生态环境的基金。
三、对我国海洋油污生态损害索赔制度的完善建议
（一）建立健全海洋环境生态损害的公益诉讼制度
首先，明确与细化海洋环境公益诉讼的行政机关索赔主体。笔者认为，在建立海洋生态索赔公益诉讼制度时，应明确国家海洋行政管理部门作为公益诉讼的主体。同时，针对我国海域辽阔和多级政府结构的实际情况，应适用地域管辖和级别管辖的原则。即一般的海洋生态损害公益诉讼由各地方海洋行政管理部门代表国家提讼；影响巨大或影响范围较广，涉及多个省市的海洋生态损害索赔诉讼由中央海洋行政管理部门代表国家提起公益诉讼。形成一个中央和地方职责分工明确又上下联系紧密的分地域分级别诉讼主体制度。其次，建立社会团体、公益组织为索赔主体的公益诉讼制度为必要补充。新修订的《民事诉讼法》第55条规定："对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼"这为社会团体、公益组织介入诉讼程序提供了法律依据。笔者寄希望《海洋环境保护法》能对社会团体或公益组织进行生态损害索赔主体资格的授权，以便更加及时有效的保护海洋生态环境。
（二）授权《技术导则》并完善其中的赔偿范围
《技术导则》借鉴国际、国外先进评估标准制定出来，且专门针对海洋溢油生态损害。实践中也已使用，在今后立法中应明确授权其适用。但对其相关规定还应进一步完善。其赔偿范围方面还应借鉴2010年底拟定的《海洋生态损害国家索赔条例（草案建议稿）》及美国 1990《油污法》的规定，即笔者认为生态损害的赔偿范围应包括海洋生态直接损失、生境修复费、生物种群恢复费、调查评估费、重建替代费用、过渡期损失费用及其他合理费用。
（三）建立健全海洋油污生态损害的赔偿基金制度
上文已提到我国的船舶油污损害赔偿基金尚不够完善，我国近岸设备、钻井平台等海上设施的油污损害赔偿基金制度更是空白。至此，笔者认为应借鉴美国的油污赔偿基金制度，其设立了专项基金--溢油责任信托基金（The Oil Spill Liability Trust Fund）（以下简称"OSLTF"）。 该基金有如下几方面特色：第一，其适用范围广泛，只要是油类排放致损，均可适用；第二，设置了专门的主管部门，即由美国海岸警卫队设立了"国家污染基金中心"（National Pollution Funds Center： NPFC），负责管理OSLTF，并负责该基金的使用。NPFC下设8个部门，其中就包括自然资源损害索赔部。第三，OSLTF由基本基金和应急基金组成。前者用于各项索赔，并可供总统用于包括托管人在履行职能时发生的评估自然资源损害以及拟定和实施修复、恢复、替代受损资源或获取等同资源的费用在内的五大用途；后者可用于先行支付油污事故应急反应费用，其中有部分可用于开始的自然资源评估。第四，任何单一事故从基金可获取的资金不超过10亿美元；与任何单一事故有关的自然资源损害评估和索赔不超过5亿美元。④我国应结合自身的实际并借鉴美国的先进做法对我国《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》进行完善，并建立非船舶类油污损害赔偿基金制度。
四、结语
在此仅希望文章能起到抛砖引玉的作用，引起更多学者对海洋油污生态损害问题的关注，并能够努力进行理论和实践探究，早日让我国有完善的海洋生态损害索赔制度，更加及时、有效的对我国的海洋生态环境进行修复与保护。
注释：
①梅宏.中国应对海上溢油生态损害的立法进路[J].中国海商法年刊，2011，（4）.
②柯坚.建立我国生态环境损害多元化法律救济机制--以康菲溢油污染事件为背景载[J].甘肃政法学院学报，2012，（120）.
③韩立新.对《船舶油污损害赔偿基金征收和使用管理办法》的完善建议[J].中国海商法年刊，2008，（ 1） .
[论文摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义,以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想,确定广义论为基本出发点;初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题,并提出了应对策略。
随着全球信息网络的建立和完善,网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流,发展它不仅关系到国民经济的发展,而且影响到社会公众的生活,涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国,应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备,开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。
一、电子商务的内涵及特点
(一)电子商务的内涵
一般认为,电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准,采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动;而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。
(二)电子商务的特点
电子商务与传统商业方式相比具有如下特点:
1.精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场,客户通过网络直接从厂家定购产品。
2.节省购物时间,增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地,可以使客户足不出户便能购到满意的商品。
3.加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行,而直接通过网络在银行内部账户上进行,大大加快了资金周转速度,同时减少了商业纠纷。
4.增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求,定购自己喜欢的产品,厂商则可以很快地了解用户需求,避免生产上的浪费。
5.刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息,从而促一进企业改造技术,提高产品竞争力。
二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略
(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验,涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。
1.交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式,BusinesstoBusiness的缩写,即商业对商业,或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面,而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决,并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置,要求它必须具有公正、权威、可信赖性,并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。
2.交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的,并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关,如果合同违法,那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求,不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度,制定相应的法律法规,防范于未然。在合同生效问题上,现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快,投邮和到达几乎同时,因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题,因为数据电文的接受地点比较容易确定,所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。
3.电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认,但是在证据法中却没有提及,存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题,我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则,即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等,都不可厚此薄彼,产生任何歧视性要求;同时还要给未来技术的发展留下法律空间,而不能停止于现状。
4.电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点,但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念,无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术,理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素,都可能导致电子合同丢失,所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。
(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策
1.网上买卖双方地位不对等。网上购物中,消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等,其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后,如果交易后产生了纠纷,商家就会以此来对抗消费者的投诉,使消费者处于很不利的地位。
法律追求的是公平和正义,我们要保护消费者的权益,但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时,应抛弃传统的绝对化的解释,要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时,也应尽到一定的义务,否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时,应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平.使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。
2.消费者交易安全难以得到保障。电子商务中,消费者是通过电子支付方式完成交易的,这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易,但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。
因此,我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患,防范黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标,加密技术、认证技术为核心,安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系;要建立一个专门的全国性的认证体系,权威、公正地开展电子商务认证工作,确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。
3.网络欺诈和虚假广告泛滥成灾,消费者购物后退赔艰难。在电子商务中,消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片,对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解,使得消费者在网上订购后,还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致,容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔,首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料,但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料,消费者对此毫无办法。对此,我们可以综合运用各种手段,建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系,通过制定特殊的规则,严格禁止网络消费欺诈和虚假广告,给消费者提供一个诚信的电子交易环境。
(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策
在电子商务活动中,信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的,但这是因噎废食,显然是不可取的。因此,应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。
刑法作为一种规范性的手段,它的运用具有滞后性的特点,即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下,作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段,所以对网络信息安全问题,尤其对计算机犯罪问题来说,刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段,它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。
1.现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新,即引入资格刑;也可以广泛地适用财产刑和资格刑,即没收与犯罪有关的一切物品、设备,剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格,作为一种附加刑,其期限的长短,可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。
2.刑事管辖面临的难题。网络无国界,使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展,跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高,由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力,因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。
3.单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任,但是此种处理方式毕竟不是久远之计,因而完善刑事立法,从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。
[论文摘要]本文立足于探讨电子商务及其法律制度的含义，以及构建电子商务法律制度的基本架构。从不同角度比较了有关电子商务内涵的各种思想，确定广义论为基本出发点；初步列举了电子商务引发的合同法、隐私权法、消费者权益保护法、刑法、程序法以及税法等问题，并提出了应对策略。
随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。
一、电子商务的内涵及特点
(一)电子商务的内涵
一般认为，电子商务(ElectronicCommerce)是指买卖双方基于计算机网络(主要指Intemet网络)按照一定的标准，采用相应的电子技术所进行的各类商贸活动。其主要功能包括网上的广告、订货、付款、客户服务和市场调查分析、财务核计及生产安排等多项利用interact开发的商业活动。它有狭义和广义之分。狭义的电子商务仅指通过Intemet进行的商业活动；而广义的电子商务则将利用包括Intemet、Intranet(企业内联网)和Extranet(企业外联网)等各种不同形式网络在内的一切计算机网络进行的所有商贸活动都归属于电子商务。
(二)电子商务的特点
电子商务与传统商业方式相比具有如下特点：
1．精简流通环节。电子商务不需要批发商、专卖店和商场，客户通过网络直接从厂家定购产品。
2．节省购物时间，增加客户选择余地。电子商务通过网络为各种消费者提供广泛的选择余地，可以使客户足不出户便能购到满意的商品。
3．加速资金流通。电子商务中的资金周转无须在客户、批发商、商场等之间进行，而直接通过网络在银行内部账户上进行，大大加快了资金周转速度，同时减少了商业纠纷。
4．增强客户和厂商的交流。客户通过网络说明自己的需求，定购自己喜欢的产品，厂商则可以很快地了解用户需求，避免生产上的浪费。
5．刺激企业间的联合和竞争。企业之间可以通过网络了解对手的产品性能与价格以及销量等信息，从而促一进企业改造技术，提高产品竞争力。
二、电子商务给我国法律制度带来的挑战及应对策略
(一)电子商务对合同法提出的挑战及对策电子商务的成长首当其冲会给作为商法基础的合同法带来严峻的考验，涉及到电子合同的法律规定、电子签名是否有效等问题。
1．交易双方的识别与认证。这主要是针对B2B(电子商务的一种模式，BusinesstoBusiness的缩写，即商业对商业，或企业间的电子商务模式)而言。电子合同与书面合同的一个很大不同是交易双方不一定见面，而是通过互联网来签订电子合同。通过互联网订立电子合同的最大难点就是交易双方的身份确认问题。这个问题可以通过认证中心来解决，并且很多国家都已经实施了该项措施。由于认证中心所处的位置，要求它必须具有公正、权威、可信赖性，并且它所承担的义务和责任必须得到法律的承认。我国应完善立法以促使电子签名的使用及认证机构运作的标准化。
2．交易的合法与合同的生效。电子商务中许多交易是在互联网上执行的，并不需要现实的实物交割。这就涉及到交易是否合法以及对这样的交易监管的问题。另外电子合同的生效问题也与此有关，如果合同违法，那么必然不受合同法保护。同时合同的生效还涉及到如何才算生效的问题。电子商务的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商务行为。所以首先应使商家做到避免违法的行为发生。另外国家也应该加大对互联网的监管力度，制定相应的法律法规，防范于未然。在合同生效问题上，现在基本也达成了一致认可。电子承诺到达速度很快，投邮和到达几乎同时，因此在生效时间上一般不会存在很大分歧。对于生效地点问题，因为数据电文的接受地点比较容易确定，所以联合国国际贸易法委员会所制定的《电子商务示范法》中就是采取承诺到达地点作为生效地点。
3．电子签名的有效性。我国虽在合同法中用“功能等同”原则对电子签名的有效性予以承认，但是在证据法中却没有提及，存在着一定的法律漏洞问题。电子签名采取什么形式才算有效的问题，我们可以借鉴美国电子签名法中的技术中立原则，即电子商务法对传统的口令法、非对称性公开密钥加密法、智能卡法以及生物鉴别法等，都不可厚此薄彼，产生任何歧视性要求；同时还要给未来技术的发展留下法律空间，而不能停止于现状。
4．电子合同的确认。电子合同虽具有方便、快捷、成本低等优点，但是也存在着一定的风险。网络安全只是一个相对的概念，无论多么安全的加密或其他网络安全防范技术，理论上都有被攻破的可能。而且网络病毒或其他人为因素，都可能导致电子合同丢失，所以尽量采取书面合同的形式来对电子合同给以确认。
(二)电子商务的跨越式发展给消费者权益保护法带来的新挑战及对策
1．网上买卖双方地位不对等。网上购物中，消费者不得不面对经营者根据自己的利益预先设定好的格式合同。合同的条款往往是经营者利用其优越的经济地位制定的有利于自己而不利于消费者的霸王条款。这些条款通常包括诸如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，其实质是将合同上的风险、费用的负担等尽可能地转移到消费者身上。消费者选择同意后，如果交易后产生了纠纷，商家就会以此来对抗消费者的投诉，使消费者处于很不利的地位。
法律追求的是公平和正义，我们要保护消费者的权益，但不能认为所有的网上消费纠纷都应保护消费者的权益。在解释格式条款时，应抛弃传统的绝对化的解释，要采取更加灵活的判断标准。同时消费者在进行网络消费时，也应尽到一定的义务，否则就要承担一定的法律责任。经营者在提供格式合同时，应尽可能地将交易要素准确、适当地传送给消费者。这种告知应充分考虑到大多数消费者的网络知识水平．使大多数消费者无须进行专业培训就能读懂或理解其内容。从而避免因误解而产生消费纠纷。
2．消费者交易安全难以得到保障。电子商务中，消费者是通过电子支付方式完成交易的，这就要求消费者必须拥有电子账户。网上交易的安全性是消费者普遍关心的一个热点问题。消费者往往希望能简单快捷地完成交易，但又担心自己的经济利益因操作不当或黑客入侵而遭受损失。
因此，我们必须采取有效的措施发现交易系统隐患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、网络安全为目标，加密技术、认证技术为核心，安全电子交易制度为基础的、具有自主知识产权的电子商务安全保障体系；要建立一个专门的全国性的认证体系，权威、公正地开展电子商务认证工作，确认从事电子商务活动的企业身份的合法性、真实性和准确性。
3．网络欺诈和虚假广告泛滥成灾，消费者购物后退赔艰难。在电子商务中，消费者对产品的了解只能通过网上的宣传和图片，对严品的实际质量情况和产品本身可能存在的隐蔽瑕疵、产品的缺陷缺乏了解，使得消费者在网上订购后，还要等待实际交货时才能确认是否与所订购的商品一致，容易导致实际交货商品的质量、价格、数量与所订购的商品不一致。出现此类问题消费者要向经营者退货或索赔，首先需要商务网站提供经营者的详细信息资料，但商务网站常常以商业秘密为由拒绝提供经营者的详细信息资料，消费者对此毫无办法。对此，我们可以综合运用各种手段，建立事前预防和事后制裁相结合的防治体系，通过制定特殊的规则，严格禁止网络消费欺诈和虚假广告，给消费者提供一个诚信的电子交易环境。
(三)电子商务对刑法带来的挑战及对策
在电子商务活动中，信息共享和信息安全是一对矛盾。虽然我们可以通过采取降低共享程度的方法来达到控制网络信息安全问题的目的，但这是因噎废食，显然是不可取的。因此，应主动构筑包括刑事法律控制在内的面向网络环境的信息安全保障体系来控制网络信息安全问题。
刑法作为一种规范性的手段，它的运用具有滞后性的特点，即它通常是在某一危害社会的行为已经不为其它法律所调整或不足以调整的情形下，作为一种更为强制性的调整手段出现。由于刑法采用的是刑罚手段，所以对网络信息安全问题，尤其对计算机犯罪问题来说，刑法控制是最具强制性、最为严厉的手段，它在整个法律控制体系中起到一种保障和后盾的作用。当前电子商务的发展对刑事立法带来一系列挑战。
1．现有量刑幅度和刑罚种类的不足。应当对刑罚种类进行创新，即引入资格刑；也可以广泛地适用财产刑和资格刑，即没收与犯罪有关的一切物品、设备，剥夺犯罪人从事某种职业、某类活动的资格，作为一种附加刑，其期限的长短，可考虑比照现有资格刑中关于剥夺政治权利的规定来确定。例如禁止任何IsP(服务提供商)接纳犯罪分子或者禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接相关的职业等。
2．刑事管辖面临的难题。网络无国界，使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪。随着互联网的不断发展，跨国犯罪在所有的计算机犯罪中所占的比例越来越高，由此带来了刑事管辖的难题。我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力，因此加强国际间司法管辖权的协调就显得十分必要。
3．单位犯罪的处理问题。虽然对待单位犯罪是可以对危害行为的直接实施者、参与者以及主管人员等个人犯罪依法追究刑事责任，但是此种处理方式毕竟不是久远之计，因而完善刑事立法，从立法上明确规定单位可以构成计算机犯罪是解决这一问题的最佳选择。 (四)电子商务对我国传统税收提出的新挑战及对策
电子商务使企业经营活动打破地域、国界、时间、空间的限制，经营跨地区和跨国业务的公司数量剧增，原本无力开拓国际业务的中小企业也能通过网络进入国际市场。从这个意义上讲，网络化加速了国际贸易全球化的进程。电子商务销售额的迅速增加，也给我国的流转税税源开辟了新的天地。但是，我们也必须看到，日益发展的电子商务也对我国传统税收提出了新的挑战。
1．电子商务使纳税义务的确认模糊化。由于电子商务具有匿名性、难以追踪性、全球性、管理非中心化的特点，且信息在互联网上的传递可能经由许多国家’，在现有条件下甚至无法确认最终销售商和顾客，因此给查明电子商务纳税人身份带来困难。
2．电子商务使税收管理复杂化。具体表现在：商业中介课税点减少，增大了税收流失的风险；无纸化电子商务对传统税收稽查方法提出了挑战。
3．保护交易安全的计算机加密技术的开发，加大了税务机关获取信息的难度。由于计算机网络平台上的电子商务对于交易安全有特殊的要求，所以计算机加密技术得到不断创新，广泛应用到电子商务上，纳税人就可以用超级密码和用户双重保护来隐藏有关信息，这使得税务机关搜集资料变得更加困难，税务审计工作也变得越来越复杂。
4．法律责任难以界定。电子商务运行模式，无论从交易时间、地点、方式等各个方面都不同于传统贸易的人工处理运作模式。现行税收征管方式的不适应将导致电子商务征税法律责任上出现空白地带，对电子商务的征、纳税方如何承担法律责任将无从谈起。从而势必造成法律执行的失衡，最终影响税收征管工作。由此可见，做好电子商务的税收工作是摆在我们面前的一项紧迫的现实任务。
1．要规范和完善科学有效的税收政策。目前从我国的实际情况出发，发展电子商务的同时，在有关税收法律制定上必须把握整体协调性和前瞻性，借鉴发达国家的有益做法，确定电子商务税收的基本政策理念。
2．要坚持税收中立性政策。税收应具有中立性，对任何一种商务形式都不存在优劣之分。对类似的经济收入在税收上应当平等对待，而不应当考虑这项所得是通过网络交易还是通过传统交易取得的。
3．要坚持适当的税收优惠政策。电子商务在我国尚处于萌芽期，应当采取鼓励的政策来扶持这一新兴事物。对此类企业我国应该比照高新技术企业给以适当的税收优惠，以促使更多的企业上网交易，开辟新的税源。
4．要坚持国际税收协调与合作政策。电子商务的发展，进一步加快了世界经济全球化、一体化的进程，国际社会应为此进行更广泛的税收协调，以消除因各自税收管辖权的行使而形成的国际贸易和资本流动的障碍。此外，加强国际税收协调与合作，还能有效地减少避税的可能性。
综上所述，我们建立相应的征管体系是必要而迫切的，但我们更应该理性地认识到，这种制度的建立绝不能因为“征税”而“征管”。我们在建立必要的体制以保证国家财政收入的同时，一定要在原则和策略上扶持和鼓励国内电子商务的发展，达到税收征管中政府和纳税方利益的最优平衡
(五)电子商务对程序法的挑战及对策
电子商务是通过因特网或专有网络系统进行不受时间、空间和地域限制的业务往来，并利用电子货币进行支付的交易方式。那么如何确立发生纠纷的管辖权；如何确立电子合同签订生效的时间地点；数据电文极易修改且不留痕迹，如何确认电子合同的原件；数据电文的承认、可接受性和是否可以作为证据等。我国现有法律除了新颁布的《合同法》承认电子合同合法有效外，对上述大多数法律问题未做出规定。在电子商务中，卖方可以在网上设立电子商城销售货物，买方可以通过手机、电视、电脑等终端上网，在设于因特网上的电子商城购物。电子商务的发展对现行程序法提出了许多挑战。
随着电子商务的发展，当事人所在的地点对纠纷解决来说往往变得不太重要，解决国际电子商务纠纷，应当朝着制定统一的国际民事诉讼程序和统一实体规范的方向发展，这样才能真正解决全球电子商务所产生的纠纷。
(六)电子商务环境下侵犯隐私权的手段不断创新，越来越隐蔽
Abstract: Based on the summarization of the previous research results of China′s tourism resources, this paper focuses on development and protection of tourism resources, starts from the analysis of five reasons of affecting sustainable development of China′s tourism resources and puts forward some feasible suggestions from aspects, such as development model of tourism resources, excavation of cultural connotation, establishment of sustainable development system, "artificialization, commercialization and urbanization" of travel service etc., under the support of the concept of sustainable development of Domestic and international tourism resources, so as to promote sustainable development of China′s tourism industry.
关键词： 旅游资源开发；创新理念；可持续发展；建议
Key words: tourism resources development；innovative concept；sustainable development；suggestions
中图分类号：F59 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）03-0007-02
0 引言
近年来，随着旅游业的新经济增长点地位的确定，许多旅游地把旅游业列为主导或支柱产业，优先发展旅游项目，加大旅游开发力度，这一方面促进了当地经济发展，但另一方面也产生了一系列问题：如对旅游资源掠夺开发的短视行为，旅游地的粗放式管理和旅游建设的病态膨胀等。这些问题的出现迅速地损坏了旅游资源的可再生性，破坏了旅游环境，降低了旅游质量，造成了景观衰退，使旅游业可持续发展战略面临着越来越严峻的挑战。如何开发和保护旅游资源，促进旅游业的可持续发展，就成为我国旅游业界亟需解决的主要问题和学术研究领域所关注的一个重要课题。
1 关于该课题的研究现状及趋势
二十世纪九十年代末，特别是进入二十一世纪以后，旅游资源开发和保护成为学术界研究的重要课题。如刘丽的《旅游资源的开发与环境保护》（2004）。张迎春等的《我国旅游资源保护的现状与反思》（2004）。丁水平的《旅游资源开发与保护过程中的几个主要问题的探析》（2007），并提出旅游开发的战略模式。如李山梅的《开发西部旅游资源应坚持可持续发展战略》（2002年），付向阳的《浅论西部旅游业现状及其发展战略》（2002年），史本林的《论区域旅游可持续发展战略》（2005年）都说明我国对旅游资源的研究已有了更深入地研究。
2 影响中国旅游资源开发可持续发展的主要表现
2.1 法律的忽视与不完善 我国对旅游资源进行保护的法律是极不健全和完善的，甚至可以说是贫乏。我们没有专门针对旅游资源的立法，更没有针对世界遗产进行的专项立法。很多现实中存在的问题无法在法律上找到依据，其后果就当然是在实际操作中很多违法现象的出现。特别是对那些决策造成旅游资源永久性破坏且无法恢复的责任追究的问题，应当引起立法者的重视。
2.2 多头管理模式 在我国有非常之多的旅游资源管理机构。目前我国有1268处国家级文物保护单位、119个国家级风景名胜区、几百个自然保护区和森林公园。而在这众多的旅游资源中，文物单位由国家文物局管辖，国家风景名胜区由建设部管辖，国家森林公园属林业局管辖，自然保护区则有分属环保总局、农业部、林业局、海洋局、地矿局、水利总局管辖。在各旅游景点内很容易出现由于分属不同部门管辖而造成的管理混乱局面。特别是在利益诱导下，各管理部门对于收费、立项等有利可图的事项争相管理，对那些要担风险、负责任的事项则互相推委、互相扯皮，一方面导致行政效率不高，另一方面也给旅游资源的保护带来了困难。
2.3 利益驱动造成旅游资源的人工化、商业化和城市化，忽视对资源的保护 在很多旅游景点的管理者或地方政府官员看来，景点的经济效益是第一位的，所有的建设、开发乃至对资源的日常维护其最终的目的只有一个就是赚钱。专注于经济利益的开发活动必然忽视对资源的保护。在大多数的景点都存在这样的恶性循环：拿景点维护资金用于开发新项目，其所得收入也没有用于景点的维修和保护，而用于新的项目投资。景点的游客是越来越多，对于旅游资源的破坏也是越来越严重，景点的维护资金却不能到位，只能眼看很多珍贵的遗产逐渐的毁损。
2.4 盲目开发破坏旅游资源的整体性、真实性和完整性 在我国有盲目跟风的不良现象，什么地方、什么行业有利可图，就一拥而上，竞相上马项目，而不管该行业或产业的规模是否已经饱和。在旅游资源比较丰富的地区，为了招徕游客而开发新项目，这本无可厚非，但是单纯为了增加经济收人建造与景区不相适应的项目，破坏整个景区的整体性与和谐性。在旅游资源相对贫乏的地区，地方官员想方设法开发出一些项目吸引游客，比如微缩景观、民俗文化村等，在笔者看来这些新建景观既不符合严格的旅游资源概念又浪费了国家建设资金，有百害而无一利。
2.5 游客旅游观念存在误区，旅游资源保护意识不强 客观的说，各景区管理者大肆开发新的旅游项目在一定程度上是迎合了很多游客的需求。除此以外，公众的旅游资源保护意识也相当的薄弱。很多人都认为旅游资源保护是管理者和专家的事，游客到景点来就是来享受美的事物的，怎么方便怎么来，只管自己玩的尽兴。所以就有了爬到雕像上拍照，随意触摸文物、壁画，破坏景观设施，随便乱涂乱画的现象出现;这样的行为不仅给景区的日常管理增加了难度，同时还极大的破坏了旅游资源，增大了旅游资源保护的难度。
3 旅游资源开发可持续发展理念提出与研究
旅游资源开发理念是旅游资源开发的主要的理论基础。
罗马大学的DINO DE UITERBO教授的于2001年提出“保护环境，坚持旅游业的可持续发展理念”。他认为，旅游业的持续发展要在生态多样性、社会文化的持续性和经济的可持续性三个方面做出努力。在旅游资源开发和利用过程中，应采取多种形式进行环境保护和治理，让全社会参与环境保护。在旅游资源开发中，规划部门要进行定量环保研究，分析未来旅游活动可能对环境造成的影响和需要采取的对策。
意大利莱切理工大学STEFANO DE RUBTRTIS教授的“开发就是保护的理念”（2002.Sustainable development of tourism. International year of Ecotourism，WTO-Sustainable Development of Tourism.）。意大利国内古城堡分布广、数量多。为了保护城堡，按原貌修复，修旧如旧。他建议意大利政府以国有方式购买古城堡，将古城堡改建为饭店。通过古城堡饭店赚来的钱又去收购更多的古城堡。这就起到了既保护文化古迹的作用，又获取了经济效益，用赚得的钱去再开发，产生了很好的经济效应。
我国的覃建雄教授在《旅游业可持续发展与西部大开发》（中国可持续发展，2003.16（5）：24-30）构建立了旅游业可持续发展系统与概念性框架。
覃建雄认为旅游可持续发展系统是经济系统、生态系统和社会系统的交集，并涉及生态经济、生态社会和社会经济各个领域（图1）。
旅游可持续发展概念框架包含了旅游经济持续性、旅游资源环境持续性、旅游地社会持续性三个基本要素，三者相互影响、相互作用，缺一不可（图2）。
旅游可持续发展理念的核心在于：以旅游资源环境可持续为前提，以旅游经济持续增长为手段，以旅游地社会持续进步为目的，使旅游地社会、旅游经济与旅游资源环境系统协调发展。
4 中国旅游资源开发可持续发展建议
4.1 开发模式、发展模式上，应更加注重可持续发展 在这方面，目前各国已达成了以下共识：要想实现旅游业可持续发展，必须以大力发展绿色产品和绿色经营为手段，以实现经济效益、社会效益和环境效益的统一为目标，使旅游可持续渗入各方面的工作和活动，我们要不断进行制度创新和管理创新，并将可持续发展作为一项长期的工作坚持下去；实现旅游业可持续发展，我们要依靠旅游者素质的提高与自觉配合，依靠投资者与社区在开发建设与管理中的积极合作，同时还要在自身管理工作上跟进，强调规划先行；实现旅游可持续发展，首先要制定切实可行的法规制度和行动计划，旅游与环保部门必须密切配合，同时还要发挥政府部门的主导作用；精心保护好生态环境是发展旅游业的生命线，因此在旅游业的发展过程中，我们要重视自然、人文景观的保护工作。
4.2 旅游资源开发要加大旅游文化内涵的挖掘 注重旅游资源、资源地和旅游客源地区的文化特征，寻求本地旅游资源文化与旅游者背景文化的沟通桥梁、开发具有文化特征和特色的旅游产品，是区域旅游持续发展的唯一途径。旅游产品必须反映地域性文化特征，以支持区域旅游的可持续发展。
开发挖掘旅游的文化内涵必须从旅游客体入手，实施多元化、多类型、多文化、多视角的旅游产品战略。主要思路如下：①注重旅游地形象的文化形象导向；②进行旅游地的文化主题定位；③围绕主题，进行旅游地文化促销；④发掘旅游资源文化内涵的内容；⑤在旅游活动开发中注重旅游地方文化表现；⑥旅游地人造景观的文化内涵性；⑦通过服务过程表现本地文化。
4.3 建立科学合理的可持续发展体系
4.3.1 建立可持续旅游资源保护体系 应建立集中、统一、有效的旅游资源综合管理机构，加强部门之间政策和目标的协调。
4.3.2 建立可持续旅游生态环境保护体系 ①针对旅游生态环境污染问题，应建立相应的可持续旅游生态环境保护体系。②加速自然保护法规建设，强化统一监督管理，抓好自然保护区、生态保护示范工程，确保生态环境和生物多样性，以开发促旅游、以旅游促环保、以环保促效益。
4.3.3 建立旅游可持续发展绿色产品规划体系 ①制定和完善旅游规划基本法。建议出台《旅游规划法》或《旅游规划管理条例》，将旅游规划纳入法制化轨道；②明确与旅游规划相关行为的法律性质，克服旅游规划中重视不足及认识片面等问题；③把旅游发展规划纳入到国民经济和社会发展规划之中，各地区旅游规划应纳入全国旅游发展总体规划框架中，与土地利用规划、城市规划等相衔接，与风景名胜区、自然保护区、城市绿地系统、环境保护、文化宗教场所、文物保护单位等专项规划相协调，为实现旅游业的可持续发展奠定关键基础。
4.3.4 建立旅游可持续发展评估指标体系 在充分借鉴国际、国内旅游可持续发展指标体系研究成果基础上，建立全面可持续发展现状和潜力的可度量化、具有可操作性的旅游可持续发展指标体系、指标评价体系及宏观监控体系。具体措施包括：①对全国旅游业可持续发展现状、水平、能力进行定期评价；②制定线旅游可持续发展指标体系；③开展旅游可持续发展指标体系、评价体系和监控体系的研究体系；④建立旅游可持续发展宏观监测体系；⑤建立旅游可持续发展统计报表制度；⑥建立旅游可持续发展水平和能力的综合评估制度；⑦建立健全旅游可持续发展各级目标责任制；⑧建立健全旅游可持续发展宏观监控的组织实施机构。
4.3.5 建立旅游可持续发展绿色营销体系 ①加强绿色营销宣传，让当地居民了解、配合、支持并参与绿色营销；②加大绿色营销工作力度；③加快绿色游营销人才培养，加强绿色营销理论研究。有计划地开展绿色营销人员的培训工作，提高绿色营销人员素质，增强绿色企业的整体营销能力。同时，加强绿色营销的理论探索和科学研究，使绿色营销有的放矢，并在更高起点、更高水平上有效地开展；④加强组织领导和各部门的协同配合。作为一项系统工程，绿色营销涉及旅游产品生产、营销、销售的各个环节，需要各部门、各地区协同配合，互相支持。旅游产供销各部门应有明确的“绿色”概念，按“绿色”标准来生产、检验和销售产品，力求生产、营销、销售的各个环节，符合“绿色”标准和要求。
4.4 旅游服务更加注重规范化、个性化和情感化 旅游接待有行、游、住、吃、购、娱六大要素，无论在哪个环节上，推进规范化、个性化和情感化服务都是必要的。“规范化服务”的实施，能把各个服务环节上的动作协调起来，使复杂的服务系统化、程序化、制度化、日常化，从而有效地保证基本服务质量。“个性化服务”，包括癖好服务、灵活服务、心理服务、自选服务、意外服务和委托服务等方面。能让各种服务对象所提出的要求乃至有所想而未敢开口的意愿在不出格的框子内尽量得到满足，游客就会从心底里感到满意，就会成为这个接待单位的宣传员和回头客。“情感化服务”，包括语言沟通和情感沟通，核心是要把对客人的尊重、关切、体贴全部溶化在谦恭随和、善解人意、机灵麻利、办事稳妥、随机应变的服务之中。有规范化服务作基础，再在个性化、情感化服务上下功夫，旅游服务就能广泛赢得游客。从而推动旅游业的健康永续发展。
注：本文为作者硕士论文《中国——意大利旅游资源开发比较研究》摘选.论文是作者在意大利莱切大学培训期间参与导师STEFANODE RUBTRTIS教授主持的“中意旅游潜在需求研究”课题的成果之一.
参考文献：
[1]王兴中.中国旅游资源开发模式与旅游区域可持续发展理念[J].地理科学，1997，17（3）61-63.
[2]张迎春，刘丽.我国旅游资源保护的现状与反思[J].皖西学院学报，2004，20（6）.
[3]丁水平.旅游资源开发与保护过程中的几个主要问题的探析[J].大理学院学报，2007，（1）：22-25.
[4]覃建雄.旅游业可持续发展与西部大开发[J].可持续发展，2003，16（5）：24-3.
从世界范围来看，劳动争议的处理模式主要有四种:先裁后审模式;只裁不审模式;只审不裁模式;裁审分离、各自终局模式。其中，先裁后审模式又分为一裁一审模式和一裁两审模式。
近年来，介绍和比较这些模式的著作和论文大量出现，裁审分离、各自终局模式受到较多学者的青睐，但是这些模式孰优孰劣并没有形成共识。更为普遍的看法是，不同模式是不同国家根据自己国家的具体情况做出的选择和设计，它们之间并无优劣之分。
在我国，劳动争议案件实行一裁两审模式:劳动者与用人单位发生劳动争议的，应先向劳动仲裁机构提起仲裁，劳动仲裁为必经的法定前置程序，未经仲裁处理的，法院不予受理。对于劳动仲裁裁决不服的，可以向基层人民法院起诉，不服基层人民法院一审判决的，还可以向中级人民法院上诉，中级人民法院的裁判为终审裁判。当然，对于其中的终局性劳动仲裁裁决，用人单位不服的不能向基层人民法院起诉，只可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
与普通民事诉讼的两审终审制相比，劳动争议案件的一裁两审模式多了一个仲裁前置程序。从纠纷解决机制上看，劳动仲裁属于非诉的纠纷解决方式，所以在劳动争议案件中，如果当事人不服仲裁裁决提起诉讼，会面临非诉与诉讼的转化和衔接问题。如果衔接得当，既能保障当事人权益得到充分救济，又不牺牲解决纠纷的效率性;相反，如果衔接不当，可能形成劳动争议案件事实上的三审终审，造成纠纷解决的无效率和司法资源的浪费。如果说《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国民事诉讼法》并未明确规定一裁两审模式的话，2008年颁行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》则从立法上明确规定了一裁两审模式。因此，从这个意义上说，解决劳动仲裁和诉讼的衔接不畅问题比基本模式的选择和重构更有现实意义和紧迫性。
一、一裁两审劳动争议处理模式运行中存在的问题
中国社会科学院社会学研究所的《2012-2013年中国社会形势分析与预测》中指出，劳资纠纷、征地拆迁和环境污染是当前社会矛盾的三大集中爆发点。调查显不，对劳资纠纷公正和及时地进行仲裁和司法处理对解决个别劳动争议、预防和缓和群体劳资矛盾意义重大。
自《劳动法》施行以来，一裁两审劳动争议处理模式已经实行了近20年，但是如引言所述，这一模式一直备受争议，饱受批判。理论界对我国的一裁两审模式的批判往往集中于比较法的视角，批判的依据也比较集中，主要是认为一裁两审模式缺乏效率，造成当事人诉累。
社会学界和法学理论界对一裁两审，的劳动争议处理模式在化解劳资纠纷方面的公正性和效率性提出的质疑和期待，应引起司法实践部门的充分重视和反思。那么，从实证角度看，一裁两审模式在我国运行的情况究竟如何呢?北京市朝阳区人民法院(以下简称朝阳区法院)研究室对该问题进行了专门的统计调研，下文将围绕朝阳区劳动仲裁委员会、朝阳区法院及北京市第二中级人民法院的相关数据进行阐释。统计显不，朝阳区仲裁委员会、朝阳区法院(一审法院)、北京市第二中级人民法院(二审法院)2011年审理劳动争议案件的平均审限分别为1.6月、5.2月和2.9月;2012年的审限分别为1.9月、4.9月和2.7月;2013年的审限分别为1.8月、4.7月和2.8月。
可见，一个劳动争议案件如果全部走完一裁两审程序，用时平均在10个月左右，超过一般民事案件的最长正常审限(一审普通程序6个月，二审3个月，合计9个月)，其中耗时最长的是一审程序，约占所有程序时间的一半。因此，可以得出这样的初步结论:如果一裁两审模式效率低的命题成立的话，效率低的症结在于一审程序。既然经过了劳动仲裁前置程序的铺垫和过滤，一审程序为什么还那么冗长呢?
在回答这个问题之前，让我们再看两组关于案件质量的数据。朝阳区法院2011年劳动争议案件裁判结果中，维持仲裁的占23 %，改变仲裁裁决的占45 %，调解撤诉的占29%，移送及其他的占3%;2012年上述数据分别为21 %，40%， 36%和3%; 2013年上述数据分别为24%，38%，34%和4%。而2011年北京市第二中级人民法院法院维持朝阳区法院一审裁决维持一审裁决的占75.3%、调解撤诉的占19.8%，改判的占3.6%，发回重审的占1.2%，其他占0.1%;2012年的数据分别为75.5%，21.3%，2.3%，0.8%和0.1%;2013年的数据分别为75.3%，21.6%，2.4%，0.6%和0.1 %。
从这些数据可以看出，朝阳区一审劳动争议裁判案件的二审发改率在5%以内，而一审裁判与仲裁的一致率仅为20%左右。这说明，相对于劳动仲裁，一审法院的处理质量较高。这组数据可以帮助我们了解一审程序的繁琐冗长的部分原因。一审裁判把很大比例的劳动仲裁裁决推翻重来，必然需要审判时间和精力的投入。接下来的问题是，是哪些环节或问题导致了公正和效率的双失呢?这需要具体分析一审法院的处理与劳动仲裁裁决不一致的原因。以2013年为例，朝阳区法院改变仲裁裁决的案件中，认定事实不一致的占51%，适用法律不一致的占21%,因增加、变更诉讼请求导致改判的占15%，因追加当事人导致改判的占9%，移送的占4%。
在这些原因中，案件移送、当事人的追加、诉讼请求的新增和变更反映出劳动仲裁与诉讼在程序性内容上的衔接不畅，事实认定不一致和法律适用不一致反映出劳动仲裁与诉讼在实体性内容上的衔接不畅。
公正和效率是评价一项法律制度施行效果的两个重要标准，在现行一裁两审制度模式下，要实现劳动争议案件处理质效的提高，需从劳动仲裁与诉讼衔接不畅之处入手，理顺劳动仲裁与诉讼之间的关系，打通二者之间的衔接障碍，实现劳动争议案件非诉与诉的顺利转化。
二、劳动争议案件处理程序中非诉与诉的衔接不畅
一裁两审模式中的关键环节是劳动仲裁与人民法院一审的衔接，这里的衔接首先表现为程序上的衔接，程序上的衔接不畅会严重影响一裁两审模式运行的效率。程序性内容的衔接理顺之后，还需要实体性内容的无脱节对接，实体性内容的衔接不畅不但会影响一裁两审模式运行的效率，还会影响其公正性。因为劳动仲裁与人民法院分别属于不同的纠纷解决系统，严格来说，二者没有制度性的沟通协作关系，事务性的衔接也是不可或缺的。
(一)程序性问题的街接不畅
1.管辖的衔接不畅
管辖是劳动争议案件非诉与诉衔接的第一步。从理论上说，劳动仲裁既然是前置程序，其后续程序应当不存在管辖衔接上的障碍，但是因相关法律法规、部门规章对人民法院与劳动仲裁在案件管辖上的规定存在一定差异，且劳动仲裁机构与人民法院的设置并不按照行政区划来配套，导致部分案件在管辖上的衔接不畅，进而引发案件移送，影响案件处理效率。
首先，劳动仲裁的地域管辖与劳动争议诉讼的地域管辖存在差异导致案件管辖衔接不畅。《劳动争议调解仲裁法》第21条规定，劳动争议案件由劳动合同履行地或用人单位所在地仲裁机构管辖。《劳动争议仲裁办事规则》进一步规定用人单位所在地为用人单位注册、登记地。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)也规定劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，但未规定何为用人单位所在地。根据《民法通则》和《民事诉讼法》的相关规定，用人单位所在地应理解为用人单位住所地，即主要营业地或者主要办事机构所在地，这与《劳动争议仲裁办事规则》中的用人单位注册、登记地明显不同，因而会导致案件管辖上的衔接不畅和案件移送。
其次，劳动仲裁的级别管辖与劳动争议诉讼的级别管辖存在差异导致案件管辖上的衔接不畅。以某直辖市为例，该市的劳动争议仲裁委员会由市劳动争议仲裁委员会和各区、县劳动争议仲裁委员会组成。其中，市劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件包括:中央和市属中外合资、合作及外商独资企业与劳动者发生的争议;外省、市中外合资、合作及外商独资企业驻该市办事处或分支机构与劳动者发生的争议;全市有重大影响的劳动争议。其他劳动争议案件归各区县劳动争议仲裁委员会管辖。而一审劳动争议诉讼案件全部由基层人民法院管辖，中级及以上人民法院不作为劳动争议案件的一审法院。当案件在仲裁阶段是由市劳动争议仲裁委员会管辖，当事人不服仲裁裁决起诉时就面临选择管辖的基层人民法院的问题，如果选择不当，相关人民法院不予受理或受理后移送，造成非诉与诉的转化障碍。
最后，当事人提出管辖异议的阶段和次数没有限制，造成劳动仲裁与诉讼的衔接迟延。劳动仲裁阶段当事人可以提出管辖异议，但对于劳动仲裁机构的管辖异议决定不服的不能提起诉讼。进入诉讼阶段，当事人有权再次提起管辖异议，并可以对管辖裁定上诉，此种情况下，劳动仲裁和法院就管辖问题共处理了三次，无疑会影响案件处理效率。
2.追加当事人及诉讼请求的增加、变更时引发的仲裁与诉讼的衔接不畅
据统计，当事人的追加和诉讼请求的增加、变更给法院审限内一次性解决纠纷带来很大压力，这些也是劳动仲裁与人民法院程序性衔接中最容易出现脱节的地方。追加当事人和诉讼请求的增加、变更都需要给当事人答辩期及举证期等准备时间，甚至还会导致部分诉讼程序重新进行，对审理效率的影响不言而喻。而且，当事人的追加和诉讼请求的增加、变更对案件实体结果的处理必然有影响，这也是一审裁判与仲裁裁决不一致的一个重要原因。
首先，当事人的追加。对于劳动争议案件到诉讼阶段还能否追加当事人问题一直有不同意见。因为劳动争议案件存在法定的仲裁前置程序，如果在诉讼阶段追加当事人，无疑剥夺了被追加当事人参加仲裁的权利，也规避了仲裁前置程序。但是如果仲裁程序遗漏了必须参加诉讼的当事人，因仲裁和诉讼是两套不同程序，人民法院不可能将案件发回仲裁重审，诉讼阶段追加当事人是审理案件的客观需要。基于此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第6条规定，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。如果这些必须参加诉讼的当事人在仲裁阶段没有参加仲裁，诉讼阶段法院必须依职权追加，一审的结案时间会延长，且一旦追加当事人，一审的裁判结果肯定与仲裁裁决有所不同，一裁两审模式的效率性和公正性均受影响。
其次，诉讼请求的增加。《解释》第6条规定:人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该条明确了新增诉求如果具有不可分性法院应当合并审理。实践中，当事人出于各种考虑，会在诉讼中新增诉讼请求，法院不但要审查新增的诉讼请求是否符合不可分性的要求，还要给对方当事人答辩期，经常造成诉讼的迟延。
最后，诉讼请求的变更。我国《民事诉讼法》规定了诉讼请求的变更，但是劳动法律法规中未规定诉讼请求的变更。当事人变更诉讼请求分为两种情形，一种是对仲裁时的请求进行了质的变更，比如将要求经济补偿变为经济赔偿金;一种是对仲裁时的请求进行了量的变更，最常见的是请求数额的变更、请求期间的变更。当事人对诉讼请求的一些变更会使劳动仲裁前置程序流于形式，也给对方当事人造成诉讼突袭，先裁后审的模式被打乱，直接影响劳动仲裁与诉讼的对接和一致性。
3.救济衔接机制存在真空
先看一则案例:许某2011年7月入职某旅游服务公司，双方没有签订劳动合同。2012年3月双方发生争议，许某向朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决认定双方不存在劳动关系，驳回许某的仲裁请求。裁决做出后，双方均未在15日内起诉，该裁决书已生效。2013年2月，许某再次提起仲裁和诉讼，并提交了大量证明劳动关系存在的证据，但因生效法律文书认定双方不存在劳动关系，仲裁委和法院分别驳回许某的申请和起诉。
劳动仲裁裁决分为终局性裁决和非终局性裁决，法律规定了不服不同类型仲裁裁决的救济方式。对于非终局性裁决，劳动者和用人单位均可起诉，双方均未起诉的，仲裁裁决生效。对于终局性裁决，用人单位没有起诉权，只能向中级人民法院申请撤销仲裁。这里的撤销仲裁与商事仲裁中的撤销仲裁不同，只针对终局性裁决，而且申请撤销仲裁的只能是用人单位，劳动者在任何阶段都没有申请撤销仲裁的权利。当然，劳动者在执行阶段可以对仲裁裁决提出执行异议，但是对于没有执行内容的裁决或者劳动者一方全部败诉的裁决，执行程序无法启动。
如果诉讼中发现的已生效的仲裁裁决存在错误，该怎么办?法律没有规定。劳动仲裁机构仅能就文字、计算错误和漏裁事项进行补正，没有针对裁决结果的自我纠错机制。本案凸显出诉讼对劳动仲裁监督纠错措施的缺失，现行的一裁两审模式并没有赋予法院审查劳动仲裁裁决的权力。对于一裁两审模式中未进入诉讼领域的生效仲裁裁决，法院也无法启动再审程序，当事人的救济渠道出现诸如上例中的真空地带。
(二)实体性问题的街接不畅
如果说程序性衔接不畅是因为一裁两审模式在非诉向诉的转化中出现的表面的和直接的衔接障碍，实体性的衔接不畅则是因为劳动争议案件非诉与诉转化中存在着理念和制度的障碍，它对一裁两审模式公正性和效率性的制约更为明显。
1.证据交换和认证中的衔接不畅
首先，当事人在仲裁时的陈述和自认在诉讼中的效力的认定存在理念障碍。当事人在仲裁的陈述和自认通常是当事人对案件事实的第一次回应，没有经过刻意加工和掩盖，最为接近案件的客观真实。裁决书做出之后，当事人发现对己不利的陈述成为仲裁裁决的依据，因此经常在诉讼中否认自己的陈述和自认。诉讼法理认为，只有在诉讼庭审程序中的陈述才能约束当事人，也只有在诉讼庭审阶段才有法律意义上的自认，当事人在和解、调解、劳动仲裁等非诉阶段的陈述和自认没有法律约束力，可以反悔。这给如何认定当事人仲裁时的陈述和自认在诉讼中的效力带来了困扰，增加了事实查明的难度，对案件审理效率和客观真实的发现带来负面影响。
其次，当事人仲裁时提交但诉讼中未提交的证据的效力认定存在衔接障碍。从理论上说，劳动仲裁与诉讼所针对的都是已经发生的案件事实，而且是相同的事实，但是过去无法重现，只能通过证据推断，这给事实的认定带来不确定性。如果仲裁之后当事人的证据灭失或者一方隐匿对己不利的证据，该如何处理呢?一裁两审模式中，劳动仲裁和诉讼在事实认定上是存在断裂的，根据《解释》第17条的规定，当事人不服劳动仲裁裁决依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因裁决没有发生法律效力，仲裁中出不过的证据也无法直接被诉讼采纳作为裁判依据，当事人在劳动仲裁提交的证据与诉讼阶段提交的证据被硬生生地割裂开来，时常导致劳动仲裁与一审认定的事实不一致，影响一裁两审模式的公信力和公正性。
最后，对当事人仲裁时不提交诉讼中提交证据的行为缺少衔接制约。一裁两审模式中，劳动仲裁和一审法院是先后顺序，没有审级的关系，当事人可以随意提交仲裁没有提交过的证据，不受新证据的制约。劳动仲裁和一审之间缺少类似一审和二审之间提出新证据的制约，既容易出现证据突袭，又影响诉讼效率，对一裁两审模式的公正性和效率性带来挑战。
2.诉辩程序中的衔接不畅
首先，当事人仲裁时认诺但诉讼中否认的效力的认定存在理念障碍。认诺是指一方当事人对另一方当事人诉讼请求的同意、承认或认可。当事人仲裁时认诺但诉讼中又反悔的，会出现如自认后又反悔一样的局面，禁止当事人反言和推翻认诺尚没有法律依据。
其次，当事人仲裁未提出时效抗辩但诉讼中提出或者仲裁时提出时效抗辩但诉讼中未提出的效力认定缺少衔接方面的规定。根据《劳动调解仲裁法》的规定，劳动争议应当在争议发生之日起1年内提起仲裁。如果当事人在劳动仲裁时提出时效抗辩，而诉讼中未提出，因劳动仲裁与诉讼并无审级关系，其抗辩效力能否当然及于诉讼阶段没有法律规定。而如果当事人在劳动仲裁时未提出时效抗辩，诉讼中是否允许其再提出时效抗辩也缺乏相应法律规定。
(三)事务性街接不畅
最后但并非不重要的是一裁两审模式下事务性衔接的缺失。当前最需的是设立常态化的卷宗材料移转制度，实践中，法院由于没有劳动仲裁的卷宗材料，连最基本的送达起诉程序都成了十分棘手的问题，对诉讼效率掣肘极为严重。因没有劳动仲裁的卷宗材料，一审法院也无法全面知悉劳动仲裁的证据交换、诉辩等程序的庭审情况，客观上给当事人提供了否认陈述、隐匿证据、推翻自认和认诺的机会。
三、劳动争议案件处理程序中非诉与诉的衔接转化
在讨论此问题的过程中，笔者想兼评一下《解释》第17条的相关规定。
《劳动争议调解仲裁法》第50条规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。该条未明确规定当事人在15日内向人民法院提起诉讼时仲裁裁决的效力问题。
而《解释》第17条规定:劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。根据该条的规定，只要一方当事人向人民法院提起诉讼，劳动仲裁裁决就不发生法律效力。这一条是目前我国一裁两审模式中非诉与诉转化的理论依据和支撑，它不考虑仲裁在程序上或实体上有无不当之处，仅以是否起诉作为判断仲裁全部裁决内容生效与否的标准。
应该说，该条司法解释还是有法理依据的。我国的劳动仲裁兼具行政属性和裁判属性，但不属于司法系统，人民法院没有权力对仲裁活动和裁决本身进行审查和评判，只能选择让仲裁不生发生法律效力，对争议重新审理。
当然，这条规定与其他规定乃至整个一裁两审模式构架的矛盾之处也是显而易见的。比如，不考虑仲裁在程序上或实体上有无不当之处仅以是否起诉作为判断仲裁裁决生效与否的标准本身并无可厚非因为它体现出对当事人诉权和处分权的尊重。但是《解释》第21条又规定了仲裁裁决适用法律错误、仲裁裁决违背社会公共利益的等四种对仲裁裁决不予执行的情形，这实质是对仲裁裁决的效力又进行了程序和实体上的审查，该条同时规定，对于不予执行的仲裁裁决，当事人只能通过另行向人民法院起诉来救济。将这两条结合起来看，会得出当事人在法定期限内不提起诉讼未必就导致仲裁裁决发生法律效力的矛盾结论。再比如，劳动仲裁裁决用人单位支付劳动者若干工资、经济补偿，用人单位不服以原告身份提起诉讼，此时仲裁裁决因诉讼启动而不发生法律效力，那么用人单位的诉讼请求是什么呢?既然仲裁已经失效，用人单位再诉请不支付工资、经济补偿若干的请求权基础是什么呢?进一步思考，甚至会发现用人单位的原告地位也成了无源之水。该解释为了避免仲裁前置程序给后续诉讼程序造成混乱，对裁决作了不发生法律效力的处理，但这种处理方式并未从根本上解决问题，反而加剧了仲裁与诉讼间的脱节。
(一)一裁两审模式的再思考
《解释》第17条仅规定仲裁裁决不发生法律效力，并未明确规定劳动仲裁进行诉答、证据交换和辩论等程序没有任何约束力。如果做这种解读，并赋予劳动仲裁已经进行的法定程序、认定的事实以有条件的约束力，很多衔接不畅的环节和问题会迎刃而解。
以这种解读作为理论依据，借鉴国外关于劳动争议处理程序中对事实问题争议和法律问题争议的区分，可以对一裁两审模式作进一步完善:当事人不服仲裁裁决提起诉讼的，裁决不发生法律效力，但是在劳动仲裁主持下进行的诉答、证据交换、辩论程序和内容只要不违反法律规定，应当在诉讼阶段得到效力确认。人民法院一审之后，当事人仅能就法律问题提起上诉，事实问题的争讼限于劳动仲裁和人民法院一审两个阶段。
这种完善虽然在一定意义上突破了劳动争议处理程序中非诉与诉的界限，但是并不与基本的诉讼构架和理念相冲突，更重要的是可以实现非诉向诉的顺利衔接和快速转化，弥补一裁两审模式的缺陷和不足。
(二)劳动争议案件非诉与诉的街接转化
根据完善后的一裁两审模式，在不动摇劳动仲裁独立法律地位和前置程序地位的前提下，可以对劳动争议案件非诉与诉的转化过程中衔接不畅的环节进行以下理顺。
1.程序性问题的衔接
关于管辖的衔接。建立统一的劳动争议管辖制度，消除劳动仲裁与诉讼在管辖规定上的差异，管辖异议应当在仲裁前置程序中解决，对仲裁做出的管辖异议的决定不能提起诉讼，不服裁决提起的诉讼程序是基于仲裁管辖和裁决的自然延伸，原则上不再允许在诉讼中提出管辖异议。
关于当事人追加、诉讼请求的增加、变更的衔接。依申请追加的当事人应在仲裁程序中进行，诉讼中不得依当事人的申请追加当事人。诉讼阶段的追加限于仲裁遗漏的必须参加诉讼的当事人，必须参加诉讼指的是诉讼标的是同一的固有必要共同诉讼，即仅指共同原告和共同被告。有独立请求权的第三人可以通过另行仲裁、诉讼的方式解决纠纷;无独立请求权第三人因不承担案件责任，无需追加，为查明案情，可以证人身份出庭。诉讼请求的新增应严格限定于与仲裁请求具有不可分性，不可分性有两个条件:一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。所谓基于同一事实而产生是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的;所谓相互之间具有依附性是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列等关系，而应当具有包含、因果、递进、部分或全部重等的密切关系。符合不可分性条件的新增诉讼请求应当合并审理，不符合不可行性条件的新增诉讼请求，法院不予处理。对于诉讼请求的变更，质的变更因未经仲裁前置程序不应处理，为减少当事人的诉累，量的变更可以允许。
关于救济衔接机制真空的填补。可以比照商事仲裁法中的撤销仲裁的制度，设置当事人向中级人民法院申请撤销劳动仲裁的制度，此种撤销劳动仲裁制度的适用范围不仅包括用人单位对终局性裁决的申请撤销，还应包括劳动者对未进入诉讼程序且无法提起执行异议的案件申请撤销，以填补救济制度的真空。
2.实体性问题的衔接
关于证据交换和质证的衔接。赋予当事人仲裁时的陈述和自认在诉讼阶段的约束力，根据诚实信用原则，除非有相反证据证明，否则不允许当事人反悔。当事人仲裁时提交但诉讼中未提交的证据，只要经过了正当的举证、质证和认证程序，可以在诉讼中直接作为裁判依据。对当事人仲裁时不提交诉讼才提交证据的行为进行约束，可以参照民事诉讼法对新证据的规定审查诉讼后提交的证据，防止当事人恶意规避仲裁程序和进行诉讼突袭。
关于诉答程序的衔接。对于当事人仲裁时认诺对方的诉请诉讼中又否认的，除非存在重大误解、欺诈、胁迫、损害公共利益等情形及相反证据推翻的，不应支持。当事人仲裁未提出时效抗辩，诉讼中不得再主张时效抗辩;但仲裁时提出时效抗辩但诉讼中未提出的，应释明当事人是否放弃时效抗辩，除当事人放弃的，时效抗辩在诉讼阶段仍然有效。
结语
仲裁前置程序的设置使劳动争议案件的处理程序不同于一般民事案件，如何让前置非诉程序和后续诉讼程序顺利衔接和转化是提高一裁两审模式质效的关键所在。限于篇幅，衔接和转化中的具体措施和制度无法一一阐释，但这些措施的出发点和落脚点都是为了提高一裁两审模式的运行质效。
